Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 17. Apr. 2015 - 13 Sa 1540/14

Das Versäumnisurteil vom 12. August 2014 - 3 AZR 849/11 - wird aufgehoben.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22. September 2011 - 13 Sa 59/11 - aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 4. November 2010 - 6 Ca 11587/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen mit Ausnahme der durch die Säumnis der Beklagten veranlassten Kosten; diese hat die Beklagte zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe der der Klägerin zustehenden Betriebsrente.

Die am 13. Januar 1937 geborene Klägerin wurde zum 1. Juni 1967 von der Beklagten eingestellt. Sie war als Angestellte im Einkauf beschäftigt. Die Beklagte sagte der Klägerin Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach den Richtlinien für die Betriebliche Altersversorgung (Fassung vom 6. Mai 1968) für Arbeiter und Angestellte (im Folgenden: Richtlinien 68) zu. Die Richtlinien 68 bestimmen ua.:

In einem von der Beklagten und dem Betriebsrat unterschriebenen Aushang vom 10. Dezember 1986 wurde Folgendes bekannt gegeben:

Die Beklagte schloss am 1. Februar 1989 mit ihrem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung (im Folgenden: BV 89), in der Folgendes geregelt ist:

Die Klägerin schied aufgrund einer Vereinbarung der Parteien vom 10./29. April 1991 zum 31. März 1992 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aus. In der Vereinbarung heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 7. September 1992 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr nach den Richtlinien 68 eine Betriebsrente von monatlich 1.002,00 DM brutto zustehe. Aus der beigefügten Berechnung vom 28. Juli 1992 ergibt sich, dass die Beklagte bei der Ermittlung der Altersrente von einem pensionsfähigen Entgelt von 5.247,00 DM ausgegangen ist und eine fiktive, bei einer Betriebszugehörigkeit bis zum 63. Lebensjahr erreichbare Betriebsrente - unter Anwendung einer Gesamtversorgungsobergrenze von 71 % - ermittelt hat, die sie im Verhältnis der tatsächlich zurückgelegten 25 Dienstjahre zu den bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs möglichen 33 Dienstjahren gekürzt hat.

Am 4. Dezember 1993 fasste eine betriebliche Einigungsstelle zur Änderung der betrieblichen Altersversorgung bei der Beklagten folgenden Spruch:

Begründet wurde der Spruch der Einigungsstelle ua. mit der eingetretenen planwidrigen Überversorgung, wodurch die Geschäftsgrundlage der Richtlinien 68 weggefallen sei. Mit Schreiben vom 3. August 1995 setzte die Beklagte die Klägerin von dem Einigungsstellenspruch in Kenntnis. In dem Schreiben heißt es ua.:

In der dem Schreiben beigefügten Berechnung hat die Beklagte bei der Ermittlung der Altersrente eine Gesamtversorgungsobergrenze iHv. 63,8 % zugrunde gelegt.

Mit Schreiben vom 21. März 1996 übersandte die Beklagte der Klägerin eine neue Anwartschaftsberechnung. Das Schreiben lautet auszugsweise:

Nach der dem Schreiben beigefügten Berechnung belief sich die Anwartschaft der Klägerin auf 808,00 DM. Aus den Unterlagen ergibt sich, dass die Beklagte bei deren Ermittlung eine mögliche anrechnungsfähige Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 60. Lebensjahrs sowie eine - auf der Grundlage des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG) ermittelte - anrechenbare Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung bei Vollendung des 60. Lebensjahrs zugrunde gelegt hat und sie die fiktive, bei einer Betriebszugehörigkeit bis zum 60. Lebensjahr erreichbare Betriebsrente im Verhältnis der tatsächlich zurückgelegten Dienstjahre zu den bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs möglichen Dienstjahren gekürzt hat.

Seit dem 1. Februar 1997 bezieht die Klägerin eine gesetzliche Altersrente. Seitdem erhält sie auch von der Beklagten eine Altersrente. Die Altersrente der Beklagten belief sich bis zum 31. August 2009 auf 808,00 DM bzw. 413,12 Euro monatlich. Seit dem 1. September 2009 zahlt die Beklagte der Klägerin nur noch eine monatliche Betriebsrente von 362,00 Euro brutto. Die Reduzierung des Auszahlungsbetrags beruht darauf, dass die Beklagte nunmehr eine mögliche anrechnungsfähige Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs zugrunde legte, die anrechenbare Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf der Grundlage des seit dem 1. Januar 1992 geltenden SGB VI fiktiv auf die bei einer Inanspruchnahme ab der Vollendung des 63. Lebensjahrs erreichbare Rente hochrechnete und bei dieser Hochrechnung für die Zeit nach dem Ausscheiden der Klägerin die Entgeltpunkte zugrunde legte, die sich ausgehend vom letzten Grundgehalt der Klägerin vor ihrem vorzeitigen Ausscheiden zum 31. März 1992 ergeben.

Mit ihrer im Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Zahlung einer monatlichen Altersrente iHv. 413,12 Euro sowie rückständiger Altersrente für den Zeitraum vom 1. September 2009 bis zum 30. November 2009 iHv. 51,12 Euro monatlich verlangt. Sie hat geltend gemacht, bei der Berechnung ihrer Altersrente nach § 2 Abs. 1 BetrAVG sei für die Ermittlung der fiktiven Vollrente eine mögliche Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 60. Lebensjahrs sowie eine anrechenbare Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung bei Vollendung des 60. Lebensjahrs zugrunde zu legen. Die Beklagte sei mit der von ihr früher praktizierten Berechnung der Altersrente bewusst und gewollt zugunsten der Arbeitnehmer von den Regelungen in den Richtlinien 68 und den gesetzlichen Vorgaben des § 2 Abs. 1 BetrAVG abgewichen. Jedenfalls habe sie ein etwaiges Recht, die Berechnung der Altersrente zu korrigieren, verwirkt.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte das Ziel der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision. Nachdem die Beklagte im Termin vor dem Bundesarbeitsgericht am 12. August 2014 keinen Antrag gestellt hat, hat der Senat antragsgemäß Versäumnisurteil erlassen, mit dem die Revision der Beklagten zurückgewiesen wurde. Gegen das der Beklagten am 1. September 2014 zugestellte Versäumnisurteil vom 12. August 2014 hat diese am 4. September 2014 Einspruch eingelegt.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

Die Klägerin beantragt, das Versäumnisurteil vom 12. August 2014 aufrechtzuerhalten.

Der Einspruch der Beklagten ist statthaft (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 555 Abs. 1 Satz 1, § 338 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, nämlich in der gesetzlichen Form (§ 340 ZPO) und Frist (§ 339 Abs. 1 ZPO) eingelegt. Das Versäumnisurteil vom 12. August 2014 ist aufzuheben (§ 343 Satz 2 ZPO). Die Revision der Beklagten ist begründet. Auf die Verfahrensrüge der Beklagten, es liege ein Urteil ohne Gründe vor (§ 547 Nr. 6 ZPO), kommt es nicht an, da der Rechtsstreit ohnehin zugunsten der Beklagten entscheidungsreif ist (vgl. BAG 18. November 2008 - 3 AZR 417/07 - Rn. 19). Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils stattgegeben. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer 362,00 Euro übersteigenden monatlichen Altersrente.

I. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Klageantrag zu 1. Die Voraussetzungen des § 256 ZPO sind erfüllt.

1. Der Antrag ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie - wie vorliegend - auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 11/10 - Rn. 19 mwN, BAGE 141, 259).

2. Soweit der Feststellungsantrag sich auf die Zeit vom 1. September 2009 bis zum 30. November 2009 bezieht, handelt es sich um eine Zwischenfeststellungsklage iSd. § 256 Abs. 2 ZPO, für die ein besonderes Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich ist. Im Übrigen hat die Klägerin ein Interesse an der begehrten Feststellung, da die Beklagte ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Betriebsrente iHv. 413,12 Euro brutto bestreitet.

II. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat nach den Richtlinien 68 idF des Einigungsstellenspruchs vom 4. Dezember 1993 (im Folgenden: Richtlinien 93) keinen Anspruch auf eine höhere als die von der Beklagten gezahlte Altersrente von 362,00 Euro monatlich. Die Berechnung der Altersrente der vor dem Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen, die Altersrente nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch nehmenden Klägerin richtet sich nach den Regelungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89. Danach steht der Klägerin eine Altersrente iHv. 361,62 Euro monatlich zu. Da die Beklagte der Klägerin seit dem 1. September 2009 monatlich 362,00 Euro zahlt, hat die Klägerin keine weitergehenden Ansprüche.

1. Die Klägerin ist am 31. März 1992 vor dem Eintritt eines Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3610) eine gesetzlich unverfallbare Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erworben (dazu auch § 30f Abs. 1 Satz 1 BetrAVG). Dem steht die Regelung X Richtlinien 93 nicht entgegen. Dort ist zwar vorgesehen, dass vorzeitig ausscheidende Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Leistungen nach den Richtlinien 93 haben. Diese Bestimmung ist jedoch nach § 134 BGB nichtig, da von den Vorschriften des Betriebsrentengesetzes nach § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf.

2. Die Klägerin hat die Altersrente nach § 6 BetrAVG vorgezogen, dh. vor der festen Altersgrenze von 65 Jahren, in Anspruch genommen. Die Richtlinien 93 enthalten keine Regelungen für die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente eines vorzeitig - vor dem Eintritt des Versorgungsfalls - aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers (vgl. dazu bereits BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 26). Zwar bestimmt VIII B Nr. 1 Buchst. a der Richtlinien 93, dass die Höhe der Altersrente von der Anzahl der anrechnungsfähigen Dienstjahre abhängt. Danach beträgt die Altersrente nach Ablauf der Wartezeit 15 % des letzten Grundgehalts und steigt für jedes weitere anrechnungsfähige Dienstjahr um 1 %. Allein einer solchen „aufsteigenden Berechnung“ kann jedoch nicht entnommen werden, dass auch die vorgezogen in Anspruch genommene Altersrente nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis auf diese Weise berechnet werden soll. Vielmehr müsste sich aus den Richtlinien 93 ergeben, dass diese Berechnung auch für die vorgezogene Inanspruchnahme der Altersrente nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gelten soll. Daran fehlt es. Die Bestimmung in X Richtlinien 93 zeigt vielmehr, dass die Richtlinien 93 nur die Ansprüche der Arbeitnehmer regeln wollen, deren Arbeitsverhältnis bis zum Eintritt des Versorgungsfalls bestanden hat (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 26).

