Finanzgericht München Beschluss, 24. Jan. 2017 - 12 K 2052/15

I. Der aus Polen stammende Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) war in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) selbständig tätig. Er beantragte Kindergeld für seine vier Kinder, die in Polen bei der Mutter leben. Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) lehnte zunächst die Festsetzung von Kindergeld durch einen Bescheid vom 14. November 2006 ab.

Im Verlauf des anschließenden Einspruchsverfahrens hob die Familienkasse den Ablehnungsbescheid auf und setzte durch Bescheid vom 21. Dezember 2006 Kindergeld ab Juli 2004 für die drei älteren Kinder in Höhe von monatlich jeweils 77 € und für das jüngste Kind in Höhe von 89,50 € fest. Die Beträge entsprechen der Hälfte der Beträge, die nach § 66 des Einkommensteuergesetzes in der für das Jahr 2004 geltenden Fassung (EStG) vorgesehen sind. Zur Begründung führte die Familienkasse aus, der Anspruch des Klägers auf Kindergeld nach nationalem Recht konkurriere mit dem Anspruch auf Familienleistungen der in Polen lebenden Ehefrau nach polnischem Recht. Der Anspruch auf Familienleistungen in Polen schließe nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG den Anspruch auf Kindergeld in Deutschland aus. Dies sei jedoch mit Sinn und Zweck der gemeinschaftsrechtlichen Konkurrenzvorschriften nicht vereinbar. Es sei daher auf die allgemeine Konkurrenzvorschrift des Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71) --in der für den streitigen Zeitraum geltenden Fassung-- zurückzugreifen, ebenso auf Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (VO Nr. 574/72) in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung. Somit sei Kindergeld in halber Höhe zu gewähren. Der Kläger begehrte Kindergeld in voller Höhe. Dies lehnte die Familienkasse ab (Einspruchsentscheidung vom 25. Oktober 2007).

Auf die anschließend erhobene Klage hin hob das Finanzgericht (FG) den Bescheid vom 21. Dezember 2006 sowie die dazu ergangene Einspruchsentscheidung insoweit auf, als die Familienkasse die Gewährung von Kindergeld ab April 2006 über einen Monatsbetrag von 320,50 € hinaus abgelehnt hatte. Es verpflichtete die Familienkasse, den Kläger unter Beachtung seiner Rechtsauffassung zu bescheiden. Das FG führte im Wesentlichen aus, der Kläger falle nicht in den Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71. Sein Anspruch auf Kindergeld könne nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen sein, weil seine Ehefrau in Polen Familienbeihilfe für die Kinder erhalten habe. Dies lasse sich jedoch nicht abschließend beantworten. Die Familienkasse werde zu prüfen haben, ob eine polnische Bescheinigung, wonach die Ehefrau des Klägers Familienleistungen von Mai 2004 bis August 2006 bezogen habe, sich auf alle vier Kinder beziehe. Die Familienkasse werde auch zu prüfen haben, ob die Ehefrau des Klägers ab September 2006 einen Anspruch auf polnische Familienleistungen gehabt hätte, wenn sie in Polen einen entsprechenden Antrag gestellt hätte. Darüber hinaus werde sie zu klären haben, ob die polnischen Familienleistungen mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar sind i.S. von § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG.

Zur Begründung der Revision trägt die Familienkasse vor, der Kläger werde nicht vom Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst. Anzuwenden sei die nationale Konkurrenzvorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Zur Vermeidung eines vollständigen Leistungsausschlusses werde in derartigen Fällen aus Billigkeitsgründen die allgemeine Konkurrenzvorschrift des Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 und ihre Konkretisierung in Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/72 entsprechend angewandt.

Die Familienkasse beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er aus, das polnische Kindergeld sei mit dem deutschen nicht vergleichbar. Zum einen sei die polnische Familienbeihilfe eine sozialversicherungsrechtliche Leistung, zum anderen habe sie mit umgerechnet 18 € nur eine geringfügige Höhe.

Die Beteiligten sind mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

II. Die Familienkasse … der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit … --Familienkasse-- eingetreten (s. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 3. März 2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105).

III.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Streitsache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).

1. Die Feststellungen des FG tragen nicht seine rechtliche Annahme, die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sei im Streitfall deshalb anwendbar, weil der Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet sei.

a) Nach der Senatsentscheidung vom 4. August 2011 III R 55/08 (BFHE 234, 316, BStBl II 2013, 619) ist für die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs der VO Nr. 1408/71 erforderlich und ausreichend, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der Europäischen Union versichert ist. Hierzu hat das FG im Tatbestand des angefochtenen Urteils den Vortrag des Klägers wiedergegeben, wonach dieser als Selbständiger nicht in einer Alterssicherung versicherungs- oder beitragspflichtig sei. Eigene Feststellungen hat das FG nicht getroffen, weder zu einer Zugehörigkeit des Klägers zu einem System der Alterssicherung noch zu einem anderen Zweig der Sozialversicherung.

b) Das Fehlen ausreichender tatsächlicher Feststellungen stellt einen materiell-rechtlichen Mangel dar, der --auch ohne besondere Rüge-- zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt (Senatsurteil vom 26. Juli 2012 III R 70/10, BFH/NV 2012, 1971, m.w.N.). Das FG wird die entsprechenden Feststellungen nachzuholen haben.

2. Für den zweiten Rechtsgang weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Das FG wird zunächst festzustellen haben, ob der Kläger in Deutschland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte und deshalb nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG anspruchsberechtigt ist. Im Bescheid der Familienkasse vom 21. Dezember 2006 heißt es, der Kläger sei nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG i.V.m. § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt worden. Entsprechende Feststellungen fehlen (s. hierzu Senatsurteile vom 24. Mai 2012 III R 14/10, BFHE 237, 239, BStBl II 2012, 897, sowie vom 18. Juli 2013 III R 59/11, BFHE 242, 228).

b) Das FG wird auch zu beachten haben, dass Bescheinigungen ausländischer Behörden, die für die Gewährung von Kindergeld nach deutschem Recht von Bedeutung sein können, nicht deshalb unbeachtet bleiben dürfen, weil sie in ausländischer Sprache vorgelegt wurden. Gegebenenfalls ist eine Übersetzung zu veranlassen (s. Senatsurteil vom 15. März 2012 III R 51/08, BFH/NV 2012, 1765). In der Kindergeldakte findet sich nicht nur die im Urteil erwähnte, ins Deutsche übersetzte Bescheinigung des Gemeindezentrums für Sozialhilfe in A vom 12. Januar 2007, sondern darüber hinaus auch die in polnischer Sprache ausgefüllten Vordrucke E 401 und E 411. Die letztgenannte Bescheinigung enthält in den Rubriken, die für die Angabe der ausländischen Familienleistungen vorgesehen sind, für alle Kinder Eintragungen. Das FG wird die Bescheinigungen im zweiten Rechtsgang in Betracht ziehen müssen.

c) Das FG hat die Frage, ob nach ausländischem Recht ein Anspruch auf Familienleistungen besteht, die dem deutschen Kindergeld vergleichbar sind, selbst zu prüfen (Senatsurteil vom 13. Juni 2013 III R 63/11, BFHE 242, 34).

