Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 19. Nov. 2015 - 5 Sa 780/15
Tenor
I.Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 25.02.2015 - AZ 4 Ca 3097/14 - teilweise abgeändert:
1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 140,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2014 sowie weitere 140,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2014 sowie weitere 181,70 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2014 zu zahlen.
2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab dem 01.12.2014 nach der Entgeltgruppe 8 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst Bereich VKA (TVöD-K) in einer individuellen Endstufe von 1.561,50 Euro (Teilzeit für 19,25 Std.) bis zum 28.02.2015 und sodann von 1.598,98 Euro brutto ab 01.03.2015 (Teilzeit für 19,25 Std.) zu vergüten.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
II.Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III.Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
1
T a t b e s t a n d :
2Die Parteien streiten darüber, ob und wie die Klägerin nach Maßgabe des TVöD zu vergüten ist.
3Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 01.05.1982 als Gymnastiklehrerin beschäftigt. Die Klägerin war zuletzt in die Vergütungsgruppe BAT V c eingruppiert. Im Arbeitsvertrag vom 05.04.1982 (Bl. 9 f. d. A.) haben die Parteien unter § 2 "Tarifvertrag" folgende Regelung getroffen:
4"Für das Arbeitsverhältnis gelten entsprechend die Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23. Februar 1961 (einschließlich der Anlagen 1a und 1b zum BAT), die diesen Tarifvertrag ergänzenden, ändern und ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung und die für die FRR erlassenen Betriebsvereinbarungen, Dienstanweisungen und Richtlinien …"
5Die Beklagte, die eine Rehabilitationsklinik betreibt, war und ist nicht mitgliedschaftlich an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gebunden; die Voraussetzungen für einen Beitritt zur Vereinigung Kommunaler Arbeitgeber (VKA) lagen zu keinem Zeitpunkt vor. Im Jahr 2002 kam es bei der Beklagten zu einer vollständigen Übernahme der Gesellschaftsanteile durch die N. AG. In den Folgejahren versuchte die Beklagte, mit der zuständigen Gewerkschaft ver.di einen Notlagentarifvertrag zu verhandeln, was jedoch scheiterte. Die Umstellung vom BAT auf den TVöD per 01.10.2005 wurde nicht umgesetzt.
6Am 09.04.2008 schlossen die Betriebsparteien eine "Betriebsvereinbarung" ab, die Rechtswirkungen gemäß ihrer Ziffer II. unmittelbar nur im Verhältnis zwischen Betriebsrat und Beklagter erzeugen sollten, deren Inhalt jedoch in mit den Arbeitnehmern zu schließenden Änderungsvereinbarungen einbezogen werden sollte. Die Betriebsvereinbarung sah insoweit in Ziffer VII. unter anderem einen Verzicht auf tarifliche Sonderzahlungen, die statische Anwendung des BAT auf dem Stand 31.01.2003 sowie gesonderte Regelungen zur Entgeltsteigerung vor. Im Gegenzug übernahm die Muttergesellschaft der Beklagten eine Entgeltgarantie bis zum 31.05.2014 und es wurde die Möglichkeit betriebsbedingter Kündigungen eingeschränkt. Gemäß IX.2 ist die Betriebsvereinbarung ab dem 01.06.2014 bis zum 31.08.2014 mit einer Frist von zwei Monaten zum Monatsende kündbar, ansonsten verlängert sie sich um ein Jahr.
7Weiter ist unter X "Nachwirkungen" geregelt:
81.Nach Auslaufen der Betriebsvereinbarung oder nach der (Sonder-)Kündigung erhalten die Beschäftigten ihre jeweiligen individualvertraglichen Leistungen u. a. Weihnachtsgeld- und Urlaubsgeldzahlungen. Nachzahlungen erfolgen für die vergangenen Jahre nicht.
9Vergütungsanpassungen erfolgen dann entsprechend den vertraglichen Regelungen, wobei ausgebliebene Vergütungsanpassungen nicht nachgeholt werden.
10In Umsetzung dieser Betriebsvereinbarung bot die Beklagte der Klägerin am 16.04.2008 einen Änderungsvertrag an (Bl. 20 f. d. A.), den diese am 29.05.2008 annahm. Diese enthält folgende Regelungen:
111."Nach dem von Ihnen und der Fachklinik Rhein/Ruhr GmbH & Co. KG derzeit geschlossenen Arbeitsvertrag findet der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) und diesen ergänzende Tarifverträge in ihrer jeweils aktuellen Fassung Anwendung auf das Arbeitsverhältnis.
12Mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung erklären Sie sich damit einverstanden, dass der BAT statisch mit Stand 31.01.2003 vor Überleitung in den TVöD gilt. Dies bedeutet, dass nachfolgende Änderungen, Ersetzungen und Ergänzungen des BAT für das Arbeitsverhältnis mit Ihnen nicht gelten sollen, sofern in diesem Schreiben nicht etwa anderes geregelt ist.
132.Sie erklären sich damit einverstanden, dass für die Eingruppierung und Entgelthöhe die abgerechnete und Ihnen mitgeteilte Eingruppierung und Entgelthöhe gemäß der Entgeltabrechnung Oktober 2007 gilt. Für Mitarbeiter, die wegen Elternzeit, Wegfall Lohnfortzahlung o.ä. im Oktober 2007 keine Vergütung erhalten haben, gilt die Entgelthöhe, die sich bei vertragsgemäßer Arbeitsleistung nach dem für sie geltenden Entgeltrahmen der Fachklinik (Stand Oktober 2007) ergeben hätte. BAT-Bewährungsaufstiege und BAT-Stufensteigerungen wegen Betriebszugehörigkeit werden weiter vorgenommen.
143.Mit der Unterzeichnung dieser Vereinbarung verzichten Sie mit Wirkung zum 01.01.2007 für die Laufzeit der Betriebsvereinbarung auf die Sonderzahlungen, Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Bereits in den Vorjahren gewährtes Urlaubs- und Weihnachtsgeld wird nicht zurückgefordert. Für die Laufzeit der Betriebsvereinbarung erhalten Sie eine jährliche Sonderzahlung von 300,00 € (Teilzeitbeschäftigte anteilmäßig). Die Sonderzahlung wird im Mai 2008 fällig, ab 2009 jeweils im November eines Jahres.
154.Entgelterhöhungen erfolgen für das Jahr 2008 entsprechend den durchschnittlichen Entgeltveränderungen im Konzern (N.).
165.Ab dem Jahr 2009 gilt für die Entgelterhöhungen die Ziffer 4., mindestens aber die Hälfte der Tarifsteigerungen des TVöD.
176.Hinsichtlich der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gelten ab dem 01.01.2008 die gesetzlichen Regelungen. Es wird vom Arbeitgeber ein Zuschuss nach § 22 TVöD für 6 Wochen nach Ablauf der Entgeltfortzahlung gewährt.
187.Die vorliegende Änderungsvereinbarung endet mit den in der Betriebsvereinbarung schriftlich festgelegten Beendigungsmöglichkeiten.
198.Die vorliegende Änderungsvereinbarung steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass 95 % der "BAT-Beschäftigten" (=226 Mitarbeiter / Verträge im Betrieb) gleichlautende Änderungsvereinbarungen bis zum 25. April 2008 unterschreiben. Bis dahin stellt die von Ihnen unterschriebene Änderungsvereinbarung nur ein Angebot zur Änderung des Arbeitsvertrags dar.
209.Sollte dieses Quorum (gemäß Ziff. 8) nicht erreicht werden, erhält die N. Geschäftsführungs-GmbH von den Parteien dieser Änderungsvereinbarung das unwiderrufliche Recht, dennoch durch einseitige schriftliche Erklärung die unterzeichnete Betriebsvereinbarung und diese Änderungsvereinbarung bis zum 29. Mai 2008 in Kraft zu setzen. In diesem Fall gilt auch diese individuelle Änderungsvereinbarung.
2110.Die Betriebsvereinbarung wird durch Unterzeichnung der Änderungsvereinbarung durch den Arbeitnehmer Bestandteil des Arbeitsvertrags. Deren inhaltliche Bestandteile werden für diesen Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fest vereinbart. Sie sollen arbeitsvertraglich unabhängig von der rechtlichen Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung gelten. Der Inhalt der Betriebsvereinbarung verliert seine Wirksamkeit für den individuellen Arbeitsvertrag nur bei einer wirksamen Kündigung der Betriebsvereinbarung nach den ausdrücklich festgelegten Vereinbarungen in der Betriebsvereinbarung. (…)"
22Mit Schreiben vom 04.06.2014 kündigte der Betriebsrat aufgrund eines Beschlusses vom selben Tage die Betriebsvereinbarung zum 31.08.2014. Ob der zugrunde liegende Beschluss und demzufolge die Kündigung wirksam sind, ist zwischen den Parteien streitig.
23Gemäß der Abrechnung für den Monat September 2014 (Bl.22 d. A.) erhielt die Klägerin eine Vergütung nach dem BAT in Verbindung mit der Betriebsvereinbarung. Dabei - wie auch in den Folgemonaten - berücksichtigte die Beklagte die Kündigung der Betriebsvereinbarung nicht.
24Mit ihrer am 13.11.2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin eine Nachzahlung der Vergütung nach der aktuellen Entgelttabelle TVöD/VKA ab September 2014 verlangt sowie die Feststellung ihrer Eingruppierung und Stufenzuordnung sowie die Feststellung, dass diese Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden. Sie hat die Klage am 18.12.2014 für den Monat November 2014 einschließlich der Sonderzahlung nach § 20 TVöD erweitert.
25Die Klägerin hat behauptet, der Betriebsrat habe am 04.06.2014 einen ordnungsgemäßen Beschluss über die Kündigung der Betriebsvereinbarung gefällt. Sie hat weiterhin die Auffassung vertreten, spätestens mit dem dadurch bewirkten Ende der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 sei auch der Änderungsvertrag entfallen. Aufgrund der ursprünglichen Verweisungsklausel sei nunmehr der TVöD/VKA einschließlich der Sonderregelungen für kommunale Krankenhäuser anzuwenden. Die Beklagte sei daher verpflichtet, ab dem 01.09.2014 die Klägerin nach dem TVöD zu vergüten. Dabei sei die Überleitung ihrer bisherigen Vergütung in den TVöD so vorzunehmen, dass nachvollzogen werden müsse, wie sich das Tarifgehalt entwickelt hätte, wenn das Arbeitsverhältnis am 01.10.2005 in den TVöD übergeleitet worden wäre. Die Regelung in § X der Betriebsvereinbarung fände keine Anwendung, sie sei unklar und intransparent. Aufgrund der Tarifsperre des § 77 Abs. 3 BetrVG entfalte sie keine unmittelbare Wirkung und sei auch nicht Gegenstand der Änderungsvereinbarung geworden. Insoweit sei Ziffer 10 der Änderungsvereinbarung unklar und intransparent. Im Übrigen fände die Regelung keine Anwendung mehr, da nach § 10 des Arbeitsvertrags die Betriebsvereinbarung nach ihrem Ende vollständig weggefallen sei.
26Das Vergleichsentgelt nach dem TVÜ sei auf Basis des im September 2005 für ihre Vergütungsgruppe V c des BAT maßgeblichen (Vollzeit-)Tabellenentgelts sowie des Ortszuschlags und der damals geltenden Allgemeinen Zulage zu bilden und mit der am 01.10.2005 geltenden Entgelttabelle des TVÜ-VKA zu vergleichen. Damit sei sie einer individuellen Endstufe der Entgeltgruppe 8 zuzuordnen.
27Die Klägerin hat beantragt,
281.die Beklagte zu verurteilen, an sie 140,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2014 sowie weitere 140,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2014 zu zahlen;
292.festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie ab 01.09.2014 nach der Entgeltgruppe 8 des TVöD Bereich VKA in einer individuellen Endstufe von z.Zt. 1.561,50 EUR (Teilzeit für 19,25 Std.) zu vergüten;
303.festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Vorschriften des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Bereich der VKA einschließlich der diese Vorschriften ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung finden;
314.die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.520,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2014 zu zahlen.
32Die Beklagte hat beantragt,
33die Klage abzuweisen.
34Sie hat die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats über die Kündigung der Betriebsvereinbarung bestritten. Unabhängig davon hat sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 18.07.2013 C-426/11 gemeint, der TVöD in der aktuellen Fassung fände auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Die Beklagte habe auf den Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes keinen Einfluss. Hieraus ergebe sich aufgrund europarechtlicher Vorschriften, dass die aufgrund eines Betriebsübergangs wirkenden Kollektivverträge nicht dynamisch für die Beklagte als Betriebsübernehmerin gelten würden. Im Übrigen sei der TVöD nicht zwingend Nachfolgetarifvertrag für den BAT.
35Zumindest aber sei die Stufenzuordnung der Klägerin nicht auf Basis des Vergleichsentgelts per 01.10.2005 vorzunehmen. Die dynamische Fortgeltung des BAT sei durch den Änderungsvertrag vom 15.04.2008 in Verbindung mit der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 suspendiert worden. Als Vergleichsentgelt sei die Vergütung aus August 2014 heranzuziehen. Diese betrage hochgerechnet auf eine Vollzeittätigkeit 2.775.93 €, so dass die Klägerin sich in einer individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 3 und 4 der Entgeltgruppe 8 bewege. Eine Jahressonderzahlung nach § 20 TVöD sei nur anteilig zu gewähren, da die Klägerin bis zum 31.08.2014 auf ein Weihnachtsgeld verzichtet habe.
36Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage teilweise stattgegeben und festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TVöD-K/VKA in seiner jeweils aktuellen Fassung Anwendung findet. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Bei der Regelung in § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien handele es sich um eine dynamische Bezugnahme auf Tarifwerke. Es liegekeine Gleichstellungsabrede vor. Dem stehe der im Jahre 2002 erfolgte Gesellschafterwechsel der Beklagten nicht entgegen. Ein Gesellschafterwechsel stelle keinen Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG dar, so dass die hierzu ergangene Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH nicht übertragen werden könne. Ein Arbeitgeberwechsel habe nicht stattgefunden und auch die früheren Gesellschafter der Beklagten hätten zu keiner Zeit Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung der vertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge gehabt. In der vorliegenden Konstellation verdiene der Grundsatz der Vertragstreue den Vorrang, die jetzigen Inhaber der Beklagten hätten ihre Gesellschaftsanteile schließlich freiwillig und in Kenntnis des Inhalts der Mitarbeiterverträge erworben. Die Geltung des TVöD werde durch die im April 2008 getroffene Änderungsvereinbarung nicht gehindert, denn die dieser zugrunde liegende Betriebsvereinbarung sei zum 31.08.2014 wirksam gekündigt worden. Der hierzu erforderliche Betriebsratsbeschluss liege trotz der Nichtteilnahme des Mitglieds H. an der maßgeblichen Gremiumssitzung vor.
37Die Zahlungsansprüche der Klägerin seien indes nur teilweise begründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Vergütung nach der der Entgeltgruppe 8 in einer individuellen Entgeltstufe nach dem TVöD-K. Die Klägerin sei nicht schon zum 01.10.2005, sondern erst zum 01.09.2014 in den TVöD-VKA überzuleiten. Das ergebe sich aus der Änderungsvereinbarung von April 2008. Diese sei allein maßgeblich und hindere die Anwendung des TVÜ-VKA. Der in § 10 der Änderungsvereinbarung in Bezug genommene § X der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 regele in transparenter und klarer Form, dass keine rückwirkenden Vergütungsanpassungen erfolgen sollten. Das wirke sich trotz deutlich geringerer Dynamik der Vergütungsentwicklung seit 2008 auch für die Bestimmung des für die Überleitung maßgeblichen Vergleichsentgelts aus. Ob die Betriebsvereinbarung vor dem Hintergrund der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG wirksam sei, könne dahin stehen, weil ihre Bestimmungen jedenfalls Inhalt der Änderungsvereinbarung geworden seien. Die Klägerin sei im Ergebnis nur beschränkt benachteiligt, weil die Beklagte die weiteren Stufenzuordnungen des BAT nachvollzogen habe und im Laufe der Zeit auch ein Stufenaufstieg nach dem TVöD-K stattfinden werde. Das für die Überleitung maßgebliche (Vollzeit-) Vergleichsentgelt habe die Beklagte (hochgerechnet auf eine Vollzeittätigkeit) mit 2775,93 Euro angegeben. Die Klägerin habe jedoch Anspruch auf Gewährung einer Sonderzahlung nach § 20 TVöD in Höhe von 1.338.68 € brutto. Insoweit knüpfe der Tarifvertrag lediglich an den Bestand des Arbeitsverhältnisses am 01.12.2014, nicht aber eine durchgehende Tarifgeltung über das Kalenderjahr hinweg an.
38Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl.120 ff d. A. Bezug genommen.
39Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verweist die Klägerin darauf, dass das Arbeitsgericht zwar zutreffend von der Geltung des TVöD-K/VKA ausgegangen sei, aber den Inhalt der Änderungsvereinbarung der Parteien von April 2008 und der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 rechtsfehlerhaft ausgelegt und deshalb die Überleitung der Klägerin in den TVöD-K unrichtig vorgenommen habe. Bei der Betriebsvereinbarung handele es sich um eine Regelungsabrede, weil die Betriebsparteien ersichtlich keine normativen Bestimmungen, sondern nur eine einheitliche Basis für die maßgeblichen individuellen Vereinbarungen hätten schaffen wollen. Danach komme es allein darauf an, wie die Änderungsvereinbarung vom 15./16.04.2008 unter AGB-Gesichtspunkten auszulegen sei. Dabei sei maßgeblich, dass nach Ziffer 7 sämtliche Änderungsbestimmungen mit dem Ende der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 ihre Wirkung verlören; die Betriebsvereinbarung selbst sei nur für die Dauer ihrer Geltung in den Arbeitsvertrag der Parteien implementiert. Zumindest sei diese Auslegung vertretbar, so dass eine mehrdeutige Klausel im Sinne des § 305c BGB vorliege. Demgegenüber sei Ziffer X. der Betriebsvereinbarung nicht einzubeziehen, weil es sich um eine unzulässige überraschende und intransparente Bestimmung handele. Insbesondere wegen der weitreichenden Folgen auch über das Ende der Betriebsvereinbarung hinaus hätte die Beklagte klarstellen können und müssen, dass die Mitarbeiter noch Jahre später auf etwa 9% ihres Gehaltes verzichten sollten. Sei nach allem die Änderungsvereinbarung von April 2008 nunmehr schlicht irrelevant für die vertraglichen Beziehungen der Parteien, müsse es dabei bleiben, dass die Klägerin so zu behandeln sei, als habe die Beklagte sie zum 01.10.2005 nach Maßgabe des TVÜ-VKA in den TVöD übergeleitet. Darauf habe sie nicht verzichtet. Zudem sei das System der Überleitung in den TVöD mittels Bildung individueller Zwischenstufen und periodischen Stufenaufstiegen mit dem Aussetzen von Tariflohnerhöhungen von 2005 bis 2007 verzahnt worden, die es 2014 nicht gebe. Von daher bliebe unklar, wie die Überleitung überhaupt durchzuführen sei. Gleiches gelte für die Berücksichtigung von Besitzstandszulagen für nach dem 31.12.2005 geborene Kinder bei der Bestimmung des Vergleichsentgeltes. Der Klägerin stünden daher die schon erstinstanzlich geltend gemachten Differenzbeträge hinsichtlich der Grundvergütung und der Sonderzahlung zu.
40Die Klägerin beantragt,
41das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 25.02.2015 - 4 Ca 3097/14 - abzuändern, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist und
421.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 140,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2014 sowie weitere 140,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2014 sowie weitere 181,70 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2014 zu zahlen,
432.festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab 01.12.2014 nach der Entgeltgruppe 8 des TVöD (TVöD-K) Bereich VKA in einer individuellen Endstufe von 1.561,50 € (Teilzeit für 19,25 Std.) bis zum 28.02.2015 und sodann von 1.598,98 € brutto ab 01.03.2015 (Teilzeit für 19,25 Std.) zu vergüten.
44Die Beklagte beantragt,
45die Berufung zurückzuweisen.
46Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verteidigt die Beklagte ihre Rechtsansicht, wonach sie den TVöD-VKA unter Bezugnahme auf ihre erstinstanzlich vertretene Rechtsauffassung weiterhin aus europarechtlichen Gründen generell nicht für auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar hält. Eine Endlosbindung an einen Tarifvertrag, den ein Arbeitgeber inhaltlich nicht mitbestimmen könne, stelle in jedem Fall eine Verletzung seiner unternehmerischen Freiheit aus Art. 16 EU-GRCharta dar. Eine derartige Bindung sei geeignet, einen Unternehmer vom Erwerb eines Betriebs bzw. anderen Unternehmens abzuschrecken, wobei keine Rolle spiele, wie der Erwerb stattfinde. Da sich dies erst durch die Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH herauskristallisiert habe, könne es der Beklagten auch nicht als widersprüchlich entgegen gehalten werden, gleichwohl bis 2008 den BAT angewendet zu haben. Abgesehen davon sei nach wie vor zu bestreiten, dass die Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 überhaupt geendet habe. Der Betriebsrat habe insoweit keinen wirksamen Kündigungsbeschluss gefasst. Sie bestreite, dass das Betriebsratsmitglied H. die Ladung zur Sitzung nebst Tagesordnung rechtzeitig erhalten habe, insbesondere, dass diese am 02.06.2014 in dessen Postfach gelegt worden sei. Ohne Kenntnis des Inhalts der Tagesordnung werde das Entscheidungsrecht des Herrn H. unterminiert, ob er an der Sitzung habe teilnehmen wollen oder nicht.
47Gehe man dennoch von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des TVöD-VKA aus, habe das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass keine rückwirkende Überleitung unter Zugrundelegung der Verhältnisse am 01.10.2005 vorzunehmen sei. Es sei mit Wortlaut, Sinn und Zweck der Änderungsvereinbarung keinesfalls zu vereinbaren, eine dem TVÜ-VKA entsprechende Überleitungsverpflichtung der Beklagten und eine Entwicklung des Gehalts der Klägerin nach dem TVöD sozusagen "im Hintergrund" anzunehmen, die nach Beendigung der Betriebsvereinbarung uneingeschränkt zum Tragen komme. Das liefe auf ein Nachholen von Vergütungsanpassungen hinaus, was gegenüber den Mitarbeitern in Einzelgesprächen - so die Behauptung der Beklagten - ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Es sei auch möglich, die von der Klägerin angeführten Schwierigkeiten bei einer Überleitung in den TVöD nach den Gegebenheiten im Jahre 2014 zu überwinden, hierfür böte der TVÜ-VKA mehrere Lösungsvarianten an.
48Die Beklagte beantragt,
49das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 25.02.2015 abzuändern, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde, und die Klage insgesamt abzuweisen.
50Die Klägerin beantragt,
51die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
52Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, soweit es der Klage stattgegeben hat. Insbesondere habe das Arbeitsgericht zu Recht eine wirksame Kündigung der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 angenommen. Herr H. habe - so die Behauptung der Klägerin - die Ladung zur Betriebsratssitzung am 04.06.2014 nebst Tagesordnung erhalten; diese habe der Betriebsratsvorsitzende C. ihm zuvor ins Nachtwachen-Postfach gelegt. Überdies habe bereits vorher im Betriebsrat Einigkeit bestanden, dass die Betriebsvereinbarung so früh als möglich gekündigt werden solle.
53Zu bestreiten sei im Übrigen, dass die Beklagte gegenüber Mitarbeitern und Betriebsrat im Jahre 2008 jemals über einen Gehaltsverzicht über das Ende der Betriebsvereinbarung hinaus gesprochen habe. Es sei vielmehr angekündigt worden, der Tarifvertrag gelte danach wieder.
54Das Gericht hat Beweis erhoben durch Verwertung der Sitzungsprotokolle vom 19.02.2015 in der Sache 1 Ca 3129/14 (5 Sa 781/15) und vom 25.08.2015 in der Sache 8 Sa 329/15 im Wege des Urkundsbeweises bezüglich der Aussagen der Zeugen C. und H..
55Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen beider Rechtszüge verwiesen.
56E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
57A.
58Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.
59I.
60Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil angenommen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien grundsätzlich die Vorschriften des TVöD-VKA einschließlich der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung findet. Die dagegen von der Beklagten im Rahmen ihrer Berufung vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.
611.Die von Seiten der Beklagten vorgebrachten Zulässigkeitsbedenken gegen die klägerseits gestellten Feststellungsanträge sind unbegründet.
62Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (sogenannte Elementenfeststellungsklage). Danach kann auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis zulässigerweise Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. dazu etwa BAG vom 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 - AP Nr. 76 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Mit ihrem durch das Arbeitsgericht ausgeurteilten Feststellungsantrag will die Klägerin nicht nur die Anwendbarkeit des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst für den Bereich VKA festgestellt wissen, sondern auch seine zeit- und inhaltsdynamische Anwendung, wie es bisher in Bezug auf den BAT in dem Arbeitsvertrag der Parteien vereinbart worden war. Dieser zuletzt genannte Feststellungsfall geht über die Vorfrage, die sich im Rahmen der Prüfung der zutreffenden Entgeltgruppe und zutreffenden Entgeltstufe stellt und inzident beim Zahlungsanspruch ebenfalls zu prüfen ist, hinaus. Der Umstand, dass der Streitgegenstand der Feststellungsklagen im Wege einer Leistungsklage geklärt werden kann und als Vorfrage einer Leistungsklage auch geklärt werden muss, steht der Zulässigkeit der hier in Rede stehenden Feststellungsanträge nicht entgegen, da bei einer Fallkonstellation, wie der vorliegenden, jedenfalls die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO möglich und zulässig ist. Da die Klägerin mit dem durch das Arbeitsgericht abgewiesenen Feststellungsantrag die zwischen den Parteien bestehende Streitfrage im Hinblick auf die für die konkrete Höhe der Vergütung maßgeblichen Faktoren geklärt wissen will und diesen Streitstoff gleichfalls zur Entscheidung gestellt hat, sind die vom Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 27.08.2014 (4 AZR 518/12) dargelegten Bedenken gegen das Vorliegen des erforderlichen Feststellungsinteresses vorliegend ohne Berechtigung. Unerheblich ist dabei, dass die Klägerin nicht sämtliche der hier klärungsbedürftigen Faktoren innerhalb eines einzigen Feststellungsantrages zusammengefasst hat.
632.Auch mit ihren Argumenten gegen eine grundsätzliche Anwendbarkeit des TVöD aus europarechtlichen Gründen konnte der Beklagten kein Erfolg beschieden sein. Eine Bindung der Beklagten an den TVöD steht nicht entgegen, dass die Verweisungsklausel im Anstellungsvertrag der Parteien aus europarechtlichen Gründen nicht durchsetzbar wäre. Weder aus der Richtlinie 2001/23/EG noch aus Artikel 16 EU-GRCharta folgt die Unwirksamkeit einer dynamischen Verweisungsklausel auf einen Tarifvertrag für die hier vorliegende Fallkonstellation. Im Streitfall geht es lediglich um einen bloßen Gesellschafterwechsel, der keinen Übernehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG darstellt.