3. Die Berechnung der Altersrente der Klägerin richtet sich jedoch nach den Regelungen in Teil E der BV 89.

a) Teil E Abs. 12 BV 89 enthält für die vom Geltungsbereich der BV 89 erfassten Arbeitnehmer, die im Jahr ihrer „Frühpensionierung“ aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten das 55. Lebensjahr vollendeten oder bereits vollendet hatten und damit vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden sind, eine abschließende Regelung zur Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente nach den Richtlinien 93. Dies ergibt die Auslegung der BV 89 (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. etwa BAG 9. Oktober 2012 - 3 AZR 539/10 - Rn. 21).

aa) Gemäß Teil E Abs. 12 Satz 1 und Satz 2 BV 89 wird bei Tarifangestellten, deren Altersversorgung sich nach der Altersversorgungsrichtlinie von 1968 richtet, die Werksrente so ermittelt, als wenn der Versicherungsfall beim Ausscheiden eingetreten wäre; die derart ermittelte Werksrente wird festgeschrieben und mit Rentenbeginn monatlich ausgezahlt. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Aufhebungsvertrag des Arbeitnehmers mit der Beklagten bis zum 31. März 1989 abgeschlossen wurde (Teil E Abs. 12 Satz 3 BV 89). Für spätere Vertragsaufhebungen ordnet Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 an, dass bei der Berechnung der Anwartschaft grundsätzlich gemäß § 2 BetrAVG als rechnerische Obergrenze nicht das 65. Lebensjahr, sondern das vollendete 63. Lebensjahr zugrunde zu legen ist. Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 enthält nach seiner sprachlichen Fassung eine eigenständige, die gesetzliche Vorschrift in § 2 Abs. 1 BetrAVG modifizierende Bestimmung zur Berechnung der unverfallbaren Anwartschaft der vor dem Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschiedenen Tarifangestellten. Für die Tarifangestellten, die den Aufhebungsvertrag mit der Beklagten nach dem 31. März 1989 abgeschlossen haben, ist die Anwartschaft den Vorgaben des § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG entsprechend zeitratierlich und unter Berücksichtigung des Festschreibeeffektes zu berechnen. Maßgeblicher Bezugspunkt sowohl für die Berechnung der Höhe der fiktiven Vollrente als auch für ihre zeitratierliche Kürzung ist jedoch - anders als in § 2 Abs. 1 BetrAVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung vorgesehen - nicht die Vollendung des 65. Lebensjahrs (vgl. IV Nr. 2 Richtlinien 93), sondern die Vollendung des 63. Lebensjahrs.

bb) Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 regelt auch die Berechnung der nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente der vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer.

(1) Hierfür sprechen bereits die Bestimmungen in Teil E Abs. 12 Satz 1 und Satz 2 sowie in Abs. 11 BV 89. Nach Teil E Abs. 12 Satz 1 und Satz 2 BV 89 wird die Altersrente bei Tarifangestellten, deren Altersversorgung sich nach der Altersversorgungsrichtlinie von 1968 richtet und die den Aufhebungsvertrag mit der Beklagten frühzeitig abgeschlossen haben, auf den Zeitpunkt ihres Ausscheidens bezogen ermittelt, festgeschrieben und mit Rentenbeginn monatlich ausgezahlt. Für gewerbliche Arbeitnehmer und Tarifangestellte, deren Altersversorgung sich nach der Altersversorgungsrichtlinie von 1974 bestimmt, ist die Firmenrente gemäß Teil E Abs. 11 BV 89 zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu berechnen, wobei die Zeit bis zum frühestmöglichen Zeitpunkt, zu dem Sozialversicherungsrente erlangt werden kann, als Dienstzeit zu berücksichtigen ist. Da beide Regelungen nicht darauf abstellen, zu welchem Zeitpunkt die nach Teil E Abs. 11 oder Abs. 12 Satz 1 und Satz 2 BV 89 berechnete Rente in Anspruch genommen wird, erfassen sie auch die nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch genommene Firmenrente der „frühpensionierten“ und damit vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmer. Anhaltspunkte dafür, dass für die Berechnung der Firmenrente nach Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 etwas anderes gelten sollte, lassen sich der BV 89 nicht entnehmen.

(2) Auch die Systematik und der Regelungszusammenhang sprechen für ein solches Verständnis. Nach Teil E Abs. 2 und Abs. 3 BV 89 waren die Mitarbeiter der Beklagten, die im Jahr ihres Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten das 55. Lebensjahr bereits vollendet hatten oder vollendeten und damit unter die Bestimmungen über die „Frühpensionierung“ in Teil E der BV 89 fielen, verpflichtet, sich nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses beim Arbeitsamt arbeitslos zu melden und auch nach dem Ende des Bezugs von Arbeitslosengeld der Arbeitsvermittlung weiterhin als arbeitslos zur Verfügung zu stehen sowie einen Antrag auf Arbeitslosenhilfe beim Arbeitsamt zu stellen. Kamen die Mitarbeiter dieser Verpflichtung nach, erhielten sie nach Teil E Abs. 4 BV 89 bis zu dem frühestmöglichen Zeitpunkt, zu dem sie eine Sozialversicherungsrente beziehen konnten, eine Firmenleistung iHv. 75 % des monatlichen Bruttoentgelts, höchstens jedoch 95 % des monatlichen Nettoentgelts. Der frühestmögliche Zeitpunkt, zu dem die ausgeschiedenen Mitarbeiter eine Sozialversicherungsrente und damit nach § 6 BetrAVG auch eine Altersrente von der Beklagten beziehen konnten, war dabei in der Regel die Vollendung des 60. Lebensjahrs. Nach § 25 Abs. 3 AVG in der bei Abschluss der BV 89 geltenden Fassung vom 13. Mai 1986 erhielten Versicherte gesetzliches Altersruhegeld, wenn sie das 60. Lebensjahr vollendet, die gesetzliche Wartezeit erfüllt und in den letzten zwanzig Jahren überwiegend eine rentenversicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt hatten. Gleiches galt nach § 25 Abs. 2 AVG (idF vom 13. Mai 1986) für Versicherte, die nach einer Arbeitslosigkeit von mindestens zweiundfünfzig Wochen innerhalb der letzten eineinhalb Jahre arbeitslos waren, sofern sie in den letzten zehn Jahren mindestens acht Jahre eine rentenversicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt hatten. Da die „frühpensionierten“ Mitarbeiter der Beklagten typischerweise die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der gesetzlichen Altersrente mit Vollendung des 60. Lebensjahrs nach § 25 Abs. 2 oder Abs. 3 AVG erfüllten und daher auch die betriebliche Altersrente vorgezogen(§ 6 BetrAVG) in Anspruch nehmen konnten, sollte Teil E Abs. 12 BV 89 auch und gerade die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente der „frühpensionierten“ Mitarbeiter regeln.

(3) Sinn und Zweck der Regelungen sprechen ebenfalls für dieses Verständnis von Teil E Abs. 12 BV 89. Durch die BV 89 sollten die wirtschaftlichen Nachteile ausgeglichen oder abgemildert werden, die den im Rahmen einer „Frühpensionierung“ ausgeschiedenen Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes entstanden. Daher erhielten sie bis zu dem frühestmöglichen Bezug einer gesetzlichen Rente eine Übergangsversorgung iHv. 75 % ihres Bruttoentgelts, höchstens jedoch 95 % ihres Nettoentgelts. Die in Teil E Abs. 12 BV 89 bestimmte Modifikation von § 2 Abs. 1 BetrAVG sollte die mit dem vorzeitigen Ausscheiden der Arbeitnehmer vor dem Erreichen des 65. Lebensjahrs verbundenen Nachteile bei der betrieblichen Altersversorgung infolge der zeitanteiligen Berechnung der Anwartschaft abmildern. Zu diesem Zweck haben die Betriebsparteien eine eigenständige Regelung zur Berechnung der von den „frühpensionierten“ Arbeitnehmern typischerweise vorgezogen in Anspruch genommenen betrieblichen Altersrente getroffen.

b) Die in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 enthaltene Regelung zur Berechnung der Firmenrente gilt auch für die Klägerin.

aa) Die Parteien haben im Aufhebungsvertrag vom 10./29. April 1991 ausdrücklich vereinbart, dass sich die Altersversorgung der Klägerin nach der BV 89 richtet und diese in allen ihren Teilen - mithin auch in Teil E - maßgebend ist. Daher ist es unerheblich, dass die im Einkauf beschäftigte Klägerin wegen fehlender Betroffenheit ihres Arbeitsplatzes von der Aufgabe des Arbeitsgebietes „Düngemittel“ nicht unmittelbar in den Geltungsbereich der BV 89 fällt und diese mithin für sie nicht normativ nach § 77 Abs. 4 Satz 1 iVm. § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG gilt.

bb) Die im Januar 1937 geborene Klägerin fällt auch unter die Regelungen über „Frühpensionierungen“ in Teil E der BV 89, da sie im Jahr ihrer Frühpensionierung, dh. ihres Ausscheidens bei der Beklagten (1992) das 55. Lebensjahr bereits vollendet hatte. Da die Klägerin den Aufhebungsvertrag mit der Beklagten erst nach dem 31. März 1989 abgeschlossen hat, bestimmt sich die Berechnung ihrer nach Vollendung des 60. Lebensjahrs in Anspruch genommenen Altersrente nach Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89.

c) Danach ist die monatliche Altersrente der Klägerin bei Rentenbeginn am 1. Februar 1997 wie folgt zu berechnen:

aa) In einem ersten Schritt ist nach Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 iVm. § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG unter Zugrundelegung der Richtlinien 93 die fiktive Vollrente der Klägerin zu errechnen, die sie bei einem Verbleib im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs am 13. Januar 2000 erreicht hätte. Diese beläuft sich auf 929,02 DM.

(1) Die mögliche anrechnungsfähige Beschäftigungszeit der Klägerin beträgt 33 Jahre. Die zum 1. Juni 1967 bei der Beklagten eingestellte Klägerin konnte bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs am 13. Januar 2000 eine Beschäftigungszeit von insgesamt 32 Jahren, sieben Monaten und 13 Tagen erreichen. Nach III Satz 3 Richtlinien 93 sind angefangene Dienstjahre als volle Dienstjahre zu berücksichtigen, wenn sie sechs Monate übersteigen. Daher ergibt sich eine mögliche anrechnungsfähige Dienstzeit von 33 Jahren.

(2) Die nach einer anrechnungsfähigen Beschäftigungszeit von 33 Jahren erreichbare Altersrente beträgt nach VIII B Nr. 1 Buchst. a Richtlinien 93 38 % (15 % für die ersten zehn Jahre, je 1 % für jedes weitere Jahr) des letzten Grundgehalts iHv. 5.247,00 DM und damit 1.993,86 DM.