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist polnischer Staatsangehöriger. Er ist verheiratet und hat zwei im April 1986 und im Juni 1990 geborene Kinder, die mit seiner Ehefrau in Polen leben. In Deutschland betreibt der Kläger ein Gewerbe.

Seinen Antrag, ihm für seine beiden Kinder Kindergeld zu gewähren, lehnte die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) im Oktober 2006 ab. Den Einspruch des Klägers wies sie durch Einspruchsentscheidung im Januar 2007 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass der Kläger seit 1991 bei der Sozialversicherung der Landwirte in Polen (KRUS) als Landwirt versichert sei und daher allein den polnischen Rechtsvorschriften unterliege.

Im hiergegen gerichteten Klageverfahren, in dem er beantragte, ihm für seine beiden Kinder ab Januar 2006 Kindergeld zu gewähren, gab der Kläger u.a. an, er sei über seine Ehefrau bei der KRUS sozialversichert.

Mit Urteil vom 16. Januar 2008  2 K 623/07 (juris) hob das Finanzgericht (FG) den Ablehnungsbescheid und die Einspruchsentscheidung der Familienkasse auf und verwies die Sache nach § 100 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur weiteren Sachaufklärung an die Familienkasse zurück.

Mit ihrer Revision rügt die Familienkasse eine unzutreffende Auslegung der Art. 1, 2 und 13 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 --VO Nr. 118/97-- (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1997 Nr. L 28, S. 1) geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005 --VO Nr. 647/2005-- (Amtsblatt der Europäischen Union --ABlEU-- 2005 Nr. L 117, S. 1).

Die Familienkasse beantragt sinngemäß, das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt er u.a. vor, die VO Nr. 1408/71 sei auf ihn nicht anzuwenden, da er weder in Deutschland noch in Polen sozialversichert sei. Da er in Polen keiner Tätigkeit nachgehe, könne er dort nicht versichert sein; dies ergebe sich aus Art. 5a Abs. 1 und Abs. 10 des polnischen Gesetzes über die Sozialversicherung der Landwirte vom 20. Dezember 1990. Richtig sei lediglich, dass er aufgrund eines Fehlers der KRUS bei dieser als Versicherter geführt werde, bis der Fehler entdeckt und das angeblich bestehende Versicherungsverhältnis rückabgewickelt werde. Die Bescheinigung der KRUS sei unrichtig, die Versicherung nichtig und daher als Anknüpfungspunkt ungeeignet.

II. Die Revision der Familienkasse ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).

1. Das FG hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Kindergeld nach den §§ 62 f. des Einkommensteuergesetzes (EStG) für seine Kinder allenfalls nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (bzw. für das 1986 geborene Kind auch deshalb, weil das Vorliegen der Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 EStG noch zu prüfen ist), nicht aber auch nach den vorrangigen Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 ausgeschlossen sein könne. Die bisherigen Feststellungen des FG ermöglichen allerdings keine abschließende Entscheidung dazu, ob der Kläger vom persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird und ob in diesem Fall deutsches oder polnisches Recht auf ihn anzuwenden wäre.

2. Ein Anspruch des Klägers auf Kindergeld nach den §§ 62 f. EStG könnte durch die VO Nr. 1408/71 und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (VO Nr. 574/72) in ihrer durch die VO Nr. 118/97 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die VO Nr. 647/2005, ausgeschlossen sein.

a) Auf den Streitfall sind noch diese Verordnungen anzuwenden. Die VO Nr. 1408/71 wurde zwar ersetzt durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit --VO Nr. 883/2004-- (ABlEU 2004 Nr. L 166, S. 1). Letztere gilt jedoch nach ihrem Art. 91 Abs. 2 erst ab dem Tag des Inkrafttretens der zu ihrer Durchführung erlassenen Verordnung. Diese --die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 --VO Nr. 987/2009-- (ABlEU 2009 Nr. L 284, S. 1)-- trat nach ihrem Art. 97 Satz 2 erst am 1. Mai 2010 in Kraft. Die VO Nr. 574/72 wurde nach Art. 96 Abs. 1 der VO Nr. 987/2009 erst mit Wirkung vom 1. Mai 2010 aufgehoben. Für den Streitfall gelten demnach noch die VO Nr. 1408/71 und die hierzu ergangene VO Nr. 574/72.

b) Als Familienleistung i.S. des Art. 1 Buchst. u Ziff. i der VO Nr. 1408/71 unterfällt das Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. h dieser Verordnung ihrem sachlichen Geltungsbereich (z.B. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union --EuGH-- vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2011, 86 Rdnr. 33).

c) Die bisherigen Feststellungen des FG reichen jedoch nicht aus, um beurteilen zu können, ob der Kläger auch dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterfällt.

aa) Der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 wird im Rahmen der allgemeinen Vorschriften des Titels I in Art. 2 der VO Nr. 1408/71 festgelegt. Nach ihrem Art. 2 Abs. 1 gilt die Verordnung insbesondere für Arbeitnehmer und Selbständige, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene.

Die in dieser Vorschrift verwendeten Begriffe "Arbeitnehmer" und "Selbständiger" werden in Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 definiert. Sie bezeichnen jede Person, die im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 aufgeführten Systeme der sozialen Sicherheit gegen die in dieser Vorschrift angegebenen Risiken unter den dort genannten Voraussetzungen versichert ist. Eine Person besitzt somit z.B. die Arbeitnehmereigenschaft i.S. der VO Nr. 1408/71, wenn sie auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist, und zwar unabhängig vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (z.B. EuGH-Urteile vom 7. Juni 2005 C-543/03, Dodl und Oberhollenzer, Slg. 2005, I-5049 Rdnrn. 29 ff.; vom 10. März 2011 C-516/09, Borger, Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht 2011, 436 Rdnrn. 28 ff.). Es ist nicht die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit maßgeblich, sondern der Versichertenstatus (Helmke in Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach D, I. Kommentierung, Art. 72 der VO Nr. 1408/71 Rz 5). Die VO Nr. 1408/71 soll also grundsätzlich für alle Personen gelten, die im Rahmen der für Arbeitnehmer und Selbständige bereitgestellten Systeme sozialer Sicherheit oder aufgrund der Ausübung einer Arbeitnehmer- oder Selbständigentätigkeit versichert sind (vgl. ihren Erwägungsgrund Nr. 3).