64In einem früheren Verfahren mit insoweit identischem Sachverhalt hatte sich die 15. Kammer (unter Vorsitz der jetzigen Vorsitzenden der hier zur Entscheidung berufenen 5. Kammer) mit dieser Problematik bereits befasst und zur Begründung in ihrem Urteil vom 27.11.2014 zum Aktenzeichen 15 Sa 740/14 ausgeführt:
65"Im Streitfall ist weder die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 noch die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs - wie hier die streitgegenständliche Entscheidung vom 18.07.2013 - C-426/11 - von Relevanz. Unstreitig hat vorliegend nämlich kein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB, sondern nur ein Gesellschafterwechsel stattgefunden. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 14.08.2007 (8 AZR 803/06) bereits entschieden, dass maßgeblich für einen Betriebsübergang stets der Wechsel der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers sei und ein Wechsel der Gesellschafter die Identität der Gesellschaft als Rechtssubjekt nicht berühre, so dass allein der Gesellschafterwechsel zu keinem Betriebsübergang führe. Dies gelte selbst dann, wenn alle Gesellschafter ausscheiden und ihre Gesellschaftsanteile auf einen oder mehrere Erwerber übertrügen. Ein "Unternehmensübergang" in Form eines bloßen Gesellschafterwechsels ohne einen Wechsel des Betriebsinhabers bzw. Arbeitgebers wird von der Richtlinie 2001/23/EG nicht erfasst, auch wenn dort vom "Übergang von Unternehmen" die Rede ist. Davon scheint auch das Bundesarbeitsgericht auszugehen, wenn es in seiner Entscheidung vom 23.09.2009 (4 AZR 331/08 - Rz. 32) davon spricht, dass Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 2001/23/EG sowohl nach den Voraussetzungen, als auch nach den mit ihr herbeigeführten Rechtsfolgen der Vorschrift in § 613a Abs. 1 S. 1 BGB entspricht. Ohne einen Arbeitgeberwechsel, wie er in den Fällen eines Betriebsüberganges stattfindet, fehlt ein entsprechender Regelungsbedarf zum Schutze der Arbeitnehmer. Diesen soll Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 2001/23/EG gewährleisten, nach dem die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs auf den Erwerber übergehen. Veräußerer sind in einem Fall, wie dem vorliegenden, die Gesellschafter, die ihre Gesellschaftsanteile an einen Erwerber derselben übertragen - denkbar in der Form, dass "uno acto" oder sukzessive, partiell oder in toto ein Gesellschafterwechsel stattfindet. Die bei einer Gesellschaft, wie vorliegend, angestellten Arbeitnehmer haben keinen Arbeitsvertrag mit den Gesellschaftern, der im Falle der Veräußerung der Geschäftsanteile auf einen Erwerber übergehen könnte. Da Art. 3 Abs. 1 S. 1 jedoch voraussetzt, dass zum Zeitpunkt des Übergangs mit dem Veräußerer ein Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis besteht, kann die Richtlinie 2001/23/EG insoweit im Falle eines bloßen Gesellschafterwechsels, in welcher Form auch immer vorgenommen, gar nicht einschlägig sein.
66Im Übrigen gibt es ohne eine Änderungskündigung oder ohne einen Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB auch gar keinen Anknüpfungspunkt, um in eine Abwägung der Interessen einzutreten zwischen den schutzwürdigen Belangen der Arbeitnehmer an der Beibehaltung bestehender Rechte und Ansprüche einerseits und den unternehmerischen Interessen des Erwerbers an einer Änderung derselben andererseits. Nur um eine Abwägung solcher widerstreitender Interessen im Falle eines Betriebsübergangs ging es aber in der Entscheidung des EuGH vom 18.07.2013 (C-426/11; vgl. insoweit auch EuGH vom 11.09.2014 - C-328/13 - NZA 2014, S. 1092 ff., Rz. 29), nicht aber um die Anerkennung eines "originären Eingriffsrechts" des Arbeitgebers in bestehende Arbeitsverträge, d. h. eines Eingriffsrechts jenseits zu prüfender Änderungstatbestände, wie sie z. B. beim Betriebsübergang nach § 613 a BGB oder im Falle von Änderungskündigungen vorliegen."
67Die Ausführungen der Beklagten im Rahmen dieses Rechtsstreits geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Diesbezüglich wird auf die zutreffenden Ausführungen der 9. Kammer in ihrem Urteil vom 10.08.2015 in dem Rechtsstreit 9 Sa 421/15 Bezug genommen:
68"aa)Die Richtlinie 2001/23/EG ist schon nach ihrem Wortlaut nicht einschlägig.
69(1)Ausgangspunkt der Beurteilung der Richtlinie 2001/23/EG ist zunächst historisch die Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen. Nach deren Begründung sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten. Ausgangspunkt der Richtlinie ist also der Schutz der Arbeitnehmer bei einem relevanten Übergang. Ausdrücklich heißt es auszugsweise:
70"Artikel 1
71(1) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.
72(2) Diese Richtlinie ist anwendbar, wenn und soweit sich das Unternehmen, der Betrieb oder der Betriebsteil, das bzw. der übergeht, innerhalb des territorialen Geltungsbereichs des Vertrages befindet.
73(3) Diese Richtlinie gilt nicht für Seeschiffe.
74Artikel 2
75Im Sinne dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen: a) Veräußerer ist jede natürliche oder juristische Person, die auf Grund eines Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 als Inhaber aus dem Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil ausscheidet.
76b) Erwerber ist jede natürliche oder juristische Person, die auf Grund eines Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 als Inhaber in das Unternehmen, den Betrieb oder Betriebsteil eintritt.
77c) Vertreter der Arbeitnehmer sind die Arbeitnehmervertreter nach den Rechtsvorschriften oder der Praxis der Mitgliedstaaten, mit Ausnahme der Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane von Gesellschaften, die diesen Organen in bestimmten Mitgliedstaaten als Arbeitnehmervertreter angehören."
78Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates hat die Richtlinie 77/187/EWG erheblich modifiziert. Nunmehr findet sich in den Artikeln 1 und 2 folgender Text:
79Artikel 1
801. a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.
81b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.
82c) Diese Richtlinie gilt für öffentliche und private Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Bei der Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere handelt es sich nicht um einen Übergang im Sinne dieser Richtlinie.
832. Diese Richtlinie ist anwendbar, wenn und soweit sich das Unternehmen, der Betrieb oder der Unternehmens- bzw. Betriebsteil, das bzw. der übergeht, innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Vertrages befindet.
843. Diese Richtlinie gilt nicht für Seeschiffe.
85Artikel 2
861. Im Sinne dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:
87a) "Veräußerer" ist jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 als Inhaber aus dem Unternehmen, dem Betrieb oder dem Unternehmens- bzw. Betriebsteil ausscheidet:
88b) "Erwerber" ist jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 als Inhaber in das Unternehmen, den Betrieb oder den Unternehmens- bzw. Betriebsteil eintritt.
89c) "Vertreter der Arbeitnehmer" oder ein entsprechender Ausdruck bezeichnet die Vertreter der Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften oder der Praxis der Mitgliedstaaten.
90d) "Arbeitnehmer" ist jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt, ist.
912. Diese Richtlinie lässt das einzelstaatliche Recht in Bezug auf die Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses unberührt.
92Die Mitgliedstaaten können jedoch vom Anwendungsbereich der Richtlinie Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse nicht allein deshalb ausschließen, weil
93a) nur eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden geleistet wird oder zu leisten ist,
94b) es sich um Arbeitsverhältnisse aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags im Sinne von Artikel 1 Nummer 1 der Richtlinie 91/383/EWG des Rates vom 25. Juni 1991 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis(6) handelt,
95c) es sich um Leiharbeitsverhältnisse im Sinne von Artikel 1 Nummer 2 der Richtlinie 91/383/EWG und bei dem übertragenen Unternehmen oder dem übertragenen Betrieb oder Unternehmens- bzw. Betriebsteil als Verleihunternehmen oder Teil eines Verleihunternehmens um den Arbeitgeber handelt.
96(2)Bei dem Vergleich beider Regelungen fällt auf, dass Richtlinie 2001/23/EG nunmehr ausdrücklich auch den Begriff des "Übergangs" klarstellt. Als solcher gilt "der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit".
97Der Begriff des "Übergangs" in diesem Sinne ist nun aber nicht gleichbedeutend mit einem Gesellschafterwechsel. Entscheidend ist der Wechsel des Rechtsträgers.
98Dieses Verständnis des Wortlautes der Regelung liegt aus Sicht der Kammer auch jeder einschlägigen Rechtsprechung des EuGH zugrunde. Schon in den Schlussanträgen des Generalanwaltes Cosmas vom 10.05.1995 im Verfahren "Rygaard" findet sich folgender instruktiver Hinweis:
997. Nach dieser Rechtsprechung fallen in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie Unternehmensübergänge, die die folgenden Voraussetzungen erfüllen:
100- Erstens setzt die Anwendung der Richtlinie einen Wechsel der Person voraus, die für den Betrieb des betreffenden Unternehmens verantwortlich ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes "ist die Richtlinie anwendbar, wenn im Rahmen vertraglicher Beziehungen die natürliche oder juristische Person wechselt, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, ohne daß es darauf ankommt, ob das Eigentum an dem Unternehmen übertragen worden ist"(3).
101- Zweitens muß die übertragene wirtschaftliche Einheit weitergeführt werden, und ihre Identität muß gewahrt werden(4). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes wahrt ein Unternehmen seine Identität, wenn sein Betrieb mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird(5).
102- Drittens findet die Richtlinie nur Anwendung, wenn die Übertragung auf die Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist, auf vertraglicher Grundlage erfolgt, also das Ergebnis einer vertraglichen Übertragung oder Verschmelzung ist. Übertragungen, die aufgrund Gesetzes oder einer einseitigen Rechtshandlung erfolgen, sind hiervon ausgeschlossen.
103- Viertens muß es sich um die Übertragung eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils oder einer wirtschaftlichen Einheit handeln. Eine blosse Veräusserung von Vermögenswerten eines Unternehmens führt nicht zu einem Übergang dieses Unternehmens im Sinne der Richtlinie(6).
104(EuGH, Schlussanträge vom 10.05.1995, C-48/94, Celex-Nr. 61994CC0048)
105Entscheidend für den Begriff des Übergangs ist auch danach immer der Rechtsträgerwechsel. Das ist die Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen eingegangen ist. Erforderlich ist ein "neuer" Inhaber. Dieses Merkmal aber trifft nicht auf einen bloßen Gesellschafterwechsel zu. Denn der "Share-Deal" lässt im Unterschied zum "Asset-Deal" die rechtlichen Strukturen des Arbeitgebers unverändert. Der Rechtsträger bleibt - wie auch im streitgegenständlichen Sachverhalt - die bisherige GmbH. Mag der Erwerber der Gesellschaftsanteile die Gesellschaft umbenennen oder umstrukturieren. Am Rechtsträger selbst ändert sich nichts. Arbeitgeber ist und bleibt die Gesellschaft, nicht der Gesellschafter. Schon diese tragende Differenzierung für die Bestimmung des Begriffs "Übergang" verkennt die Beklagte aus Sicht der erkennenden Kammer grundlegend.
106Diese Differenzierung in der Begrifflichkeit "Übergang" vertritt auch der EuGH in ständiger Rechtsprechung. Bereits in seiner Entscheidung vom 05.05.1988 - 144/87, 145/87 -, juris) hat der EuGH dargelegt, dass die Richtlinie 77/187 anwendbar ist, wenn durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung des Unternehmens die natürliche oder juristische Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, wechselt, ohne dass es darauf ankommt, ob das Eigentum an dem Unternehmen übertragen worden ist (EuGH, Urteil vom 05.05.1988 - 144/87, 145/87 -, juris).
107Diese Sichtweise hat der EuGH wiederholt bestätigt. In seiner Entscheidung vom 12.11.1992, C-209/91 "Watson Rask und Christensen" stellt er wiederum darauf ab, dass es entscheidend darauf ankommt, dass im Rahmen vertraglicher Beziehungen die natürliche oder juristische Person wechselt, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht (EuGH v. 12.11.1992 - C-209/91 -, juris).
108In der EuGH-Entscheidung 14.04.1994 - C-392/92 "D. Schmidt" wird dieser Gesichtspunkt erneut aufgegriffen. Hier heißt es unter Ziffer 12:
109"Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil vom 12. November 1992 in der Rechtssache C-209/91 , Watson Rask und Christensen, Slg. 1992, I-5755, Randnr. 15) ist die Richtlinie anwendbar, wenn im Rahmen vertraglicher Beziehungen die natürliche oder juristische Person wechselt, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, ohne daß es darauf ankommt, ob das Eigentum an dem Unternehmen übertragen worden ist."
110Weiter ist in Ziffer 14 ausgeführt:
111"Überträgt ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für den Betrieb einer Dienstleistungseinrichtung seines Unternehmens, z. B. die Erledigung der Reinigungsaufgaben, und übernimmt der letztgenannte damit die Arbeitgeberpflichten gegenüber den dort beschäftigten Arbeitnehmern, so kann der Vorgang in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen."
112Auch in vielen weiteren Entscheidungen wird klargestellt dass sich für den "Übergang" die Person des Arbeitgebers ändern muss. So findet sich in der Entscheidung des EuGH vom 02.12.1999 - C-234/98, juris, in Ziffer 17:
113"Daraus folgt, daß die Richtlinie eine rechtliche Änderung der Person des Arbeitgebers regeln soll, wenn die sonstigen in ihr aufgestellten Voraussetzungen im übrigen erfuellt sind, und daß sie daher auf einen Übergang zwischen zwei Tochtergesellschaften desselben Konzerns, die gesonderte juristische Personen darstellen und jeweils spezifische Arbeitsverhältnisse mit ihren Arbeitnehmern eingegangen sind, anwendbar sein kann. Der Umstand, daß die betreffenden Gesellschaften nicht nur denselben Eigentümer, sondern auch dasselbe Management und dieselben Räumlichkeiten besitzen und daß sie an demselben Vorhaben arbeiten, ist in diesem Zusammenhang unerheblich."
114An anderer Stelle wird formuliert, ob die in Rede stehende Einheit "nach der Übernahme durch den neuen Arbeitgeber" ihre Identität bewahrt (vgl. nur EuGH v. 06.09.2011, C-108/10 "Scattolon").
115Gemeinsames Grundverständnis aller Entscheidungen des EuGH bei der Definition "Übergang" ist der Rechtsträgerwechsel. Die Beklagte verkennt mit ihren Argumentationsversuchen zum Begriff "Unternehmen" schon im Ansatz den Ausgangspunkt. Denn entscheidend für Frage der Erfassung auch des "Share-Deals" ist nicht die Auslegung des Begriffs "Unternehmen", sondern die Frage, was "Übergang" bedeutet. Hier ist der Rechtsprechung des EuGH deutlich zu entnehmen, dass es auf den Rechtsträgerwechsel ankommt. Erforderlich ist ein "neuer" Arbeitgeber. Bei einem Share-Deal aber gibt es keinen "neuen Arbeitgeber". Dem steht auch nicht die Verwendung des Wortes "Unternehmens"-Übergang entgegen. Denn dieser Begriff deutet nicht auf die Einbeziehung eines reinen Gesellschafterwechsels in den Anwendungsbereich der Richtlinie hin. Vielmehr bedeutet der Hinweis auf das Unternehmen lediglich eine Abgrenzung zum Betrieb insofern, als das unabhängig vom gesamten Unternehmen auch einzelne, kleinere Einheiten übertragen werden können und den Schutz der Richtlinie auslösen können. Entscheidend ist in dieser Konstellation also nicht die Auslegung des Begriffs "Unternehmen", sondern der Begriff "Übergang" (vgl. EuGH v. 09.03.2006 - C-499/04 "Werhof" Rz. 24). Auch soweit die Beklagte weitere Entscheidungen des EuGH anführt, liegt keinem der Fälle ein Gesellschafterwechsel zugrunde. Dies ist aus Sicht der erkennenden Kammer auch einleuchtend, weil in diesem Fall eben kein "Übergang" im Sinne der Richtlinie vorliegt.
116bb)Dieser Sichtweise steht auch im Einklang mit den der Richtlinie zugrunde liegenden Schutzgedanken. Denn der neue in eine Gesellschaft eintretende Gesellschafter ist nicht schutzbedürftig. Auch auf Grundlage der Rechtsprechung "Alemo-Herron" ist es zunächst der Schutz der Arbeitnehmer, der den Anwendungsbereich der Richtlinie auslöst. Erst im Rahmen des anwendbaren Arbeitnehmerschutzes erfolgt dann eine Abwägung der beiderseitigen Interessen, die dann zu einem Schutz auch der Interessen des Arbeitgebers führt. Im Rahmen eines reinen Gesellschafterwechsels sind diese Interessen nicht berührt. Jedenfalls wechselt der Arbeitgeber nicht, weil der Rechtsträger gleich bleibt. Es gibt für den Arbeitnehmer keinen "neuen" Arbeitgeber. Der Schutzmechanismus zugunsten des Arbeitnehmers ist nicht betroffen und infolgedessen auch keine einschränkende Auslegung des Arbeitnehmerschutzes zugunsten des Arbeitgebers, wenn er keinen Einfluss auf die Fortentwicklung der tariflichen Regelungswerke hat.
117Insofern befürwortet die Beklagte trotz rechtlich unverändertem Rechtsträger einen Schutz des neu eintretenden Gesellschafters. Dieser ist nun aber in dieser Situation aus Sicht der Kammer nicht schutzbedürftig.
118Dabei ist zu betonen, dass es auch in der von der Beklagten tragend herangezogenen Entscheidung "Alemo-Herron" nicht um einen Gesellschafterwechsel ging. Aber auch die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Schutzgedanken realisieren sich nicht bei der Beklagten. Auch "Alemo-Herron" stellt klar, dass Ausgangspunkt für ein Eingreifen der Richtlinie der Schutz der Arbeitnehmer ist. In dieser Entscheidung heißt es dann unter Ziffer 25:
119"Jedoch dient die Richtlinie 77/187 nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen bei einem Unternehmensübergang, sondern sie soll auch einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer einerseits und denen des Erwerbers andererseits gewährleisten. Insbesondere stellt sie klar, dass der Erwerber in der Lage sein muss, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen."
120(EuGH v. 18.07.2013 - C-426/11)
121Der EuGH kommt zur Berücksichtigung des Schutzes des Arbeitgebers also nur auf Grundlage des zunächst einschlägigen Arbeitnehmerschutzes. Der Schutz des Arbeitgebers ist in Folge der Entscheidung "Alemo-Herron" also nur ein Reflex des zunächst vorausgesetzten Arbeitnehmerschutzes. Dabei stellt auch "Alemo Herron" klar, dass dieser nur durch den "Unternehmensübergang" und eben nicht durch einen bloßen Gesellschafterwechsel ausgelöst wird. Denn unter Rz. 26 der Entscheidung heißt es: "Insoweit ist festzustellen, dass im Ausgangsverfahren das Unternehmen von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts auf eine juristische Person des Privatrechts übergegangen ist." Auch hier lag jedoch ein - mehrfacher- "Asset-Deal" zugrunde. Das Recht des "Unternehmensübergangs" ist also auch infolge von Alemo-Herron kein reines gesellschaftrechtliches Schutzinstrument, sondern nur Korrektiv des Arbeitnehmerschutzes. Ohne auslösendes Moment des Arbeitnehmerschutzes aber ist die Beklagte gar nicht schutzwürdig. Denn es finden nur die ohnehin geltenden allgemeinen rechtlichen Grundsätze Anwendung. Dabei handelt es sich zuvorderst um den Grundsatz "Pacta sunt servanda". Denn der neue Gesellschafter tritt aufgrund des Kauf- und Abtretungsvertrages hinsichtlich der Gesellschaftsanteile in die Gesellschaft ein. Er übernimmt die Gesellschaft in der Form, in der sie sich befindet, also mit den abgeschlossenen Verträgen. Dies ist eine gänzlich andere Situation als der Erwerb von "Assets". Denn hier bilden dann die Gesamtheit der "Assets" eine wirtschaftliche Einheit, die aus Schutzgesichtspunkten für den Rechtsverkehr Rechtsfolgen auslöst. Denn der Rechtsverkehr hat erkannt, dass durch diese Übertragung der wirtschaftlichen Einheit Verwerfungen ausgelöst werden können, die nur sinnvoll dadurch zu lösen sind, dass mit Erwerb der Sachgesamtheit Folgen verbunden werden müssen. Beim Erwerb der Gesellschaftsanteile hingegen sind mit dem Erwerb der Gesellschaftsanteile für die Gesellschaft keinerlei Änderungen verbunden. Lediglich der Gesellschafter wird ausgewechselt. Hierdurch wird auch nicht etwa die unternehmerische Freiheit eines Erwerbers verletzt. Denn er übernimmt - wie bei jedem anderen Erwerb - das Objekt (hier die Gesellschaft) in der Situation, in der es sich befindet. Dass er dann möglicherweise auf Tarifverträge nicht mehr einwirken kann, ist dann nicht Folge zum Übergang der Arbeitnehmer führenden Arbeitnehmerschutzes, sondern Folge der unmittelbaren unternehmerischen Entschließung zum Erwerb der Gesellschaftsanteile an eben dieser Gesellschaft, an der sich nichts ändert.
122Hinzu kommt, dass sich dieser Gesichtspunkt hier auch deshalb nicht realisieren kann, wenn man die historische gesellschaftsrechtliche Entwicklung der Beklagten betrachtet. Denn schon der vorherige Gesellschafter hatte keinen Einfluss auf den Abschluss der Tarifverträge. Obwohl auch der vorherige Gesellschafter gar nicht in der Lage war, Einfluss auf die Tarifwerke für den Bereich des öffentlichen Dienstes zu nehmen, vereinbarte er sie mit seinen Mitarbeitern als Rechtsgrundlage. Wollte man den Rechtsgrundsatz "pacta sunt servanda" nicht völlig entwerten, besteht kein einleuchtender Grund, die Beklagte nach einem Wechsel nur im Gesellschafter von dieser Bindung auszunehmen. Das Argument der Beklagten, auch in diesem Fall bestünde ein Anpassungsbedarf geht fehl. Denn bei jedem Erwerb mag der Erwerber mit dem Gedanken spielen, einen Anpassungsbedarf zu erkennen und zu realisieren. Entscheidender Gesichtspunkt für die einschränkende Auslegung des EuGH ist die zwingende Anordnung des Übergangs der Arbeitsverhältnisse. Ohne diesen Ausgangspunkt werden die Schutzmechanismen gar nicht ausgelöst, weil es sich lediglich um die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundätze handelt. Den Arbeitgeber wegen des allgemein gültigen Grundsatzes des Kaufrechtes "Pacta sunt servanda" zu entlasten, mag im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten sein; ein Schutzbedürfnis ist jedoch aus Sicht der Kammer nicht einmal ansatzweise zu begründen und geht daher offensichtlich fehl.
1233.Die Änderungsvereinbarung aus April 2008 steht der Anwendbarkeit des TVöD nicht entgegen, da die Wirkung dieser Vereinbarung gemäß ihrer Ziffer 7 am 31.08.2014 zu Ende ging, weil die Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 vom Betriebsrat wirksam zu diesem Zeitpunkt gekündigt worden ist. Der fristgemäßen Kündigungserklärung des Betriebsrats liegt ein ordnungsgemäßer Beschluss des Gremiums vom 04.06.2014 zugrunde. Der Betriebsrat konnte trotz Abwesenheit seines Mitglieds H. über diese Angelegenheit beraten und beschließen.
124Nach der erstinstanzlich in der Sache 1 Ca 3129/14 (5 Sa 781/15) durchgeführten Beweisaufnahme, welche die Kammer im Termin vom 19.11.2015 im Wege des Urkundsbeweises mit Einverständnis der Parteien verwertet hat, hat der insoweit vernommene Zeuge C., der damalige Betriebsratsvorsitzende, im Termin vom 19.02.2015 ausgesagt, dass er hinsichtlich der Betriebsratssitzung vom 04.06.2014, wie üblich, die Einladungen mit der Tagesordnung zwei Tage vorher über die Postfächer verteilt habe, und so auch die Einladung bei Herrn H. in das Nachtwachenpostfach eingeworfen habe und von Herrn H. wisse, dass er die Einladung erhalten habe. Über die Kündigung der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 sei im Betriebsrat schon vorab gesprochen worden und man sei sich einig gewesen, dass man möglichst den erstmöglichen Termin zur Kündigung nutzen wolle. Herr H. sei unentschuldigt nicht zur Betriebsratssitzung erschienen und habe auch nicht vorab Bescheid gesagt, dass er nicht kommen werde. Diese Aussage deckt sich in den entscheidenden Punkten mit der Aussage des Zeugen H., der von der 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf im Termin vom 25.08.2015 vernommen worden war. Auch dessen Aussage hat die Kammer im Termin vom 19.11.2015 im Einverständnis mit den Parteien im Wege des Urkundsbeweises verwertet. Im Rahmen seiner Vernehmung hat der Zeuge H. bestätigt, die Einladung zur Betriebsratssitzung am 04.06.2014 inklusive der Tagesordnung spätestens am Dienstag vorher erhalten, an dieser Sitzung aber nicht teilgenommen zu haben, weil er nach seinem Nachtdienst verschlafen habe. Auch hat er bestätigt, dass die Kündigung der Betriebsvereinbarung damals ein außerordentlich wichtiger, zuvor im Betriebsrat bereits besprochener und von ihm vorbereiteter Punkt gewesen war. Die Kammer hatte keinen Anlass an der Richtigkeit der glaubhaften Aussagen der beiden Zeugen zu zweifeln. Die Zweifel der Beklagten, wie sich der Zeuge C. nach der Vielzahl der bis zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme durch ihn vermittelten Ladungen noch an diejenige zum 04.06.2014 beim Zeugen H. habe erinnern können, sind unberechtigt. Zum Einen haben sämtliche Betriebsratsmitglieder, die in der Sitzung vom 04.06.2014 anwesend gewesen waren, ausweislich des diesbezüglichen Protokolls die Ladung erhalten, was indiziert, dass der Zeuge C. die notwendige Sorgfalt bei der Erfüllung seiner Pflicht zur Einladung der Betriebsratsmitglieder hat walten lassen. Zum Anderen handelte es sich bei den damaligen Ladungen auch nicht um eine zuvor bereits mannigfach routinemäßig vorgenommene Handlung des Zeugen C., da dieser damals gerade ganz "frisch" im Amt des Betriebsratsvorsitzenden war und es bei der hier in Rede stehenden Sitzung um eine solche mit besonderer Bedeutung ging. Irgend ein einleuchtender Grund dafür, warum der Zeuge C. gerade die Ladung des Zeugen H. unterlassen oder vergessen haben sollte und der Zeuge H. wahrheitswidrig den Erhalt der Ladung im Rahmen seiner Aussage bestätigt haben sollte, ist nicht ersichtlich.
125Der Berufung der Beklagten konnte nach alledem kein Erfolg beschieden sein.
126B.
127Die statthafte und zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.
128I.
129Sowohl der Zahlungsantrag als auch der auf die Stufenfeststellung gerichtete Antrag der Klägerin konnte nur dann Erfolg haben, wenn die von Seiten der Klägerin vertretene Auslegung der Änderungsvereinbarung aus April 2008 und der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 zugrunde zu legen ist, wonach diese Vereinbarungen die Überleitung nach Maßgabe des TVöD/TVÜ-VKA weder rückwirkend beseitigt noch ausgeschlossen haben. Letzteres ist vorliegend zu bejahen.
1301.Bei den in Rede stehenden Vereinbarungen handelt es sich nicht nur im Hinblick auf die von der Beklagten für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen vorformulierten Bestimmungen der Änderungsvereinbarung aus April 2008 um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt es sich auch bei den in Ziffer 10 der Änderungsvereinbarung in Bezug genommenen Bestimmungen der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008. Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können nämlich ebenfalls Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sein (BAG vom 19.10.2011 - 7 AZR 743/10 - Rdz. 28). Bei der "Betriebsvereinbarung" vom 09.04.2008 handelt es sich um keine solche im Sinne des § 77 Abs. 2, 4 BetrVG. Ausweislich ihrer Ziffer II legte sich die Betriebsvereinbarung gerade keine normative Wirkung zu und sollte erst durch die Unterzeichnung der Änderungsvereinbarung Bestandteil der arbeitsvertraglichen Beziehung der Parteien werden, vgl. Ziffer XII.9. Es handelt sich um eine reine Vorlage für die Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen der Parteien, die die Klägerin akzeptieren konnte oder nicht, auf dessen inhaltliche Formulierung sie jedoch keinen Einfluss nehmen konnte.
131Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelungen Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird (BAG vom 19.10.2011 - 7 AZR 743/10 - Rdz. 31).
1322.Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwender zugrunde zu legen sind (BAG, Urteil vom 18.02.2014 - 9 AZR 821/12 -, NZA 2014, 1036). Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziel gelten (BAG, Urteil vom 19.03.2014 - 10 AZR 622/13 -, NZA 2014, 595). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen "erhebliche Zweifel" an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG, Urteil vom 25.08.2010 - 10 AZR 275/09 -, NZA 2010, 1355). § 305c Abs. 2 BGB ist indes unanwendbar, wenn sich zwei für sich genommen zweifelsfrei auslegbare Klauseln inhaltlich widersprechen. Solche widersprüchlichen Klauseln sind vielmehr wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. etwa BAG, Urteil vom 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 -, NZA 2008, 40). Nach dieser Bestimmung kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingungen führende unangemessene Benachteiligung nämlich auch aus ihrer mangelnden Klarheit und Verständlichkeit ergeben. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Die Klausel muss die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Sein Vertragspartner soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Danach verletzt eine Klausel das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 22.02.2012 - 5 AZR 765/10 -, NZA 2012, 861).
1333.In Anwendung der vorgenannten Grundsätze ist die von der Klägerin vorgenommene Auslegung, die Änderungsvereinbarung sei ab ihrer Beendigung am 31.08.2015 im Hinblick auf die für nachfolgende Zeiträume geschuldete Vergütung so zu behandeln, als habe es sie nie gegeben, zumindest möglich im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB, wenn nicht gar die alleinig richtige.
134a)Auslegungsbedürftig ist hier zunächst die Ziffer 1 Abs. 2 des Änderungsvertrages, in welcher es heißt:
135"Mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung erklären Sie sich damit einverstanden, dass der BAT statisch mit Stand 31.01.2003 vor Überleitung in den TVöD gilt. Dies bedeutet, dass nachfolgende Änderungen, Ersetzungen und Ergänzungen des BAT für das Arbeitsverhältnis mit Ihnen nicht gelten sollen, sofern in diesem Schreiben nicht etwas anderes geregelt ist."
136"Würde es sich bei der hier in Rede stehenden Vereinbarung nicht um eine zeitlich befristete Regelung handeln, welche nach Ziffer 7 mit den in der Betriebsvereinbarung schriftlich festgelegten Beendigungsmöglichkeiten enden sollte, hätte man zu dem Ergebnis gelangen können, dass damit die damalige Weigerung der Beklagten, auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Arbeitnehmer ab 01.10.2005 den TVöD anzuwenden, eine einvernehmliche Regelung zu ihren Gunsten gefunden hätte. Tatsächlich handelte es sich insoweit jedoch um eine "Interimslösung", d. h. eine Art "selbstgestricktes Gehaltsentwicklungsmodell" für einen vorübergehenden Zeitraum, bei dem sich die Frage stellt, ob dieses das von den Arbeitnehmern - bei Zugrundelegung ihrer Rechtsauffassung - an sich zu beanspruchende "Gehaltsentwicklungsmodell" des TVÜ-TVöD für die Dauer seiner Laufzeit gänzlich aufheben und insoweit an seine Stelle treten sollte; oder ob es sich dabei nur um eine Art "Stillhalteabkommen" handelte, welches - ohne die an sich gegebenen tarifvertraglichen Rechtspositionen der Arbeitnehmer zu tangieren - lediglich eine abweichende Handhabung während der Laufzeit dieser Vereinbarung festlegte, welche dann nach dem Ende dieser Vereinbarung ungeschmälert wieder zur vollständigen Geltung erstarken konnten.
137Der Wortlaut der Vereinbarung, wonach nachfolgende Änderungen, Ersetzungen und Ergänzungen des BAT für das Arbeitsverhältnis nicht gelten sollen, gibt auf die vorgenannte Frage eine eindeutige Antwort nicht, lässt er doch offen, ob der TVöD nur vorübergehend schlicht nicht angewandt werden soll, ohne seine ab 2005 an sich gegebenen Geltung damit in Frage zu stellen, womit den Arbeitnehmern neben den Einbußen bezüglich des laufenden Entgelts insoweit nicht mehr abverlangt worden wäre, als sich im Hinblick auf die damals bereits längst überfällige Überleitung in den TVöD noch etwas zu gedulden, um nach dem Ende der Laufzeit der Vereinbarung darauf dann wieder zurückkommen zu können und sie sodann nachträglich mit Wirkung zum 01.10.2005 dann doch noch vorzunehmen. Es könnte aber auch ein endgültiger Verzicht der Arbeitnehmer auf eine Überleitung in den TVöD zum 01.10.2005 gemeint gewesen sein und ein damit einhergehendes Hinausschieben des Überleitungszeitpunktes auf einen späteren Zeitpunkt, was für diese Arbeitnehmer bedeutet hätte, dass sie mit denjenigen Kollegen, die die Änderungsvereinbarung nicht unterzeichnet (und ihre Rechte nach dem TVÜ-VKA/TVöD gegenüber der Beklagten durchgesetzt hatten) auch nach dem Ende der Betriebs- und Änderungsvereinbarung gehaltsmäßig nicht würden "gleichziehen" können. Ein solch weitreichender, noch in die Zeit nach dem Ende der Betriebs- und Änderungsvereinbarung wirkender Verzicht, hätte ein solcher den "kompromissbereiten" Arbeitnehmern zusätzlich abverlangt werden sollen, hätte mit hinreichender Deutlichkeit im Rahmen der Änderungsvereinbarung sprachlich zum Ausdruck gebracht werden müssen, wie z. B., dass nach den Worten "nachfolgende Änderungen, Ersetzungen und Ergänzungen des BAT für das Arbeitsverhältnis mit ihnen nicht gelten sollen" noch aufgenommen worden wäre: "Diese treten - in Abweichung von den Bestimmungen des TVÜ-VKA (gegebenenfalls mit der Einschränkung "sollten sie überhaupt anwendbar sein") - erst nach dem Ende der Laufzeit dieser Vereinbarung in Kraft."
138b)Das Fehlen eines solchen klarstellenden Zusatzes wird auch nicht durch die Inbezugnahme der Betriebsvereinbarung und der dort enthaltenen Ziffer X kompensiert. Abgesehen von der Frage, ob eine beabsichtigtermaßen sich auch auf die Ziffer X erstreckende Inbezugnahme der Betriebsvereinbarung einer diesbezüglichen AGB-Kontrolle überhaupt standhalten könnte, ist jedenfalls auch der Inhalt dieser Ziffer X der Betriebsvereinbarung ihrerseits selbst unklar:
139Abs. 1 der Ziffer X betrifft ihrem Wortlaut nach nur individualvertragliche "Leistungen", wie z. B. Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld, und nicht das reguläre und schon gar nicht das nach Tarifvertrag geschuldete (Tabellen)Entgelt. Insoweit wird klargestellt, dass ein Verzicht auf die dort angesprochenen "Leistungen" während der Laufzeit der Änderungsvereinbarung nach deren Ende nicht mehr gilt, während der Laufzeit der Änderungsvereinbarung aber als endgültig anzusehen ist und es sich insofern nicht etwa nur um eine vorübergehende Stundung handelt. Das reguläre (laufende) Entgelt und seine Höhe ist in dem darauffolgenden Absatz angesprochen. Da auch insoweit ein Klarstellungsbedarf bestand, dass diesbezügliche Einkommenseinbußen während der Laufzeit der Änderungsvereinbarung im Sinne eines diesbezüglichen endgültigen Verzichts, nicht aber als bloße Stundung gemeint sein sollen, ist diese Klausel nach Auffassung der Kammer dann auch nur in diesem Sinne auszulegen und zu verstehen, wobei sie - mit einem solchen lediglich klarstellenden Inhalt verstanden - auch nicht, wie von der 8. Kammer in ihrem Urteil vom 25.08.2015 in der Sache 8 Sa 329/15 thematisiert, als überraschend zu beanstanden wäre. Da "ausgebliebene Vergütungsanpassungen" sprachlich gesehen nicht "nachgezahlt" sondern allenfalls nachträglich vorgenommen, also nachgeholt werden können, ist insoweit ein wesentlicher Unterschied zu der vorhergehenden Klausel nicht zu sehen. Wichtig ist dabei jedoch, dass damit ein aktives Tun angesprochen ist und nicht etwa ein feststellender Akt mit der Regelung insoweit maßgeblicher Kriterien oder Faktoren. Bei der Überleitung nach Maßgabe des TVÜ-VKA bedarf es keines aktiven Tuns von Seiten des Arbeitgebers, sondern lediglich einer feststellenden Rechtsanwendung, wie es auch bei Eingruppierungen der Fall ist. Entsprechend heißt es in der Entscheidung des BAG vom 27.08.2015 - 4 AZR 518/12 - Rdz. 28 dann auch nicht "damit bleibt zwischen den Parteien … unklar, zu welchem Stichtag die Überleitung in den TVöD-VKA …" "zu erfolgen hat", sondern "erfolgt ist". Dass es sich bei der Überleitung nach Maßgabe des TVÜ-VKA lediglich um einen Akt feststellender Rechtsanwendung handelt, bedeutet allerdings nicht, dass insoweit nicht abweichende Kriterien als maßgeblich festgelegt werden könnten. Wäre dies gewollt gewesen, hätte allerdings formuliert werden müssen: "wobei ausgebliebene Vergütungsanpassungen (bei der Höhe des nach dem Ende der Betriebsvereinbarung maßgeblichen Gehaltes) keine Berücksichtigung finden".
140Würde man allein auf den Wortlaut dieser Klausel abstellen, wäre zu berücksichtigen, dass der Begriff "Vertragsanpassungen" sehr viel weitgefasster ist, als der der bloßen Vergütungs- oder Entgelterhöhungen. Damit würde dann auch eine Anpassung der Vergütung in Form der Überleitung von der BAT-Vergütung auf die TVöD-Vergütung nach den Regelungen des TVÜ darunter fallen - eine Anpassung, die hier bislang ausgeblieben ist und nach dem Wortlaut dieser Klausel nicht nachgeholt wird, so dass damit eine Überleitung der hier betroffenen Arbeitnehmer vom BAT in den TVöD gänzlich ausgeschlossen wäre. Eine derartige Auslegung dieser Klausel hat aber nicht einmal die Beklagte vertreten. Sie zeigt jedoch, wie unklar und missverständlich sie gefasst ist und sprachlich eher als gänzlicher Ausschluss einer Überleitung vom BAT in den TVöD zu verstehen ist, denn als eine Regelung im Hinblick auf die maßgebliche Vergütungshöhe der Arbeitnehmer nach dem Ende der Betriebsvereinbarung und schon gar nicht als eine solche, mit der eine Überleitung in den TVöD mit Wirkung zum Ende der Betriebsvereinbarung festgelegt und geklärt worden wäre, was als Vergleichsentgelt insoweit dann zugrunde zu legen ist, und wieso dies allein das letzte aus dem "selbst gestrickten Gehaltsentwicklungsmodell" resultierende Gehalt, wie es in der Betriebsvereinbarung verankert ist, nach deren Kündigung und Fortfall sein könnte und müsste, wie es von der Beklagten im Rahmen dieses Rechtsstreits vertreten wird. All dies kann der hier streitgegenständlichen Klausel mitnichten und schon gar nicht mit der insoweit erforderlichen Deutlichkeit entnommen werden, ganz abgesehen davon, dass letzteres bedeutet hätte, dass die Beklagte die Anwendbarkeit des TVöD auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Arbeitnehmer anerkannt und deshalb überhaupt eine Notwendigkeit zu einer Überleitung vom BAT auf den TVöD gesehen und einen entsprechenden Regelungswillen (schon im Jahre 2008) gehabt haben müsste.
141Insoweit fragt sich dann auch, was die Beklagte gegenüber ihren Mitarbeitern zwecks Erläuterung der Bedeutung der Änderungsvereinbarung - sei es in Einzelgesprächen oder auf Betriebsversammlungen - kommuniziert haben will - von der Frage, inwieweit solches in die Auslegung von AGB einfließen könnte, einmal abgesehen. Nach ihrem - insoweit im Übrigen unsubstantiiert gebliebenen Vortrag - beschränkt sich die Beklagte auf die Wiedergabe der hier streitgegenständlichen Klausel der Nichtnachholung ausgebliebener Vergütungsanpassung - mithin auf eine Aussage, die angesichts ihrer Unklarheit zu einer Aufklärung der Arbeitnehmer mitnichten hätte beitragen können, und dies schon gar nicht im Sinne des jetzt im Rahmen dieses Rechtsstreits beklagtenseits bezüglicher dieser Klausel zugrunde gelegten Verständnisses.
142II.
143Auf die Berufung der Klägerin war das angefochtene Urteil deshalb abzuändern.
1441. Der auf die Stufenzuordnung und die ab 01.03.2015 zu berücksichtigende Gehaltserhöhung gerichteten Feststellungsklage nach dem diesbezüglich klägerseits zuletzt gestellten Antrag war statt zu geben. Die klägerseits insoweit zugrunde gelegten Werte hat die Beklagte nicht bestritten. Rechtsfehler in der Art der Berechnung und dem darauf fußenden Ergebnis einer Zuordnung zur Entgeltgruppe 8 des TVöD-K in einer individuellen Endstufe von 1.561,50 Euro bei einer Teilzeit von 19,25 Stunden und ab 1.3.2015 von 1.598,98 Euro bei einer nämlichen Teilzeit hat die Beklagte gleichfalls nicht moniert und sind im Übrigen auch nicht erkennbar.
145Allein im Hinblick auf das zugrunde zu legende Vergleichsentgelt hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-VKA der Ortszuschlag der Stufe 2 nur dann berücksichtigt werden könne, wenn der Ehepartner nicht ebenfalls ortszuschlagsberechtigt gewesen sei. Daraufhin hat die Klägerin mitgeteilt, dass ihr Ehemann sich zu keinem Zeitpunkt im öffentlichen Dienst befunden habe. Er sei im Jahre 2005 selbständig gewesen und sei dies immer noch. Ein diesbezügliches Bestreiten der Beklagten erfolgte nicht.
146.
1472.Stattzugeben war des Weiteren dem auf Zahlung der monatlichen Vergütungsdifferenzen gerichteten Antrag. Auch hier sind Berechnungsfehler der Klägerin beklagtenseits weder gerügt noch sonst erkennbar geworden.
148Nicht zu beanstanden war, dass die Klägerin bei der Berechnung der Vergütungsdifferenz die ihr gewährte Leistungszulage in Höhe von 65,60 € monatlich berücksichtigt hat. Ihrer Behauptung, dass diese Leistungszulage schon vor dem Jahre 2005 gewährt, ihr eine tarifliche Vorschrift nicht zugrunde liegt und sie statisch mit 65,60 € bis heute gezahlt worden sei, so dass sie von der Umstellung auf den TVöD unbeeinflusst ist, ist die Beklagte nicht ausreichend entgegen getreten.
1493.Der Klägerin steht weiterhin eine Sonderzahlung für das Jahr 2014 in Höhe von 1380,38 Euro brutto zu. Hiervon hat das Arbeitsgericht der Klägerin bereits 1338,68 Euro brutto zugesprochen, die Berufung der Beklagten ist insoweit unbegründet. Darüber hinaus kann die Klägerin die Zahlung weiterer 41,70 Euro brutto verlangen, insoweit hat ihre Berufung gegen die Klageabweisung also Erfolg.
150Zu Recht hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Klägerin Anspruch auf Gewährung einer ungekürzten Jahressonderzahlung nach § 20 TVöD hat und nicht lediglich eine zeitanteilige Leistung für die Monate September bis Dezember verlangen kann. Das Arbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang sowohl die tarifliche Bestimmung als auch die Änderungsvereinbarung der Parteien vom 15./16.04.2008 zutreffend ausgelegt. Die Kammer nimmt auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochten Urteils gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug. Der von der Beklagten erstinstanzlich wie mit der Berufungsbegründung vorgenommenen Auslegung der Ziffer 3 der Änderungsvereinbarung steht jedenfalls die Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB entgegen. Die Klausel lässt gerade nicht deutlich erkennen, dass eine erst nach der Laufzeit der Änderungsvereinbarung fällig werdende Sonderzahlung nur anteilig gewährt werden soll. Eher für als gegen eine Auslegung der Klägerin spricht im Übrigen Ziffer X.1. Abs. 1 der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008.
151Der diesbezügliche Anspruch der Klägerin war somit dem Grunde als auch der Höhe nach begründet, da auch hier Berechnungsfehler der Klägerin nicht erkennbar geworden sind.
1524.Die Zinsforderung der Klägerin ist gemäß §§ 280, 286, 247 BGB i. V. m. § 24 Abs. 1 TVöD begründet.
153C.
154Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat den der Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsfragen, soweit sie zu Lasten der Beklagten beantwortet wurden, grundsätzliche Bedeutung beigemessen und die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.
155RECHTSMITTELBELEHRUNG
156Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
157R E V I S I O N
158eingelegt werden.
159Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
160Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
161Bundesarbeitsgericht
162Hugo-Preuß-Platz 1
16399084 Erfurt
164Fax: 0361-2636 2000
165eingelegt werden.
166Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
167Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1681.Rechtsanwälte,
1692.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
1703.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
171In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
172Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
173Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
174* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
175Dr. StoltenbergRussinHamm
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 19. Nov. 2015 - 5 Sa 780/15 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).
(1) Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt der Arbeitgeber durch, es sei denn, dass im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Der Betriebsrat darf nicht durch einseitige Handlungen in die Leitung des Betriebs eingreifen.
(2) Betriebsvereinbarungen sind von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Sie sind von beiden Seiten zu unterzeichnen; dies gilt nicht, soweit Betriebsvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen. Werden Betriebsvereinbarungen in elektronischer Form geschlossen, haben Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von § 126a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dasselbe Dokument elektronisch zu signieren. Der Arbeitgeber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.
(3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.
(4) Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Arbeitnehmern durch die Betriebsvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Die Verwirkung dieser Rechte ist ausgeschlossen. Ausschlussfristen für ihre Geltendmachung sind nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden; dasselbe gilt für die Abkürzung der Verjährungsfristen.
(5) Betriebsvereinbarungen können, soweit nichts anderes vereinbart ist, mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden.
(6) Nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung gelten ihre Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.
(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.
(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.
Tenor
-
1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 22. Mai 2008 - 8 Sa 1/08 - wird zurückgewiesen.
-
2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis anzuwenden sind und in diesem Zusammenhang über eine Zahlung nach dem Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die Jahre 2006 und 2007 vom 8. Juni 2006 (TV EZ) .
-
Der Kläger ist seit dem 1. November 1995 bei der nicht tarifgebundenen Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Erzieher beschäftigt. Er erhielt zuletzt eine Vergütung nach der VergGr. Vb der Anlage 1 zum Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT). In dem mit der Rechtsvorgängerin geschlossenen Arbeitsvertrag vom 6. Oktober 1995 heißt es ua.:
-
„2.
Soweit nachstehend nichts anderes vereinbart ist, gelten für das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) in der jeweils gültigen Fassung und die dazu abgeschlossenen Zusatzverträge.
…
8.
Der Mitarbeiter erhält jährlich 32 Tage Erholungsurlaub.
9.
Der Mitarbeiter erhält die Möglichkeit, eine Zusatzversicherung im Versorgungswerk VBLU zu Beginn des Arbeitsverhältnisses oder zu jedem späteren Zeitpunkt abzuschließen.“
- 3
-
Am 1. November 2006 trat der am 12. Oktober 2006 geschlossene Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder(TV-L) und der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-L) in Kraft. Bereits am 8. Juni 2006 schlossen die Tarifvertragsparteien des TV-L den TV-EZ. Die Beklagte wendet nicht diese Tarifverträge, sondern nach wie vor die Bestimmungen des BAT auf das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis an.
- 4
-
Mit seiner Klage will der Kläger die Anwendung der Nachfolgetarifverträge zum BAT für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes der Länder auf sein Arbeitsverhältnis festgestellt wissen. Mit Klageerweiterung vom 5. Juli 2007 hat er - soweit für die Revision von Bedeutung - eine Einmalzahlung auf Basis der Entgeltgruppe 9 TV-L nach dem TV-EZ für das Jahr 2007 iHv. 210,00 Euro brutto verlangt. Die Anwendung der angeführten Tarifverträge ergebe sich aus einer ergänzenden Auslegung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel. Im Arbeitsvertrag sei eine planwidrige Regelungslücke entstanden. Hätten die Parteien diese bei Abschluss des Arbeitsvertrages erkannt, wäre nur eine Bezugnahme auf die Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes der Länder in Betracht gekommen.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt
-
1.
festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) anwendbar ist, mit der Ausnahme, dass sich die Altersversorgung nach vertraglichen Vereinbarungen richtet,
2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 210,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juli 2007 zu zahlen.
- 6
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, der nach wie vor bestehende BAT sei weiterhin für das Arbeitsverhältnis maßgebend. Die vertragliche Regelung sei nicht lückenhaft. Der TV-L habe den BAT nicht abgelöst. Zudem könne nicht vom Willen der Parteien ausgegangen werden, das gegenüber dem BAT völlig neue Tarifwerk des TV-L anzuwenden. Durch die dynamische Bezugnahme auf den BAT hätten die Parteien ein Regelwerk vereinbaren wollen, welches über Jahrzehnte auch den Rahmenbedingungen des schwächsten der drei auf Arbeitgeberseite Beteiligten Rechnung getragen habe. Dies sei durch die Auflösung der Tarifgemeinschaft nicht mehr gewährleistet.
-
Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision von Bedeutung - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
- 8
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Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist begründet.
- 9
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I. Die Klage ist auch hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 1) zulässig.
- 10
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1. Der Feststellungsantrag zu 1) bedarf der Auslegung. Nach dem Vorbringen des Klägers will er nicht nur die Anwendbarkeit des TV-L und des TVÜ-L auf sein Arbeitsverhältnis geklärt wissen, sondern auch die derjenigen Tarifverträge, die - entsprechend dem Inhalt der Bezugnahmeklausel in Nr. 2 des Arbeitsvertrages - „die dazu abgeschlossenen Zusatzverträge“ bilden. Die im Antrag genannten Tarifverträge sollen anstelle des in der Bezugnahmeklausel genannten BAT neben den weiteren dort aufgeführten Zusatztarifverträgen maßgebend sein. Dies zeigt auch das klägerische Anliegen, dass er die einschlägigen Vergütungstarifverträge einschließlich des TV EZ für sein Arbeitsverhältnis als maßgebend ansieht. Ein entsprechendes Verständnis seines Antrages hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch klargestellt.
- 11
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2. Der Feststellungsantrag zu 1) ist zulässig. Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein(st. Rspr., s. nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 ).
- 12
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II. Die Klage ist auch begründet.
- 13
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1. Der Feststellungsantrag ist begründet. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses des Klägers richtet sich seit 1. November 2006 nicht mehr nach dem BAT. Es finden vielmehr der TV-L, der TVÜ-L sowie die dazu geschlossenen Zusatztarifverträge Anwendung. Das ergibt eine ergänzende Auslegung der Nr. 2 des Arbeitsvertrages.
- 14
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a) Nach Nr. 2 des Arbeitsvertrages gelten für das Arbeitsverhältnis „die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) in der jeweils gültigen Fassung und die dazu abgeschlossenen Zusatzverträge“. Diese Vereinbarung enthält eine dynamische Bezugnahme, die den TV-L und die hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge zunächst nicht erfasst.
- 15
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aa) Bei dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag handelt es sich um einen Formularvertrag, dessen Nr. 2 als Allgemeine Geschäftsbedingung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen ist, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten(BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 12 mwN, NZA 2010, 401). Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht kann vom Revisionsgericht ohne Einschränkung überprüft werden (st. Rspr., vgl. nur BAG 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - zu I 1 b der Gründe mwN, BAGE 95, 296). Dies gilt auch für Verweisungsklauseln (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 24, BAGE 122, 74).
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bb) Danach enthält Nr. 2 des Arbeitsvertrages eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des BAT einschließlich der hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestattet ist.
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(1) In Nr. 2 des Arbeitsvertrages knüpfen die Parteien hinsichtlich der Arbeitsbedingungen an die für den öffentlichen Dienst im Angestelltenbereich tariflich vereinbarten Regelungen an und gestalten sie zeitdynamisch. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Für das Arbeitsverhältnis sollen die Bestimmungen des BAT und die hierzu abgeschlossenen Zusatztarifverträge in der jeweils gültigen Fassung gelten. Damit wollte die Rechtsvorgängerin der Beklagten in ihrem Betrieb das im öffentlichen Dienst geltende Tarifwerk - vorbehaltlich anderer Bestimmungen des Arbeitsvertrages hinsichtlich der günstigeren Urlaubsregelung in Nr. 8 und der Zusatzversorgung des Arbeitnehmers in Nr. 9 - anwenden und die dort stattfindende tarifliche Entwicklung nachvollziehen. Diese Auslegung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Bezugnahmen im Arbeitsvertrag auf anderweitige normative Regelungen in der Regel dynamisch zu verstehen sind(BAG 13. November 2002 - 4 AZR 351/01 - zu III 1 b bb der Gründe, BAGE 103, 338, 343; s. auch BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 12, NZA 2010, 401). Dass die Bezugnahme - jedenfalls im Rahmen des Bezugsobjekts BAT - dynamisch sein sollte, ist zwischen den Parteien nicht streitig und wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt.
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(2) Die Bezugnahme erfasst nach ihrem Wortlaut allerdings nicht den den BAT ersetzenden TV-L und die hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge. Der TV-L ist keine „gültige Fassung“ des BAT. Nr. 2 des Arbeitsvertrages ist zeitdynamisch ausgestaltet, jedoch nicht inhaltsdynamisch(so auch BAG 10. Juni 2009 - 4 AZR 194/08 - Rn. 38, ZTR 2010, 154).
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Der Zusatz, dass auch die den „BAT ersetzenden Tarifverträge“ Anwendung finden sollen, wurde entgegen der im öffentlichen Dienst üblichen Formulierung, die in dem seit 1981 vom Arbeitgeberkreis der BAT-Kommission gebilligten Musterarbeitsvertrag enthalten war(dazu BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 25 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 38 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 41; 10. Juni 2009 - 4 AZR 194/08 - Rn. 38, ZTR 2010, 154 ), nicht in den Arbeitsvertrag der tarifungebundenen Parteien aufgenommen.
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Ein anderes folgt nicht aus § 2 Abs. 1 TVÜ-L. Mit dieser Bestimmung werden ua. der BAT sowie der Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT vom 31. Januar 2003 durch den TV-L ersetzt. Die Tarifvertragsparteien haben zu § 2 Abs. 1 TVÜ-L zwar eine Niederschriftserklärung abgegeben, nach der sie davon ausgehen, dass der TV-L und der TVÜ-L das bisherige Tarifrecht auch dann ersetzen, wenn arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung beinhalten. Diese von nicht am Arbeitsvertrag Beteiligten erfolgte Niederschriftserklärung ist für die Auslegung einer einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel aber ohne Bedeutung(so auch BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 15, NZA 2010, 401).
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b) Die Anwendbarkeit der Regelungen der vom Kläger angeführten Tarifverträge ergibt sich allerdings aufgrund einer ergänzenden Auslegung des Arbeitsvertrages. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält infolge einer Tarifsukzession eine spätestens am 1. November 2006 nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist.
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aa) Der Arbeitsvertrag ist, weil er nachträglich lückenhaft geworden ist, einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich.
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(1) Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass eine Vereinbarung eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist(BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 25; 21. April 2009 - 3 AZR 640/07 - Rn. 31, AP BetrAVG § 2 Nr. 60). Eine Regelungslücke liegt dabei nur vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder zwar nicht übersehen, aber doch bewusst deshalb offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und diese Annahme sich nachträglich als unzutreffend herausstellt (BAG 21. April 2009 - 3 AZR 640/07 - Rn. 33, aaO). Von einer Planwidrigkeit kann nur die Rede sein, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrages eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 25; 21. April 2009 - 3 AZR 640/07 - Rn. 33, aaO).