(3) Die für die Klägerin maßgebliche Gesamtversorgungsobergrenze richtet sich nach den Bestimmungen in VIII B Nr. 2 Buchst. a Richtlinien 68 in der Fassung, die sie durch den Spruch der Einigungsstelle vom 4. Dezember 1993 erhalten haben. Zwar war die Klägerin zu dem Zeitpunkt, zu dem der Spruch der Einigungsstelle erging, bereits ausgeschieden. Dies steht der Anwendung der durch den Spruch abgesenkten Gesamtversorgungsobergrenzen nicht entgegen. Durch den Einigungsstellenspruch wurden die Richtlinien 68 nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage wegen einer planwidrigen Überversorgung an die geänderten Verhältnisse angepasst. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage löst ein Anpassungsrecht des Arbeitgebers aus, das auch gegenüber den mit einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft ausgeschiedenen Arbeitnehmern besteht (BAG 9. November 1999 - 3 AZR 502/98 - zu 2 a der Gründe mwN). Die Ausübung dieses Anpassungsrechts bedurfte nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats. Die Beklagte war daher nicht gehindert, gegenüber den bereits ausgeschiedenen Arbeitnehmern die Anpassungsregelungen des Spruchs der Einigungsstelle vom 4. Dezember 1993 zur Anwendung zu bringen (vgl. BAG 9. November 1999 - 3 AZR 502/98 - zu 2 a der Gründe). Daher beträgt die Gesamtversorgungsobergrenze nach VIII B Nr. 2 Buchst. a Richtlinien 93 63,8 % (59 % nach 25 Jahren, 0,6 % für jedes weitere Jahr) des letzten Grundgehalts und damit 3.347,59 DM.

(4) Auf die maximale Gesamtversorgung von 3.347,59 DM ist die fiktiv auf die Vollendung des 63. Lebensjahrs hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.418,57 DM anzurechnen. Dies ergibt einen Betrag von 929,02 DM.

(a) Die nach VIII B Nr. 2 Buchst. a Richtlinien 93 im Rahmen der Gesamtversorgung anzurechnende Rente der Klägerin aus der gesetzlichen Rentenversicherung beläuft sich auf 2.418,57 DM.

(aa) Bei der vorgezogenen Inanspruchnahme der Betriebsrente nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis ist im Rahmen der Gesamtversorgung die fiktiv auf die feste Altersgrenze hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung anzurechnen (vgl. ausführlich BAG 21. März 2006 - 3 AZR 374/05 - Rn. 28, BAGE 117, 268; 19. Juni 2012 - 3 AZR 289/10 - Rn. 30). Dies folgt aus § 2 Abs. 1 BetrAVG, der die Errechnung einer fiktiven, im Fall der Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze erreichbaren Vollrente vorsieht. Bei Gesamtversorgungsregelungen kann dies sachgerecht nur dadurch geschehen, dass auch die anzurechnende Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf den Zeitpunkt der festen Altersgrenze hochgerechnet wird (BAG 21. März 2006 - 3 AZR 374/05 - aaO). Da nach Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 als rechnerische Obergrenze das 63. Lebensjahr gilt, hat - anders als sonst im Rahmen von § 2 Abs. 1 BetrAVG - die Hochrechnung vorliegend allerdings nicht auf den Zeitpunkt der in den Richtlinien 93 vorgesehenen festen Altersgrenze von 65 Jahren(vgl. IV Nr. 2 Richtlinien 93), sondern bezogen auf den Zeitpunkt der Vollendung des 63. Lebensjahrs zu erfolgen.

(bb) Die Hochrechnung der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf den Zeitpunkt der Vollendung des 63. Lebensjahrs ist auf der Grundlage des letzten Einkommens vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vorzunehmen und nicht nach den Durchschnittswerten aus der Zeit vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. bereits BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 46). Nach § 2 Abs. 5 BetrAVG sollen bei der Berechnung der fiktiven Vollrente für die Zukunft die Verhältnisse fortgeschrieben werden, die beim Ausscheiden des Arbeitnehmers gelten. Soweit ein sozialversicherungspflichtiges Einkommen Teil der Berechnungsgrundlage ist, muss daher auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis abgestellt werden. Zugrunde zu legen ist deshalb das letzte Bruttomonatsgehalt vor dem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis (BAG 21. März 2006 - 3 AZR 374/05 - Rn. 36 f., BAGE 117, 268).

(cc) Maßgeblich für die fiktive Berechnung der Sozialversicherungsrente der Klägerin ist zudem das im Zeitpunkt ihres Ausscheidens geltende Sozialversicherungsrecht, also nicht das - in der Berechnung der Beklagten vom 21. März 1996 zugrunde gelegte - Angestelltenversicherungsgesetz, sondern das SGB VI. Das durch Art. 1 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung (Rentenreformgesetz 1992 - RRG 1992) vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2261) eingeführte SGB VI ist am 1. Januar 1992 in Kraft getreten (Art. 85 Abs. 1 RRG 1992). Damit galt es zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Klägerin am 31. März 1992 bereits.

(dd) Für die Berechnung der fiktiven, bei Vollendung des 63. Lebensjahrs erreichbaren Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung sind zunächst die bis zum 31. März 1992 erworbenen Entgeltpunkte anzusetzen. Dies sind ausweislich der Berechnung der Beklagten 47,8892 Entgeltpunkte. Für die Zeit vom 1. April 1992 bis zum 13. Januar 2000, dem Zeitpunkt der Vollendung des 63. Lebensjahrs (93,4333 Monate) kommen 10,4739 Entgeltpunkte hinzu. Nach § 63 Abs. 2 SGB VI ist das in dem Kalenderjahr versicherte Arbeitsentgelt in Entgeltpunkte umzurechnen. Dafür ist das monatliche Gehalt der Klägerin iHv. 5.247,00 DM durch das in § 5 Abs. 1 der Verordnung zur Bestimmung der Beitragssätze in der gesetzlichen Rentenversicherung für 1994, zur Siebten Anpassung der Renten in dem in Art. 3 des Einigungsvertrags genannten Gebiet und über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 1994 (Beitragssatzverordnung 1994 - BSV 1994) vom 1. Dezember 1993 (BGBl. I S. 1987) für das Jahr 1992 festgesetzte Durchschnittsentgelt in der Rentenversicherung iHv. 46.820,00 DM zu teilen, weil versichertes Arbeitsentgelt in Höhe des Durchschnittsentgelts einen vollen Entgeltpunkt ergibt. Daraus errechnet sich ein monatlicher Wert von 0,1121 Entgeltpunkten. Dieser Wert ist mit den bis zum Erreichen der festen Altersgrenze fehlenden 93,4333 Monaten zu multiplizieren. Dies ergibt 10,4739 erreichbare Entgeltpunkte. Insgesamt sind daher 58,3631 Entgeltpunkte zu veranschlagen. Diese Entgeltpunkte sind mit dem im Jahr 1992 festgelegten Wert eines Entgeltpunkts iHv. 41,44 DM zu multiplizieren. Daraus errechnet sich eine fiktive Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.418,57 DM.

(b) Die fiktiv auf die Vollendung des 63. Lebensjahrs hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.418,57 DM ist auf die maximale Gesamtversorgung von 3.347,59 DM anzurechnen. Dies ergibt einen Betrag von 929,02 DM.

(5) Dieser Betrag unterschreitet nicht den Mindestrentenbetrag nach VIII B Nr. 2 Buchst. b Richtlinien 93 von 40 % der nach VIII B Nr. 1 Buchst. a Richtlinien 93 ermittelten Altersrente, mithin den Betrag von 797,54 DM (40 % von 1.993,86 DM).

bb) Die fiktive Vollrente der Klägerin iHv. 929,02 DM ist in einem weiteren Schritt anteilig im Verhältnis der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit der Klägerin zu der bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs möglichen Betriebszugehörigkeit zu kürzen. Die Klägerin hat vom 1. Juni 1967 bis zum 31. März 1992 eine tatsächliche Betriebszugehörigkeit von 24,8333 Dienstjahren erreicht. Ihre mögliche Dienstzeit bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs am 13. Januar 2000 beläuft sich auf 32,6194 Dienstjahre. Danach errechnet sich ein Anspruch der Klägerin auf eine monatliche Altersrente iHv. 707,27 DM. Dieser Betrag entspricht 361,62 Euro.

4. Ein Betriebsrentenanspruch der Klägerin von mehr als 362,00 Euro ergibt sich auch nicht aus der Mitteilung der Beklagten über die Höhe der Altersrente vom 21. März 1996 sowie den dieser Mitteilung beigefügten Unterlagen. Hierbei handelt es sich nicht um Willenserklärungen, sondern lediglich um informatorische, rein deklaratorische Mitteilungen über die Rentenhöhe und die jeweils zugrunde liegende Berechnung. Die Klägerin konnte aufgrund dieser Schreiben nicht davon ausgehen, dass sich die Beklagte unabhängig von der materiellen Rechtslage entsprechend dem Inhalt der Schreiben binden wollte (vgl. bereits BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 57 mwN).

5. Die Klägerin hat auch nicht aufgrund betrieblicher Übung Anspruch auf eine höhere Altersrente. Die Beklagte hat sich nicht im Wege betrieblicher Übung dazu verpflichtet, die Berechnung der nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente nach den Richtlinien 93 abweichend von den Bestimmungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 vorzunehmen.

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt (§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 60 mwN). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 60 mwN). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften(BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 61 mwN).

Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 62; 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 62). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 62 mwN). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 62; 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 46 ff., BAGE 139, 69).

b) Danach ist vorliegend keine betriebliche Übung dahin entstanden, die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente für nach Teil E der BV 89 „frühpensionierte“ Mitarbeiter abweichend von den Bestimmungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 vorzunehmen. Die Arbeitnehmer konnten aus dem Verhalten der Beklagten nicht schließen, dass die Beklagte bewusst von den Bestimmungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 abgewichen ist.

aa) Die Beklagte hat zwar die Berechnung der Altersrenten derjenigen Arbeitnehmer, die die Altersrente vorgezogen in Anspruch genommen haben und deren Arbeitsverhältnis nicht bis zum Eintritt des Versorgungsfalls bestanden hat, dergestalt vorgenommen, dass sie die zeitanteilig zu kürzende fiktive Vollrente lediglich auf der Basis einer möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur vorgezogenen Inanspruchnahme der Rente berechnet und die anzurechnende Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf der Basis von Durchschnittswerten der in der gesetzlichen Rentenversicherung erworbenen Entgeltpunkte aus der Zeit vor dem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis auf den Zeitpunkt der vorgezogenen Inanspruchnahme der Rente hochgerechnet hat. Diese Berechnungsweise konnte aus Sicht der Betroffenen jedoch nicht als bewusste Abweichung der Beklagten von den Bestimmungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 verstanden werden. Vielmehr mussten die Arbeitnehmer und die Versorgungsempfänger davon ausgehen, dass die Beklagte lediglich die aus den Versorgungszusagen resultierenden Verpflichtungen erfüllen wollte. Gegenüber Begünstigten, die - wie die Klägerin - im Rahmen einer „Frühpensionierung“ nach Teil E der BV 89 mit unverfallbarer Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden waren und die Altersrente mit Vollendung des 60. Lebensjahrs vorzeitig in Anspruch genommen haben, wollte sie erkennbar den sich aus I Nr. 2, IV Nr. 2 Satz 2 und 3 Richtlinien 93 und Teil E Abs. 12 BV 89 ergebenden Verpflichtungen nachkommen. Allein die langjährige Zahlung einer höheren als der nach der Versorgungszusage geschuldeten Betriebsrente vermag keine betriebliche Übung zu begründen. Erforderlich wäre vielmehr, dass der Arbeitgeber aus Sicht der Arbeitnehmer und Versorgungsempfänger bewusst überobligatorische Leistungen erbringen wollte. Daran fehlt es jedoch.

bb) Aus dem Aushang vom 10. Dezember 1986 konnten die später mit unverfallbarer Anwartschaft vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer ebenfalls nicht schließen, dass die Beklagte im Fall der vorgezogenen Inanspruchnahme der Altersrente bei deren Berechnung von der Ermittlung der fiktiven Vollrente bezogen auf das 63. Lebensjahr unter Anrechnung der auf diesen Zeitpunkt fiktiv hochgerechneten Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung absehen wollte. Durch den Aushang wurde der in § 6 BetrAVG geregelte Versorgungsfall ausdrücklich in IV Nr. 2 Richtlinien 68 aufgenommen. Damit trifft der Aushang die Richtlinien 68 ergänzende Regelungen nur für diejenigen Arbeitnehmer, die unmittelbar nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten die gesetzliche Rente in Anspruch nehmen. Zu diesem Personenkreis gehört die Klägerin nicht.

cc) Unerheblich ist auch, dass sich die Beklagte darauf berufen hat, ihre Berechnungsweise habe im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Senats gestanden, die dieser durch die Urteile vom 23. Januar 2001 (- 3 AZR 164/00 -) und vom 21. März 2006 (- 3 AZR 374/05 - BAGE 117, 268) geändert habe (vgl. dazu bereits BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 66 ff.). Eine Änderung der Rechtsprechung mit dem von der Beklagten dargestellten Inhalt hat nicht stattgefunden. Die Praxis der Beklagten bei der Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente eines vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers entsprach nicht der früheren Rechtsprechung des Senats vor den Urteilen vom 23. Januar 2001 (- 3 AZR 164/00 -) und vom 21. März 2006 (- 3 AZR 374/05 - aaO). Dementsprechend hatte die Beklagte zwar bei der Berechnung der Altersrenten Vergünstigungen gewährt, zu denen sie rechtlich weder nach der früheren Rechtsprechung des Senats noch nach den Regelungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 verpflichtet war. Daraus allein ist jedoch keine betriebliche Übung entstanden. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Arbeitnehmer aufgrund des Verhaltens der Beklagten hätten annehmen dürfen, dass die Beklagte bewusst nicht nur die nach den Richtlinien 93 iVm. den Regelungen in Teil E der BV 89 geschuldete, sondern eine davon abweichende, für die Arbeitnehmer günstigere Berechnung der Altersrenten vornehmen wollte. Anhaltspunkte dafür sind weder festgestellt noch von der Klägerin vorgetragen. Die von der Beklagten erstellten Berechnungen der Altersrente der Klägerin vom 28. Juli 1992, 12. Mai 1995 und 21. März 1996 tragen jeweils die Überschrift „Altersversorgungsrichtlinie in der Fassung von 1968“. Daraus kann nur geschlossen werden, dass die Beklagte die nach der Versorgungszusage geschuldete Altersrente berechnen wollte. Dies zeigt auch der Inhalt des Schreibens vom 21. März 1996, in dem die Beklagte sich ausdrücklich auf § 2 Abs. 1 BetrAVG bezieht.

6. Die Änderung der Berechnungsweise durch die Beklagte im Jahr 2009 stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Betriebsrentenansprüche der Klägerin dar. Die Beklagte hat nicht die der Klägerin nach der Versorgungszusage zustehende Betriebsrente reduziert, sondern lediglich die erfolgte fehlerhafte Berechnung, die sich zugunsten der Klägerin ausgewirkt hatte, korrigiert.

7. Die Beklagte hat ihr Recht zur Korrektur der fehlerhaften Berechnung der Altersrente der Klägerin nicht nach § 242 BGB verwirkt.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz (BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 32; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 37). Deshalb kann allein der Zeitablauf nicht zur Verwirkung eines Rechts führen. Zu dem Zeitmoment müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 17. Januar 2012 - 3 AZR 555/09 - Rn. 34).

b) Danach fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Es sind keine Umstände ersichtlich, aufgrund derer die Klägerin darauf vertrauen konnte, die Beklagte werde weder eine zeitanteilige Berechnung ihrer fiktiven Altersrente entsprechend dem Verhältnis der tatsächlichen zu der nach der BV 89 maßgeblichen möglichen Betriebszugehörigkeit bis zum 63. Lebensjahr noch eine Hochrechnung der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf diesen Zeitpunkt und unter Zugrundelegung der Bestimmungen des SGB VI vornehmen. Der Umstand, dass die Klägerin seit dem 1. Februar 1997 und damit zum Zeitpunkt der Korrekturberechnung der Altersrente seit bereits mehr als zwölf Jahren eine Altersrente bezieht, gebietet keine abweichende Bewertung. Zwar steht die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem für die Verwirkung ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment (vgl. etwa BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 44, BAGE 121, 289). Dies bedeutet jedoch nicht, dass auf das Vorliegen eines Umstandsmoments vollständig verzichtet werden könnte. Für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung gelten insoweit keine abweichenden Anforderungen.

c) Die Korrektur der Betriebsrentenberechnung stellt auch keinen Verstoß gegen den aus § 242 BGB folgenden Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire contra factum proprium“) dar. Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Eine Partei darf ihre Rechtsansicht ändern. Widersprüchliches Verhalten ist dann missbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. etwa Palandt/Grüneberg 73. Aufl. § 242 Rn. 55 mwN). Beides ist nicht der Fall.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 344 ZPO.

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2013 - 3 Sa 84/13 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28. November 2012 - 3 Ca 5552/11 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.236,52 Euro brutto zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. April 2012 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14,76 Euro brutto zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. November 2012 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten der ersten Instanz haben die Parteien jeweils zur Hälfte zu tragen.

Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Belang - über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

Die Beklagte führte im Auftrag der Bundespolizei auf dem Flughafen Köln/Bonn in drei Schichten Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer war von teilweise kurzfristigen Anforderungen der Bundespolizei abhängig.

Der Kläger ist als Flugsicherheitskraft bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Sein Bruttostundenlohn betrug bei einem monatlichen Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden bis zum 30. Juni 2011 11,81 Euro, vom 1. Juli 2011 bis zum 29. Februar 2012 12,06 Euro und ab dem 1. März 2012 12,36 Euro.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der bis zum 30. September 2010 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 (MTV) Anwendung. Dessen § 2 lautet:

Im Betrieb der Beklagten beschloss eine Einigungsstelle am 31. Januar 2011 die Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ (BV 2011). In dieser ist bestimmt:

Die Lage der gesetzlichen Pause und der zusätzlichen Arbeitsunterbrechung für den jeweiligen Einsatztag wurden erst in der Nacht vor dem Einsatztag von den Disponenten der Beklagten festgelegt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für Zeiten pausenbedingter Arbeitsunterbrechungen sei die Beklagte in Annahmeverzug geraten. Die jeweiligen Pausenanordnungen seien unwirksam. Die Pausen dienten nicht der Erholung. Ihre zeitliche Lage richte sich allein nach dem Passagieraufkommen und lasse die Belange von Arbeitnehmern unberücksichtigt. Auf § 9 BV 2011 könne sich die Beklagte nicht berufen. Diese Regelung sei betriebsverfassungswidrig.

Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Interesse - zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Vorinstanzen haben der Klage in dem noch anhängigen Umfang entsprochen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung der auf September 2010 entfallenden Vergütung richtet. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist die Revision begründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Anträgen zu Unrecht entsprochen.

I. Die Revision ist hinsichtlich des auf September 2010 entfallenden Betrags von 14,76 Euro nicht ordnungsgemäß begründet und daher unzulässig. Die Begründung der Revision genügt nicht den Anforderungen der § 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte geht auf die Ausführungen des Berufungsgerichts, sie sei ihrer Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die verbindliche Mitteilung über den Pausenbeginn nicht nachgekommen, nicht ein.

II. Die Revision hat im Übrigen Erfolg. Die Klage ist, soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist, unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB)für die streitgegenständlichen Arbeitsunterbrechungen. Während der auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordneten Pausen war die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers nicht verpflichtet. Im Übrigen war der Kläger im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen nicht leistungsfähig, für die darüber hinausgehenden Arbeitsunterbrechungen fehlte es an dem erforderlichen Angebot der Arbeitsleistung.

1. In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich grundsätzlich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Diese bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13). Allerdings sind dabei die gesetzlichen Ruhepausen des § 4 ArbZG zu beachten. Mit der bußgeld- und strafbewehrten (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen Umfang zu unterbrechen, entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitgeber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung der Arbeitnehmer anzunehmen, und setzt zudem die Arbeitnehmer außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB).

2. Der Kläger hat für die auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordneten Arbeitsunterbrechungen keinen Vergütungsanspruch. Er hat in diesen Zeiten weder gearbeitet, noch sich zur Arbeit bereithalten müssen, noch war die Beklagte zur Beschäftigung verpflichtet.

a) Die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung in § 9 BV 2011 über die Lage und Dauer der gesetzlichen Pause sowie einer zusätzlichen Ruhepause ist vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst und wirksam.

aa) Nach § 9 Abs. 1 BV 2011 gewährt die Beklagte den von der BV 2011 erfassten Arbeitnehmern die gesetzlichen Ruhepausen in dem dort bestimmten Zeitkorridor. Die Lage der Pausen wird dem Mitarbeiter bei Schichtbeginn mitgeteilt. Absatz 2 erweitert die Anordnungsbefugnis der Beklagten unter den dort bestimmten Voraussetzungen für eine zusätzliche unbezahlte Ruhepause von maximal 30 Minuten pro Schicht.

bb) Die Ausgestaltung der Pausenzeiten unterfällt dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

(1) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Dementsprechend betrifft das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Lage der Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit(BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 14).