bb) Für die Frage, ob der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet ist, kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer bzw. Selbständige auch die Voraussetzungen erfüllt, die in ihrem Anhang I Teil I Buchst. D aufgeführt sind. Denn die in dieser Bestimmung enthaltenen Einschränkungen gelten, wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt ("Ist ein deutscher Träger der zuständige Träger für die Gewährung der Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel 7 der Verordnung, ..."), nur für die Vorschriften des Titels III Kapitel 7 der VO Nr. 1408/71, d.h. bei Anwendung ihrer Art. 72 ff. (z.B. EuGH-Urteile vom 12. Mai 1998 C-85/96, Martinez Sala, Slg. 1998, I-2691 Rdnrn 35 ff., 43 f., und vom 4. Mai 1999 C-262/96, Sürül, Slg. 1999, I-2685 Rdnrn. 89 ff.; ferner EuGH-Urteile vom 30. Januar 1997 C-4/95, 5/95, Stöber und Pereira, Slg. 1997, I-511 Rdnrn. 26 ff.; vom 12. Juni 1997 C-266/95, Garcia, Slg. 1997, I-3279 Rdnrn. 21 ff., und vom 5. März 1998 C-194/96, Kulzer, Slg. 1998, I-895 Rdnrn. 35 f., jeweils zu Art. 73 der VO Nr. 1408/71; ferner EuGH-Urteil Schwemmer in ZESAR 2011, 86 Rdnr. 34; Vorlagebeschluss des Senats vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BStBl II 2009, 923 Rz 16 ff.). Das setzt voraus, dass die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 bereits bejaht wurde.

Sollte sich dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 13. August 2002 VIII R 54/00 (BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869) zum Anwendungsbereich des Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 etwas anderes entnehmen lassen, könnte der Senat dem aus den oben dargelegten Gründen nicht folgen. Eine Anfrage beim VIII. Senat wäre schon deshalb nicht erforderlich, weil dieser Senat nach dem Geschäftsverteilungsplan des BFH für Fragen betreffend Kindergeld (§§ 62 bis 78 EStG) nicht mehr zuständig ist.

cc) Erforderlich, aber auch ausreichend für die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs der VO Nr. 1408/71 ist, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) versichert ist. Dass eine Person die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in Bezug auf ihre in Deutschland ausgeübte Tätigkeit nicht erfüllt, bedeutet daher noch nicht, dass sie dem persönlichen Geltungsbereich dieser Verordnung nicht unterfällt, denn dieser kann aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu dem System der sozialen Sicherheit eines anderen Mitgliedstaats eröffnet sein.

Die VO Nr. 1408/71 gilt personen- und nicht tätigkeitsbezogen. Ihr Ziel ist die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Für Arbeitnehmer und Selbständige, die innerhalb der EU zu- und abwandern, soll jeweils das System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaats gelten, so dass eine Kumulierung anzuwendender innerstaatlicher Rechtsvorschriften und die sich daraus möglicherweise ergebenden Komplikationen vermieden werden (vgl. ihren Erwägungsgrund Nr. 8). Um dieses Ziel zu erreichen, ist daher in einem ersten Schritt zu ermitteln, ob eine Person die Versicherteneigenschaft nach den für die soziale Sicherheit geltenden Rechtsvorschriften (irgend) eines, ggf. auch mehrerer, Mitgliedstaaten besitzt (vgl. auch EuGH-Urteil Sürül in Slg. 1999, I-2685 Rdnr. 85). Ist danach der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 für eine Person eröffnet, ist in einem zweiten Schritt das auf sie anzuwendende Recht nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 zu bestimmen.

dd) Bezogen auf den vorliegenden Fall ist daher zunächst zu prüfen, ob der Kläger in Polen und/oder in Deutschland als Arbeitnehmer und/oder Selbständiger i.S. des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 gilt.

(1) Entgegen der Auffassung des FG kann der Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht bereits mit der Begründung als nicht eröffnet angesehen werden, dass der Kläger in Polen keine Tätigkeit ausübe, Art. 13 Abs. 2 Buchst. b der VO Nr. 1408/71 aber die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit voraussetze. Denn die Frage der Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs beurteilt sich allein danach, ob der Kläger i.S. des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung als Arbeitnehmer bzw. Selbständiger gilt oder nicht.

(2) In Deutschland war der Kläger zwar im Hinblick auf seine Tätigkeit im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit nicht versichert und auch nicht versicherungspflichtig, so dass er insoweit nicht als Selbständiger i.S. des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 gilt. Die bisherigen Feststellungen des FG ermöglichen jedoch keine Beurteilung, ob der Kläger ggf. in Polen als Arbeitnehmer bzw. Selbständiger i.S. des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 gilt.

Nach den Feststellungen des FG ist der Kläger in Polen über seine Ehefrau in der KRUS mitversichert. Diese Feststellung allein reicht jedoch nicht aus, um beurteilen zu können, ob der Kläger deshalb als Selbständiger i.S. des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 gilt. Denn nicht jede Mitgliedschaft in einem System der sozialen Sicherheit führt zur Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs der VO Nr. 1408/71. Diese knüpft insoweit in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 vielmehr daran an, dass eine Person entweder in einem für Arbeitnehmer und Selbständige bereitgestellten System der sozialen Sicherheit, oder jedenfalls gerade aufgrund einer Arbeitnehmer- oder Selbständigentätigkeit versichert ist (vgl. ihren Erwägungsgrund Nr. 3). Die Mitgliedschaft in einem System der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats führt also nur dann zur Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs der VO Nr. 1408/71, wenn sie zugleich die Voraussetzungen des Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung erfüllt. Dafür kann ggf. auch die freiwillige Mitgliedschaft eines Selbständigen ausreichen (vgl. Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der VO Nr. 1408/71). Die erforderlichen Feststellungen zum polnischen System der sozialen Sicherheit und zu dem konkreten Versichertenstatus des Klägers im Rahmen dieses Systems sind daher nun nachzuholen. Insoweit kann auch von Bedeutung sein, ob, wovon das FG offenbar ausgeht, der Kläger über seine Ehefrau in der KRUS mitversichert ist, oder ob die in der Kindergeldakte enthaltenen Bescheinigungen der KRUS vom 3. November 2006 nicht stattdessen eine Versicherung des Klägers als Landwirt und eine Mitversicherung seiner Ehefrau belegen.