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(2) Danach ist die Bestimmung in Nr. 2 des Arbeitsvertrages lückenhaft.
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Aus der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das jeweils geltende tarifliche Regelungswerk ergibt sich der Wille der Parteien, die Arbeitsbedingungen nicht in einer bestimmten Weise festzuschreiben, sondern sie - dynamisch - an der Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst auszurichten. Das Arbeitsverhältnis wird in seiner Entwicklung an diejenigen Arbeitsbedingungen gebunden, die für die Arbeitnehmer gelten, die von dem in Bezug genommenen Tarifvertrag erfasst werden.
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Die Parteien haben allerdings bei Abschluss des Arbeitsvertrages die nun tatsächlich eingetretene Situation nicht bedacht, dass nämlich das dynamisch in Bezug genommene Regelwerk des BAT nicht mehr fortgeführt werden könnte. Für diesen Fall fehlt deshalb eine Regelung in Nr. 2 des Arbeitsvertrages. Durch die weitestgehende Ersetzung des BAT für den Bereich des Bundes und der Kommunen zum 1. Oktober 2005 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst(TVöD) vom 13. September 2005 (§ 2 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts [TVÜ-Bund]; § 2 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts [TVÜ-VKA], jew. vom 13. September 2005) und für den Bereich der Länder zum 1. November 2006 durch den TV-L vom 12. Oktober 2006 nach § 2 TVÜ-L ist der Vertrag spätestens seit dem 1. November 2006 lückenhaft geworden.
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(3) Entgegen der Auffassung der Revision kann eine nachträgliche Regelungslücke nicht deshalb verneint werden, weil der BAT noch fortbestehe und mit seinem - statischen - Inhalt das Arbeitsverhältnis der Parteien noch regeln könne. Ein solches Verständnis ist weder mit dem Wortlaut der Klausel noch mit dem Zweck einer zeitdynamischen Bezugnahme vereinbar. Es träte eine statische Fortgeltung der bereits heute überholten tariflichen Rechtslage des Jahres 2003 ein. Der ersichtliche Regelungswille der Parteien betraf die Einbeziehung der tariflichen Regelungen im öffentlichen Dienst für die Angestellten in ihrer jeweiligen Entwicklung. Für die von dem in Bezug genommenen BAT unmittelbar erfassten Arbeitsverhältnisse hat sich die typischerweise an die tatsächliche Entwicklung angepasste Tarifentwicklung fortgesetzt. Es sind die Nachfolgetarifverträge zum BAT an dessen Stelle getreten.
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(4) Eine Lücke kann nicht deshalb verneint werden, weil die Vertragsparteien - wie die Revision es anführt - sich mit der vertraglichen Bezugnahme nur an den jeweiligen BAT binden wollten, die Dynamik aber nicht mehr zum Tragen kommen sollte, wenn es zu verschiedenen Nachfolgetarifverträgen kommen sollte. Für eine solche beiderseitige Vorstellung fehlt es sowohl in der vertraglichen Regelung als auch im Übrigen an Anhaltspunkten. Hiergegen spricht zudem, dass die Parteien, wie es das Landesarbeitsgericht für den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindend festgestellt hat, eine fehlende Fortführung des BAT nicht bedacht haben, also gerade von dessen ununterbrochener Fortsetzung ausgegangen sind. Nur wenn die Parteien die tatsächliche Entwicklung bedacht hätten, könnte überhaupt von einem diesbezüglichen Regelungswillen ausgegangen werden, wie ihn die Beklagte geltend macht. Nur in diesem Fall könnte es entgegen der in der Bezugnahmeklausel vereinbarten Dynamik bei einer - nunmehr im Ergebnis statischen - Anwendung des BAT verbleiben und es deshalb an einer Vertragslücke fehlen.
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(5) Ohne Erfolg ist auch der weitere Einwand der Beklagten, der BAT gelte nach wie vor in Berlin und - jedenfalls bis Ende des Jahres 2009 bis zum Inkrafttreten des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen vom 1. September 2009 am 1. Januar 2010 - in Hessen. Sowohl die Beklagte als auch ihre Rechtsvorgängerin sind und waren in Hamburg ansässig. Anhaltspunkte dafür, die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel beziehe sich hinsichtlich ihrer Dynamik nicht auf die Entwicklung, wie sie die Tarifvertragsparteien des BAT durch dessen Ersetzung mittels der Nachfolgetarifverträge TVöD und TV-L gestaltet haben, sondern lediglich auf die in den beiden von ihr genannten Ländern, die selbst nicht unmittelbar Tarifvertragspartei des BAT gewesen sind, entstandene, sind weder der vertraglichen Vereinbarung zu entnehmen noch sonst vorgetragen oder ersichtlich.
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bb) Die mit der Ersetzung des BAT durch den TV-L spätestens am 1. November 2006 entstandene nachträgliche Regelungslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Diese ergibt, dass die Parteien den TV-L und die zu diesem geschlossenen Zusatztarifverträge in Bezug genommen hätten.
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(1) Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre(etwa BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 22, NZA 2010, 401 ; 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 26, BAGE 122, 182; BGH 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99 - zu B II 2 b aa der Gründe, BGHZ 151, 229; 13. November 1997 - IX ZR 289/96 - zu II 2 a der Gründe, BGHZ 137, 153). Die ergänzende Vertragsauslegung im Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen orientiert sich an einem objektiv generalisierenden, am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise, ausgerichteten Maßstab, und nicht nur am Willen und Interesse der konkret beteiligten Personen (BGH 7. März 1989 - KZR 15/87 - zu II 1 der Gründe mwN, BGHZ 107, 273). Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt (BGH 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu IV 1 b der Gründe, BGHZ 164, 297). Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat (BGH 6. Juli 1989 - III ZR 35/88 - zu II 4 a, d der Gründe, NJW-RR 1989, 1490). Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen, denn die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrages „zu Ende gedacht“ werden (BGH 20. September 1993 - II ZR 104/92 - zu 2 der Gründe, BGHZ 123, 281).
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(2) Ausgehend von diesen Maßstäben hätten die Parteien redlicherweise für den Fall der hier vorliegenden Tarifsukzession des im Arbeitsvertrag benannten tariflichen Regelungswerkes das nachfolgende tarifliche Regelungswerk des öffentlichen Dienstes vereinbart, weil eine statische Regelung der Arbeitsbedingungen auf den Zeitpunkt der hier vorliegenden Tarifsukzession nicht ihren Interessen entsprach(oben unter aa [2]). Weiterhin hätten die Vertragsparteien von den nach der Tarifsukzession in Betracht kommenden Tarifwerken des öffentlichen Dienstes die Anwendung des TV-L und der hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge vereinbart.
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(a) Die Parteien hätten, wenn sie die im Bereich des BAT in den Jahren 2005 und 2006 eingetretene Tarifsukzession vorhergesehen hätten, die an die Stelle des BAT nachfolgenden Regelungen für die Angestellten des öffentlichen Dienstes vereinbart.
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(aa) Die Parteien haben die nähere Ausgestaltung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses - mit Ausnahme der Regelungsbereiche betriebliche Altersversorgung und Erholungsurlaub - mit der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das tarifliche Regelungswerk des BAT für die Zukunft der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes anvertraut. Allein die im Arbeitsvertrag abweichend vereinbarte Regelung hinsichtlich einer Zusatzversicherung beim Versorgungsverband bundes- und landesgeförderter Unternehmen e.V. (VBLU) sowie die gegenüber dem BAT für den Kläger günstigere Urlaubsregelung hindert entgegen der Auffassung der Beklagten eine solche Annahme nicht. Es handelt sich vorliegend nicht um eine besondere Verwendung einer Verweisung auf lediglich einzelne Bestimmungen des BAT, die mit anderen arbeitsvertraglichen Regelungen auch innerhalb einzelner Regelungsbereiche verknüpft werden, sondern - mit Ausnahme der Bestimmungen in Nr. 8 und 9 des Arbeitsvertrages - um eine pauschale Anknüpfung an das in Nr. 2 genannte Tarifwerk hinsichtlich aller weiteren wesentlichen Arbeitsbedingungen und damit an die allgemein für den öffentlichen Dienst im Angestelltenbereich tariflich vereinbarten Regelungen. Die Beklagte hat - anders als in der besonders gelagerten und vom vorliegenden Rechtsstreit abweichenden Fallgestaltung in der Entscheidung des Senats vom 10. Juni 2009 (- 4 AZR 194/08 - ZTR 2010, 154) - nicht mehrere Elemente aus verschiedenen Normenwerken in einer eigenständigen Vertragsregelung miteinander verbunden.
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Die mit der Tarifsukzession verbundene Änderung der Tarifwerke wirkt nicht anders auf den Arbeitsvertrag ein als eine tiefgreifende inhaltliche Änderung des im Arbeitsvertrag benannten Tarifvertrages. Mit dem Nachvollziehen der Tarifsukzession auf arbeitsvertraglicher Ebene werden die Parteien nicht anders gestellt, als sie stünden, wenn die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes den BAT reformiert und ihm einen neuen Inhalt gegeben hätten(BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 24, NZA 2010, 401). Deshalb greift auch der Einwand der Beklagten nicht, die Parteien hätten sich nicht an ein ihnen unbekanntes Tarifwerk binden wollen.
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(bb) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem nicht entgegen, dass es sich bei der vertraglich vereinbarten Bezugnahmeklausel nicht um eine sog. Tarifwechselklausel oder große dynamische Verweisungsklausel handelt.
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Bei der Ersetzung des BAT durch den TVöD und den TV-L handelt es sich bereits nicht um einen Tarifwechsel iSd. Rechtsprechung des Senats zu arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln, sondern um eine von den denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Anwendungsbereichs des bisherigen Tarifvertrages(ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 24 ff. mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 38 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 41). Schon deshalb ist eine sog. Tarifwechselklausel für den Klageerfolg nicht erforderlich. Im Übrigen dürfte es bei Vereinbarung einer wirksamen sog. Tarifwechselklausel regelmäßig schon an einer Lücke als Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung fehlen (vgl. BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 17 ff. mwN, BAGE 124, 34). Es führt in einem solchen Fall bereits die Vertragsauslegung zur Inbezugnahme jedenfalls der an die Stelle des BAT tretenden Nachfolgetarifverträge.
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(b) Aufgrund der Aufspaltung der bis zum 30. September 2005 weitgehend gleichlautenden Regelungen für die Angestellten des öffentlichen Dienstes in die tariflichen Regelungen des TVöD(Bund und Kommunen) und des TV-L ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung weiterhin zu bestimmen, welche Nachfolgeregelung nach Nr. 2 des Arbeitsvertrages maßgebend sein soll, also welches Tarifwerk die Parteien in Bezug genommen hätten, wenn sie die eingetretene aufgespaltene Tarifsukzession bedacht hätten. Das ist vorliegend das Tarifwerk des öffentlichen Dienstes im Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder.
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(aa) Auszugehen ist dabei von der Bezugnahmeklausel. Lässt sich aus dieser - wie hier - nicht zweifelsfrei feststellen, welches der dem BAT nachfolgenden Tarifwerke nunmehr Anwendung finden soll, ist dies nach Sinn und Zweck einer Inbezugnahme tariflicher Regelungen zu ermitteln. Der Zweck der dynamischen Verweisung auf Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes ist es zunächst, am öffentlichen Dienst orientierte Arbeitsbedingungen zu schaffen. Zugleich weist eine solche Klausel auf ein Interesse des Arbeitgebers hin, aus Wettbewerbs- und Arbeitsmarktgründen dasjenige Tarifsystem zur Geltung zu bringen, das typischerweise gelten würde, wenn die ausgeübten Tätigkeiten innerhalb des öffentlichen Dienstes erbracht würden(zur Inbezugnahme der Vergütungsregelungen des BAT BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 26, NZA 2010, 401).
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(bb) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die für den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindend sind, bestehen keine Anknüpfungspunkte, die eine Beziehung der Arbeitsvertragsparteien zum Bund oder den Gemeinden ergeben könnten. Deshalb ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Arbeitsvertragsparteien, wäre ihnen eine künftige Tarifsukzession bekannt gewesen, die Anwendung des TV-L und der hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge vereinbart hätten.
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Fehlt es an Hinweisen, die eine Orientierung an den tariflichen Regelungen des öffentlichen Dienstes für die Angestellten des Bundes oder der durch die VKA vertretenen kommunalen Arbeitgeberverbände und ihrer Mitglieder erkennen lassen, kann nicht angenommen werden, dass die Parteien die für diesen Bereich geltenden Nachfolgeregelungen vereinbart hätten. Deshalb kann bei den drei hier in Betracht kommenden Nachfolgetarifverträgen des BAT nicht angenommen werden, der TVöD für den Bereich des Bundes oder für den der Kommunen wäre vereinbart worden. Insoweit macht auch die Revision nicht - wenigstens hilfsweise - geltend, bei einer ergänzenden Vertragsauslegung könne der TVöD zur Anwendung kommen.
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(cc) Soweit die Revision anführt, die Parteien hätten entgegen den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht übereinstimmend erklärt, die Regelungen des TV-L und des TVÜ-L seien die sachnäheren Regelungswerke, ist diese Rüge jedenfalls unerheblich. Denn unabhängig davon ergibt sich aus den vorstehend angeführten Gründen bereits eine Bezugnahme des TV-L und des TVÜ-L einschließlich der entsprechenden Zusatztarifverträge im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung.
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Darüber hinaus hat die Beklagte in dem von der Revision angeführten Vorbringen in der Berufungsinstanz keinen der Feststellung des Landesarbeitsgerichts entgegenstehenden Sachvortrag gehalten. Soweit sie dort geltend gemacht hat, bereits der BAT führe zu „nicht mehr marktgerecht hohen Gehältern insbesondere durch seine diversen Zulagen“, weshalb ein „Einfrieren selbstverständlich folgerichtig“ sei, und weiterhin anführt, der TV-L bedeute „durch seine Übergangsregelungen einen Kostenanstieg“, wendet sie sich nicht gegen die Sachnähe des TV-L, sondern gegen das Vergütungsniveau des öffentlichen Dienstes insgesamt. Dieser Einwand richtet sich sowohl gegen den unstreitig in Bezug genommenen BAT als auch den TV-L. Diese Argumentation ließe sich gleichermaßen gegen den TVöD als Nachfolgeregelung anführen. Ein Argument für oder gegen die größere Sachnähe eines bestimmten Nachfolgetarifvertrages des BAT im Verhältnis zu einem anderen Nachfolgetarifvertrag ergibt sich daraus nicht. Deshalb hat das Landesarbeitsgericht entgegen der Annahme der Revision bei seiner Beweiswürdigung - genauer: der Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme -, die durch das Revisionsgericht nur beschränkt auf die Wahrung der Voraussetzungen und Grenzen von § 286 ZPO überprüfbar ist(BAG 12. März 1997 - 5 AZR 766/95 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 85, 237; 19. April 2005 - 9 AZR 184/04 - Rn. 38, AP BErzGG § 15 Nr. 43 = EzA BErzGG § 15 Nr. 14; 21. Oktober 2009 - 4 ABR 40/08 - Rn. 45), keinen Vortrag der Beklagten als wesentlichen Gesichtspunkt unberücksichtigt gelassen.
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(dd) Ein anderes ergibt sich nicht aus dem von der Beklagten angeführten Umstand, dass die Tarifvertragsparteien des BAT auf Arbeitgeberseite nicht mehr in gleicher Form an(nur) einem Nachfolgetarifvertrag beteiligt sind. Der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel kann nicht entnommen werden, dass ihre Dynamik dann entfallen soll, wenn auf Arbeitgeberseite nicht mehr alle Tarifvertragsparteien beteiligt sein sollten. Die von der Beklagten angeführten unterschiedlichen Arbeitszeit- und Sonderzahlungsregelungen im Bereich des TVöD gegenüber denen im Bereich des TV-L stehen in Anbetracht der geringen Unterschiede zwischen den beiden Tarifwerken einer unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben erfolgenden ergänzenden Vertragsauslegung einer dynamischen Bezugnahmeklausel, die die Arbeitsvertragsbedingungen ja von vornherein an sich ändernde Tarifbestimmungen koppelt, nicht entgegen.
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(ee) An der Richtigkeit der vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung ändert auch der Einwand der Revision nichts, der TV-L enthalte anders als der BAT nur „rudimentäre“ Bestimmungen zum Bereitschaftsdienst und zur Rufbereitschaft, es sei für die Beklagte aber essentiell gewesen, wegen solcher Regelungen die Bezugnahme des BAT zu vereinbaren, solange alle drei Tarifvertragsparteien auf Arbeitgeberseite einen gemeinsamen Tarifvertrag ausgehandelt hätten, seien auch die Interessen derjenigen Arbeitgeber bedacht worden, die auf Bereitschaftszeitregelungen angewiesen seien.
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Hierbei handelt es sich um einen nach § 559 Abs. 1 ZPO in der Revisionsinstanz unzulässigen neuen Tatsachenvortrag. Im Übrigen hat die Beklagte auch nicht näher dargetan, inwieweit die Regelungen zum Bereitschaftsdienst, die § 7 Abs. 3 TV-L enthält, für ihren Betrieb von den Bestimmungen des § 15 Abs. 6a BAT iVm. Nr. 5 SR 2b BAT derart abweicht, dass nicht mehr von einer dem ursprünglichen Vertragswillen ergänzend zu entnehmenden Bezugnahme des TV-L ausgegangen werden kann. Hinsichtlich der von der Revision in diesem Zusammenhang erstmals angeführten Regelungen zur Vergütung von Bereitschaftsdienst gelten zudem nach § 8 Abs. 6 Satz 2 TV-L „die in dem jeweiligen Betrieb/der jeweiligen Verwaltung/Dienststelle am 31. Oktober 2006 jeweils geltenden Bestimmungen fort“, bis das „Entgelt für Bereitschaftsdienst … durch besonderen Tarifvertrag“ nach Satz 1 der tariflichen Bestimmung geregelt ist.
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(c) Entgegen der Auffassung der Revision kann schließlich nicht angenommen werden, die Arbeitsvertragsparteien hätten bei Kenntnis der weiteren Entwicklung auf den Tarifvertrag für die Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e.V.(TV AVH vom 19. September 2005, derzeit idF vom 28. Oktober 2008) oder den Kirchlichen Tarifvertrag Diakonie (KTD vom 15. August 2002, derzeit idF vom 16. März 2009) verwiesen.
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(aa) Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, die Arbeitsvertragsparteien hätten den TV AVH vereinbart, ist nach den genannten Grundsätzen nicht möglich. Die Parteien haben bereits dessen Vorläuferregelung, den MTV Angestellte(vom 1. August 1961, in der Neufassung vom 23. März 1993), nicht in der arbeitsvertraglichen Abrede aus dem Jahre 1995 in Bezug genommen, sondern den auf Arbeitgeberseite von Bund, Ländern und Kommunen geschlossenen BAT. Deshalb kann nicht angenommen werden, sie hätten zum maßgebenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses für den Fall, dass sie die Lückenhaftigkeit der Vertragsregelung erkannt hätten, die Anwendung eines Tarifwerks vereinbart, an dem auf Arbeitgeberseite ein anderer Vertragspartner beteiligt ist.
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(bb) Gleiches gilt für den von der Beklagten angeführten KTD. Auch hier handelt es sich um einen von einem anderen Arbeitgeberverband - dem Verband kirchlicher und diakonischer Anstellungsträger Nordelbien - geschlossenen Tarifvertrag, der zudem zum Zeitpunkt des Arbeitsvertragsabschlusses noch nicht existierte.
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2. Begründet ist auch der Klageantrag zu 2). Der Anspruch auf die geltend gemachte Einmalzahlung ergibt sich aus der Bezugnahmeregelung in Nr. 2 des Arbeitsvertrages iVm. § 2 Abs. 1 Buchst. b) TV EZ.
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a) Nach § 2 Abs. 1 Buchst. b) TV EZ werden mit den Bezügen für den Monat Januar 2007 in den Entgeltgruppen E 9 bis E 12 als Einmalzahlung 210,00 Euro ausgezahlt. Der Kläger, der nach der VergGr. Vb BAT vergütet wurde, ist nach § 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-L iVm. der Anlage 2(Zuordnung der Vergütungs- und Lohngruppen zu den Entgeltgruppen für am 31. Oktober 2006/1. November 2006 vorhandene Beschäftigte für die Überleitung), Teil A, der Entgeltgruppe 9 TV-L zugeordnet und kann daher diesen Betrag beanspruchen.
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b) Der Kläger hat die Einmalzahlungen rechtzeitig innerhalb der Ausschlussfrist des § 37 TV-L geltend gemacht. Die mit den Bezügen für Januar 2007 auszuzahlende Einmalzahlung nach § 2 Abs. 1 Buchst. b) TV EZ hat der Kläger mit der am 10. Juli 2007 der Beklagten zugestellten Klageerweiterung geltend gemacht und so die sechsmonatige Frist ab Fälligkeit des Anspruchs gewahrt. In der Zustellung der Klageerweiterung an die Beklagte liegt hinsichtlich der Einmalzahlung eine rechtzeitige schriftliche Geltendmachung(BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 34, NZA 2010, 401; s. auch BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 518/07 - Rn. 15, AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung Nr. 21 = EzA ZPO 2002 § 249 Nr. 1).
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c) Der Zinsanspruch für die Einmalzahlung ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
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III. Die Kosten der erfolglosen Revision hat nach § 97 ZPO die Beklagte zu tragen.
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Bepler
Winter
Treber
Görgens
Th. Hess
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
- 1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, - 2.
den Grund für den Übergang, - 3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und - 4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
Tenor
1.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 26.02.2015, Az. 5 Ca 3381/14 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2.Die Revision wird zugelassen.
1
T A T B E S T A N D :
2Die Parteien streiten über Vergütungsdifferenzen aufgrund der Frage, ob der TVöD auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis anzuwenden ist.
3Die Beklagte betreibt mit der Fachklinik S./S. in F.-L. eine große Rehabilitationsklinik. Sie ist sog. OT-Mitglied im Verband der kommunalen Arbeitgeber NRW. Es besteht ein Betriebsrat. Am 01.01.2002 erwarb die N. AG die Gesellschaftsanteile an der Beklagten.
4Der am 19.09.1958 geborene, ledige Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.05.1984 als Masseur und med. Bademeister angestellt. Die Einzelheiten der Beschäftigung regelt der Arbeitsvertrag vom 21.03.1984. Dieser enthält - soweit hier von Interesse - auszugsweise folgende Regelungen:
5…"
6§ 2
7Tarifvertrag
8Für das Arbeitsverhältnis gelten entsprechend die Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23. Februar 1961 (einschließlich der Anlagen 1 a und 1 b zum BAT), die diesen Tarifvertrag ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung und die für die FRR erlassenen Betriebsvereinbarungen, Dienstanweisungen und Richtlinien, soweit in diesem Arbeitsvertrag nicht ausdrückliche Regelungen getroffen sind.
9§ 5
10Vergütung
11Die Eingruppierung des Angestellten erfolgt entsprechend § 22 BAT in Vergütungsgruppe BAT VI b.
12…"
13Der Kläger führte in der Vergangenheit bereits mehrere Verfahren gegen die Beklagte, in denen über die Frage gestritten worden ist, ob auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis der TVöD mit den relevanten Entgelttabellen Anwendung findet.
14Die Beklagte versuchte ab dem Jahre 2004 mit der Gewerkschaft ver.di Notlagentarifverträge zu verhandeln. Im Hinblick auf diese Tarifverträge unterzeichnete der Kläger im Dezember 2004 eine Erklärung, nach der er diese Tarifverträge als Ergänzung seines Arbeitsvertrages anerkannte. Die Notlagentarifverträge traten jedoch letztendlich beide nicht in Kraft, weil die sog. Clearingstelle der Gewerkschaft ver.di im Jahr 2005 deren Unterzeichnung aus "politischen Gründen" ablehnte.
15Gleichwohl wendete die Beklagte ab dem 01.01.2005 auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die die ihnen im Dezember 2004 übersandte Erklärung unterzeichnet hatten, die nicht in Kraft getretenen Notlagentarifverträge I und II an.
16Hiergegen wandte sich der Kläger in dem vor dem Arbeitsgericht Essen geführten Rechtsstreit - 8 (6) Ca 4610/06 -. Mit Urteil vom 15.02.2007 hat die 8. Kammer daraufhin auszugsweise wie folgt entschieden:
17"2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab dem 01.07.2006 nach der Entgeltgruppe 6 Stufe 6 der Kr-Anwendungstabelle Anlage 5 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) vom 13.09.2005 zu vergüten.
183.Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Vorschriften des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13.09.2005 einschließlich der diese Vorschriften ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung finden."
19Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat das Bundesarbeitsgericht zurückgewiesen.
20In den folgenden Jahren hat der Kläger - nachdem die Beklagte die Feststellungstitel beharrlich ignorierte - mehrfach die Vergütungsdifferenzen vor dem ArbG Essen geltend gemacht (8 Ca 346/08, 4 Ca 4383/08, 3 Ca 4749/09, 4 Ca 3561/10, 1 Ca 3196/11 und 2 Ca 1708/12).
21Nach dem Scheitern der Notlagentarifverträge verhandelte die Beklagte mit dem Betriebsrat und vereinbarte - nach Anrufung der Einigungsstelle - mit diesem am 09.04.2008 eine Betriebsvereinbarung.Sie bestimmt zunächst unter I. ihren Geltungsbereich, nennt unter II. die Rechtswirkungen und regelt unter Ziffer V. personelle Maßnahmen. Unter Ziffer VII. werden die Auswirkungen auf die Individualverträge geregelt, unter anderem ein Verzicht auf tarifliche Sonderzahlungen, die statische Geltung des BAT mit dem Stand vom 31.01.2003 (vor Überleitung TVöD) sowie die Eingruppierung und Entgelthöhe entsprechend der Abrechnung für Oktober 2007, wobei Bewährungsaufstiege und Stufensteigerungen wegen Betriebszugehörigkeit weiter vorgenommen werden. Ausdrücklich heißt es insoweit auszugsweise in Ziffern 3 - 5:
22"3.Der BAT gilt statisch mit dem Stand vom 31.01.2003 (vor Überleitung zum TVöD).
234.Die Eingruppierung und Entgelthöhe gilt entsprechend der Abrechnung für Oktober 2007. (Bewährungsaufstiege und Stufensteigerungen wegen Betriebszugehörigkeit werden weiter vorgenommen)
245.Entgelterhöhungen erfolgen für das Jahr 2008 entsprechend der durchschnittlichen Entgeltveränderung aller Kliniken im Konzern (N.)."
25Ziffer 8 enthält folgende Regelung:
26"Die Änderungsvereinbarung endet mit dem Auslaufen dieser Betriebsvereinbarung."
27Im Gegenzug übernahm die Verwaltungs- und Betreibergesellschaft der Muttergesellschaft der Beklagten eine zeitlich befristete Entgeltgarantie, und es wurde die Möglichkeit betriebsbedingter Kündigungen eingeschränkt. Gemäß Ziffer IX. 2 ist die Betriebsvereinbarung ab dem 01.06.2014 bis zum 31.08.2014 mit einer Frist von zwei Monaten zum Monatsende kündbar, ansonsten verlängert sie sich um ein Jahr.
28Ferner bestimmt Ziffer X mit der Überschrift "Nachwirkungen":
291.Nach Auslaufen der Betriebsvereinbarung oder nach der (Sonder-)Kündigung erhalten die Beschäftigten ihre jeweiligen individualvertraglichen Leistungen u.a. Weihnachtsgeld- und Urlaubsgeldzahlungen. Nachzahlungen erfolgen für die vergangenen Jahre nicht.
302.Vergütungsanpassungen erfolgen dann entsprechend den vertraglichen Regelungen, wobei ausgebliebene Vergütungsanpassungen nicht nachgeholt werden.