(2) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG können die Betriebsparteien die Lage und die Dauer von Pausen innerhalb der Arbeitszeit mit normativer Wirkung für die Betriebsangehörigen festlegen.

(a) Der Begriff der Pause ist in der Vorschrift nicht definiert, sondern wird dort vorausgesetzt. Er hat denselben Inhalt wie der Begriff der Ruhepause in § 4 ArbZG und in seiner allgemeinen Bedeutung(BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 603/01 - zu I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 197). Pausen sind im Voraus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann (vgl. BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10; 23. September 1992 - 4 AZR 562/91 - zu I 2 der Gründe; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 9; ErfK/Wank 15. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 1; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 6, jeweils mwN). Weil sie keine Arbeit, sondern eine Unterbrechung der Arbeit sind (§ 4 Satz 1 ArbZG), zählen sie nicht zur Arbeitszeit, § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG(BAG 18. November 2009 - 5 AZR 774/08 - Rn. 13) und müssen nicht nach § 611 Abs. 1 BGB vergütet werden(vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN, BAGE 137, 366).

(b) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst auch die Frage, ob die Arbeit an einem Arbeitstag zusammenhängend oder in mehreren Teilabschnitten, die durch größere Pausenzeiten unterbrochen sind, geleistet wird(BAG 14. März 1989 - 1 ABR 77/87 - zu B II 2 b der Gründe). Hierbei haben die Betriebsparteien die Interessen der Arbeitnehmer an einer sinnvollen, insbesondere zusammenhängenden Gestaltung der arbeitsfreien Zeit mit denen des Arbeitgebers, die Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen mit Unterbrechungen festzulegen, zu einem Ausgleich zu bringen.

(3) Die in § 9 Abs. 1 BV 2011 getroffene Regelung über die Lage der gesetzlichen Pausen hält sich ebenso im Rahmen des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wie die in Absatz 2 ausgestaltete weitere Pause. Die Lage und Dauer der Pausen musste nicht bereits in den Monats- oder Tagesschichtplänen verbindlich festgelegt werden. Der durch § 4 ArbZG bestimmte Rahmen für die gesetzliche Mindestpause wird durch den Einigungsstellenspruch nicht überschritten. Ebenso war die Einigungsstelle befugt, die Lage und Dauer einer weiteren Arbeitsunterbrechung von längstens 30 Minuten zu regeln.

cc) Die Pausenregelung in § 9 BV 2011 ist hinreichend bestimmt.

Mit dem in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 verwandten Begriff der „gesetzlichen Ruhepausen“ werden die in § 4 ArbZG festgelegten Mindestruhezeiten bezeichnet. Diese können unter den in § 9 Abs. 2 BV 2011 näher ausgestalteten Voraussetzungen um eine „unbezahlte“ Ruhepause von bis zu 30 Minuten verlängert werden. Das in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltene Erfordernis der durchgehenden Gewährung sowie die in Satz 2 bestimmte Mitteilungspflicht gelten für die Gesamtpausenzeit und daher auch für die nach Absatz 2 verlängerte Ruhepause. Für dieses Verständnis spricht, dass bei der Mitteilungspflicht in § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 einheitlich auf „die Lage der Ruhepause/n“ abgestellt wird. Auch der Zeitkorridor für die Pausengewährung ist wegen der in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltenen Bezugnahme auf § 4 ArbZG eindeutig bestimmt.

dd) Die Pausenregelung in § 9 Abs. 1 BV 2011 verstößt nicht deshalb gegen § 4 Satz 1 ArbZG, weil es sich nicht um eine „im Voraus“ feststehende Arbeitsunterbrechung handelt. Eine Festlegung von Lage und Dauer der gesetzlichen Pause vor Beginn der täglichen Arbeitszeit verlangt § 4 Satz 1 ArbZG nicht(BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 47, BAGE 132, 195; ebenso bereits BAG 22. Juli 2003 - 1 ABR 28/02 - zu II 3 c dd der Gründe, BAGE 107, 78; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 24; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 19, jeweils mwN). Dies gilt gleichermaßen für die in § 9 Abs. 2 BV 2011 vorgesehenen zusätzlichen Pausen.

(1) Das Arbeitszeitgesetz legt weder einen bestimmten Zeitpunkt, noch - anders als § 11 Abs. 2 JArbSchG - einen bestimmten Zeitrahmen fest, zu dem bzw. innerhalb dessen die Ruhepause gewährt werden muss. Ebenso wenig regelt § 4 Satz 1 ArbZG, wann die Ruhepause im Voraus feststehen muss. Auch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 12/5888 S. 24) ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Notwendigkeit, Beginn und Dauer der Ruhepause bereits vor Beginn der täglichen Arbeitszeit festzulegen.

(2) Das Erfordernis des im Voraus Feststehens soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer sich auf die Pause einrichten und sie auch tatsächlich zur Erholung nutzen kann (ErfK/Wank 15. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 4). Die Ruhepause soll nicht durch kontinuierliche Weiterarbeit überlagert und „vergessen“ werden (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 47, BAGE 132, 195). Diesem Zweck genügt es, wenn dem Arbeitnehmer - wie von § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 vorgesehen - Beginn und Dauer der Ruhepause zu Beginn der täglichen Arbeitszeit mitgeteilt werden.

(3) Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob eine „spontan“ gewährte Ruhepause, in der der Arbeitnehmer weder arbeiten noch sich zur Arbeit bereit halten muss, den gesetzlichen Anforderungen genügt und allein ein Verstoß gegen das Erfordernis des im Voraus Feststehens überhaupt zu einer Vergütungspflicht des Arbeitgebers führt oder die Gewährung (nur) nicht im Voraus feststehender Ruhepausen ebenso wie die Gewährung zu kurzer Ruhepausen (hierzu BAG 28. September 1972 - 5 AZR 198/72 -) einen Schadensersatzanspruch begründet, wenn Arbeitnehmer durch die Nichteinhaltung des § 4 Satz 1 ArbZG einen Schaden an der Gesundheit erleiden.

ee) Der Einigungsstellenspruch ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nicht ausreichend nachgekommen ist. Zwar hat sie die konkrete Lage und Dauer der Pausen im Dienstplan nicht festgelegt. In § 9 BV 2011 wird jedoch ein Verfahren für die Festlegung von Lage und Dauer der Pausen abschließend geregelt. Damit ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in ausreichendem Umfang ausgeübt worden.

(1) Eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Ausübung des Mitbestimmungsrechts liegt allerdings nicht vor, wenn dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Sachverhalt eröffnet wird (BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 349/02 - zu II 2 der Gründe, BAGE 106, 204). Dieses Erfordernis gilt auch für die aufgrund eines Einigungsstellenspruchs ergangenen betrieblichen Regelungen. Die Einigungsstelle muss bei ihrer Entscheidung das jeweilige Mitbestimmungsrecht entsprechend seinem Normzweck angemessen ausgestalten und die einseitige Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers begrenzen. Eine Regelung, in der das Beteiligungsrecht verkannt oder faktisch ausgeschlossen wird, genügt diesen Anforderungen nicht (vgl. BAG 17. Oktober 1989 - 1 ABR 31/87 [B] - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 63, 140).

(2) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei der Ausgestaltung der Pausenregelung in § 9 BV 2011 wirksam ausgeübt worden.

Die Einigungsstelle hat der Beklagten zwar gestattet, innerhalb der Grenzen von § 9 BV 2011 Pausenzeiten anzuordnen, ohne dafür in jedem Einzelfall die Zustimmung des Betriebsrats einholen zu müssen. Das durch § 106 Satz 1 GewO eröffnete Bestimmungsrecht des Arbeitgebers wird durch die Regelung entsprechend dem Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG jedoch in mehrfacher Weise beschränkt. Die Beklagte verfügt über keine beliebige Ausgestaltungsmöglichkeit der täglichen Arbeitszeit. Die Lage der gesetzlichen Ruhepause hält sich in den durch § 4 ArbZG gezogenen Grenzen. In § 9 Abs. 2 BV 2011 werden die über die gesetzliche Mindestpause hinausgehenden Arbeitsunterbrechungen nach Zahl und Dauer begrenzt. Die Beklagte hat keine Möglichkeit, die Pausen in mehrere Zeitabschnitte aufzuteilen. Ihr ist es versagt, die konkrete Lage der Pause erst im Verlauf der Schicht flexibel zu bestimmen. Soweit die Anordnung einer Pause nach § 9 Abs. 2 BV 2011 dazu führt, dass der betroffene Arbeitnehmer an anderen Tagen für eine entsprechend längere Schicht eingeteilt werden muss, damit die monatliche Mindestarbeitszeit erreicht wird, unterliegt diese Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Ausgestaltung des Schichtplans.

ff) Ob die Einigungsstelle mit der Pausenregelung in § 9 BV 2011 die Belange der Arbeitnehmer ausreichend berücksichtigt hat, ist vorliegend nicht zu prüfen. Der Einigungsstellenspruch ist von den Betriebsparteien nicht angefochten worden. Eine Kontrolle des Einigungsstellenspruchs auf Ermessensfehler findet nur in einem innerhalb der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG von Arbeitgeber oder Betriebsrat eingeleiteten Beschlussverfahren statt.

b) Durch die von der Beklagten auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordneten Arbeitszeitunterbrechungen hat diese die Lage der Arbeitszeit nach § 106 Satz 1 GewO wirksam bestimmt.

aa) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 26).

bb) Die Beklagte ist nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zur Durchführung der in § 9 BV 2011 getroffenen Pausenregelung berechtigt und gegenüber ihrem Betriebsrat auch verpflichtet. Wegen der fehlenden Anfechtung des Einigungsstellenspruchs gelten die kollektiven Interessen der Arbeitnehmer bei der Festlegung der gesetzlichen Ruhepause und der zusätzlichen Arbeitsunterbrechung als gewahrt. Damit entsprechen die von der Beklagten innerhalb des durch § 9 BV 2011 bestimmten Rahmens angeordneten Arbeitsunterbrechungen billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO. Dass deren Festlegung im Einzelfall aus Gründen erfolgt ist, die mangels eines kollektiven Tatbestands nicht dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegen und deshalb von der Einigungsstelle nicht geregelt werden konnten, hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht geltend gemacht.

3. Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Beklagte nicht für alle von ihr angeordneten Arbeitsunterbrechungen die sich aus § 9 BV 2011 ergebenden Vorgaben beachtet hat. Ein etwaiges betriebsverfassungswidriges Verhalten der Beklagten führt nicht zu einem Vergütungsanspruch des Klägers aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

a) Im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen war der Kläger in diesen Zeiträumen schon aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig (§ 297 BGB). § 4 Satz 1 ArbZG verpflichtet - bußgeld- und strafbewehrt(§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) - den Arbeitgeber, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen Umfang zu unterbrechen. Damit entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitgeber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung anzunehmen und setzt den Arbeitnehmer außerstande, seine Arbeitsleistung zu bewirken.

b) Unabhängig davon fehlt es in allen Fällen an dem erforderlichen Angebot der Arbeitsleistung für die genommenen Pausen.

aa) Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber zumindest konkludent erklärt hat, er werde die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich(zuletzt BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22).

bb) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger gegen die angeordneten Arbeitsunterbrechungen zumindest protestieren und damit seine Arbeitsleistung für die Zeit der genommenen Pausen wörtlich anbieten müssen.

(1) Die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Regelarbeitszeit bestimmt sich unstreitig nach § 2 Nr. 1 MTV und beträgt 160 Stunden monatlich(vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 52 und 72, BAGE 138, 148; 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 13). In diesem Umfang ist der Kläger - ohne die Arbeitsunterbrechungen - beschäftigt bzw. vergütet worden. Das steht zwischen den Parteien außer Streit.

(2) Soweit die Beklagte durch die Schichteinteilung von der Möglichkeit des § 2 Nr. 2 MTV, den Arbeitnehmer mehr als 160 Stunden monatlich zur Arbeit heranzuziehen, Gebrauch gemacht hat und Arbeitsunterbrechungen nicht wirksam angeordnet haben sollte, hätte der Kläger, der während der angeordneten Zeiten unstreitig weder gearbeitet hat, noch sich zur Arbeit bereit halten musste, seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten müssen. Das ist nicht erfolgt. Der Kläger hat die von der Beklagten festgelegten Ruhe- und Zusatzpausen genommen, ohne bei der jeweiligen Anordnung dagegen zu protestieren. Er hat nicht deutlich gemacht, dass er - unter Beachtung des § 4 ArbZG - an dem betreffenden Arbeitstag eine Ruhepause zu einem anderen als von der Beklagten bestimmten Zeitpunkt einlegen und/oder keine Zusatzpause nehmen möchte.

(3) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger seine Arbeitsleistung für die seiner Auffassung nach „unwirksamen“ Pausen auch nicht tatsächlich angeboten. Dafür reichen das Erscheinen am Arbeitsplatz und die Arbeitsaufnahme als solche nicht aus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 20). Denn daraus wird für den Arbeitgeber nicht deutlich, dass der Arbeitnehmer auch dann arbeiten möchte, wenn er tatsächlich nicht arbeitet, sondern die angeordnete Pause nimmt.

(4) Ein zumindest wörtliches Angebot der Arbeitsleistung war auch dann nicht entbehrlich, wenn die Beklagte die Arbeitszeitunterbrechungen entgegen § 9 BV 2011 und damit betriebsverfassungswidrig angeordnet hätte.

(a) Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG 3. September 2014 - 5 AZR 109/13 - Rn. 17; 11. Januar 2011 - 1 AZR 310/09 - Rn. 33, jeweils mwN). Dies gilt nicht nur, wenn eine Beteiligung des Betriebsrats gänzlich unterbleibt, sondern auch, wenn der Arbeitgeber gegen die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zwingenden Vorgaben aus einer Betriebsvereinbarung verstößt.

(b) Selbst wenn die Beklagte im Einzelfall bei der Anordnung von Arbeitszeitunterbrechungen die Vorgaben von § 9 BV 2011 nicht beachtet und deshalb Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzt hätte, begründet dies alleine keinen Anspruch des Klägers auf Vergütung der davon erfassten Pausen. Ein solcher Anspruch kann sich - da der Kläger in den Pausen weder gearbeitet noch sich zur Arbeit bereitgehalten hat - nur aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB ergeben(vgl. BAG 18. September 2002 - 1 AZR 668/01 - zu I 2 der Gründe) und hätte ein entsprechendes Angebot der Arbeitsleistung erfordert, an dem es vorliegend gerade fehlt. Aus diesem Grund ist etwa unerheblich, ob die Beklagte stets der sich aus § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 ergebenden Mitteilungspflicht genügt oder sich an die in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 bestimmte Lage der Pausenzeiten gehalten hat. Ebenso kann dahin stehen, ob die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen überhaupt Fallgestaltungen erfasst, in denen der Arbeitgeber eine unwirksame Betriebsvereinbarung durchführt.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 28. November 2012 - 4 Sa 48/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütung und dabei insbesondere darüber, ob das Mindestentgelt nach § 2 der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (Pflegearbeitsbedingungenverordnung - PflegeArbbV) vom 15. Juli 2010 (BAnz. 2010 Nr. 110 S. 2571) auch für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst zu zahlen ist.

Die 1954 geborene Klägerin war vom 1. Juli bis zum 29. Oktober 2010 bei der Beklagten, die einen privaten Pflegedienst betreibt, als Pflegehelferin beschäftigt. Arbeitsort war das Haus der Katholischen Schwesternschaft V e.V. in S.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein Arbeitsvertrag vom 30. Juni 2010 zugrunde, in dem es ua. heißt:

Die Klägerin leistete im Streitzeitraum August bis Oktober 2010 Rund- um-die-Uhr-Dienste vom 6. August, 21:00 Uhr, bis zum 20. August, 12:00 Uhr, vom 2. September, 21:00 Uhr, bis zum 16. September, 12:00 Uhr, und vom 30. September, 21:00 Uhr, bis zum 15. Oktober, 12:00 Uhr. Dabei bewohnte sie im Haus der Schwesternschaft ein Zimmer in unmittelbarer Nähe zu den zu betreuenden Schwestern. Von diesen leiden Sr. E und Sr. U an Demenz und sind an den Rollstuhl gebunden. Sr. C kam am 15. August 2010 ins Krankenhaus und verstarb dort. Neben Pflegeleistungen oblagen der Klägerin auch Tätigkeiten im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung der Schwestern (wie zB Zubereiten von Frühstück und Abendessen, Geschirr spülen, Wechseln und Waschen von Wäsche). Täglich von 11:45 bis 12:45 Uhr nahmen die Pflegebedürftigen am gemeinsamen Mittagessen der Schwesternschaft, von 17:50 bis 18:50 Uhr am Gottesdienst teil.

Mit der am 19. November 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat die Klägerin ua. geltend gemacht, während der Rund-um-die-Uhr-Dienste durchgehend gearbeitet zu haben. Das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV sei zudem nicht nur für Vollarbeit, sondern auch für Bereitschaftsdienst zu zahlen.

Die Klägerin hat zuletzt - soweit die Klage in die Revisionsinstanz gelangt ist - sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Klägerin habe nicht rund um die Uhr gearbeitet, sondern arbeitstäglich mindestens vier Stunden Pause nehmen können. Sie habe in der Zeit von 21:00 bis 06:30 Uhr allenfalls Rufbereitschaft gehabt und nachts schlafen können. Zudem sei Bereitschaftsdienst nicht mit dem Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV zu entlohnen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage auf der Basis von 22 mit dem Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV zu vergütenden Stunden je Arbeitstag im Rund-um-die-Uhr-Dienst stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur weiteren Vergütungszahlung nebst Zinsen verurteilt. Die Klage ist in dem noch anhängigen Umfang begründet. Das folgt aus § 2 Abs. 1 PflegeArbbV.

I. Streitgegenständlich ist in der Revisionsinstanz aufgrund der beschränkten Revisionseinlegung der Beklagten und mangels Anschlussrevision der Klägerin die Differenzvergütung, die sich aus der Differenz zwischen der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung und dem Mindestentgelt von - im Streitzeitraum - 8,50 Euro je Stunde nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV ergeben kann. Das sind auf der Basis von 22 Arbeitsstunden je Arbeitstag - rechnerisch unstreitig - für den Monat August 2010 670,53 Euro brutto, für den Monat September 2010 696,03 Euro brutto und für den Monat Oktober 2010 832,03 Euro brutto.

II. Die Klägerin hat Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV nicht nur für Vollarbeit, sondern auch für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst. Das ergibt die Auslegung der Norm, die die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede in der Entgelthöhe korrigiert.

1. Die PflegeArbbV ist wirksam (vgl. BAG 22. Juli 2014 - 1 ABR 96/12 - Rn. 17 ff.; zur Verfassungsmäßigkeit entsprechender Verordnungen siehe auch BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 17 ff.). Das stellt die Beklagte nicht in Frage. Für eine (erneute) Prüfung der Wirksamkeit der PflegeArbbV besteht von Amts wegen kein Anlass (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 21 f.).

2. Der Geltungsbereich der PflegeArbbV ist eröffnet. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. Das Landesarbeitsgericht hat zudem festgestellt, dass die Beklagte einen Pflegebetrieb iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 PflegeArbbV betreibt und die Klägerin mit der arbeitsvertraglich vereinbarten Pflege und Betreuung der Schwestern E, U und C überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI erbrachte, § 1 Abs. 3 Satz 1 PflegeArbbV.

3. Das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV ist „je Stunde“ festgelegt. Damit knüpft die Norm - entsprechend den Gepflogenheiten der Tarifpartner und auch vieler Arbeitsvertragsparteien, als Entgelt einen bestimmten Euro-Betrag in Relation zu einer bestimmten Zeiteinheit (zumeist Stunde oder Monat, bisweilen auch Tag, Woche, Jahr) bzw. dem Umfang der in einer bestimmten Zeiteinheit zu leistenden Arbeit festzusetzen - an die „vergütungspflichtige Arbeitszeit“ an. Dieser Begriff hat zwar insofern eine gewisse Unschärfe, als die Vergütungspflicht des Arbeitgebers nach § 611 Abs. 1 BGB allein für die „Leistung der versprochenen Dienste“ besteht und damit unabhängig ist von der arbeitszeitrechtlichen Einordnung der Zeitspanne, während derer der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung erbringt(BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 15 mwN, BAGE 143, 107). Er hat sich aber zur Unterscheidung von Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne, zeitlichem Umfang der zu vergütenden Arbeit und Arbeitszeit im Sinne der Mitbestimmungsrechte des Betriebsverfassungsgesetzes eingebürgert (vgl. Wank RdA 2014, 285). Die Anknüpfung des Mindestlohns an die vergütungspflichtige Arbeitszeit bestätigt § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV, der die Fälligkeit des Mindestentgelts „für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit“ regelt.