(3) Soweit der Kläger vorträgt, dass er in Polen nicht versichert sein könne, weil er in Polen keine Tätigkeit ausübe, und dass er lediglich aufgrund eines Fehlers der KRUS bei dieser als Versicherter geführt werde, obliegt es ihm, den Nachweis zu erbringen, dass er im Streitzeitraum tatsächlich nicht versichert war, die bestehende Versicherung also rückabgewickelt wurde. Bescheinigt ein ausländischer Versicherungsträger wie hier die KRUS das Bestehen einer Versicherung, so sind deutsche Behörden und Gerichte an diese Bescheinigung grundsätzlich gebunden, sofern keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Bescheinigung als solche fehlerhaft ist (vgl. EuGH-Urteil vom 26. Januar 2006 C-2/05, Herbosch Kiere, Slg. 2006, I-1079 Rdnrn. 18 ff.). Bescheinigt ein ausländischer Versicherungsträger also z.B. (weiterhin) das Bestehen einer Versicherung als Landwirt, weil ein vormals in Polen als Landwirt tätiger und als solcher Versicherter es unterlässt, dem zuständigen Versicherungsträger mitzuteilen, dass er diese Tätigkeit aufgegeben hat und nunmehr im Ausland eine Tätigkeit ausübt, so muss sich der so Versicherte --entsprechend der tatsächlich (noch) bestehenden und insoweit zutreffend bescheinigten Versicherung-- an diesem Versichertenstatus festhalten lassen mit der Folge, dass er (weiterhin) so behandelt wird, als ob er (weiterhin) als selbständiger Landwirt in Polen tätig ist. In diesem Fall gilt er daher nicht nur i.S. des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 als Arbeitnehmer bzw. Selbständiger, sondern --entsprechend der tatsächlich noch bestehenden Versicherung-- auch als ein Arbeitnehmer bzw. Selbständiger, der i.S. des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a bzw. b der VO Nr. 1408/71 in Polen eine Tätigkeit ausübt. Es ist Aufgabe des Versicherten, seiner Versicherung gegenüber rechtzeitig Änderungen mitzuteilen, die für sein Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind, und auf diese Weise einen seinen tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Versichertenstatus zu erreichen. Solange daher der Kläger nicht den Nachweis erbracht hat, dass er im Streitzeitraum tatsächlich nicht mehr bei der KRUS versichert war und die bestehende Versicherung tatsächlich rückabgewickelt wurde, muss er sich für Zwecke der Anwendung der VO Nr. 1408/71 entsprechend seines von der KRUS bescheinigten, tatsächlich bestehenden Versichertenstatus behandeln lassen.

ee) Dahinstehen kann, ob die Ehefrau des Klägers als Arbeitnehmerin bzw. Selbständige i.S. des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 und der Kläger als ihr Familienangehöriger (Art. 2 Abs. 1 Halbsatz 2 der VO Nr. 1408/71) anzusehen sind, weil dies entgegen der Auffassung der Familienkasse nicht dazu führen würde, dass das auf den Kläger anzuwendende Recht sich nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 richten würde. Denn diese Bestimmungen knüpfen nicht an den Familienangehörigen eines Arbeitnehmers bzw. Selbständigen, sondern an diesen selbst an (vgl. EuGH-Urteil vom 3. Juni 1999 C-211/97, Gomez-Rivero, Slg. 1999, I-3219 Rdnrn. 22 ff.).

3. Sollten die noch erforderlichen Ermittlungen des FG ergeben, dass der Kläger vom persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird, ist das auf ihn anzuwendende Recht nach den Vorschriften des Titels II dieser Verordnung (Art. 13 ff.) zu bestimmen.

a) Soweit es nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 darauf ankommt, in welchem Mitgliedstaat die abhängige Beschäftigung bzw. die selbständige Tätigkeit ausgeübt wird (so z.B. in Art. 13 Abs. 2 Buchst. a und b der VO Nr. 1408/71), bestimmt sich dies entgegen der Auffassung der Familienkasse grundsätzlich nicht danach, in welchem Land die Versicherung besteht, sondern --entsprechend dem insoweit eindeutigen Wortlaut der jeweiligen Bestimmung-- danach, in welchem Mitgliedstaat die Person abhängig beschäftigt ist bzw. eine selbständige Tätigkeit ausübt. Dabei ist grundsätzlich von dem bescheinigten Versichertenstatus des Versicherten auszugehen (vgl. oben unter II.2.c dd (3)).

Anzuknüpfen ist allerdings nur an diejenige(n) Tätigkeit(en), hinsichtlich derer die betreffende Person als Arbeitnehmer bzw. Selbständiger i.S. des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 gilt. Die Vorschriften des Titels II der VO Nr. 1408/71 beziehen sich zwar ihrem Wortlaut nach auf Personen, die abhängig beschäftigt sind bzw. eine selbständige Tätigkeit ausüben, und nicht auf Arbeitnehmer oder Selbständige. Eine kohärente Auslegung des persönlichen Geltungsbereichs dieser Verordnung und des durch sie geschaffenen Systems von Kollisionsregeln gebietet es aber, die fraglichen Begriffe des Titels II der VO Nr. 1408/71 im Lichte der Definitionen ihres Art. 1 Buchst. a auszulegen (vgl. EuGH-Urteil vom 30. Januar 1997 C-221/95, Hervein, Slg. 1997, I-609 Rdnrn. 19 f.). Für den Kläger kann sich die Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften daher nicht aus Art. 13 Abs. 2 Buchst. b der VO Nr. 1408/71 ergeben, denn hinsichtlich seiner in Deutschland ausgeübten gewerblichen Tätigkeit gilt er nicht als Selbständiger i.S. des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71.

b) Sollte die Prüfung der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 gleichwohl ergeben, dass auf den Kläger deutsche Rechtsvorschriften anzuwenden sind, müsste --neben der Frage, ob auch das 1986 geborene Kind die Voraussetzungen des § 32 EStG erfüllt-- noch ermittelt werden, ob und ggf. für welche Monate des Streitzeitraums für die Kinder des Klägers in Polen ein Anspruch auf Familienleistungen bestand. Soweit ein solcher Anspruch bestand, wäre die dann gegebene Anspruchskumulierung nach den Antikumulierungsvorschriften der VO Nr. 1408/71 bzw. der VO Nr. 574/72 zu klären. Dabei wären bei Anwendung des Art. 76 der VO Nr. 1408/71 bzw. des Art. 10 der VO Nr. 574/72 die Einschränkungen des Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 zu berücksichtigen.

c) Sollten nach den Bestimmungen der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 die deutschen Rechtsvorschriften nicht anzuwenden sein, stellte sich die Frage, ob Deutschland als der nach der VO Nr. 1408/71 dann nicht zuständige Mitgliedstaat gleichwohl befugt wäre, Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG zu zahlen, und ob in einem solchen Fall der Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unionsrechtliche Vorschriften entgegenstünden. Insoweit handelte es sich um die gleichen Fragestellungen, die bereits Gegenstand der Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 21. Oktober 2010 III R 5/09 (BFHE 231, 183) und III R 35/10 (BFHE 231, 194) sind, so dass eine Aussetzung des finanzgerichtlichen Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH in den bei diesem anhängigen Verfahren C-611/10 und C-612/10 in Betracht kommen könnte.