313.Die Laufzeit der Individualänderungsverträge endet mit der der Betriebsvereinbarung. In den Individualverträgen wird die Betriebsvereinbarung als Bestandteil in Bezug genommen und zum individualrechtlichen Bestandteil.
32Im Zusammenhang mit dieser Betriebsvereinbarung bot die Beklagte ihren Mitarbeitern zugleich Änderungsverträge an. Darin ist auszugsweise folgendes geregelt:
331.Nach dem von Ihnen und der Fachklinik S./S. GmbH & Co. KG derzeit geschlossenen Arbeitsvertrag findet der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) und diesen ergänzende Tarifverträge in ihrer jeweils aktuellen Fassung Anwendung auf das Arbeitsverhältnis.
34Mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung erklären Sie sich damit einverstanden, dass der BAT statisch mit Stand 31.01.2003 vor Überleitung in den TVöD gilt. Dies bedeutet, dass nachfolgende Änderungen, Ersetzungen und Ergänzungen des BAT für das Arbeitsverhältnis mit Ihnen nicht gelten sollen, sofern in diesem Schreiben nicht etwa anderes geregelt ist.
352.Sie erklären sich damit einverstanden, dass für die Eingruppierung und Entgelthöhe die abgerechnete und Ihnen mitgeteilte Eingruppierung und Entgelthöhe gemäß der Entgeltabrechnung Oktober 2007 gilt. (…) BAT-Bewährungsaufstiege und BAT-Stufensteigerungen wegen Betriebszugehörigkeit werden weiter vorgenommen.
363.Mit der Unterzeichnung dieser Vereinbarung verzichten Sie mit Wirkung zum 01.01.2007 für die Laufzeit der Betriebsvereinbarung auf die Sonderzahlungen, Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Bereits in den Vorjahren gewährtes Urlaubs- und Weihnachtsgeld wird nicht zurückgefordert. Für die Laufzeit der Betriebsvereinbarung erhalten Sie eine jährliche Sonderzahlung von 300,00 € (Teilzeitbeschäftigte anteilmäßig). Die Sonderzahlung wird im Mai 2008 fällig, ab 2009 jeweils im November eines Jahres.
374.Entgelterhöhungen erfolgen für das Jahr 2008 entsprechend den durchschnittlichen Entgeltveränderungen im Konzern (N.).
385.Ab dem Jahr 2009 gilt für die Entgelterhöhungen die Ziffer 4., mindestens aber die Hälfte der Tarifsteigerungen des TVöD.
39(…)
407.Die vorliegende Änderungsvereinbarung endet mit den in der Betriebsvereinbarung schriftlich festgelegten Beendigungsmöglichkeiten.
41(…)
4210.Die Betriebsvereinbarung wird durch Unterzeichnung der Änderungsvereinbarung durch den Arbeitnehmer Bestandteil des Arbeitsvertrags. Deren inhaltliche Bestandteile werden für diesen Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fest vereinbart. Sie sollen arbeitsvertraglich unabhängig von der rechtlichen Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung gelten. Der Inhalt der Betriebsvereinbarung verliert seine Wirksamkeit für den individuellen Arbeitsvertrag nur bei einer wirksamen Kündigung der Betriebsvereinbarung nach den ausdrücklich festgelegten Vereinbarungen in der Betriebsvereinbarung.
4311. Mit Ihrer Unterschrift bestätigen Sie zugleich, die oben zitierte Betriebsvereinbarung in Papierform erhalten zu haben.
44Der Kläger unterzeichnete diese Änderungsvereinbarung nicht.
45Der Kläger begehrt nun mit seiner am 09.12.2014 eingereichten und der Beklagten am 12.12.2014 zugestellten Klage Vergütungsdifferenzen für die Monate Dezember 2013 bis einschließlich Dezember 2014 in Höhe von 3.155,74 € sowie die tarifliche Jahressonderzahlung in Höhe von 2.763,76 €.
46Der Kläger hat erstinstanzlich dazu die Auffassung vertreten, er sei aufgrund der vorangegangenen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen nach dem TVöD zu vergüten. Dies bedeutet, dass er nach der Kr-Anwendungstabelle zum TVÜ in der Entgeltgruppe 7 a Entwicklungsstufe 6 einzugruppieren sei. Hieraus ergebe sich für Dezember 2013 sowie die Monate Januar und Februar 2014 ein Entgelt in Höhe von jeweils 2.980,84 €. Im März habe sich dieses Entgelt erhöht auf 3.070,84 €. Die Beklagte habe hingegen bis März 2014 2.787,13 € brutto vergütet, ab April 2014 hingegen 2.816,22 € brutto. Hieraus errechne sich eine Differenz in Höhe von 3.155,74 € (580,62 + 283,54 + 2.291,58). Hinzu käme die tarifliche Sonderzahlung in Höhe von 2.763,76 € (90% von 3.070,84 €).
47Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
48die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.919,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2014 zu zahlen.
49Die Beklagte beantragte erstinstanzlich,
50die Klage abzuweisen.
51Die Beklagte hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Rechtskraft des Feststellungsurteils aus dem Jahr 2007 werde im Sinne des Gemeinschaftsrechts durchbrochen. Eine dynamische Bindung der Beklagten an den TVöD sei europarechtswidrig. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Vergütung entsprechend dem derzeit aktuellen TVöD, da die dynamische Verweisungsklausel des Arbeitsvertrages die Beklagte nicht binde.
52Das Arbeitsgericht Essen der Klage stattgegeben und die der Höhe und Berechnung nach zwischen den Parteien unstreitigen Vergütungsdifferenzen aus den Monaten Dezember 2013 bis Dezember 2014 in Höhe von insgesamt 3.155,74 € sowie die Jahressonderzahlung 2014 in Höhe von 2.763,76 € ausgeurteilt. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass zwischen den Parteien rechtskräftig feststünde, dass die Beklagte seinerzeit verpflichtet gewesen sei, den Kläger nach der Entgeltgruppe 6 Stufe 6 der Kr-Anwendungstabelle zu vergüten. Darüber hinaus stehe zwischen den Parteien rechtskräftig fest, dass das Tarifwerk des TVöD dynamisch auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Ergänzend bezieht sich das Arbeitsgericht auf die Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 27.11.2014, AZ: 15 Sa 740/14 zum Vorverfahren. Aus der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 könne die Beklagte nichts herleiten. Denn der Kläger habe die für die Anwendbarkeit erforderliche Änderungsvereinbarung nicht unterschrieben. Soweit sich die Beklagte auf die Durchbrechung der Rechtskraft anlässlich des Urteils des EuGH (Alemo-Herron) berufe, könne offen bleiben, ob eine Rechtsprechungsänderung überhaupt zu einer Durchbrechung der Rechtskraft führen könne. Denn vorausgesetzt wäre, dass das Unionsrecht bzw. diesbezüglich vorliegende Rechtsprechungsänderungen des EuGH im Streitfall einschlägig sind. Dies sei hier zu verneinen. Denn es habe kein Betriebsübergang vorgelegen, sondern nur ein Gesellschafterwechsel stattgefunden. Ohne einen Arbeitgeberwechsel, wie er nur in den Fällen eines Betriebsüberganges stattfände, fehle ein entsprechender Regelungsbedarf zum Schutze der Arbeitnehmer.
53Gegen das ihr am 25.03.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 13.04.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 08.05.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
54Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihr ursprüngliches Ziel der Klageabweisung weiter. Sie meint, das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für eine Durchbrechung der Rechtskraft nicht gegeben seien. Denn aufgrund der neueren Rechtsprechung des EuGH vom 18.07.2013, 10-426/11 "Alemo-Herron" könne der TVöD das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis von vornherein nicht erfassen. Denn der Gesellschafterwechsel vom 01.01.2002 auf die N. im Wege eines Share-Deals führe dazu, dass die arbeitsvertragliche Verweisungsklausel den TVöD nicht zur Anwendung bringen könne. Vielmehr wirke der BAT statisch fort. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass sich aus der Entscheidung des EuGH vom 18.07.2013, 10-426/11 "Alemo-Herron" ergebe, dass auch der "Share-Deal", also der Gesellschafterwechsel, ein Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG sei. Denn die Richtlinie erfasse auch den Übergang von Unternehmen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung. Deshalb habe der EuGH auch in der Entscheidung vom 18.07.2013 tenoriert, dass sie den Unternehmensübergang erfasse. Denn auch dem EuGH sei der Unterschied zwischen Betrieb und Unternehmen bekannt. Der Gesellschafterwechsel aber sei ein Unternehmensübergang. Zwar existiere kein einheitlicher Unternehmensbegriff. Darauf komme es aber nicht an. Denn mit dem Begriff sollte der Anwendungsbereich der Richtlinie erweitert werden. Es gehe um Übernahme des unternehmerischen Risikos. Auch sei es nicht zulässig, zwischen den einzelnen Möglichkeiten des Unternehmensverkaufes zu differenzieren. Insoweit gehe es fehl, den "Asset Deal" als Übergang zu qualifizieren, den "Share Deal" nicht. Darüber hinaus realisiere sich auch die weitere Voraussetzung der Alemo-Herron Entscheidung. Denn auch die Beklagte habe als juristische Person des Privatrechts keinerlei Einfluss auf den TVöD. Insoweit bestünde auch zwischen der deutschen und der englischen Rechtslage, die Alemo Herron zugrunde lag, keine Unterschiede. Es sei zu bedenken, dass die Beklagte nach der Rechtsprechung des BAG im Hinblick auf die Bezugnahmeklausel an den TVöD gebunden wäre. Darüber hinaus würde eine andere Sichtweise auch zu einer Verletzung von Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union führen. Denn die Endlosbindung an einen fremden Tarifvertrag widerspreche der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit. Auch wenn die Risiken einer Übernahme bei einer Due Diligence geprüft würden, dürfe die Anwendung der Richtlinie von vornherein nicht zu einer Abschreckung der potentiellen Erwerber führen. Diese Auffassung vertrete auch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen. Auch sei Anknüpfungspunkt für den EuGH nicht, ob sich der Veräußerer freiwillig an eine dynamische Regelung gebunden habe, sondern welche Wirkung die Bindung auf den Erwerber haben könne. Das Argument der Freiwilligkeit greife damit nicht durch. Auch sei es ohne Belang, ob das betroffene Unternehmen ursprünglich dem öffentlichen Sektor angehört habe. Denn dies sei für die Auswirkungen des Anpassungsbedarfs unerheblich. Die Entscheidung des EuGH führe auch zu einer Durchbrechung der Rechtskraft. Hierzu bezieht sich die Beklagte auf das Urteil des EuGH v. 18.07.2007 - C 119/05. Denn es sei Sache der innerstaatlichen Gerichte, zur Verwirklichung des Gemeinschaftsrechtes beizutragen. Dann aber müsse die europarechtswidrige Bindung der Beklagten an den TVöD aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung durchbrochen werden können. Denn das Feststellungsurteil stamme noch aus einer Zeit, zu der die Rechtsprechung des EuGH "Alemo-Herron" noch nicht existierte. Insoweit läge ein Anwendungsfall des § 323 Abs. 1 ZPO vor. Entscheidend sei, dass sich durch die Entscheidung die rechtlichen Verhältnisse gewandelt hätten.
55Die Beklagte beantragt,
56das Urteil des Arbeitsgerichtes Essen vom 26.02.2015, Az.: 5 Ca 3381/14 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
57Der Kläger beantragt,
58die Berufung zurückzuweisen.
59Der Kläger verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und macht unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend: Soweit die Beklagte meine, der BAT sei nicht durch den TVöD abgelöst worden, irre sie. Denn es fehle bereits an einem Unternehmensübergang, also einem Rechtsträgerwechsel. Denn sowohl die Richtlinie als auch § 613a BGB wären ohne einen Rechtsträgerwechsel überflüssig. Denn in diesem Fall bestünden die Arbeitsverhältnisse unverändert fort. Entscheidend sei also, dass der Arbeitgeber selbst wechsle. Nur in diesem Fall realisiere sich auch der Schutzzweck. Gesellschafterwechsel seien auch üblich und vollzögen sich häufig. Insoweit ergäbe sich auch nichts anderes aus der Entscheidung des EuGH v. 18.07.2013. Denn sie beziehe sich auf die kollektivrechtliche Geltung von Tarifverträgen aufgrund einer nach englischem Recht erforderlichen Vereinbarung. Die Beklagte aber sei zu keinem Zeitpunkt originär an den Tarifvertrag gebunden gewesen. Auch übersehe die Beklagte, dass die "Endlosbindung" auf einer vertraglichen Vereinbarung beruhe. Zudem fände die Vorschrift des § 323 ZPO keine Anwendung. Erforderlich sei eine Abänderungsklage, die die Beklagte gerade nichterhoben habe.
60Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.
61E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
62I.
63Die Berufung ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist aber unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 5.919,50 € brutto nebst Zinsen seit dem 13.12.2014 verurteilt. Denn zwischen den Parteien steht bereits rechtskräftig fest, dass auf ihr Arbeitsverhältnis der TVöD Anwendung findet und dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger seit dem 01.07.2006 nach der Entgeltgruppe 6 Stufe 6 der Kr-Anwendungstabelle Anlage 5 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) vom 13.09.2005 zu vergüten. Aus diesen rechtlichen Regelungen ergibt sich der vom Kläger geltend gemachte Betrag unstreitig. Der Versuch der Beklagten, aufgrund der Entscheidung des EuGH v. 18.07.2013, 10-426/11 "Alemo-Herron" die Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils aus dem Jahre 2007 zu durchbrechen, geht fehl. Denn wie die 15. Kammer des LAG Düsseldorf geht auch die erkennende Kammer davon aus, dass der dargelegte Gesellschafterwechsel kein Betriebsübergang darstellt.
64Im Einzelnen:
651.Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 5.919,50 € brutto nebst Zinsen gem. § 611 BGB iVm dem TVöD.
66Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der TVöD Anwendung. Dies steht aufgrund des Feststellungsurteils vom 15.02.2007 im Verfahren 8 (6) Ca 4610/06 rechtskräftig fest. Ebenfalls steht fest, dass der Kläger ab dem 01.07.2006 nach der Entgeltgruppe 6, Stufe 6 der Kr-Anwendungstabelle zu vergüten ist. Auf dieser Grundlage ergibt sich - das ist zwischen den Parteien unstreitig - die vom Kläger geltend gemachte Vergütungsdifferenz für die Monate Dezember 2013 - Dezember 2014 in Höhe von 3.155,74 € brutto ebenso wie die geltend gemachte Jahressonderzahlung 2014 in Höhe von 2.763,76 € brutto.
672.Entgegen der Auffassung der Beklagten wird die Rechtskraft des Urteils vom 15.02.2007 im Verfahren 8 (6) Ca 4610/06 nicht durchbrochen. Dabei ist schon zweifelhaft, ob eine Rechtsprechung des EuGH zu einer Durchbrechung der Rechtskraft führen kann. Denn auch ein etwaiges sachlich unzutreffendes Urteil entfaltet materielle Rechtskraft. Die Rechtskraft verbietet es aber, die Frage der Richtigkeit oder Unrichtigkeit nochmals aufzuwerfen. Nur im Ausnahmefall und in den gesetzlich geregelten Fällen, etwa §§ 233, 321a, 323, 324 und 578ff ZPO sowie im Falle des § 826 BGB kommt eine Rechtskraftdurchbrechung in Betracht. Bei einem etwaigen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht ist ein derartiger Rechtsbehelf zur Durchbrechung der Rechtskraft aber gerade nicht vorgesehen. Auch der EuGH formuliert in seiner Entscheidung vom 16.03.2006 - C-234/04 Rz. 21 folgendes:
68"Somit gebietet das Gemeinschaftsrecht es einem nationalen Gericht nicht, von der Anwendung innerstaatlicher Verfahrensvorschriften, aufgrund deren eine Entscheidung Rechtskraft erlangt, abzusehen, selbst wenn dadurch ein Verstoß dieser Entscheidung gegen Gemeinschaftsrecht abgestellt werden könnte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 1. Juni 1999 in der Rechtssache C-126/97, Eco Swiss, Slg. 1999, I-3055, Randnrn. 46 und 47)".
693.Dieser Gesichtspunkt kann aber letztlich offen bleiben, weil sich aus der Rechtsprechung des EuGH v. 18.07.2013 - 10-426/11 "Alemo-Herron" entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht ergibt, dass es sich bei einem Gesellschafterwechsel um einen Betriebsübergang handelt.
70a)Die Kammer bezieht sich zunächst auf die Ausführungen der 15. Kammer des LAG Düsseldorf im Verfahren 15 Sa 740/14 und macht sich diese zu Eigen. Insoweit hat es ausgeführt.
711.Aus der Betriebsvereinbarung vom 09.04.2008 kann die Beklagte zu ihren Gunsten im vorliegenden Fall nichts herleiten. Dass die Klägerin eine Änderungsvereinbarung im Sinne dieser Betriebsvereinbarung unterzeichnet hätte, hat die Beklagte nicht behauptet. Im Gegenteil gibt sie selbst im Rahmen der Berufungsbegründung an, dass die Klägerin auch hier nicht einigungsbereit gewesen sei.
722.Dahinstehen kann, ob die Ansicht der Beklagten zutrifft, wonach ein die Rechtskraft durchbrechender Einwand dann anzunehmen ist, wenn eine nach der Urteilsverkündung liegende Rechtsprechungsänderung durch den EuGH gegeben ist. Vorauszusetzen ist insoweit nämlich immer noch, dass das Unionsrecht bzw. diesbezüglich vorliegende Rechtsprechungsänderungen des EuGH im Streitfall auch einschlägig sind. Dies ist hier jedoch zu verneinen. Im Streitfall ist weder die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 noch die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs - wie hier die streitgegenständliche Entscheidung vom 18.07.2013 - C-426/11 - von Relevanz. Unstreitig hat vorliegend nämlich kein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB, sondern nur ein Gesellschafterwechsel stattgefunden. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 14.08.2007 (8 AZR 803/06) bereits entschieden, dass maßgeblich für einen Betriebsübergang stets der Wechsel der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers sei und ein Wechsel der Gesellschafter die Identität der Gesellschaft als Rechtssubjekt nicht berühre, so dass allein der Gesellschafterwechsel zu keinem Betriebsübergang führe. Dies gelte selbst dann, wenn alle Gesellschafter ausscheiden und ihre Gesellschaftsanteile auf einen oder mehrere Erwerber übertrügen. Ein "Unternehmensübergang" in Form eines bloßen Gesellschafterwechsels ohne einen Wechsel des Betriebsinhabers bzw. Arbeitgebers wird von der Richtlinie 2001/23/EG nicht erfasst, auch wenn dort vom "Übergang von Unternehmen" die Rede ist. Davon scheint auch das Bundesarbeitsgericht auszugehen, wenn es in seiner Entscheidung vom 23.09.2009 (4 AZR 331/08 - Rz. 32) davon spricht, dass Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 2001/23/EG sowohl nach den Voraussetzungen, als auch nach den mit ihr herbeigeführten Rechtsfolgen der Vorschrift in § 613a Abs. 1 S. 1 BGB entspricht. Ohne einen Arbeitgeberwechsel, wie er in den Fällen eines Betriebsüberganges stattfindet, fehlt ein entsprechender Regelungsbedarf zum Schutze der Arbeitnehmer. Diesen soll Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 2001/23/EG gewährleisten, nach dem die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs auf den Erwerber übergehen. Veräußerer sind in einem Fall, wie dem vorliegenden, die Gesellschafter, die ihre Gesellschaftsanteile an einen Erwerber derselben übertragen - denkbar in der Form, dass "uno acto" oder sukzessive, partiell oder in toto ein Gesellschafterwechsel stattfindet. Die bei einer Gesellschaft, wie vorliegend, angestellten Arbeitnehmer haben keinen Arbeitsvertrag mit den Gesellschaftern, der im Falle der Veräußerung der Geschäftsanteile auf einen Erwerber übergehen könnte. Da Art. 3 Abs. 1 S. 1 jedoch voraussetzt, dass zum Zeitpunkt des Übergangs mit dem Veräußerer ein Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis besteht, kann die Richtlinie 2001/23/EG insoweit im Falle eines bloßen Gesellschafterwechsels, in welcher Form auch immer vorgenommen, gar nicht einschlägig sein.
73Im Übrigen gibt es ohne eine Änderungskündigung oder ohne einen Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB auch gar keinen Anknüpfungspunkt, um in eine Abwägung der Interessen einzutreten zwischen den schutzwürdigen Belangen der Arbeitnehmer an der Beibehaltung bestehender Rechte und Ansprüche einerseits und den unternehmerischen Interessen des Erwerbers an einer Änderung derselben andererseits. Nur um eine Abwägung solcher widerstreitender Interessen im Falle eines Betriebsübergangs ging es aber in der Entscheidung des EuGH vom 18.07.2013 (C-426/11; vgl. insoweit auch EuGH vom 11.09.2014 - C-328/13 - NZA 2014, S. 1092 ff., Rz. 29), nicht aber um die Anerkennung eines "originären Eingriffsrechts" des Arbeitgebers in bestehende Arbeitsverträge, d. h. eines Eingriffsrechts jenseits zu prüfender Änderungstatbestände, wie sie z. B. beim Betriebsübergang nach § 613 a BGB oder im Falle von Änderungskündigungen vorliegen.
74b)Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer an. Im Hinblick auf die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung weist die Kammer ergänzend auf folgende Gesichtspunkte hin:
75Ein "Unternehmensübergang" in Form eines bloßen Gesellschafterwechsels ohne einen Wechsel des Betriebsinhabers bzw. Arbeitgebers wird von der Richtlinie 2001/23/EG nicht erfasst, auch wenn dort vom "Übergang von Unternehmen" die Rede ist.
76Soweit die Beklagte zur Stützung ihrer irrigen Rechtsauffassung meint, sich auf die Entscheidung des EuGH "Alemo-Herron" berufen zu können, unterliegt sie aus Sicht der Kammer offensichtlich gleich mehreren tiefgreifenden Missverständnissen der Rechtsprechung des EuGH und auch der zugrunde liegenden Richtlinie.
77aa)Die Richtlinie 2001/23/EG ist schon nach ihrem Wortlaut nicht einschlägig.
78(1)Ausgangspunkt der Beurteilung der Richtlinie 2001/23/EG ist zunächst historisch die Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen. Nach deren Begründung sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten. Ausgangspunt der Richtlinie ist also der Schutz der Arbeitnehmer bei einem relevanten Übergang. Ausdrücklich heißt es auszugsweise:
79"Artikel 1
80(1) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.
81(2) Diese Richtlinie ist anwendbar, wenn und soweit sich das Unternehmen, der Betrieb oder der Betriebsteil, das bzw. der übergeht, innerhalb des territorialen Geltungsbereichs des Vertrages befindet.
82(3) Diese Richtlinie gilt nicht für Seeschiffe.
83Artikel 2
84Im Sinne dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen: a) Veräußerer ist jede natürliche oder juristische Person, die auf Grund eines Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 als Inhaber aus dem Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil ausscheidet.
85b) Erwerber ist jede natürliche oder juristische Person, die auf Grund eines Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 als Inhaber in das Unternehmen, den Betrieb oder Betriebsteil eintritt.
86c) Vertreter der Arbeitnehmer sind die Arbeitnehmervertreter nach den Rechtsvorschriften oder der Praxis der Mitgliedstaaten, mit Ausnahme der Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane von Gesellschaften, die diesen Organen in bestimmten Mitgliedstaaten als Arbeitnehmervertreter angehören."
87Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates hat die Richtlinie 77/187/EWG erheblich modifiziert. Nunmehr findet sich in den Artikeln 1 und 2 folgender Text:
88Artikel 1
891. a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.
90b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.
91c) Diese Richtlinie gilt für öffentliche und private Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Bei der Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere handelt es sich nicht um einen Übergang im Sinne dieser Richtlinie.
922. Diese Richtlinie ist anwendbar, wenn und soweit sich das Unternehmen, der Betrieb oder der Unternehmens- bzw. Betriebsteil, das bzw. der übergeht, innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Vertrages befindet.
933. Diese Richtlinie gilt nicht für Seeschiffe.
94Artikel 2
951. Im Sinne dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:
96a) "Veräußerer" ist jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 als Inhaber aus dem Unternehmen, dem Betrieb oder dem Unternehmens- bzw. Betriebsteil ausscheidet.
97b) "Erwerber" ist jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 als Inhaber in das Unternehmen, den Betrieb oder den Unternehmens- bzw. Betriebsteil eintritt.
98c) "Vertreter der Arbeitnehmer" oder ein entsprechender Ausdruck bezeichnet die Vertreter der Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften oder der Praxis der Mitgliedstaaten.
99d) "Arbeitnehmer" ist jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist.
1002. Diese Richtlinie lässt das einzelstaatliche Recht in Bezug auf die Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses unberührt.
101Die Mitgliedstaaten können jedoch vom Anwendungsbereich der Richtlinie Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse nicht allein deshalb ausschließen, weil
102a) nur eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden geleistet wird oder zu leisten ist,
103b) es sich um Arbeitsverhältnisse aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags im Sinne von Artikel 1 Nummer 1 der Richtlinie 91/383/EWG des Rates vom 25. Juni 1991 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis(6) handelt,
104c) es sich um Leiharbeitsverhältnisse im Sinne von Artikel 1 Nummer 2 der Richtlinie 91/383/EWG und bei dem übertragenen Unternehmen oder dem übertragenen Betrieb oder Unternehmens- bzw. Betriebsteil als Verleihunternehmen oder Teil eines Verleihunternehmens um den Arbeitgeber handelt.
105(2)Bei dem Vergleich beider Regelungen fällt auf, dass Richtlinie 2001/23/EG nunmehr ausdrücklich auch den Begriff des "Übergangs" klarstellt. Als solcher gilt "der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit".
106Der Begriff des "Übergangs" in diesem Sinne ist nun aber nicht gleichbedeutend mit einem Gesellschafterwechsel. Entscheidend ist der Wechsel des Rechtsträgers.
107Dieses Verständnis des Wortlautes der Regelung liegt aus Sicht der Kammer auch jeder einschlägigen Rechtsprechung des EuGH zugrunde. Schon in den Schlussanträgen des Generalanwaltes Cosmas vom 10.05.1995 im Verfahren "Rygaard" findet sich folgender instruktiver Hinweis:
1087. Nach dieser Rechtsprechung fallen in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie Unternehmensübergänge, die die folgenden Voraussetzungen erfüllen:
109- Erstens setzt die Anwendung der Richtlinie einen Wechsel der Person voraus, die für den Betrieb des betreffenden Unternehmens verantwortlich ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes "ist die Richtlinie anwendbar, wenn im Rahmen vertraglicher Beziehungen die natürliche oder juristische Person wechselt, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, ohne daß es darauf ankommt, ob das Eigentum an dem Unternehmen übertragen worden ist"(3).
110- Zweitens muß die übertragene wirtschaftliche Einheit weitergeführt werden, und ihre Identität muß gewahrt werden(4). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes wahrt ein Unternehmen seine Identität, wenn sein Betrieb mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird(5).
111- Drittens findet die Richtlinie nur Anwendung, wenn die Übertragung auf die Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist, auf vertraglicher Grundlage erfolgt, also das Ergebnis einer vertraglichen Übertragung oder Verschmelzung ist. Übertragungen, die aufgrund Gesetzes oder einer einseitigen Rechtshandlung erfolgen, sind hiervon ausgeschlossen.
112- Viertens muß es sich um die Übertragung eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils oder einer wirtschaftlichen Einheit handeln. Eine blosse Veräusserung von Vermögenswerten eines Unternehmens führt nicht zu einem Übergang dieses Unternehmens im Sinne der Richtlinie(6).