4. Damit ist das Mindestentgelt in der Pflegebranche zu zahlen für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit bzw. - präziser - für alle Stunden, während derer der Arbeitnehmer innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit die gemäß § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeit erbringt oder, was im Streitfall nicht erheblich ist, aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung befreit ist. § 2 PflegeArbbV stellt weder auf die Art der Tätigkeit(§ 11 Abs. 1 iVm. § 5 Nr. 1 AEntG), noch auf die Intensität der Arbeit (Vollarbeit, Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst) ab. Ist der Anwendungsbereich der PflegeArbbV eröffnet, weil der Arbeitnehmer in einem Pflegebetrieb überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI zu erbringen hat, muss deshalb das Mindestentgelt auch für die nicht pflegerischen (Zusammenhangs-)Tätigkeiten (wie zB im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI) und für alle Formen von Arbeit gezahlt werden.

Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst sind nicht nur arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit, § 2 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1a ArbZG (zur gesetzeshistorischen Entwicklung aufgrund von Vorgaben des Unionsrechts, vgl. BAG 11. Juli 2006 - 9 AZR 519/05 - Rn. 42, BAGE 119, 41), sondern vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB. Denn dazu zählt nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 ArbZG) noch Freizeit hat (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN, BAGE 137, 366). Diese Voraussetzung ist bei der Arbeitsbereitschaft, die gemeinhin umschrieben wird als Zeit wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung (vgl. ErfK/Wank 15. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 21), und dem Bereitschaftsdienst gegeben. In beiden Fällen muss sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort (innerhalb oder außerhalb des Betriebs) bereithalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen. Bei der Arbeitsbereitschaft hat der Arbeitnehmer von sich aus tätig zu werden, beim Bereitschaftsdienst „auf Anforderung“ (BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 918/11 - Rn. 19; vgl. zum Ganzen auch: Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 33 ff.; Schliemann 2. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 16 ff., jeweils mwN). Zwar kann für diese Sonderformen der Arbeit eine gesonderte Vergütungsregelung getroffen und ein geringeres Entgelt als für Vollarbeit vorgesehen werden (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 32, BAGE 137, 366). Von dieser Möglichkeit hat aber der Verordnungsgeber im Bereich der Pflege weder in § 2 noch in den übrigen Bestimmungen der PflegeArbbV Gebrauch gemacht. Deshalb ist es unerheblich, ob arbeitsvertraglich für den Bereitschaftsdienst eine geringere Vergütung vereinbart werden sollte. In einer solchen Auslegung wäre der - sprachlich gänzlich missglückte - § 3 Nr. 4 Arbeitsvertrag wegen Verstoßes gegen § 2 PflegeArbbV unwirksam, § 134 BGB.

5. Danach schuldet die Beklagte jedenfalls für die vom Landesarbeitsgericht angesetzten 22 Stunden pro Arbeitstag das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV. Denn die Klägerin musste sich, so sie keine Vollarbeit leistete, auch nach dem Vorbringen der Beklagten rund um die Uhr bei oder jedenfalls in der Nähe der zu pflegenden Schwestern aufhalten, um bei Bedarf tätig werden zu können. Sie durfte die in § 1 Arbeitsvertrag bezeichnete Pflegestelle nicht verlassen. Ob die Klägerin in der Zeit von 11:45 bis 12:45 Uhr und 17:50 bis 18:50 Uhr tatsächlich Pausen im Rechtssinne hatte, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Die diesbezügliche Wertung des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin nicht angegriffen.

Soweit die Beklagte die Zeit von 21:00 bis 06:30 Uhr als Rufbereitschaft bewertet wissen will, verkennt sie, dass eine solche nicht schon dann vorliegt, wenn die Arbeit nur „auf Zuruf“ (hier: der Pflegebedürftigen) aufgenommen werden muss. Rufbereitschaft setzt - in Abgrenzung zum Bereitschaftsdienst - vielmehr voraus, dass der Arbeitnehmer nicht gezwungen ist, sich am Arbeitsplatz oder einer anderen vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, sondern - unter freier Wahl des Aufenthaltsorts - lediglich jederzeit erreichbar sein muss, um auf Abruf des Arbeitgebers die Arbeit alsbald aufnehmen zu können (EuGH 3. Oktober 2000 - C-303/98 - [Simap] Rn. 50, Slg. 2000, I-07963; BAG 11. Juli 2006 - 9 AZR 519/05 - Rn. 41, BAGE 119, 41; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 48 ff.; ErfK/Wank 15. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 30; Schliemann 2. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 28 ff., jeweils mwN). Dass die Klägerin berechtigt gewesen wäre, des Nachts die in § 1 Arbeitsvertrag genannte Pflegestelle zu verlassen und eigenen Interessen nachzugehen, hat die Beklagte nicht behauptet. Ob die Klägerin, wie die Beklagte vorbringt, nachts (durch-)schlafen konnte, ist für die Einordnung als Bereitschaftsdienst ohne Belang.

Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe die Zeit von 13:00 bis 15:00 Uhr („Mittagsruhe“ der zu pflegenden Schwestern) unter Übergehen von - in der Revisionsbegründung nicht näher konkretisierten - Beweisangeboten zu Unrecht nicht als Pause bewertet, greift nicht durch. Nach § 4 ArbZG sind - nicht zur Arbeitszeit zählende und nicht nach § 611 Abs. 1 BGB zu vergütende - Pausen im Voraus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann(BAG 23. September 1992 - 4 AZR 562/91 - zu I 2 der Gründe; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 9; ErfK/Wank 15. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 1; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 6, jeweils mwN). Unstreitig musste die Klägerin aber auch während der „Mittagsruhe“ an der Pflegestelle anwesend sein, um bei Bedarf jederzeit die Arbeit aufnehmen zu können.

6. Die Anzahl der im Streitzeitraum geleisteten Dienste ist unstreitig. Auch im Übrigen hat die Revision die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Höhe der Differenzvergütung in rechnerischer Hinsicht nicht angegriffen.

III. Zinsen auf die Differenzvergütung stehen der Klägerin jeweils ab dem 16. des Folgemonats zu, § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 BGB iVm. § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin und unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 7. Juli 2011 - 5 TaBV 26/09 - aufgehoben, soweit die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 29. Januar 2009 - 5 BV 17/08 - zurückgewiesen wird.

2. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der vorgenannte Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig abgeändert.

Die Anträge des Betriebsrats werden insgesamt abgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Auslegung eines Einigungsstellenspruchs.

Die Arbeitgeberin führt einen Schulbuchverlag. Sie beschäftigt derzeit 109 Arbeitnehmer. Antragsteller ist der im Betrieb der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat.

Im Jahr 2006 beschloss eine Einigungsstelle für die am Standort B beschäftigten Arbeitnehmer eine Vergütungsordnung (BVO 2006). Deren §§ 2, 3 und 5 lauten:

Die Arbeitgeberin setzte die Bezugsvergütung mit Schreiben vom 23. November 2006 auf 2.900,00 Euro fest. In der Folgezeit vereinbarte sie mit mehreren Arbeitnehmern eine Vergütung oberhalb der in der BVO 2006 festgelegten Spannbreiten.

Der Betriebsrat hat gemeint, die BVO 2006 enthalte eine abschließende und zwingende Regelung der Vergütungshöhe. Das Überschreiten der dort festgelegten Gehaltsbänder sei unzulässig. Dieser Verstoß führe - entsprechend der höchsten Überschreitung - zu einer Erhöhung der Bezugsvergütung um 12 % auf 3.248,75 Euro.

Der Betriebsrat hat - soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Bedeutung - zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung der Anträge beantragt.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag zu 2. entsprochen und den erstinstanzlich allein gestellten Hauptantrag zu 1. abgewiesen. Dagegen haben beide Beteiligten im Umfang ihres Unterliegens Beschwerde eingelegt. Der Betriebsrat hat im Beschwerdeverfahren seinen Antrag zu 1. um die Hilfsanträge erweitert. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerden zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet, während die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats erfolglos bleibt. Die Anträge sind teilweise unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat dem zu 2. gestellten Feststellungsantrag zu Unrecht entsprochen.

1. Der Antrag bedarf der Auslegung.

Nach seinem Wortlaut ist er darauf gerichtet, dass die Arbeitgeberin nicht berechtigt ist, den im Antrag genannten Arbeitnehmern eine höhere Vergütung zu zahlen als die in den Gehaltsbändern für die jeweilige Vergütungsgruppe festgelegte Vergütungsobergrenze. Damit würde nur dieser Personenkreis von einer gerichtlichen Entscheidung erfasst. Ein solches Antragsverständnis würde dem Begehren des Betriebsrats jedoch nicht gerecht. Dieser hat sich zur Begründung des Feststellungsantrags auf die aus seiner Sicht bindende Festlegung der Vergütung in §§ 2, 5 BVO 2006 berufen. Er hält die Arbeitgeberin für verpflichtet, den von der BVO 2006 erfassten Arbeitnehmern nur eine innerhalb der Gehaltsbänder liegende Vergütung zu gewähren. Dies ist der Kern des zwischen den Beteiligten bestehenden Streits. Dementsprechend hat der Betriebsrat im Beschwerdeverfahren - ohne seinen Antrag insoweit zu erweitern - weitere Fälle eingeführt, in denen nach seinem Verständnis ein Verstoß gegen die BVO 2006 vorliegt. Die aus Sicht des Betriebsrats erfolgten Zuwiderhandlungen der Arbeitsgeberin bei den im Antrag genannten Personen dienen daher nur der Verdeutlichung der behaupteten Verletzungshandlungen. Dementsprechend ist das Antragsziel des Betriebsrats auf eine von den angeführten Einzelfällen unabhängige gerichtliche Feststellung gerichtet, wonach die Arbeitgeberin nach der BVO 2006 nicht berechtigt ist, eine Vergütung oberhalb der dort festgelegten Gehaltsbänder zu zahlen. Ausgenommen sind - entsprechend der Regelung in § 3 Satz 3 BVO 2006 - nur Mehrarbeitsvergütungen. Ein entsprechendes Antragsverständnis hat der Betriebsrat in der Anhörung vor dem Senat bestätigt.

2. Der so ausgelegte Antrag ist zulässig.

a) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er bezieht sich auf die Frage, mit welchem Inhalt die BVO 2006 durchzuführen ist.

b) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor.

aa) Die Auslegung der BVO 2006 ist zwischen den Beteiligten streitig. Die Arbeitgeberin wendet sie in anderer als der vom Betriebsrat für richtig gehaltenen Auslegung an. Dieser Streit betrifft das zwischen den Beteiligten bestehende betriebsverfassungsrechtliche Rechtsverhältnis.

bb) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin entfällt das Feststellungsinteresse nicht deswegen, weil der Betriebsrat sein Begehren auch mit einem Leistungsantrag verfolgen könnte.