4. Sollte der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 für den Kläger nicht eröffnet sein, richtete sich sein Kindergeldanspruch allein nach den §§ 62 ff. EStG. Insoweit wäre, worauf das FG bereits selbst hingewiesen hat, insbesondere noch zu klären, ob und ggf. für welche Monate des Streitzeitraums in Polen für die Kinder des Klägers ein Anspruch auf Familienleistungen bestand. Zudem wäre noch zu prüfen, ob auch das 1986 geborene Kind die Voraussetzungen des § 32 EStG erfüllt.

5. Die Sache ist im Rahmen des Revisionsbegehrens danach nicht spruchreif und war deshalb nach § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO an das FG zurückzuverweisen. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass eine (erneute) Anwendung des § 100 Abs. 3 FGO im zweiten Rechtsgang nicht in Betracht kommt (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 18. Februar 1997 IX R 63/95, BFHE 182, 287, BStBl II 1997, 409; Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 100 FGO Rz 105, 121), so dass dahinstehen kann, ob diese Bestimmung auf den hier gegebenen Fall der Verpflichtungsklage überhaupt anwendbar ist (ablehnend z.B. Lange in HHSp, § 101 FGO Rz 36, m.w.N.; für eine analoge Anwendung z.B. Brandt in Beermann/ Gosch, FGO § 101 Rz 20 ff.).

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 3. Juli 2013  7 K 439/12 Kg aufgehoben.

Die Sache wird an das Finanzgericht Düsseldorf zurückverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.

I. Es ist streitig, ob der Kläger und Revisionskläger (Kläger) im Streitzeitraum (Juli 2007 bis April 2010) deutsches Kindergeld abzüglich der in Polen bezogenen Familienleistungen (Differenzkindergeld) beanspruchen kann.

Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. Seine nicht erwerbstätige Ehefrau lebte mit den beiden Kindern P (geboren im April 1991) und K (geboren im Januar 1993) in Polen und bezog dort im Streitzeitraum polnische Familienleistungen. Der Kläger ist seit Juli 2007 in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) selbständig tätig und hat dort seinen Wohnsitz. Er ist nach seinen Angaben in Deutschland krankenversichert, im Übrigen jedoch nicht sozialversicherungspflichtig. Mit jeweils eigenem Bescheid vom 1. Juni 2011 setzte die Familienkasse ... Kindergeld für die Kinder P und K für den Streitzeitraum in hälftiger Höhe fest. Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Die Einsprüche blieben erfolglos (Einspruchsentscheidungen vom 20. Dezember 2011).

Die hiergegen erhobene Klage, mit welcher der Kläger Differenzkindergeld für P und K für den Streitzeitraum begehrte, hatte keinen Erfolg. Zur Begründung führte das Finanzgericht (FG) im Wesentlichen aus, der Kläger erfülle zwar die in § 62 Abs. 1 Nr. 1 und § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b des Einkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (EStG) niedergelegten Anspruchsvoraussetzungen, es liege aber auch der Ausschlusstatbestand nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vor. Der Kläger sei nach seinen Angaben in Deutschland krankenversichert und damit vom persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71) erfasst. Zudem sei Deutschland nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. b der VO Nr. 1408/71 der für die Gewährung der Familienleistungen zuständige Mitgliedstaat. Im Streitfall werde § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG jedoch nicht durch Vorschriften der VO Nr. 1408/71 verdrängt, weil der Kläger nicht die im Anhang I Teil I Buchst. D lit. b der VO Nr. 1408/71 genannten Voraussetzungen erfülle. Denn der Kläger sei weder in einer Versicherung der selbständig Erwerbstätigen für den Fall des Alters versicherungs- oder beitragspflichtig noch in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig gewesen. Diese Einschränkung sei sachgerecht und entspreche dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 13. August 2002 VIII R 54/00 (BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869). Schließlich ergebe sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) Hudzinski und Wawrzyniak vom 12. Juni 2012 C-611, 612/10 (EU:C:2012:339) keine Notwendigkeit, § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG dahingehend auszulegen, dass dem Kläger ein Anspruch auf Differenzkindergeld zustehe. Die in diesem EuGH-Urteil aufgestellten Grundsätze beträfen Arbeitnehmer und seien nicht auf Gewerbetreibende übertragbar, weil zwischen diesen beiden Gruppen gravierende Unterschiede bestünden.

Der Kläger macht mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts geltend. Das angegriffene Urteil weiche von dem BFH-Urteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11 (BFHE 241, 511, BStBl II 2013, 1040) ab. Der BFH habe entschieden, dass selbst bei Eingreifen des § 65 EStG ein Anspruch auf Differenzkindergeld bestehe. Danach dürfe der Anspruch auf deutsches Kindergeld nach § 65 Abs. 1 EStG nur in entsprechender Höhe gekürzt, nicht jedoch völlig ausgeschlossen werden. Diese Rechtsprechung sei durch das BFH-Urteil vom 12. September 2013 III R 32/11 (BFHE 243, 204) bestätigt worden.

Der Kläger beantragt sinngemäß, die Bescheide vom 1. Juni 2011 und die hierzu ergangenen Einspruchsentscheidungen vom 20. Dezember 2011, soweit durch sie die Festsetzung von Kindergeld abgelehnt wird, sowie das angegriffene FG-Urteil aufzuheben und die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) zu verpflichten, Kindergeld für P und K für den Streitzeitraum in voller Höhe einschließlich eines einmaligen Kinderbonus für das Jahr 2009 unter Anrechnung der in Polen gewährten Familienleistungen festzusetzen.