113(EuGH, Schlussanträge vom 10.05.1995, C-48/94, Celex-Nr. 61994CC0048)
114Entscheidend für den Begriff des Übergangs ist auch danach immer der Rechtsträgerwechsel. Das ist die Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen eingegangen ist. Erforderlich ist ein "neuer" Inhaber. Dieses Merkmal aber trifft nicht auf einen bloßen Gesellschafterwechsel zu. Denn der "Share-Deal" lässt im Unterschied zum "Asset-Deal" die rechtlichen Strukturen des Arbeitgebers unverändert. Der Rechtsträger bleibt - wie auch im streitgegenständlichen Sachverhalt - die bisherige GmbH. Mag der Erwerber der Gesellschaftsanteile die Gesellschaft umbenennen oder umstrukturieren. Am Rechtsträger selbst ändert sich nichts. Arbeitgeber ist und bleibt die Gesellschaft, nicht der Gesellschafter. Schon diese tragende Differenzierung für die Bestimmung des Begriffs "Übergang" verkennt die Beklagte aus Sicht der erkennenden Kammer grundlegend.
115Diese Differenzierung in der Begrifflichkeit "Übergang" vertritt auch der EuGH in ständiger Rechtsprechung. Bereits in seiner Entscheidung vom 05.05.1988 - 144/87, 145/87 -, juris) hat der EuGH dargelegt, dass die Richtlinie 77/187 anwendbar ist, wenn durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung des Unternehmens die natürliche oder juristische Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, wechselt, ohne dass es darauf ankommt, ob das Eigentum an dem Unternehmen übertragen worden ist (EuGH, Urteil vom 05.05.1988 - 144/87, 145/87 -, juris).
116Diese Sichtweise hat der EuGH wiederholt bestätigt. In seiner Entscheidung vom 12.11.1992, C-209/91 "Watson Rask und Christensen" stellt er wiederum darauf ab, dass es entscheidend darauf ankommt, dass im Rahmen vertraglicher Beziehungen die natürliche oder juristische Person wechselt, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht (EuGH v. 12.11.1992 - C-209/91 -, juris).
117In der EuGH-Entscheidung 14.04.1994 - C-392/92 "Christel Schmidt" wird dieser Gesichtspunkt erneut aufgegriffen. Hier heißt es unter Ziffer 12:
118"Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil vom 12. November 1992 in der Rechtssache C-209/91 , Watson Rask und Christensen, Slg. 1992, I-5755, Randnr. 15) ist die Richtlinie anwendbar, wenn im Rahmen vertraglicher Beziehungen die natürliche oder juristische Person wechselt, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, ohne daß es darauf ankommt, ob das Eigentum an dem Unternehmen übertragen worden ist."
119Weiter ist in Ziffer 14 ausgeführt:
120"Überträgt ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für den Betrieb einer Dienstleistungseinrichtung seines Unternehmens, z. B. die Erledigung der Reinigungsaufgaben, und übernimmt der letztgenannte damit die Arbeitgeberpflichten gegenüber den dort beschäftigten Arbeitnehmern, so kann der Vorgang in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen."
121Auch in vielen weiteren Entscheidungen wird klargestellt dass sich für den "Übergang" die Person des Arbeitgebers ändern muss. So findet sich in der Entscheidung des EuGH vom 02.12.1999 - C-234/98, juris, in Ziffer 17:
122"Daraus folgt, daß die Richtlinie eine rechtliche Änderung der Person des Arbeitgebers regeln soll, wenn die sonstigen in ihr aufgestellten Voraussetzungen im übrigen erfuellt sind, und daß sie daher auf einen Übergang zwischen zwei Tochtergesellschaften desselben Konzerns, die gesonderte juristische Personen darstellen und jeweils spezifische Arbeitsverhältnisse mit ihren Arbeitnehmern eingegangen sind, anwendbar sein kann. Der Umstand, daß die betreffenden Gesellschaften nicht nur denselben Eigentümer, sondern auch dasselbe Management und dieselben Räumlichkeiten besitzen und daß sie an demselben Vorhaben arbeiten, ist in diesem Zusammenhang unerheblich."
123An anderer Stelle wird formuliert, ob die in Rede stehende Einheit "nach der Übernahme durch den neuen Arbeitgeber" ihre Identität bewahrt (vgl. nur EuGH v. 06.09.2011, C-108/10 "Scattolon").
124Gemeinsames Grundverständnis aller Entscheidungen des EuGH bei der Definition "Übergang" ist der Rechtsträgerwechsel. Die Beklagte verkennt mit ihren Argumentationsversuchen zum Begriff "Unternehmen" schon im Ansatz den Ausgangspunkt. Denn entscheidend für die Frage der Erfassung auch des "Share-Deals" ist nicht die Auslegung des Begriffs "Unternehmen", sondern die Frage, was "Übergang" bedeutet. Hier ist der Rechtsprechung des EuGH deutlich zu entnehmen, dass es auf den Rechtsträgerwechsel ankommt. Erforderlich ist ein "neuer" Arbeitgeber. Bei einem Share-Deal aber gibt es keinen "neuen Arbeitgeber". Dem steht auch nicht die Verwendung des Wortes "Unternehmens"-Übergang entgegen. Denn dieser Begriff deutet nicht auf die Einbeziehung eines reinen Gesellschafterwechsels in den Anwendungsbereich der Richtlinie hin. Vielmehr bedeutet der Hinweis auf das Unternehmen lediglich eine Abgrenzung zum Betrieb insofern, als das unabhängig vom gesamten Unternehmen auch einzelne, kleinere Einheiten übertragen werden können und den Schutz der Richtlinie auslösen können. Entscheidend ist in dieser Konstellation also nicht die Auslegung des Begriffs "Unternehmen", sondern der Begriff "Übergang" (vgl. EuGH v. 09.03.2006 - C-499/04 "Werhof" Rz. 24). Auch soweit die Beklagte weitere Entscheidungen des EuGH anführt, liegt keinem der Fälle ein Gesellschafterwechsel zugrunde. Dies ist aus Sicht der erkennenden Kammer auch einleuchtend, weil in diesem Fall eben kein "Übergang" im Sinne der Richtlinie vorliegt.
125bb)Dieser Sichtweise steht auch im Einklang mit den der Richtlinie zugrunde liegenden Schutzgedanken. Denn der neue in eine Gesellschaft eintretende Gesellschafter ist nicht schutzbedürftig. Auch auf Grundlage der Rechtsprechung "Alemo-Herron" ist es zunächst der Schutz der Arbeitnehmer, der den Anwendungsbereich der Richtlinie auslöst. Erst im Rahmen des anwendbaren Arbeitnehmerschutzes erfolgt dann eine Abwägung der beiderseitigen Interessen, die dann zu einem Schutz auch der Interessen des Arbeitgebers führt. Im Rahmen eines reinen Gesellschafterwechsels sind diese Interessen nicht berührt. Jedenfalls wechselt der Arbeitgeber nicht, weil der Rechtsträger gleich bleibt. Es gibt für den Arbeitnehmer keinen "neuen" Arbeitgeber. Der Schutzmechanismus zugunsten des Arbeitnehmers ist nicht betroffen und infolgedessen auch keine einschränkende Auslegung des Arbeitnehmerschutzes zugunsten des Arbeitgebers, wenn er keinen Einfluss auf die Fortentwicklung der tariflichen Regelungswerke hat.
126Insofern befürwortet die Beklagte trotz rechtlich unverändertem Rechtsträger einen Schutz des neu eintretenden Gesellschafters. Dieser ist nun aber in dieser Situation aus Sicht der Kammer nicht schutzbedürftig.
127Dabei ist zu betonen, dass es auch in der von der Beklagten tragend herangezogenen Entscheidung "Alemo-Herron" nicht um einen Gesellschafterwechsel ging. Aber auch die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Schutzgedanken realisieren sich nicht bei der Beklagten. Auch "Alemo-Herron" stellt klar, dass Ausgangspunkt für ein Eingreifen der Richtlinie der Schutz der Arbeitnehmer ist. In dieser Entscheidung heißt es dann unter Ziffer 25:
128"Jedoch dient die Richtlinie 77/187 nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen bei einem Unternehmensübergang, sondern sie soll auch einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer einerseits und denen des Erwerbers andererseits gewährleisten. Insbesondere stellt sie klar, dass der Erwerber in der Lage sein muss, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen"
129(EuGH v. 18.07.2013 - C-426/11)
130Der EuGH kommt zur Berücksichtigung des Schutzes des Arbeitgebers also nur auf Grundlage des zunächst einschlägigen Arbeitnehmerschutzes. Der Schutz des Arbeitgebers ist in Folge der Entscheidung "Alemo-Herron" also nur ein Reflex des zunächst vorausgesetzten Arbeitnehmerschutzes. Dabei stellt auch "Alemo Herron" klar, dass dieser nur durch den "Unternehmensübergang" und eben nicht durch einen bloßen Gesellschafterwechsel ausgelöst wird. Denn unter Rz. 26 der Entscheidung heißt es: "Insoweit ist festzustellen, dass im Ausgangsverfahren das Unternehmen von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts auf eine juristische Person des Privatrechts übergegangen ist." Auch hier lag jedoch ein - mehrfacher- "Asset-Deal" zugrunde. Das Recht des "Unternehmensübergangs" ist also auch infolge von Alemo-Herron kein reines gesellschaftrechtliches Schutzinstrument, sondern nur Korrektiv des Arbeitnehmerschutzes. Ohne auslösendes Moment des Arbeitnehmerschutzes aber ist die Beklagte gar nicht schutzwürdig. Denn es finden nur die ohnehin geltenden allgemeinen rechtlichen Grundätze Anwendung. Dabei handelt es sich zuvorderst um den Grundsatz "Pacta sunt servanda". Denn der neue Gesellschafter tritt aufgrund des Kauf- und Abtretungsvertrages hinsichtlich der Gesellschaftsanteile in die Gesellschaft ein. Er übernimmt die Gesellschaft in der Form, in die sie sich befindet, also mit den abgeschlossenen Verträgen. Dies ist eine gänzlich andere Situation als der Erwerb von "Assets". Denn hier bilden dann die Gesamtheit der "Assets" eine wirtschaftliche Einheit, die aus Schutzgesichtspunkten für den Rechtsverkehr Rechtsfolgen auslöst. Denn der Rechtsverkehr hat erkannt, dass durch diese Übertragung der wirtschaftlichen Einheit Verwerfungen ausgelöst werden können, die nur sinnvoll dadurch zu lösen sind, dass mit Erwerb der Sachgesamtheit Folgen verbunden werden müssen. Beim Erwerb der Gesellschaftsanteile hingegen sind mit dem Erwerb der Gesellschaftsanteile für die Gesellschaft keinerlei Änderungen verbunden. Lediglich der Gesellschafter wird ausgewechselt. Hierdurch wird auch nicht etwa die unternehmerische Freiheit eines Erwerbers verletzt. Denn er übernimmt - wie bei jedem anderen Erwerb - das Objekt (hier die Gesellschaft) in der Situation, in der es sich befindet. Dass er dann möglicherweise auf Tarifverträge nicht mehr einwirken kann, ist dann nicht Folge zum Übergang der Arbeitnemer führenden Arbeitnehmerschutzes, sondern Folge der unmittelbaren unternehmerischen Entschließung zum Erwerb der Gesellschaftsanteile an eben dieser Gesellschaft, an der sich nichts ändert.
131Hinzu kommt, dass sich dieser Gesichtspunkt hier auch deshalb nicht realisieren kann, wenn man die historische gesellschaftsrechtliche Entwicklung der Beklagten betrachtet. Denn schon der vorherige Gesellschafter hatte keinen Einfluss auf den Abschluss der Tarifverträge. Obwohl auch der vorherige Gesellschafter gar nicht in der Lage war, Einfluss auf die Tarifwerke für den Bereich des öffentlichen Dienstes zu nehmen, vereinbarte er sie mit seinen Mitarbeitern als Rechtsgrundlage. Wollte man den Rechtsgrundsatz "pacta sunt servanda" nicht völlig entwerten, besteht kein einleuchtender Grund, die Beklagte nach einem Wechsel nur im Gesellschafter von dieser Bindung auszunehmen. Das Argument der Beklagten, auch in diesem Fall bestünde ein Anpassungsbedarf, geht fehl. Denn bei jedem Erwerb mag der Erwerber mit dem Gedanken spielen, einen Anpassungsbedarf zu erkennen und zu realisieren. Entscheidender Gesichtspunkt für die einschränkende Auslegung des EuGH ist die zwingende Anordnung des Übergangs der Arbeitsverhältnisse. Ohne dieses Ausganspunkt werden die Schutzmechanismen gar nicht ausgelöst, weil es sich lediglich um die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundätze handelt. Den Arbeitgeber wegen des allgemein gültigen Grundsatzes des Kaufrechtes "Pacta sunt servanda" zu entlasten mag im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten sein; ein Schutzbedürfnis ist jedoch aus Sicht der Kammer nicht einmal ansatzweise zu begründen und geht daher offensichtlich fehl.
132II.
133Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1 ZPO. Danach fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Person zur Last, die es eingelegt hat.
134III.
135Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht liegen vor. Die Kammer ist der Auffassung, dass dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung zukommt. Damit besteht der Revisionsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
136RECHTSMITTELBELEHRUNG
137Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
138R E V I S I O N
139eingelegt werden.
140Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
141Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
142Bundesarbeitsgericht
143Hugo-Preuß-Platz 1
14499084 Erfurt
145Fax: 0361-2636 2000
146eingelegt werden.
147Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
148Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1491.Rechtsanwälte,
1502.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
1513.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
152In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
153Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
154Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
155* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
156Dr. Ulrich Schütt Schauf
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
Tenor
-
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. Oktober 2010 - 7 Sa 134/10 - wird zurückgewiesen.
-
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch.
- 2
-
Der Kläger war seit 1. September 1975 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Nachrichtentechniker/Übertragungstechniker beschäftigt. Er ist am 7. Dezember 1958 geboren. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge für Angestellte der Deutschen Telekom Anwendung, ua. der Manteltarifvertrag für den Bereich der Deutschen Telekom AG zuletzt idF vom 23. März 2004 (MTV). Nach § 26 MTV war das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 50. Lebensjahres nur noch außerordentlich kündbar, wenn es mindestens 15 Jahre bestand.
- 3
-
Der Kläger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der Beklagten beurlaubt. Er wurde seit 1. Oktober 1999 von der K GmbH beschäftigt. In der Folge wurde er von der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) „übernommen“. Der Kläger war zuletzt in Vergütungsgruppe T 6 Stufe 4 nach § 10 iVm. Anlage 1 des Entgeltrahmentarifvertrags (ERTV) eingruppiert.
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 1. Juni 2004 einen Auflösungsvertrag zum 30. September 2004, der Regelungen über ein vertragliches Rückkehrrecht enthält. In ihm heißt es ua.:
-
„§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
1.
Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.
…
Anlage 1 zum Auflösungsvertrag
‚Regelungen zum Rückkehrrecht - Stand 1.7.2003 -’
…
1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 18 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…“
-
Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:
-
„1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
…
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…
3.
Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
…
4.
Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
…
5.
Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat.
…
6.
Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG.“
-
§ 5 Abs. 1 bis Abs. 3 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung(TV Ratio) zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di idF vom 15. März 2004 lautet auszugsweise:
-
„(1)
Der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer erhält ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Inhalt dieses Vertrags ist die Bereitschaft, eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG zu den in Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 (nebst Anlagen) genannten Bedingungen aufzunehmen. Im Übrigen bleibt das Arbeitsverhältnis unverändert. Für die Annahme des Änderungsvertrags wird dem Arbeitnehmer eine Frist von zwei Wochen eingeräumt. Nach Abschluss des Änderungsvertrags wird der Arbeitnehmer in Vivento versetzt.
…
(2)
Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags kann der Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. …
(3)
Lehnt der Arbeitnehmer die Angebote nach Absatz 1 und Absatz 2 ab, so erfolgt eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen nach Absatz 1. …“
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 30. April 2005 einen „Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002“. Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. In ihm ist ua. geregelt:
-
„§ 1 Regelungen zum Rückkehrrecht
Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 01. Juni 2005 die in der Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 08. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005 aufgehoben.
Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages unverändert bestehen.
§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe
Herr … ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechtes die K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Berlin/Brandenburg bzw. deren Rechtsnachfolger der Deutschen Telekom AG die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.
Die Deutsche Telekom AG gewährleistet bezüglich der ihr von der K Vertrieb & Service GmbH & Co KG, Region Berlin/Brandenburg bzw. deren Rechtsnachfolger übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten.“
- 8
-
Die K kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2008 nach Anhörung des Betriebsrats „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich zum 31. Juli 2009. Der Betriebsrat hatte zu der beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgegeben. Die Kündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im Bereich Technical Operations, in deren Verlauf ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen wurden. Abschn. B § 1 Buchst. a des Sozialplans vom 12. November 2008 nahm von der Beklagten beurlaubte Mitarbeiter von dem Abfindungsanspruch aus, wenn sie nicht wirksam auf ihre Rechte aus der Rechtsbeziehung zur Beklagten, insbesondere ihr Rückkehrrecht nach Widerruf der Beurlaubung, verzichteten. Der Kläger erhob fristgerecht Kündigungsschutzklage und machte mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 sein Rückkehrrecht geltend. Die Beklagte lehnte die Rückkehr unter dem 15. Dezember 2008 ab. Der Kläger nahm die Kündigungsschutzklage nach einer außergerichtlichen Einigung mit der K vom 8. Juli 2009 mit Schriftsatz vom 10. Juli 2009 zurück. Zu der Klagerücknahme hatte er sich durch die außergerichtliche Einigung mit der K verpflichtet. Die K verpflichtete sich mit der außergerichtlichen Einigung, an den Kläger einen Entgeltausgleich von 24.850,08 Euro brutto und eine „Einmalzahlung in Höhe von 10.000,00 Euro gemäß Sozialplan“ zu zahlen.
- 9
-
Mit der am 12. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung aus dem Vertrag vom 30. April 2005 iVm. der SV. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung der K sei wirksam. Er habe gegenüber der K keine Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage durchzuführen. Er sei gegenüber der Beklagten auch nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Kündigung der K wirksam sei.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
1.
die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags rückwirkend zum 1. August 2009 als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer mit einer Aufgabenstellung der Vergütungsgruppe T 6 gemäß § 10 des Entgelttarifvertrags und im Übrigen zu den Bedingungen der für die Beklagte geltenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung anzunehmen;
2.
die Beklagte hilfsweise zu verurteilen, sein Angebot anzunehmen, einen Arbeitsvertrag mit dem Inhalt eines Änderungsvertrags gemäß § 5 Abs. 1 TV Ratio abzuschließen und ihn ab 1. August 2009 gemäß § 5 TV Ratio als Transfer-Mitarbeiter in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit Vivento für die Dauer des Rechtsstreits zu beschäftigen.
- 11
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen sei. Jedenfalls sei das Erfordernis einer wirksamen Kündigung, die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei, dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfülle, nicht gewahrt. Die durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage gegen die K eingetretene Fiktion nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschränke sich auf die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Die Kündigungsgründe würden demgegenüber nicht fingiert. Für sie sei der Kläger im Wiedereinstellungsrechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig. Zudem bestehe der Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und der K. Jedenfalls könne der Kläger nur verlangen, eine Beschäftigung im Betrieb Vivento angeboten zu bekommen, weil es seine frühere Tätigkeit bei der Beklagten nicht mehr gebe.
-
Das Arbeitsgericht hat der im ersten Rechtszug nach dem Wortlaut auf Abgabe eines Angebots gerichteten Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe der letzten Formulierung des Hauptantrags, die auf Annahme des Angebots des Klägers gerichtet ist, zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
- 13
-
Die Revision hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat dem Hauptantrag im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 1 des Änderungsvertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der K wirksam gekündigt. Der Kläger musste nicht darlegen und beweisen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war. Er übte sein Rückkehrrecht nicht kollusiv aus. Über den Hilfsantrag hat der Senat nicht zu entscheiden, weil der Hauptantrag begründet ist.
- 14
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A. Der Hauptantrag ist erfolgreich.
- 15
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I. Er ist zulässig.
- 16
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1. Der Wortlaut des Hauptantrags ist seit der Berufungsverhandlung unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Es kann auf sich beruhen, ob es sich dabei um eine bloße Klarstellung im Rahmen der Auslegung des Antrags oder um eine Klageänderung iSv. § 263 ZPO handelt. Die objektive Klageänderung ist jedenfalls zulässig, weil sie sachdienlich und unwidersprochen geblieben ist. Dem Kläger geht es mit der zuletzt erstrebten Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme( §§ 145 bis 147 BGB ) - erwirken möchte. In seiner Klage ist die Abgabe des Angebots zu sehen. Die auf Abgabe der Annahmeerklärung gerichtete Klage entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (vgl. zB BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80; 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358).
- 17
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2. Der Hauptantrag ist in dieser Auslegung zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
- 18
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a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis ( § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) keinem Zweifel unterliegt und über die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung ( § 322 Abs. 1 ZPO ) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 9).
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b) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzunehmenden Arbeitsvertrags entgegen der Auffassung der Beklagten ausreichend konkretisiert.
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aa) Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe der Annahmeerklärung - der 1. August 2009 - ist genannt. Der wesentliche Vertragsbestandteil der Dauer der Arbeitszeit - Vollzeit - ist bezeichnet. Die anzurechnende Beschäftigungszeit gehört nicht zu den unabdingbar zu nennenden wesentlichen Vertragsbestandteilen.
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bb) Der Hauptantrag weist Vergütungsgruppe T 6 nach § 10 des Entgelttarifvertrags aus. Damit macht er die geschuldete Arbeitsleistung und das zu leistende Entgelt im Ansatz kenntlich. Nach der Klagebegründung und dem erstinstanzlich gestellten Antrag meint der Kläger der Sache nach § 10 des zum 1. Juli 2001 in Kraft getretenen Entgeltrahmentarifvertrags, nicht § 10 des Entgelttarifvertrags. Der ERTV regelt die Grundzüge für die Festsetzung der Vergütung. § 10 Abs. 1 und Abs. 2 ERTV gibt die Eingruppierungsgrundsätze vor. § 10 Abs. 2 ERTV verweist auf das Entgeltgruppenverzeichnis der Anlage 1 zum ERTV(vgl. zum Tarifsystem bspw. BAG 8. März 2006 - 10 AZR 129/05 - Rn. 5 ff., BAGE 117, 202). Die von der Revision gerügte zuletzt unterbliebene Bezeichnung der Entgeltstufe ist nach der prozessualen Vorgeschichte unschädlich und der Auslegung zugänglich. Der Kläger hat erstinstanzlich eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 6 Stufe 4 ERTV verlangt. Von der erstrebten Stufenzuordnung ist er inhaltlich nie abgerückt.
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II. Der Hauptantrag hat in der Sache Erfolg. Der Senat hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Februar 2011 entschieden (- 7 AZR 91/10 - AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). An den gefundenen Ergebnissen hält er auch unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der Beklagten fest. Der Hauptantrag ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe der Annahmeerklärung. Die Regelungen des Rückkehrrechts im Auflösungsvertrag vom 1. Juni 2004, in § 1 des Änderungsvertrags vom 30. April 2005 und in der SV unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen. Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV. Er übte sein Rückkehrrecht nicht kollusiv aus.
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1. Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.
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a) Die Abgabe der Annahmeerklärung als der zweiten der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll den Vertragsschluss bewirken. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(für die st. Rspr. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).
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b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor der (fingierten) Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; grundlegend 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223).
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2. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf Abgabe der mit dem Hauptantrag verlangten Annahmeerklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.
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a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 1. Juni 2004 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 30. April 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 30. April 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133, 157 BGB auslegen(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 29 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 30. April 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.
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bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren ( § 305b BGB ). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden ( § 157 BGB ). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 32, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen (vgl. BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 18, AP ArbGG 1979 § 45 Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.
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aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.
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bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des Klägers jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre(vgl. nur BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich. Aus der SV geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche Kündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der SV bedurft (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 36, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.
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(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.
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(2) Nr. 1 Buchst. b SV ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner ( § 157 BGB ) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des Rückkehrrechts bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 SV enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet.
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(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend.
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dd) Nr. 2 Buchst. a SV verlangt nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht anzuwenden.
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(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 20, NJW 2011, 3675; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Klausel in Nr. 2 Buchst. a SV lässt nach gebotener Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB ) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine Kündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG geht der Wille der verwendenden Beklagten hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlich Unkündbaren bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam wird.
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ee) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen.
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(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht.
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(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle (vgl. nur BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 46, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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(b) Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt.
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(aa) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 48, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08 - Rn. 37 und 39, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 46).
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(bb) Das trifft auf die SV nicht zu. Nach Nr. 1 SV räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 49, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der sog. AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB entzogen, weil der SV der Charakter einer schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB zukäme(vgl. zum Begriff der schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1.3 der Gründe, BAGE 87, 45; allgemein zu schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarungen BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 21 mwN, EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6). Der Arbeitnehmer erwirbt den Anspruch auf das Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten nicht unmittelbar im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB aus der SV(vgl. zu dem Erfordernis eines unmittelbaren Leistungsrechts bspw. Palandt/Grüneberg 70. Aufl. Einf. v. § 328 Rn. 1). Nr. 1 Buchst. b SV verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen Rückkehrrechts. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich als Vertragspartnerin der SV gegenüber den Kabelgesellschaften und der Gewerkschaft ver.di, im Verhältnis zum Arbeitnehmer einzelvertraglich eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die (Gegen-)Leistung des besonderen Rückkehrrechts gegenüber der Beklagten entsteht jedoch erst mit Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgrund des dadurch begründeten Gegenseitigkeitsverhältnisses von Aufhebungsvereinbarung und Wiedereinstellungszusage (vgl. zu einem vergleichbaren Zwischenschritt auch BAG 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - Rn. 52, BAGE 123, 337). Der Senat kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB überhaupt unterfallen.
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(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus.
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(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein Klauselwerk nicht nach §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. BGB gemessen werden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 51, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger Klauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(bb) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen Kontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind Klauseln, die das Haupt- oder Gegenleistungsversprechen einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 53 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bestimmungen gestalten iVm. § 1 des Vertrags vom 30. April 2005 - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004 - das Gegenleistungsversprechen in § 2 Nr. 1 des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004 aus. Dieser Vertrag vom 1. Juni 2004, der nach seinem Erscheinungsbild selbst Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, verknüpft die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit zeitlich begrenzten Rückkehrrechten. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu der Vertragsaufhebung steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Zusage der Wiedereinstellung (vgl. zu der Gegenleistung einer Abfindungszusage für die Einwilligung in die Vertragsaufhebung zB BAG 26. September 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 51). Unmittelbarer Gegenstand des Haupt- und Gegenleistungsversprechens ist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen mehrere verschiedenartige Wiedereinstellungsansprüche, ein allgemeines und ein besonderes Rückkehrrecht unterschiedlicher Dauer. Das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und Gegenleistungsversprechen beschränkt sich auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004 - unter zusätzliche Voraussetzungen, die Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame Kündigung. Die Klauseln gestalten damit das Gegenleistungsversprechen aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren.
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(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 56, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 57 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.
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(aa) Nr. 2 Buchst. a SV verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 7 KSchG Rn. 7; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 20a). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess hinaus (vgl. zu der Verkehrung der Behauptungs- und Beweislast zB BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 38, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).
- 59
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(bb) Diese in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
- 60
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(aaa) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften Klageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - zu III 1 b cc (1) der Gründe, BAGE 107, 100 ). Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 61, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
- 61
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(bbb) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft bei Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 30. April 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 62, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
- 62
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ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben.
- 63
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(1) § 306 Abs. 1 BGB weicht von der Auslegungsregel des § 139 BGB ab. Er bestimmt, dass der Vertrag bei Teilnichtigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 64, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-test, vgl. für die st. Rspr. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, EzA-SD 2012 Nr. 1, 9; 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44 ). Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36 ).