(1) Zwar ist ein Leistungsantrag auch im Beschlussverfahren dem Feststellungsantrag aus prozessökonomischen Überlegungen vorzuziehen, weil aus ihm vollstreckt werden kann. Soweit es jedoch um die grundsätzliche Klärung eines streitigen Rechtsverhältnisses zwischen den Betriebspartnern geht, ist das Feststellungsverfahren trotzdem häufig das geeignetere Verfahren, wenn es zu einer umfassenden Bereinigung des Streits führt (BAG 5. Dezember 1998 - 1 ABR 9/98 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 90, 288). Nach ständiger Senatsrechtsprechung kann daher ein Streit der Betriebsparteien über die Frage, mit welchem Inhalt eine Betriebsvereinbarung durchzuführen ist, im Feststellungsverfahren geklärt werden, selbst wenn ein vollstreckbarer Anspruch des Betriebsrats auf Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen in Betracht käme (BAG 20. Januar 2009 - 1 ABR 78/07 - Rn. 29, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 44 = EzA ZPO 2002 § 547 Nr. 2).

(2) Nach diesen Grundsätzen kann der Betriebsrat die Auslegung der BVO 2006 mit einem Feststellungsantrag verfolgen. Zwar wäre auch ein Leistungsantrag denkbar, mit dem es der Arbeitgeberin untersagt wird, den vom persönlichen Geltungsbereich der Vergütungsordnung erfassten Arbeitnehmern eine Vergütung zu zahlen, die über die in § 5 BVO 2006 bestimmten Gehaltsbänder hinausgeht. Doch können die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Betriebsparteien durch einen Feststellungsbeschluss einer endgültigen Klärung zugeführt werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Arbeitgeberin nicht an eine entsprechende gerichtliche Feststellung halten wird, sind weder ersichtlich noch von dieser geltend gemacht worden.

II. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Arbeitgeberin ist durch die BVO 2006 nicht gehindert, eine vereinbarte Vergütung auszuzahlen, selbst wenn diese die in § 5 BVO 2006 bestimmten Gehaltsbänder übersteigt.

1. Zwar haben die Betriebsparteien in den Schranken des § 77 Abs. 3 BetrVG grundsätzlich eine umfassende Regelungskompetenz(vgl. BAG GS 7. November 1989 - GS 3/85 - zu C I 2 b und c der Gründe, BAGE 63, 211). Bei einem Einigungsstellenspruch stellt der Umfang der erzwingbaren Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aber die Grenze der Regelungsbefugnis dar. Der Einigungsstelle ist es verwehrt, gegen den Willen des Arbeitgebers Regelungen über einen Gegenstand zu treffen, der nicht der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterfällt (BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 115, 68).

2. Die Vereinbarung der Vergütungshöhe durch die Arbeitsvertragsparteien unterliegt nicht dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht soll die Angemessenheit des innerbetrieblichen Lohngefüges und seine Transparenz gewährleisten. Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bezieht sich auf die Grundsätze, nach denen sich die Entgeltfindung im Betrieb vollzieht. Es umfasst die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung durch den Arbeitgeber (BAG 3. Dezember 1991 - GS 1/90 - zu C III 3 c der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 52). Entlohnungsgrundsätze sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Belegschaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 138 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Das Mitbestimmungsrecht erfasst alle geldwerten Leistungen, bei denen die Bemessung nach bestimmten Grundsätzen oder nach einem System erfolgt. Auch bei diesen soll das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit sicherstellen (BAG 10. Juni 1986 - 1 ABR 65/84 - zu B 2 a der Gründe, BAGE 52, 171).

b) Die Betriebsparteien können abstrakte Grundsätze über die Art und Weise aufstellen, nach denen sich die Bemessung des Arbeitsentgelts richtet. Zu ihnen zählen neben der Grundentscheidung für eine Vergütung nach Zeit oder nach Leistung die daraus folgenden Entscheidungen über die Ausgestaltung des jeweiligen Systems (Kreft FS Kreutz S. 263, 265). Zu den mitbestimmungspflichtigen Entgeltfindungsregeln gehören der Aufbau von Vergütungsgruppen und die Festlegung der Vergütungsgruppenmerkmale (BAG 31. Januar 1984 - 1 AZR 174/81 - zu II 2 der Gründe, BAGE 45, 91). Eine betriebliche Vergütungsordnung ist Ausdruck einer Entscheidung über die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander, die sich im relativen Abstand der mit den jeweiligen Vergütungsgruppen verbundenen konkreten Entgeltsätzen niederschlägt (BAG 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 14, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 141 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 26). Das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG umfasst daher die inhaltliche Ausgestaltung der Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der abstrakten Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen(BAG 14. August 2001 - 1 AZR 619/00 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 98, 323). Erbringt der Arbeitgeber für bestimmte Formen der Arbeit Leistungen, können diese bei Vorliegen eines kollektiven Tatbestands unter Beachtung des vom Betriebsinhaber zur Verfügung gestellten Dotierungsrahmens von den Betriebsparteien ausgestaltet werden.

c) Gegenstand des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Aufstellung einer betrieblichen Vergütungsordnung ist die Bemessung der Vergütung, die der Arbeitnehmer aufgrund seiner auszuübenden Tätigkeit beanspruchen kann. Dies sind die Arbeitsaufgaben, die ihm vom Arbeitgeber im Arbeitsvertrag oder aufgrund seines Direktionsrechts (§ 106 GewO) übertragen worden sind. Entsprechend dem Normzweck des Beteiligungsrechts haben die Betriebsparteien die Verpflichtung, eine Entgeltstruktur für die im Betrieb ausgeübten Tätigkeiten zu schaffen. Diese bildet die Grundlage für die Eingruppierungsentscheidung des Arbeitgebers nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Dazu muss er die dem Arbeitnehmer übertragene Tätigkeit einer der ausgebrachten Vergütungsgruppen zuordnen und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats einholen.

d) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erstreckt sich nicht auf die arbeitsvertraglich vereinbarten Entgelte der Arbeitnehmer. Solche Abreden betreffen die Entgelthöhe und sind daher der Regelungsmacht der Betriebsparteien entzogen. Eine betriebliche Regelung, nach der die Vereinbarung oder die Auszahlung eines einzelvertraglich vereinbarten Gehaltsbestandteils von der Zustimmung des Betriebsrats abhängig ist, ist nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht zulässig. Der mit dem Beteiligungsrecht bezweckte Schutz wird nach der Senatsrechtsprechung dadurch gewährleistet, dass der Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet ist, die Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten (zuletzt BAG 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 29, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 141 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 26). Hieraus folgt ein Anspruch auf das sich aus der betrieblichen Vergütungsordnung ergebende Entgelt.

3. Danach ist unerheblich, ob die Einigungsstelle mit der Regelung in §§ 3, 5 BVO 2006 eine verbindliche Festlegung von Gehaltsbändern schaffen wollte. Dies kann zugunsten des Betriebsrats unterstellt werden. Zwischen den Beteiligten ist jedoch unstreitig, dass es sich bei den über den Gehaltsbändern liegenden Vergütungsbestandteilen nur um solche Entgeltbestandteile handelt, die von der Arbeitgeberin aufgrund einer mit den begünstigten Arbeitnehmern getroffenen Vereinbarung erbracht werden. Da diese dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG entzogen ist, wird das arbeitsvertraglich geschuldete Entgelt von der BVO 2006 nicht erfasst. Dieses kann die Arbeitgeberin ohne Verstoß gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten an die Arbeitnehmer auszahlen. Ob die Arbeitgeberin für die von ihr individualrechtlich versprochene Vergütung einen besonderen Dotierungsrahmen zur Verfügung stellt, dessen Verteilung sich nicht nach den in der BVO 2006 enthaltenen Entlohnungsgrundsätzen richtet und daher bei Vorliegen eines kollektiven Tatbestands dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen würde, bedarf keiner Entscheidung. Ein solches Regelungsverlangen des Betriebsrats ist nicht Verfahrensgegenstand.

III. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zu 1. sowie die Hilfsanträge zu Recht abgewiesen.

1. Der Antrag zu 1. ist nur teilweise zulässig.

a) Der als Leistungsantrag formulierte Hauptantrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Arbeitgeberin soll die Bezugsvergütung, von deren Höhe die in der BVO 2006 festgelegten Gehaltsbänder abhängen, neu bestimmen und diese Festsetzung dem Betriebsrat mitteilen. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist der Antrag zu 1. nicht rechtsmissbräuchlich, weil der Betriebsrat mit diesem Individualansprüche der von der BVO 2006 begünstigten Arbeitnehmer geltend macht. Dies ist nicht der Fall. Der Betriebsrat beruft sich für sein Begehren auf seinen Durchführungsanspruch aus der BVO 2006. Die Zahlung einer höheren Vergütung an die Arbeitnehmer verlangt er nicht.

b) Hingegen genügen die als Hilfsanträge formulierten Feststellungsanträge nicht dem gesetzlichen Bestimmtheitserfordernis. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Die in den Hilfsanträgen vorgesehene Handlungspflicht der Arbeitgeberin stünde bei einer Verurteilung in zeitlicher Hinsicht nicht eindeutig fest. Weder den gewählten Antragsformulierungen noch der dazu vom Betriebsrat gegebenen Begründung kann entnommen werden, wann ein Verstoß der Arbeitgeberin gegen die BVO 2006 gegeben ist.

2. Der Hauptantrag zu 1. ist unbegründet. Für die vom Betriebsrat begehrte Erhöhung der Bezugsvergütung fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. Deren Höhe unterliegt nicht dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Die Arbeitgeberin ist gegenüber dem Betriebsrat nur zur Festsetzung eines Ausgangswerts verpflichtet, der die Berechnung der Vergütung entsprechend den in der Vergütungsordnung bestimmten Entgeltgrundsätzen ermöglicht. Diese Verpflichtung hat die Arbeitgeberin mit dem an den Betriebsrat gerichteten Schreiben vom 23. November 2006 erfüllt. Die BVO 2006 enthält keine Vorgaben für die Anpassung der festgesetzten Bezugsvergütung. Da die Arbeitgeberin mit der Auszahlung der vereinbarten Arbeitsvergütung nicht gegen die BVO 2006 verstößt, bedarf es keiner Entscheidung, ob ein solcher Verstoß zu einer Anpassung der festgesetzten Bezugsvergütung führen könnte.