Die Familienkasse beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Familienkasse führt im Wesentlichen aus, dass im Streitfall --trotz eröffneten Anwendungsbereichs der VO Nr. 1408/71 und trotz der Zuständigkeit Deutschlands für die Gewährung der Familienleistungen nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. f der VO Nr. 1408/71-- kein Anspruch auf Differenzkindergeld bestehe, weil die spezielleren unionsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften (Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und Art. 10 der VO (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern --VO Nr. 574/72--) nicht eingriffen. Der Streitfall sei nach der Auffangregelung des Art. 12 der VO Nr. 1408/71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/72 zu lösen. Danach sei hälftiges Kindergeld zu gewähren. Diese unionsrechtlichen Vorschriften seien unmittelbar anwendbar, so dass eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht geboten sei.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Das FG hat zwar zutreffend angenommen, dass der Kläger nach den §§ 62 ff. EStG für die beiden in Polen lebenden Kinder P und K (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG) anspruchsberechtigt ist.

Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) ergibt sich dieser Anspruch aus § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 32 Abs. 3 EStG, für P ab dem Monat Mai 2009 (wegen Vollendung des 18. Lebensjahres im April 2009) aus § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG; P besuchte in Polen weiterhin eine Schule.

2. Es ist aber rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass dem Kläger bei eröffnetem persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 und Zuständigkeit Deutschlands für die Gewährung der Familienleistungen (Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71) kein Anspruch auf Differenzkindergeld zustehe, wenn die Konkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und den polnischen Familienleistungen nach der nationalen Antikumulierungsvorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen sei. Entgegen der Rechtsansicht des FG besteht in einer derartigen Situation ein Anspruch auf Differenzkindergeld.

a) Nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das Leistungen zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten Leistungen vergleichbar sind.

b) Der EuGH entschied in dem Urteil Hudzinski und Wawrzyniak (EU:C:2012:339, Rz 85) u.a. für die den Anspruchsteller Wawrzyniak betreffende Fallkonstellation, in welcher der persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet und Deutschland nach Art. 14 Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 (sogar) der unzuständige Mitgliedstaat war, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aufgrund der Bestimmungen der Art. 45 ff. des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union --AEUV-- (Arbeitnehmerfreizügigkeit) nicht zum Ausschluss, sondern nur zu einer Kürzung des deutschen Kindergeldes um die Höhe des Betrags der in dem anderen Staat gewährten vergleichbaren Leistung führen darf. Auch wenn dieses Urteil zur Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ergangen ist, im Streitfall hingegen die Ausübung der Niederlassungsfreiheit (Freizügigkeit der Selbständigen; Art. 49 AEUV) in Rede steht, ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, in einem Fall, in dem der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet und Deutschland der nach den Art. 13 ff. zuständige Mitgliedstaat sein sollte, einen Selbständigen anders zu behandeln als einen Arbeitnehmer. Der EuGH hat in dem Urteil Hudzinski und Wawrzyniak (EU:C:2012:339, Rz 47) u.a. auf den ersten Erwägungsgrund der VO Nr. 1408/71 verwiesen, nach dem die Vorschriften zur Koordinierung der innerstaatlichen Regelungen über soziale Sicherheit zur Freizügigkeit von Personen gehören und zur Verbesserung deren Lebensstandards und Arbeitsbedingungen beitragen sollen. Dieser Zweck greift für Selbständige, die dem persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, gleichermaßen ein (vgl. auch Senatsurteil vom 13. Juni 2013 III R 63/11, BFHE 242, 34, BStBl II 2014, 711, Rz 43). Im Übrigen hat auch der Senat in seinem Urteil vom 13. November 2014 III R 1/13 (BFHE 248, 20, Rz 17) einen deutschen Kindergeldanspruch in voller Höhe aus dem Primärrecht für eine nicht unter den Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallende Person maßgeblich mit dem Argument abgelehnt, dass der genannte Erwägungsgrund der VO Nr. 1408/71 bei einer nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung fallenden Person nicht zum Tragen kommt.

Danach sind bei eröffnetem persönlichen Anwendungsbereich die im EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak (EU:C:2012:339) niedergelegten Grundsätze auf den Streitfall übertragbar, so dass für den Fall, dass Deutschland nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der zuständige Mitgliedstaat und die Anspruchskonkurrenz nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen sein sollte, es nur zu einer entsprechenden Kürzung des deutschen Kindergeldanspruchs in Höhe der in Polen gewährten Familienleistung kommen darf.

3. Etwas anderes ergibt sich --entgegen der Auffassung der Familienkasse-- auch nicht aus Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/72.

a) Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 bestimmt --auf den Streitfall bezogen--, dass die Antikumulierungsvorschriften eines Mitgliedstaats einem Berechtigten gegenüber auch dann anwendbar sind, wenn es sich bei den (konkurrierenden) Leistungen um solche handelt, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats erworben wurden. Diese Vorschrift enthält eine Gleichstellung fremdmitgliedstaatlicher mit innerstaatlichen Leistungen, die (gerade) dann zum Tragen kommt, wenn die nationale Antikumulierungsvorschrift auf rein innerstaatliche Leistungsansprüche begrenzt ist (vgl. Schuler in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl., Art. 12 VO Nr. 1408/71, Rz 16, 18). Ergänzend hierzu bestimmt Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/72 für Fälle, in denen die nach den Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten geschuldeten Leistungen gegenseitig gekürzt, zum Ruhen gebracht oder entzogen werden können, dass die Beträge, die bei strenger Anwendung der in den Rechtsvorschriften der betreffenden Mitgliedstaaten vorgesehenen Kürzungs-, Ruhens- oder Entziehungsbestimmungen nicht ausgezahlt werden, durch die Zahl der zu kürzenden, zum Ruhen zu bringenden oder zu entziehenden Leistungen geteilt werden.

Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 ist nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings nur dann einschlägig, wenn der Anspruch auf die zu beschränkende Leistung --hier der Kindergeldanspruch-- erst aufgrund der Anwendung der Vorschriften der VO Nr. 1408/71 entstanden ist. So soll diese Bestimmung verhindern, dass den unter den persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallenden Personen aus der gleichzeitigen Anwendung der Sozialrechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten Vorteile erwachsen, die nach innerstaatlichem Recht als unangemessen anzusehen sind (vgl. EuGH-Urteil vom 15. September 1983 C-279/82, EU:C:1983:228, Rz 10 f.; vgl. auch Urteile des Bundessozialgerichts vom 8. Juli 1993  7 RAr 64/92, BSGE 73, 10; vom 29. Oktober 1997  7 RAr 10/97, BSGE 81, 134).

b) Eine derartige Situation ist im Streitfall jedoch nicht gegeben. Denn der Kindergeldanspruch des Klägers wird allein durch nationales Recht und nicht erst aufgrund der Anwendung von Vorschriften der VO Nr. 1408/71 begründet. Im Übrigen erfasst § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bereits nach seinem Wortlaut --dem Kindergeld vergleichbare-- fremdmitgliedstaatliche Familienleistungen. Diese Auslegung folgt auch aus dem EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak (EU:C:2012:339). Dort hat der EuGH trotz eröffnetem persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 für die beim Anspruchsteller Wawrzyniak zu lösende Anspruchskonkurrenz auf § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG abgestellt, ohne Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/72 zu erwähnen.