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(2) Die Klausel in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG(im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ) erfüllt ist. Die sprachliche Teilbarkeit der Klausel kann sich darin ausdrücken, dass die Regelungen in unterschiedlichen Sätzen getroffen sind (vgl. zu einem solchen Fall BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 29, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Das ist jedoch nicht zwingend. Wird die Passage „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff KSchG“ in Nr. 2 Buchst. a SV gestrichen, setzt das besondere Rückkehrrecht nur noch eine wirksame Kündigung voraus, die aus Gründen der betrieblichen Sphäre ausgesprochen wird (vgl. zu einer ähnlichen Streichung innerhalb desselben Satzes BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Die Klausel ist damit inhaltlich und sprachlich teilbar. Die Regelung bleibt verständlich.
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gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die K ist gewahrt. Die von der K ausgesprochene Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als wirksam. Der Kläger musste entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind.
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3. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Dagegen spricht schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan sowie der Umstand, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung nicht widersprochen hat (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 66, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Klagerücknahme vom 10. Juli 2009 aufgrund der außergerichtlichen Einigung vom 8. Juli 2009 lässt ein bewusstes Zusammenwirken des Klägers mit der K zum Nachteil der Beklagten ebenfalls nicht erkennen. Dem Kläger war es nicht verwehrt, sich auf die Wiedereinstellungsklage zu beschränken und selbst zu bewerten, welche Klage er für aussichtsreicher und welchen Schuldner er für „sicherer“ hielt. Der Senat kann offenlassen, welche Auswirkungen der gegenüber der Beklagten erfolgreich durchgesetzte Wiedereinstellungsanspruch auf die von der K geleisteten Ausgleichszahlungen hat. Es kann auch auf sich beruhen, ob sich die Beklagte unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt auf die dem Kläger zugeflossenen Vorteile berufen kann, wenn Zahlungsansprüche gegen sie erhoben werden.
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4. Der Kläger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 SV. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen.
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a) Nr. 4 Satz 1 SV sieht vor, dass im Fall der Rückkehr ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung finden. Nach Nr. 4 Satz 2 SV wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiterbeschäftigt worden. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV Ratio bestimmt, dass der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags für eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG erhält. § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio lässt eine Änderungskündigung zu, wenn der Arbeitnehmer den Abschluss eines Änderungsvertrags ablehnt.
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b) Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 SV bindet die Geltung der Rationalisierungsschutz-Tarifverträge an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio müssen erfüllt sein. Die Beklagte soll die Rechte aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio, dem betroffenen Arbeitnehmer ein Änderungsgebot zu unterbreiten und eine Änderungskündigung zu erklären, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, erst mit der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses ausüben können. Dem steht Nr. 4 Satz 2 SV nicht entgegen. Würde die Bestimmung, nach der der Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden, in der Weise verstanden, dass sie unmittelbar eine Versetzung zu Vivento zur Folge hätte, wäre Nr. 4 Satz 1 SV überflüssig. Der Regelung bliebe kein Anwendungsbereich. An dem Zusammenspiel von Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 SV wird vielmehr deutlich, dass mit Nr. 4 Satz 2 SV sichergestellt werden soll, dass der erneut eingestellte Arbeitnehmer trotz der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses weder arbeitsvertragliche noch tarifliche Nachteile erleidet. Die arbeitsvertraglich zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen und die tariflichen Regelungen sollen nachgezeichnet werden, als wäre das frühere Arbeitsverhältnis nicht beendet worden. Auf die Aufklärungsrüge der Beklagten kommt es aufgrund der vorzunehmenden Auslegung nicht an.
- 70
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5. Der Hauptantrag ist entscheidungsreif. Die vom Kläger angenommene Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 6 Stufe 4 ERTV ist zwischen den Parteien nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unumstritten.
- 71
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B. Der Hilfsantrag fällt wegen des Erfolgs des Hauptantrags nicht zur Entscheidung des Senats an.
-
C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
-
Linsenmaier
Kiel
Gallner
Busch
Willms
(1) Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt der Arbeitgeber durch, es sei denn, dass im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Der Betriebsrat darf nicht durch einseitige Handlungen in die Leitung des Betriebs eingreifen.
(2) Betriebsvereinbarungen sind von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Sie sind von beiden Seiten zu unterzeichnen; dies gilt nicht, soweit Betriebsvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen. Werden Betriebsvereinbarungen in elektronischer Form geschlossen, haben Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von § 126a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dasselbe Dokument elektronisch zu signieren. Der Arbeitgeber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.
(3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.
(4) Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Arbeitnehmern durch die Betriebsvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Die Verwirkung dieser Rechte ist ausgeschlossen. Ausschlussfristen für ihre Geltendmachung sind nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden; dasselbe gilt für die Abkürzung der Verjährungsfristen.
(5) Betriebsvereinbarungen können, soweit nichts anderes vereinbart ist, mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden.
(6) Nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung gelten ihre Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
-
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. Oktober 2010 - 7 Sa 134/10 - wird zurückgewiesen.
-
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch.
- 2
-
Der Kläger war seit 1. September 1975 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Nachrichtentechniker/Übertragungstechniker beschäftigt. Er ist am 7. Dezember 1958 geboren. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge für Angestellte der Deutschen Telekom Anwendung, ua. der Manteltarifvertrag für den Bereich der Deutschen Telekom AG zuletzt idF vom 23. März 2004 (MTV). Nach § 26 MTV war das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 50. Lebensjahres nur noch außerordentlich kündbar, wenn es mindestens 15 Jahre bestand.
- 3
-
Der Kläger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der Beklagten beurlaubt. Er wurde seit 1. Oktober 1999 von der K GmbH beschäftigt. In der Folge wurde er von der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) „übernommen“. Der Kläger war zuletzt in Vergütungsgruppe T 6 Stufe 4 nach § 10 iVm. Anlage 1 des Entgeltrahmentarifvertrags (ERTV) eingruppiert.
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 1. Juni 2004 einen Auflösungsvertrag zum 30. September 2004, der Regelungen über ein vertragliches Rückkehrrecht enthält. In ihm heißt es ua.:
-
„§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
1.
Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.
…
Anlage 1 zum Auflösungsvertrag
‚Regelungen zum Rückkehrrecht - Stand 1.7.2003 -’
…
1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 18 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…“
-
Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:
-
„1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
…
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…
3.
Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
…
4.
Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
…
5.
Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat.
…
6.
Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG.“
-
§ 5 Abs. 1 bis Abs. 3 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung(TV Ratio) zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di idF vom 15. März 2004 lautet auszugsweise:
-
„(1)
Der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer erhält ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Inhalt dieses Vertrags ist die Bereitschaft, eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG zu den in Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 (nebst Anlagen) genannten Bedingungen aufzunehmen. Im Übrigen bleibt das Arbeitsverhältnis unverändert. Für die Annahme des Änderungsvertrags wird dem Arbeitnehmer eine Frist von zwei Wochen eingeräumt. Nach Abschluss des Änderungsvertrags wird der Arbeitnehmer in Vivento versetzt.
…
(2)
Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags kann der Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. …
(3)
Lehnt der Arbeitnehmer die Angebote nach Absatz 1 und Absatz 2 ab, so erfolgt eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen nach Absatz 1. …“
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 30. April 2005 einen „Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002“. Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. In ihm ist ua. geregelt:
-
„§ 1 Regelungen zum Rückkehrrecht
Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 01. Juni 2005 die in der Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 08. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005 aufgehoben.
Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages unverändert bestehen.
§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe
Herr … ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechtes die K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Berlin/Brandenburg bzw. deren Rechtsnachfolger der Deutschen Telekom AG die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.
Die Deutsche Telekom AG gewährleistet bezüglich der ihr von der K Vertrieb & Service GmbH & Co KG, Region Berlin/Brandenburg bzw. deren Rechtsnachfolger übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten.“
- 8
-
Die K kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2008 nach Anhörung des Betriebsrats „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich zum 31. Juli 2009. Der Betriebsrat hatte zu der beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgegeben. Die Kündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im Bereich Technical Operations, in deren Verlauf ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen wurden. Abschn. B § 1 Buchst. a des Sozialplans vom 12. November 2008 nahm von der Beklagten beurlaubte Mitarbeiter von dem Abfindungsanspruch aus, wenn sie nicht wirksam auf ihre Rechte aus der Rechtsbeziehung zur Beklagten, insbesondere ihr Rückkehrrecht nach Widerruf der Beurlaubung, verzichteten. Der Kläger erhob fristgerecht Kündigungsschutzklage und machte mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 sein Rückkehrrecht geltend. Die Beklagte lehnte die Rückkehr unter dem 15. Dezember 2008 ab. Der Kläger nahm die Kündigungsschutzklage nach einer außergerichtlichen Einigung mit der K vom 8. Juli 2009 mit Schriftsatz vom 10. Juli 2009 zurück. Zu der Klagerücknahme hatte er sich durch die außergerichtliche Einigung mit der K verpflichtet. Die K verpflichtete sich mit der außergerichtlichen Einigung, an den Kläger einen Entgeltausgleich von 24.850,08 Euro brutto und eine „Einmalzahlung in Höhe von 10.000,00 Euro gemäß Sozialplan“ zu zahlen.
- 9
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Mit der am 12. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung aus dem Vertrag vom 30. April 2005 iVm. der SV. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung der K sei wirksam. Er habe gegenüber der K keine Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage durchzuführen. Er sei gegenüber der Beklagten auch nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Kündigung der K wirksam sei.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
1.
die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags rückwirkend zum 1. August 2009 als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer mit einer Aufgabenstellung der Vergütungsgruppe T 6 gemäß § 10 des Entgelttarifvertrags und im Übrigen zu den Bedingungen der für die Beklagte geltenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung anzunehmen;
2.
die Beklagte hilfsweise zu verurteilen, sein Angebot anzunehmen, einen Arbeitsvertrag mit dem Inhalt eines Änderungsvertrags gemäß § 5 Abs. 1 TV Ratio abzuschließen und ihn ab 1. August 2009 gemäß § 5 TV Ratio als Transfer-Mitarbeiter in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit Vivento für die Dauer des Rechtsstreits zu beschäftigen.
- 11
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen sei. Jedenfalls sei das Erfordernis einer wirksamen Kündigung, die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei, dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfülle, nicht gewahrt. Die durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage gegen die K eingetretene Fiktion nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschränke sich auf die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Die Kündigungsgründe würden demgegenüber nicht fingiert. Für sie sei der Kläger im Wiedereinstellungsrechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig. Zudem bestehe der Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und der K. Jedenfalls könne der Kläger nur verlangen, eine Beschäftigung im Betrieb Vivento angeboten zu bekommen, weil es seine frühere Tätigkeit bei der Beklagten nicht mehr gebe.
-
Das Arbeitsgericht hat der im ersten Rechtszug nach dem Wortlaut auf Abgabe eines Angebots gerichteten Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe der letzten Formulierung des Hauptantrags, die auf Annahme des Angebots des Klägers gerichtet ist, zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
- 13
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Die Revision hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat dem Hauptantrag im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 1 des Änderungsvertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der K wirksam gekündigt. Der Kläger musste nicht darlegen und beweisen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war. Er übte sein Rückkehrrecht nicht kollusiv aus. Über den Hilfsantrag hat der Senat nicht zu entscheiden, weil der Hauptantrag begründet ist.
- 14
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A. Der Hauptantrag ist erfolgreich.
- 15
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I. Er ist zulässig.
- 16
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1. Der Wortlaut des Hauptantrags ist seit der Berufungsverhandlung unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Es kann auf sich beruhen, ob es sich dabei um eine bloße Klarstellung im Rahmen der Auslegung des Antrags oder um eine Klageänderung iSv. § 263 ZPO handelt. Die objektive Klageänderung ist jedenfalls zulässig, weil sie sachdienlich und unwidersprochen geblieben ist. Dem Kläger geht es mit der zuletzt erstrebten Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme( §§ 145 bis 147 BGB ) - erwirken möchte. In seiner Klage ist die Abgabe des Angebots zu sehen. Die auf Abgabe der Annahmeerklärung gerichtete Klage entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (vgl. zB BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80; 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358).
- 17
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2. Der Hauptantrag ist in dieser Auslegung zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
- 18
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a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis ( § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) keinem Zweifel unterliegt und über die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung ( § 322 Abs. 1 ZPO ) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 9).
- 19
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b) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzunehmenden Arbeitsvertrags entgegen der Auffassung der Beklagten ausreichend konkretisiert.
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aa) Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe der Annahmeerklärung - der 1. August 2009 - ist genannt. Der wesentliche Vertragsbestandteil der Dauer der Arbeitszeit - Vollzeit - ist bezeichnet. Die anzurechnende Beschäftigungszeit gehört nicht zu den unabdingbar zu nennenden wesentlichen Vertragsbestandteilen.
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bb) Der Hauptantrag weist Vergütungsgruppe T 6 nach § 10 des Entgelttarifvertrags aus. Damit macht er die geschuldete Arbeitsleistung und das zu leistende Entgelt im Ansatz kenntlich. Nach der Klagebegründung und dem erstinstanzlich gestellten Antrag meint der Kläger der Sache nach § 10 des zum 1. Juli 2001 in Kraft getretenen Entgeltrahmentarifvertrags, nicht § 10 des Entgelttarifvertrags. Der ERTV regelt die Grundzüge für die Festsetzung der Vergütung. § 10 Abs. 1 und Abs. 2 ERTV gibt die Eingruppierungsgrundsätze vor. § 10 Abs. 2 ERTV verweist auf das Entgeltgruppenverzeichnis der Anlage 1 zum ERTV(vgl. zum Tarifsystem bspw. BAG 8. März 2006 - 10 AZR 129/05 - Rn. 5 ff., BAGE 117, 202). Die von der Revision gerügte zuletzt unterbliebene Bezeichnung der Entgeltstufe ist nach der prozessualen Vorgeschichte unschädlich und der Auslegung zugänglich. Der Kläger hat erstinstanzlich eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 6 Stufe 4 ERTV verlangt. Von der erstrebten Stufenzuordnung ist er inhaltlich nie abgerückt.
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II. Der Hauptantrag hat in der Sache Erfolg. Der Senat hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Februar 2011 entschieden (- 7 AZR 91/10 - AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). An den gefundenen Ergebnissen hält er auch unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der Beklagten fest. Der Hauptantrag ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe der Annahmeerklärung. Die Regelungen des Rückkehrrechts im Auflösungsvertrag vom 1. Juni 2004, in § 1 des Änderungsvertrags vom 30. April 2005 und in der SV unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen. Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV. Er übte sein Rückkehrrecht nicht kollusiv aus.
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1. Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.
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a) Die Abgabe der Annahmeerklärung als der zweiten der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll den Vertragsschluss bewirken. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(für die st. Rspr. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).
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b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor der (fingierten) Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; grundlegend 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223).
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2. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf Abgabe der mit dem Hauptantrag verlangten Annahmeerklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.
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a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 1. Juni 2004 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 30. April 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 30. April 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133, 157 BGB auslegen(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 29 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 30. April 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.
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bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren ( § 305b BGB ). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden ( § 157 BGB ). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 32, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen (vgl. BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 18, AP ArbGG 1979 § 45 Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.
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aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.
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bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des Klägers jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre(vgl. nur BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich. Aus der SV geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche Kündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der SV bedurft (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 36, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.
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(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.
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(2) Nr. 1 Buchst. b SV ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner ( § 157 BGB ) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des Rückkehrrechts bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 SV enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet.
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(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend.
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dd) Nr. 2 Buchst. a SV verlangt nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht anzuwenden.
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(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 20, NJW 2011, 3675; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Klausel in Nr. 2 Buchst. a SV lässt nach gebotener Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB ) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine Kündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG geht der Wille der verwendenden Beklagten hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlich Unkündbaren bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam wird.
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ee) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen.
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(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht.
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(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle (vgl. nur BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 46, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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(b) Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt.
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(aa) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 48, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08 - Rn. 37 und 39, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 46).
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(bb) Das trifft auf die SV nicht zu. Nach Nr. 1 SV räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 49, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der sog. AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB entzogen, weil der SV der Charakter einer schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB zukäme(vgl. zum Begriff der schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1.3 der Gründe, BAGE 87, 45; allgemein zu schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarungen BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 21 mwN, EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6). Der Arbeitnehmer erwirbt den Anspruch auf das Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten nicht unmittelbar im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB aus der SV(vgl. zu dem Erfordernis eines unmittelbaren Leistungsrechts bspw. Palandt/Grüneberg 70. Aufl. Einf. v. § 328 Rn. 1). Nr. 1 Buchst. b SV verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen Rückkehrrechts. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich als Vertragspartnerin der SV gegenüber den Kabelgesellschaften und der Gewerkschaft ver.di, im Verhältnis zum Arbeitnehmer einzelvertraglich eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die (Gegen-)Leistung des besonderen Rückkehrrechts gegenüber der Beklagten entsteht jedoch erst mit Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgrund des dadurch begründeten Gegenseitigkeitsverhältnisses von Aufhebungsvereinbarung und Wiedereinstellungszusage (vgl. zu einem vergleichbaren Zwischenschritt auch BAG 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - Rn. 52, BAGE 123, 337). Der Senat kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB überhaupt unterfallen.
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(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus.
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(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein Klauselwerk nicht nach §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. BGB gemessen werden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 51, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger Klauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(bb) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen Kontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind Klauseln, die das Haupt- oder Gegenleistungsversprechen einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 53 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bestimmungen gestalten iVm. § 1 des Vertrags vom 30. April 2005 - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004 - das Gegenleistungsversprechen in § 2 Nr. 1 des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004 aus. Dieser Vertrag vom 1. Juni 2004, der nach seinem Erscheinungsbild selbst Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, verknüpft die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit zeitlich begrenzten Rückkehrrechten. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu der Vertragsaufhebung steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Zusage der Wiedereinstellung (vgl. zu der Gegenleistung einer Abfindungszusage für die Einwilligung in die Vertragsaufhebung zB BAG 26. September 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 51). Unmittelbarer Gegenstand des Haupt- und Gegenleistungsversprechens ist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen mehrere verschiedenartige Wiedereinstellungsansprüche, ein allgemeines und ein besonderes Rückkehrrecht unterschiedlicher Dauer. Das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und Gegenleistungsversprechen beschränkt sich auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004 - unter zusätzliche Voraussetzungen, die Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame Kündigung. Die Klauseln gestalten damit das Gegenleistungsversprechen aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren.
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(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 56, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 57 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.
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(aa) Nr. 2 Buchst. a SV verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 7 KSchG Rn. 7; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 20a). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess hinaus (vgl. zu der Verkehrung der Behauptungs- und Beweislast zB BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 38, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).
- 59
-
(bb) Diese in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
- 60
-
(aaa) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften Klageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - zu III 1 b cc (1) der Gründe, BAGE 107, 100 ). Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 61, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
- 61
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(bbb) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft bei Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 30. April 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 62, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
- 62
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ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben.
- 63
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(1) § 306 Abs. 1 BGB weicht von der Auslegungsregel des § 139 BGB ab. Er bestimmt, dass der Vertrag bei Teilnichtigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 64, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-test, vgl. für die st. Rspr. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, EzA-SD 2012 Nr. 1, 9; 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44 ). Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36 ).
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(2) Die Klausel in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG(im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ) erfüllt ist. Die sprachliche Teilbarkeit der Klausel kann sich darin ausdrücken, dass die Regelungen in unterschiedlichen Sätzen getroffen sind (vgl. zu einem solchen Fall BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 29, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Das ist jedoch nicht zwingend. Wird die Passage „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff KSchG“ in Nr. 2 Buchst. a SV gestrichen, setzt das besondere Rückkehrrecht nur noch eine wirksame Kündigung voraus, die aus Gründen der betrieblichen Sphäre ausgesprochen wird (vgl. zu einer ähnlichen Streichung innerhalb desselben Satzes BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Die Klausel ist damit inhaltlich und sprachlich teilbar. Die Regelung bleibt verständlich.
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gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die K ist gewahrt. Die von der K ausgesprochene Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als wirksam. Der Kläger musste entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind.
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3. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Dagegen spricht schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan sowie der Umstand, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung nicht widersprochen hat (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 66, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Klagerücknahme vom 10. Juli 2009 aufgrund der außergerichtlichen Einigung vom 8. Juli 2009 lässt ein bewusstes Zusammenwirken des Klägers mit der K zum Nachteil der Beklagten ebenfalls nicht erkennen. Dem Kläger war es nicht verwehrt, sich auf die Wiedereinstellungsklage zu beschränken und selbst zu bewerten, welche Klage er für aussichtsreicher und welchen Schuldner er für „sicherer“ hielt. Der Senat kann offenlassen, welche Auswirkungen der gegenüber der Beklagten erfolgreich durchgesetzte Wiedereinstellungsanspruch auf die von der K geleisteten Ausgleichszahlungen hat. Es kann auch auf sich beruhen, ob sich die Beklagte unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt auf die dem Kläger zugeflossenen Vorteile berufen kann, wenn Zahlungsansprüche gegen sie erhoben werden.
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4. Der Kläger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 SV. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen.
- 68
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a) Nr. 4 Satz 1 SV sieht vor, dass im Fall der Rückkehr ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung finden. Nach Nr. 4 Satz 2 SV wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiterbeschäftigt worden. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV Ratio bestimmt, dass der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags für eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG erhält. § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio lässt eine Änderungskündigung zu, wenn der Arbeitnehmer den Abschluss eines Änderungsvertrags ablehnt.
- 69
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b) Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 SV bindet die Geltung der Rationalisierungsschutz-Tarifverträge an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio müssen erfüllt sein. Die Beklagte soll die Rechte aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio, dem betroffenen Arbeitnehmer ein Änderungsgebot zu unterbreiten und eine Änderungskündigung zu erklären, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, erst mit der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses ausüben können. Dem steht Nr. 4 Satz 2 SV nicht entgegen. Würde die Bestimmung, nach der der Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden, in der Weise verstanden, dass sie unmittelbar eine Versetzung zu Vivento zur Folge hätte, wäre Nr. 4 Satz 1 SV überflüssig. Der Regelung bliebe kein Anwendungsbereich. An dem Zusammenspiel von Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 SV wird vielmehr deutlich, dass mit Nr. 4 Satz 2 SV sichergestellt werden soll, dass der erneut eingestellte Arbeitnehmer trotz der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses weder arbeitsvertragliche noch tarifliche Nachteile erleidet. Die arbeitsvertraglich zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen und die tariflichen Regelungen sollen nachgezeichnet werden, als wäre das frühere Arbeitsverhältnis nicht beendet worden. Auf die Aufklärungsrüge der Beklagten kommt es aufgrund der vorzunehmenden Auslegung nicht an.
- 70
-
5. Der Hauptantrag ist entscheidungsreif. Die vom Kläger angenommene Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 6 Stufe 4 ERTV ist zwischen den Parteien nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unumstritten.
- 71
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B. Der Hilfsantrag fällt wegen des Erfolgs des Hauptantrags nicht zur Entscheidung des Senats an.
-
C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
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Linsenmaier
Kiel
Gallner
Busch
Willms
Tenor
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1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 5. Juni 2012 - 8 Sa 16/12 - wird zurückgewiesen.
-
2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten nach der Beendigung ihres Altersteilzeitarbeitsverhältnisses über die Höhe des dem Kläger im Austrittsjahr zu zahlenden Jahresbonus.
- 2
-
Der am 20. November 1950 geborene Kläger war langjährig bei der Beklagten, einem Unternehmen der chemischen Industrie, und deren Rechtsvorgängerinnen als sog. AT-Mitarbeiter beschäftigt.
- 3
-
Die Gesamtbetriebsparteien schlossen am 10. Januar 2001 eine „Vereinbarung über Altersteilzeit für außertarifliche Mitarbeiter und Leitende Angestellte“ (GBV ATZ), die für alle Altersteilzeitarbeitsverhältnisse, die nach dem 30. Juni 2000 begonnen haben, galt und auszugsweise wie folgt lautet:
-
㤠5
Jährliche Einmalzahlungen
Die variablen Boni (Individueller Bonus, Konzernbonus und Bereichsbonus) werden in der Höhe von 60 % derjenigen Beträge gezahlt, die der Mitarbeiter ohne Eintritt in die Altersteilzeit erhalten hätte. Sie sind nicht in die Aufstockungszahlung einzubeziehen.
In der Freistellungsphase … wird der Individuelle Bonus mit dem in der Arbeitsphase im Durchschnitt erzielten Prozentsatz berechnet. Für die Berechnung des Konzern- und des Bereichsbonus sind die jeweiligen aktuellen Werte des Geschäftsjahres maßgebend, für das der Bonus gezahlt wird.“
- 4
-
Am 17. Dezember 2003 schloss der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen von dieser vorformulierten Altersteilzeitarbeitsvertrag (ATZV), der ua. wie folgt lautet:
-
㤠1
Beginn und Ende der Altersteilzeit
1.
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird unter Abänderung und Ergänzung des Arbeitsvertrages mit Wirkung vom 01.12.2008 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortgeführt.
2.
Die Altersteilzeit - und damit das Arbeitsverhältnis insgesamt - endet ohne Kündigung am 30.11.2010. Sie werden im unmittelbaren Anschluss hieran eine gesetzliche Altersrente oder eine ihr vergleichbare Leistung unter Inkaufnahme gegebenenfalls eintretender Abschläge in Anspruch nehmen.
…
§ 3
Arbeitszeit
…
2.
Lage und Verteilung der Arbeitszeit werden wie folgt festgelegt:
In der ersten Hälfte, d. h. ab 01.12.2008 bis voraussichtlich zum 30.11.2009 = bisherige Arbeitszeit, d. h. grundsätzlich 37,5 Stunden/Woche.
In der zweiten Hälfte, d. h. voraussichtlich ab 01.12.2009 bis zum 30.11.2010 = bezahlte Freistellung.
…
§ 4
Vergütung
1.
Für die Dauer der Altersteilzeitarbeit wird Ihr monatliches Grundentgelt (einschließlich eines etwaigen monatlichen Besitzstandes) auf 50 % desjenigen Betrages reduziert, den Sie ohne Eintritt in die Altersteilzeit erhalten hätten.
In der Freistellungsphase wird das Leistungsentgelt mit dem in der Arbeitsphase im Durchschnitt erzielten Prozentsatz berechnet.
…
3.
Die variablen Boni (Individueller Bonus, Konzernbonus und Bereichsbonus) werden in Höhe von 60 % derjenigen Beträge gezahlt, die Ihnen ohne Eintritt in die Altersteilzeit zugestanden hätten. Auch sie sind nicht in die Aufstockungszahlung einzubeziehen.
In der Freistellungsphase wird der Individuelle Bonus mit dem in der Arbeitsphase im Durchschnitt erzielten Prozentsatz berechnet. Für die Berechnung des Konzern- und des Bereichsbonus sind die jeweiligen aktuellen Werte des Geschäftsjahres maßgebend, für das der Bonus gezahlt wird.
…
§ 11
Vertragsänderungen und Rechtsgrundlagen
…
5.
Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Arbeitsvertrages, die mit den Arbeitnehmervertretern vereinbarten betrieblichen Regelungen zur Altersteilzeit und die Bestimmungen des Tarifvertrages zur Förderung der Altersteilzeit in ihrer jeweils geltenden Fassung sowie das Altersteilzeitgesetz in der bei Beginn der Altersteilzeit geltenden Fassung.“
- 5
-
Ab dem Jahr 2005 war die Zahlung eines Jahresbonus, der aus einem Konzern- und einem Bereichsbonus besteht, in einer „Rahmenvereinbarung über ein Management Compensation System für außertarifliche und leitende Angestellte“ vom 6. April 2005 (KBV MCS) zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten, dem Konzernbetriebsrat und dem Konzernsprecherausschuss geregelt. Diese KBV MCS trat rückwirkend zum 1. Januar 2005 in Kraft und lautet auszugsweise wie folgt:
-
㤠6
Jahresbonus
Der Jahresbonus verknüpft die Führungskräftevergütung mit dem Erreichen von konzern- und geschäftsbezogenen Zielen. Er setzt sich aus einem Konzernbonus und einem geschäftsbezogenen Bonus zusammen. Der Konzernbonus reflektiert die konzernbezogene Ausrichtung des Unternehmens und unterstützt die Integration der Geschäftseinheiten. Der geschäftsbezogene Bonus knüpft an den Erfolg der eigenen unternehmerischen Einheit und den individuellen Erfolg und Wertbeitrag im eigenen Verantwortungsbereich an.