Demnach haben die Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/72 keinen Einfluss auf das oben unter 2. aufgezeigte Ergebnis.

4. Schließlich führt auch das BFH-Urteil in BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869 zu keiner abweichenden Beurteilung.

In dieser Entscheidung kam der BFH zu dem Ergebnis, dass ein niederländischer Staatsangehöriger, der in den Niederlanden wohnte, in Deutschland als Zahnarzt selbständig tätig und in dem Versorgungswerk einer Zahnärztekammer wegen Alters pflichtversichert war, nicht von dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird. Der BFH begründete dies damit, dass nach Art. 1 Buchst. j Unterabs. 4 der VO Nr. 1408/71 der Begriff "Rechtsvorschriften" nicht die Bestimmungen für Sondersysteme für Selbständige umfasst, deren Schaffung der Initiative den Betreffenden überlassen ist oder deren Geltung auf einen Teil des Gebiets des betreffenden Mitgliedsstaats beschränkt ist. Wegen der hiervon betroffenen Sondersysteme, die nicht in den Regelungsbereich der Verordnung fallen, wird auf den Anhang II verwiesen. Danach waren gemäß Anhang II Teil I Buchst. C der VO Nr. 1408/71 in der damals geltenden Fassung (vgl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1997 Nr. L 28, S. 1 ff.) für Deutschland u.a. auch die für Zahnärzte "aufgrund von Landesrecht errichteten Versicherungs- und Versorgungswerke sowie andere Versicherungs- und Versorgungseinrichtungen, insbesondere Fürsorgeeinrichtungen und die erweiterte Honorarverteilung" ausgenommen. Folge hiervon war, dass der niederländische Zahnarzt nicht dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterlag. Im Streitfall steht jedoch nicht die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs der VO Nr. 1408/71 wegen der Versicherungspflicht in einem Sondersystem für Selbständige wegen Alters, sondern wegen einer Krankenversicherung in Rede. Unabhängig hiervon ist Anhang II Teil I Buchst. C (entspricht ab Mai 2004 Buchst. D; vgl. Amtsblatt der Europäischen Union --ABlEU-- 2003 Nr. L 236, S. 179 ff.) für Deutschland zwischenzeitlich gegenstandslos (vgl. ABlEU 2005 Nr. L 117, S. 1 ff.).

Sollte sich aus dem BFH-Urteil in BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869 zusätzlich ergeben, dass der persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 nur dann eröffnet ist, wenn die Voraussetzungen des Anhangs I Teil I Buchst. D (vgl. ABlEU 2003 Nr. L 236, S. 179 ff.; entspricht ab dem Jahr 2007 Buchst. E; vgl. ABlEU 2006 Nr. L 363, S. 1 ff.) gegeben sind, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 4. August 2011 III R 55/08 (BFHE 234, 316, BStBl II 2013, 619, Rz 18) darauf hingewiesen, dass er hieran nicht festhalten könnte.

5. Die Sache ist nicht spruchreif. Es liegen keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen des FG vor, um abschließend beurteilen zu können, ob der Kläger infolge einer in Deutschland bestehenden Krankenversicherung als Selbständiger i.S. der VO Nr. 1408/71 von deren persönlichen Anwendungsbereich erfasst ist.

Für die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs der VO Nr. 1408/71 ist ausreichend, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 (Arbeitnehmer oder Selbständiger) in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der Europäischen Union versichert ist (vgl. z.B. Senatsurteile in BFHE 234, 316, BStBl II 2013, 619, Rz 19; vom 5. Juli 2012 III R 76/10, BFHE 238, 87, BStBl II 2013, 1033, Rz 12). Zum sachlichen Geltungsbereich dieser Verordnung gehört auch der Zweig der sozialen Sicherheit betreffend Leistungen bei Krankheit (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71). Gemäß Art. 5 der VO Nr. 1408/71 geben die Mitgliedstaaten in Erklärungen u.a. die Rechtsvorschriften und Systeme an, die unter Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung fallen. Nach der Erklärung Deutschlands werden vom sachlichen Geltungsbereich des Art. 4 Abs. 1 die Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung, insbesondere die des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) erfasst (vgl. die Erklärung in ABlEU 2003 Nr. C 210, S. 1 f.).

Im Streitfall hat das FG lediglich ausgeführt, dass der Kläger nach seinen Angaben in Deutschland krankenversichert sei und "Beiträge zur deutschen Krankenversicherung" geleistet habe. Für hauptberuflich Selbständige besteht jedoch grundsätzlich keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. § 5 Abs. 5 SGB V). Im Übrigen ist dem Senat keine "deutsche Krankenversicherung" bekannt.

Da die Anforderungen an die Tatsachenfeststellungen und an die Wiedergabe aus ihnen abgeleiteter Folgerungen in dem Maße steigen, in dem das FG seiner Entscheidung einen vom Üblichen abweichenden Geschehensablauf zugrunde legen will (vgl. BFH-Urteil vom 21. September 2005 II R 49/04, BFHE 211, 530, BStBl II 2006, 269, unter II.2.b), hätte das FG aufgrund der selbständigen Tätigkeit des Klägers in tatsächlicher Hinsicht der Frage, ob und welche Krankenversicherung in Deutschland besteht, nachgehen müssen und nicht --ohne dies zu hinterfragen-- aus den Angaben des Klägers folgern dürfen, er unterliege dem persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71.