§ 6.1
Anspruchsvoraussetzungen für den Jahresbonus
1.
Anspruchsberechtigt sind Mitarbeiter, die während des gesamten Geschäftsjahres, für das die Leistung gezahlt wird, und bei Geschäftsjahresende, das heißt jeweils am 31.12., in einem Arbeitsverhältnis zu einem von dieser Vereinbarung erfassten Unternehmen stehen. Arbeitsunfähigkeitszeiten von bis zu drei Monaten lassen den Anspruch unberührt.
2.
Bei über drei Monate hinausgehenden Arbeitsunfähigkeitszeiten, bei im Laufe des Geschäftsjahres ganz oder teilweise ruhenden Arbeitsverhältnissen, bei Versetzungen innerhalb des D-Konzerns sowie bei ruhestandsbedingten Austritten vor dem 31.12. des jeweiligen Geschäftsjahres wegen Inanspruchnahme einer Alters- oder Erwerbsminderungs- oder Erwerbsunfähigkeitsrente sowie im Todesfall besteht für jeden vollen Kalendermonat, den der Mitarbeiter während des Geschäftsjahres tatsächlich und mit Anspruch auf Entgelt beschäftigt war, ein anteiliger Bonusanspruch nach dem Zwölftelungsprinzip.
…
5.
Im Jahr des Ein- und Austritts in den Konzern besteht, sofern der Ein- bzw. Austritt nicht auf einem der in Ziffer 2 genannten Gründe beruht, kein, auch kein zeitanteiliger Leistungsanspruch nach dieser Vereinbarung.
Einzelfälle können bei Bedarf einzelvertraglich geregelt werden. In diesem Fall wird die Sonderregelung den Arbeitnehmervertretern auf Verlangen erläutert.
…
§ 6.3
Bonuszusammensetzung
1.
Der Jahresbonus besteht aus dem Konzernbonus und dem geschäftsbezogenen Bonus.
…
§ 6.5
Höhe der Bonusauszahlung
…
3.
Die Zielerreichungsgrade und die damit verbundene Bonushöhe der Konzern- und Bereichsziele werden vom Vorstand auf Grundlage der Jahresergebnisse … festgelegt.
4.
…“
- 6
-
Der Kläger erhielt während der Dauer seiner Vollzeitbeschäftigung vor Eintritt in die Altersteilzeit seine jährlichen Boni auf Basis der KBV MCS ausgezahlt.
- 7
-
Die Gesamtbetriebsparteien schlossen am 20. Dezember 2006 eine Änderungs- und Ergänzungsvereinbarung zur GBV ATZ, die allerdings deren § 5 inhaltlich unverändert ließ. Am 31. Mai 2010 trafen die Konzernbetriebsparteien eine am selben Tag in Kraft getretene Änderungsvereinbarung zur KBV MCS. Mit dieser wurde ua. § 6.5 KBV MCS um folgende Ziffer ergänzt:
-
„5.
Bei ruhestandsbedingten Austritten sowie im Todesfall ist der anteilige Individualbonus für das Austrittsjahr auf Basis des bei 100 %iger Zielerreichung geltenden Wertes zu berechnen. Sonderregelungen im Rahmen von Altersteilzeitvereinbarungen (zum Beispiel Berechnung mit dem in der Arbeitsphase im Durchschnitt erzielten Prozentsatz) bleiben hiervon unberührt.
Für die Berechnung des anteiligen Konzern- und des anteiligen Bereichsbonus sind die vom Vorstand (heute: Geschäftsführung der D GmbH) festgelegten Zielerreichungsgrade gemäß Absatz [wohl: Ziffer] 3 maßgebend. Liegt die Feststellung der Zielerreichung und der Höhe der Bonusauszahlung bei den Konzern- und Bereichszielen durch den Vorstand (heute: die Geschäftsführung der D GmbH) noch nicht vor, werden Konzern- und Bereichsbonus auf Basis der bei 100 %iger Zielerreichung geltenden Werte berechnet; dies gilt sowohl für das Austrittsjahr als auch ggfs. für das dem Austrittsjahr vorangegangene Geschäftsjahr.“
- 8
-
Wie vertraglich vereinbart, begann ab 1. Dezember 2008 die Altersteilzeit im Blockmodell. Im Anschluss an die einjährige Freistellungsphase bis zum 30. November 2010 trat der Kläger in den Ruhestand. Als Konzern- und Bereichsbonus für das Jahr 2010 zahlte die Beklagte dem Kläger in Anwendung von § 6.5 Ziff. 5 KBV MCS, dh. unter Berechnung auf Basis 100 %iger Zielerreichung, 13.662,00 Euro brutto.
- 9
-
Die tatsächlichen Zielerreichungsgrade für das Jahr 2010 wurden von der Geschäftsführung der Beklagten erst im Frühjahr 2011 für den Konzernbonus auf 150 % von 6 % des Jahresgrundgehalts und für den Bereichsbonus auf 143,8 % von 12 % des Jahresgrundgehalts festgelegt. Bei Zugrundelegung dieser Zielerreichungsgrade stünde dem Kläger ein Jahresbonus für das Jahr 2010 - bestehend aus Konzern- und Bereichsbonus - iHv. 19.928,00 Euro brutto zu. Dieser Betrag steht rechnerisch zwischen den Parteien nicht im Streit.
- 10
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Der Kläger hat gemeint, die Beklagte habe ihm aufgrund der tatsächlich festgelegten Zielerreichungsgrade 19.928,00 Euro brutto zahlen müssen. § 4 Ziff. 3 ATZV enthalte eine konstitutive Regelung des Inhalts, dass immer die tatsächlichen Werte des Geschäftsjahres und damit auch die tatsächlichen Zielerreichungsgrade für die Bonusberechnung maßgeblich seien. Kollektivrechtliche Regelungen kämen nach § 11 Ziff. 5 ATZV nur „im Übrigen“ zur Anwendung. Das einschlägige kollektive Regelwerk sei ihm zudem unbekannt gewesen. Es sei Sache der Beklagten gewesen, den durch die Formulierung von § 4 Ziff. 3 ATZV verursachten Transparenzmangel durch eine klare Verweisung auf die jeweils geltenden Betriebs- und Konzernvereinbarungen zu beheben.
- 11
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.266,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. August 2011 zu zahlen.
- 12
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, sie habe den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vollumfänglich erfüllt. § 4 Ziff. 3 ATZV besitze ersichtlich rein deklaratorischen Charakter. Maßgeblich für die Bonusberechnung sei allein die KBV MCS.
- 13
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Bonusanspruch für das Jahr 2010 erfüllt hat. Der Kläger hat keinen Anspruch, entgegen § 6.5 Ziff. 5 KBV MCS einen Bonus auf der Grundlage der von der Geschäftsführung erst nach dem Ausscheiden des Klägers festgelegten Zielerreichungsgrade zu erhalten.
- 15
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I. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 5 GBV ATZ. Durch § 5 Abs. 2 Satz 2 GBV ATZ soll nur klargestellt werden, dass für die Berechnung des Konzern- und Bereichsbonus - anders als für den „Individuellen Bonus“ - nicht auf die Arbeitsphase abgestellt wird.
- 16
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1. Die Auslegung von Betriebsvereinbarungen richtet sich wegen ihres normativen Charakters nach den Grundsätzen der Gesetzesauslegung. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 14 mwN; 27. Juli 2010 - 1 AZR 874/08 - Rn. 31 mwN). Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB über Allgemeine Geschäftsbedingungen und damit auch die Zweifelsfall-Regelung des § 305c Abs. 2 BGB finden auf Betriebsvereinbarungen keine Anwendung(§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB).
- 17
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2. Dem Kläger ist zuzugestehen, dass der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 2 GBV ATZ bei isolierter Betrachtung nicht eindeutig ist. Vom Wortlaut würde auch ein Verständnis gedeckt, wonach es nicht zulässig wäre, die Berechnung des Konzern- und Bereichsbonus anhand einer festen Prozentzahl anstelle der tatsächlichen Geschäftsentwicklung zu berechnen. Ein solches Verständnis ist jedoch mit den vorangehenden Regelungen nicht zu vereinbaren. Nach § 5 Abs. 1 GBV ATZ sind alle variablen Boni iHv. 60 % derjenigen Beträge zu zahlen, die der Mitarbeiter ohne Eintritt in die Altersteilzeit erhalten hätte. Sie sind nicht in die Aufstockungszahlung einzubeziehen. Soll der Arbeitnehmer in Altersteilzeit jedoch einen solchen „Hätte-Bonus“ erhalten, so ist für die Altersteilzeit im Blockmodell zu klären, anhand welcher Maßstäbe der Bonus für die Zeiten der Freistellung zu berechnen ist. § 5 Abs. 2 Satz 1 beantwortet diese Frage für den „Individuellen Bonus“ dahin gehend, dass er mit dem in der Arbeitsphase im Durchschnitt erzielten Prozentsatz berechnet wird. Damit bedurfte noch die Frage der Klärung, ob die Arbeitsphase auch für die Berechnung des Konzern- und Bereichsbonus als Referenzzeitraum herangezogen werden soll. Hierfür würde sprechen, dass der Arbeitnehmer in der Freistellungsphase durch seine Arbeitskraft weder unmittelbar noch mittelbar auf das Geschäftsergebnis Einfluss nehmen kann. § 5 Abs. 2 Satz 2 GBV ATZ stellt jedoch klar, dass dennoch für die Berechnung des Konzern- und Bereichsbonus nicht auf die Arbeitsphase zurückgegriffen werden soll. In dieser Klarstellung gegenüber der vorangegangenen Bestimmung erschöpft sich der Regelungsgegenstand der Vorschrift. Über die konkrete Berechnung des Bonus enthält § 5 Abs. 2 Satz 2 GBV ATZ ebenso wenig wie Satz 1 eine eigene Regelung. Die Bestimmungen zur Berechnung des Bonus finden sich vielmehr in der KBV MCS.
- 18
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Für dieses enge Verständnis des § 5 Abs. 2 Satz 2 GBV ATZ streitet auch, dass ansonsten eine Regelung fehlen würde, wie der Konzern- und Bereichsbonus im Falle des unterjährigen Ausscheidens während der Freistellungsphase berechnet werden soll. So existiert keine Definition, welche im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aktuellen Werte herangezogen werden sollen. Im Übrigen bedarf es nach § 6.5 Ziff. 3 der KBV MCS zur Bestimmung der Höhe der Bonusauszahlung zunächst einer Festlegung der Zielerreichungsgrade durch den Vorstand bzw. die Geschäftsführung. Dies erfolgt nach der KBV MCS auf der Grundlage der Jahresergebnisse und nicht aufgrund irgendwelcher aktueller Geschäftszahlen im Zeitpunkt des individuellen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis. Vor dem Hintergrund dieses Auslegungsergebnisses bedarf es im Übrigen keiner Erörterung, ob die Festlegung der Höhe der Bonusauszahlung von vornherein allein in die Zuständigkeit des Konzernsprecherausschusses bzw. des Konzernbetriebsrats fiel (vgl. § 18 Abs. 1, § 23 Abs. 1 SprAuG bzw. § 50 Abs. 1, § 58 Abs. 1 BetrVG).
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II. Ein Anspruch auf Berechnung des Konzern- und Bereichsbonus für das Jahr 2010 auf der Grundlage der von der Geschäftsführung der Beklagten im Frühjahr 2011 festgelegten Zielerreichungsgrade ergibt sich auch nicht aus § 4 Ziff. 3 ATZV. Diese Regelung gibt nur wieder, was aufgrund von § 5 GBV ATZ für das Arbeitsverhältnis der Parteien ohnehin gilt(§ 77 Abs. 4 BetrVG, § 28 Abs. 2 SprAuG). § 4 Ziff. 3 ATZV stellt nur einen Hinweis auf die Gesamtbetriebs- und Gesamtsprecherausschussvereinbarung zur Altersteilzeit dar, dem kein abweichender rechtsgeschäftlicher Regelungsgehalt zukommt.
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1. Bei den Regelungen des § 4 ATZV handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals klargestellt, dass hierüber kein Streit besteht. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 59 mwN; 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 50 mwN, BAGE 134, 269). Diese Grundsätze sind auch für die Frage anzuwenden, ob der Verwender nur eine beschreibende Aussage gemacht oder eine Willenserklärung mit Rechtsbindungswillen abgegeben hat (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 53, aaO; vgl. auch MüKoBGB/Busche 6. Aufl. § 133 Rn. 50; Palandt/Ellenberger 73. Aufl. § 133 BGB Rn. 9).
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2. Unabhängig von der Frage, ob es sich um einen bloßen Hinweis auf die Geltung der Regelung des § 5 GBV ATZ oder um eine konstitutive Bezugnahme des § 5 GBV ATZ handelt, ergibt sich bereits aus der fast wortgleichen Übernahme der kollektiven Regelung, dass ihr inhaltlich keine andere Bedeutung zukommen sollte. Ein durchschnittlicher Arbeitnehmer, dem eine Vertragsklausel vorgelegt wird, die den Inhalt einer Betriebsvereinbarung oder einer Vereinbarung des Sprecherausschusses weitgehend wortgleich wiederholt, muss grundsätzlich davon ausgehen, dass der Klausel dieselbe Bedeutung zukommen soll, wie sie die kollektive Regelung hat. Dabei kommt es auf die individuelle Kenntnis einzelner Arbeitnehmer vom Wortlaut der Kollektivvereinbarung nicht an. Da der Arbeitgeber nach § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen hat, ist davon auszugehen, dass der durchschnittliche Arbeitnehmer die einschlägigen Betriebsvereinbarungen zur Kenntnis nimmt, bevor er einen Änderungsvertrag schließt. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - in dem Vertrag ausdrücklich auf die einschlägigen betrieblichen Regelungen Bezug genommen wird.
- 22
-
Aus der Bezugnahme in § 11 Ziff. 5 ATZV folgt entgegen der Ansicht der Klägers nicht, dass § 5 Abs. 2 GBV ATZ keine Anwendung finden soll. Nach dieser Bestimmung gelten „im Übrigen“ ua. die „mit den Arbeitnehmervertretern vereinbarten betrieblichen Regelungen zur Altersteilzeit“. Der Formulierung „im Übrigen“ kommt nicht die Bedeutung zu, dass die anderen Regelungen des ATZV zwingend inhaltlich von den in § 11 Ziff. 5 ATZV genannten Bestimmungen abweichen. § 11 Ziff. 5 ATZV bringt nur den Willen der Vertragsparteien zum Ausdruck, dass überall dort, wo der ATZV keine ausdrückliche Regelung enthält, der ATZV iVm. den aufgeführten sonstigen Regelungen zur Altersteilzeit gelten sollen. Die damit bezweckte Lückenfüllung schließt es nicht aus, dass auch dort, wo der ATZV eine Regelung enthält, in der Sache das gelten soll, was in einer der in § 11 Ziff. 5 ATZV genannten Kollektivvereinbarungen geregelt ist. Für dieses Verständnis streitet im vorliegenden Fall auch die Überschrift des § 11 ATZV „Vertragsänderungen und Rechtsgrundlagen“. Mit § 11 Ziff. 5 sollte danach zum Ausdruck gebracht werden, welche sonstigen Bestimmungen Rechtsgrundlagen für das Altersteilzeitarbeitsverhältnis sind. Es handelt sich nicht um eine Regelung, durch die die Geltung bestimmter Regelungen für das Altersteilzeitarbeitsverhältnis ausgeschlossen werden sollte. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die von der Beklagten bzw. der Rechtsvorgängerin vorgegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinsichtlich der Berechnung der Boni ohnehin betriebsvereinbarungsoffen gestaltet waren (vgl. zu dieser Möglichkeit: BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60).
- 23
-
III. Aufgrund einer etwaigen Unwirksamkeit der Änderungsvereinbarung zur KBV MCS vom 31. Mai 2010 kann der Klage nicht stattgegeben werden. Ohne revisiblen Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht das Prozessvorbringen des Klägers dahin gehend ausgelegt, dass der Kläger den „Lebenssachverhalt ‚kollektivrechtlicher Anspruch aus der KBV MCS in ihrer bis zum 30.05.2010 geltenden Fassung wegen Unwirksamkeit der Änderungsvereinbarung vom 31.05.2010‘ nicht“ zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht hat.
- 24
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IV. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
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Brühler
Krasshöfer
Klose
Spiekermann
Leitner
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.
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2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.
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3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.
- 2
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Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.
- 3
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Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:
-
„§ 4. Bezüge.
(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.
(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.
…
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“
- 4
-
Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:
-
„5. Bonus
Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 5
-
In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:
-
„2.
Leistungsbonus
Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.
Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …
2.3
Budget
Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.
…
2.5
Auszahlungsgrundsätze
Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.“
- 6
-
Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.
- 7
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Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:
-
„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 8
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Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:
-
„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.“
- 9
-
Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:
-
„3.1.3.
Ausschluss individueller Ansprüche
Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.
…
3.5.
Auszahlungsgrundsätze
Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.“
- 10
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Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.
- 11
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Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.
- 12
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Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:
-
„1. Budget
Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.
2. Vergabe
Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.“
- 13
-
Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.
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Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.
- 15
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Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.
- 16
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In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:
-
„5.
Jahresfestgehalt
Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
…
6.
Variable Vergütung
Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1
Budgets
Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ΔEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.“
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Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.
- 18
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Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.
- 19
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Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.
- 20
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.
- 21
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.
- 22
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 25
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I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.
- 26
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1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.
- 27
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2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.
- 28
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a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).
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b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).
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Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).
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c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.
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d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.
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aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.
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cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).
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e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
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aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.
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cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.
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f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
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bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).
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cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.
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II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.
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1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.
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a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.
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b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.
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c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.
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(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).
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(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).
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2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.
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III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.
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1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.
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2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.
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a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).
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b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.
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c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.
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IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.
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Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Rudolph
D. Schumann
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.
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2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.
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Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:
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㤠1
Mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 ist Herr H zum Bereichsleiter (Partner Stufe III) der Zweigniederlassung Leipzig ernannt worden. Die C behält sich vor, Herrn H - sofern Geschäftsnotwendigkeiten dies erfordern - anderweitig einzusetzen und zu versetzen.
….
§ 7
Im Verhältnis zur C gilt als Wohnsitz von Herrn H Leipzig. Die jeweils geltende Reisekostenordnung der C findet Anwendung.“
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Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:
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„Eine Dienstreise ist ein Ortswechsel einschließlich der Hin- und Rückfahrt aus Anlass einer vorübergehenden Auswärtstätigkeit. Eine Auswärtstätigkeit liegt vor, wenn der Mitarbeiter außerhalb seiner Wohnung und seiner regelmäßigen Arbeitsstätte beruflich tätig wird. Eine Auswärtstätigkeit ist vorübergehend, wenn der Mitarbeiter voraussichtlich an die regelmäßige Arbeitsstätte zurückkehren und dort seine berufliche Tätigkeit fortsetzen wird.“
- 4
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Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.
- 5
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Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.
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Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.803,35 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.
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1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.
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2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.
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II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.
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1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.
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Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.
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2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
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a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.
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Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).
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Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).
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b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
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Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.
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c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:
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aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).
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Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).
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bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).
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Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).
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(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).
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(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.
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d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).
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3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.
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a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.
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b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).
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Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.
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Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.
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Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.
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III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.
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Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Alex
Frese
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Tenor
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1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 5. Oktober 2010 - 6 Sa 63/10 - wird zurückgewiesen.
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2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über Mehrarbeitsvergütung.
- 2
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Der Kläger war bei der beklagten Spedition als Lagerleiter gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 1.800,00 Euro beschäftigt.
-
In dem von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrag vom 7. Oktober 2002 heißt es auszugsweise:
-
„4.
Arbeitszeit
4.1.
Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 42 Arbeitsstunden.
4.2.
Die Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage richtet sich nach den betrieblichen Erfordernissen.
4.3.
Der Arbeitnehmer(in) ist bei betrieblicher Erfordernis auch zur Mehrarbeit sowie Sonntags- und Feiertagsarbeit verpflichtet.
4.4.
Der Arbeitnehmer erhält für die Über- und Mehrarbeit keine weitergehende Vergütung.
…
10.
Erlöschen von Ansprüchen
10.1.
Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erlöschen 2 Monate nach Fälligkeit im laufenden Arbeitsverhältnis und 1 Monat nach Fälligkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Ausschlußfrist), wenn sie nicht binnen dieser Frist schriftlich geltend gemacht werden.
10.2.
Wird ein geltend gemachter Anspruch innerhalb von 14 Tagen nicht entsprochen, kann er mit einer weiteren Frist von 2 Monaten Klage erheben.
10.3.
Nach Ablauf der vorbenannten Fristen sind die Ansprüche verwirkt.“
- 4
-
Aufgrund einer mündlichen Abrede gewährte die Beklagte dem Kläger für die in der Zeit von 18:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen „Nachtzuschlag“ iHv. 25 % des Stundenlohns. Der „Nachtzuschlag“ wurde in den Entgeltabrechnungen zumeist als steuerfrei ausgewiesen.
- 5
-
Mit Anwaltsschreiben vom 9. April 2009 machte der Kläger erstmalig Vergütung von Überstunden geltend. Mit der am 21. September 2009 zugestellten Klage hat der Kläger - soweit in der Revision noch von Interesse - Vergütung für 968 in den Jahren 2006 bis 2008 geleistete Überstunden verlangt.
-
Der Kläger hat - soweit in der Revision noch von Interesse - beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.534,80 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. September 2009 zu zahlen.
- 7
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Überstunden seien mit dem monatlichen Bruttoentgelt abgegolten. Der Kläger habe vereinbarungsgemäß für Über- und Mehrarbeit nur den vereinbarten „Nachtzuschlag“ erhalten sollen. Darüber hinaus seien die erhobenen Ansprüche verwirkt.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr hinsichtlich der noch streitigen 968 Überstunden stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
- 9
-
Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage im angefochtenen Umfang zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung von 968 Überstunden gemäß § 612 Abs. 1 und Abs. 2 BGB iHv. 9.534,80 Euro brutto nebst Prozesszinsen.
- 10
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I. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Unmittelbar ergeben sich hieraus für den Kläger keine Ansprüche. Die Vorschrift ist aber entsprechend anzuwenden, wenn eine in bestimmter Höhe gewährte Arbeitsvergütung nicht den vollen Gegenwert für die erbrachten Dienstleistungen darstellt, also Überstunden auf diese Weise vergütet werden sollen (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 9 mwN, BAGE 135, 250).
- 11
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1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger im Streitzeitraum insgesamt 968 von der Beklagten angeordnete bzw. betriebsnotwendige Überstunden geleistet.
- 12
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2. Hinsichtlich dieser Stunden gab es keine Vergütungsabrede der Parteien.
- 13
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a) Die Parteien haben zwar in Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags bestimmt, dass der Kläger für Über- und Mehrarbeit keine gesonderte Vergütung erhalte. Diese Regelung ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
- 14
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aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei der streitigen Klausel um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB.
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bb) Unbeschadet der Frage, ob eine Regelung wie Tz. 4. 4. die Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft, unterliegt sie jedenfalls nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 13 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).
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cc) Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).
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dd) Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Die Klausel soll Arbeitsstunden erfassen, die die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden überschreiten. Dabei sind bereits die Voraussetzungen, unter denen Überstunden zu leisten sein sollen, nur vage umschrieben. Tz. 4.3. des Arbeitsvertrags nennt als Bedingung „bei betrieblicher Erfordernis“, ohne diese näher zu konkretisieren. Überhaupt nicht ist der mögliche Umfang der geschuldeten Über- und Mehrarbeit geregelt. Damit ist die vom Kläger ohne eine weitere Vergütung zu leistende Arbeit weder bestimmt noch bestimmbar. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die gemäß § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit entnehmen. Die Verwendung des Begriffspaares „Über- und Mehrarbeit“ in Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags deutet im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 486; HWK/Thüsing 5. Aufl. § 611 BGB Rn. 134).
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Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn sie - einschränkend - dahin auszulegen wäre, dass nur bis zu sechs wöchentliche Überstunden mit der Vergütung abgegolten sein sollten. Denn auch dann enthielte sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht gleichsam automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten. Wäre eine Einschränkung des Umfangs der Abgeltungsklausel auf bis zu sechs Stunden wöchentlich gewollt gewesen, hätte die Beklagte das unschwer im Klauseltext durch die Aufnahme dieser Zahl oder zumindest mit einem ausdrücklichen Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz und eine danach zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit formulieren können (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).
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b) Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die mündlich getroffene Vereinbarung eines „Nachtzuschlags“ keine pauschalierte Überstundenvergütung beinhaltete. Durchgreifende Rügen hat die Revision nicht vorgebracht.
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3. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Diese Vergütungserwartung ist im Streitfall gegeben.
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a) Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es nicht. Die Vergütungserwartung ist stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankommt. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Die - objektive - Vergütungserwartung wird deshalb in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 31 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11). Sie wird aber fehlen, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind (vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 32, aaO) oder wenn Dienste höherer Art geschuldet sind oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt wird (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, 21, aaO). Von letztem Fall wird regelmäßig ausgegangen werden können, wenn das Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet. Mit dieser dynamischen Verdienstgrenze gibt der Gesetzgeber alljährlich zu erkennen, welche Einkommen so aus dem in der Solidargemeinschaft aller sozialversicherungspflichtig Beschäftigten herausragen, dass damit keine weitere Rentensteigerung mehr zu rechtfertigen ist. Wer mit seinem aus abhängiger Beschäftigung erzielten Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet, gehört zu den Besserverdienern, die aus der Sicht der beteiligten Kreise nach der Erfüllung ihrer Arbeitsaufgaben und nicht eines Stundensolls beurteilt werden. Ihnen und ihren Arbeitgebern fehlt regelmäßig die objektive Vergütungserwartung für ein besonderes Entgelt als Gegenleistung für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit.
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b) Der Kläger erbrachte im Streitfall einheitliche Arbeitsleistungen, für die er - unter Anwendung eines objektiven Beurteilungsmaßstabs - eine zusätzliche Vergütung nach den Bedingungen seines Arbeitsvertrags erwarten durfte. Der Kläger leistete keine Dienste höherer Art und erzielte keine deutlich herausgehobene Vergütung. Sein Einkommen lag in den Jahren 2006 bis 2008 jeweils deutlich unter der Beitragsbemessungsgrenze Ost.
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4. Nach § 612 Abs. 2 BGB ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Diese ist vom Landesarbeitsgericht zutreffend auf 9.534,80 Euro brutto bestimmt worden.
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II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Ansprüche des Klägers auf Überstundenvergütung nicht verwirkt sind, weil es an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Muss der Verpflichtete davon ausgehen, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - BAGE 97, 326; BGH 15. September 1999 - I ZR 57/97 - zu II 4 der Gründe, NJW 2000, 140), kann er nicht darauf vertrauen, der Berechtigte werde wegen des Zeitablaufs seine Rechte nicht mehr geltend machen (vgl. BGH 12. März 2008 - XII ZR 147/05 - zu II 3 der Gründe, NJW 2008, 2254). Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten auf dem Verhalten des Verpflichteten beruht (vgl. BGH 27. Juni 1957 - II ZR 15/56 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 25, 47). Hierfür bietet die Verwendung einer unwirksamen AGB-Klausel einen typischen Fall.
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III. Die Ansprüche des Klägers sind nicht gemäß Tz. 10. des Arbeitsvertrags verfallen. Die als AGB geregelte zweistufige Ausschlussfrist ist unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66).
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IV. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
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V. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
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Müller-Glöge
Laux
Biebl
Reinders
Ilgenfritz-Donné
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.
(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.
(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
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für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.
(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
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eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.