Dem FG wird Gelegenheit gegeben, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

6. Für den zweiten Rechtsgang weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Sollte der Kläger nicht vom persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst sein, ist das Senatsurteil in BFHE 248, 20 zu beachten. In diesem Urteil hat der Senat entschieden, dass der Anspruch auf Kindergeld nach deutschem Recht für ein im EU-Ausland lebendes Kind nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen ist, wenn für das Kind ein Anspruch auf ausländische Leistungen besteht, die dem Kindergeld vergleichbar sind, und der Anspruchsteller nicht vom Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird, weil er nicht in einem Sozialversicherungssystem versichert ist. Für diesen Fall wäre die Klage abzuweisen.

b) Sollte bei eröffnetem persönlichen Anwendungsbereich die Anspruchskonkurrenz nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sondern nach Art. 10 der VO Nr. 574/72 zu lösen sein, stünde dem Kläger das begehrte Differenzkindergeld zu. Dabei wäre unerheblich, ob dessen Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 (Deutschland zahlt vorrangig Kindergeld in voller Höhe) oder dessen Abs. 1 Buchst. b Ziff. i (Deutschland zahlt Differenzkindergeld) eingriffe (vgl. Senatsurteil vom 19. April 2012 III R 87/09, BFHE 237, 150, BStBl II 2013, 1030, Rz 26 f.). Denn der Kläger könnte der Höhe nach mindestens das begehrte Differenzkindergeld beanspruchen.

Insoweit weist der Senat zur Anwendbarkeit des Art. 10 der VO Nr. 574/72 darauf hin, dass diese Norm nach der Rechtsprechung des EuGH auch dann heranzuziehen sein kann, wenn der nach deutschem Recht Kindergeldberechtigte die Voraussetzungen des Anhangs I Teil I Buchst. D (ab dem Jahr 2007 Buchst. E) der VO Nr. 1408/71 nicht erfüllt (zur Reichweite der Bestimmungen des Anhangs I der VO Nr. 1408/71, vgl. EuGH-Urteil Schwemmer vom 14. Oktober 2010 C-16/09, EU:C:2010:605, Rz 38). Dies begründete der EuGH zum einen damit, dass es trotz der fehlenden Anwendbarkeitsvoraussetzungen zur Entstehung paralleler Ansprüche auf Familienleistungen für denselben Zeitraum kommen könne. Zum anderen verwies er unter Bezugnahme auf das EuGH-Urteil Kromhout vom 4. Juli 1985 C-104/84 (EU:C:1985:296, Rz 15) darauf, dass die Kinder als Familienangehörige des Elternteils, der Arbeitnehmer (in der Schweiz) ist, in den persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallen (vgl. zum Ganzen auch Senatsurteil in BFHE 238, 87, BStBl II 2013, 1033, Rz 19 ff.).

c) Ergänzend bleibt anzumerken, dass bereits während des erstinstanzlichen Klageverfahrens mit Wirkung zum 1. Mai 2013 aufgrund eines Organisationsaktes ein gesetzlicher Parteiwechsel erfolgt und in die Beteiligtenstellung der Familienkasse ... nicht die Familienkasse ..., sondern die Familienkasse ... eingetreten ist (vgl. Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2). Der Senat hat dies im Rubrum berücksichtigt.

7. Die Kostenentscheidung für das Verfahren wird gemäß § 143 Abs. 2 FGO dem FG übertragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger), ein polnischer Staatsangehöriger, ist der Vater der 1995 und 2000 geborenen Kinder A und S. Er lebt mit seiner Familie in Polen.

Vom 30. Mai bis 6. Juli und vom 16. August bis 12. Oktober 2007 war der Kläger bei einem deutschen Unternehmen im Inland nichtselbständig beschäftigt. In seinem Heimatland Polen war er als Selbständiger sozialversicherungspflichtig. In der von ihm eingereichten Einkommensteuererklärung 2007 beantragte er, als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt zu werden. Ausweislich der beigefügten Bescheinigung "EU/EWR" hatte er im Jahr 2007 in Polen keine steuerpflichtigen Einkünfte erzielt.

Er beantragte im März 2008 die Bewilligung von Kindergeld und gab hierbei unter anderem an, dass seine Ehefrau für den Zeitraum September 2006 bis August 2007 polnische Familienleistungen bezogen habe. Außerdem legte er eine Lohnsteuerbescheinigung vor. Danach hatte er während seines Aufenthalts in Deutschland insgesamt 4.236,69 € brutto verdient.

Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) lehnte den Antrag ab. Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das Finanzgericht (FG) gab zur Begründung an, dass ein Kindergeldanspruch aufgrund der Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), nur nach polnischem, nicht aber nach deutschem Recht bestehe. Der Kläger unterliege wegen seiner selbständigen Tätigkeit in Polen und seiner nur vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit in Deutschland gemäß Art. 14a Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 den polnischen Rechtsvorschriften über Familienleistungen. Die Regelungen der VO Nr. 1408/71 seien abschließend, so dass das deutsche Kindergeldrecht auch nicht subsidiär anwendbar sei. Den §§ 62 ff. des Einkommensteuergesetzes (EStG) sei nicht zu entnehmen, dass deutsches Kindergeldrecht auch dann anzuwenden sei, wenn nach dem Wortlaut der VO Nr. 1408/71 die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats Anwendung fänden. Ein Anwendungsbefehl zugunsten des nationalen Rechts wäre aber zu erwarten, weil die VO Nr. 1408/71 als überstaatliches Recht den nationalen Rechtsvorschriften vorgehe und deren Anwendungsbereich begrenze.

Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, dass Art. 14a Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 nicht einschlägig sei. Nach dem Grundsatz des Art. 13 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 sei wegen der in Deutschland ausgeübten nichtselbständigen Beschäftigung daher deutsches Recht anzuwenden. Das FG habe damit bereits das Gemeinschaftsrecht fehlerhaft angewandt. Darüber hinaus habe es dem Gemeinschaftsrecht zu Unrecht eine rechtsnormverkürzende Wirkung beigemessen. Selbst bei Anwendbarkeit des polnischen Rechts seien die deutschen Rechtsvorschriften nicht gesperrt. Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 20. Mai 2008 C-352/06, Bosmann (Slg. 2008, I-3827) werde in der Literatur zutreffend so bewertet, dass europäisches koordinierendes Sozialrecht niemals rechtsverkürzend oder gar rechtsvernichtend, sondern stets nur rechtserweiternd wirke.

Der Kläger beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Familienkasse unter Aufhebung des Bescheids vom 2. Mai 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Mai 2008 zu verpflichten, Kindergeld für die Kinder A und S für die Monate Mai bis einschließlich Oktober 2007 festzusetzen.

Die Familienkasse beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Der Kläger habe in keinem Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit gestanden, sondern der polnischen Sozialversicherung unterlegen. Da bereits die Versicherung in einem Zweig der sozialen Sicherheit zur Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs der VO Nr. 1408/71 führe, müsse auch die Frage, in welchem Mitgliedstaat die Beschäftigung ausgeübt werde, am Versichertenstatus festgemacht werden. Das Versicherungsland habe daher als Beschäftigungsland i.S. der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 zu gelten. Es bleibe daher bei der Zuweisung des hier zu beurteilenden Sachverhalts unter die polnischen Rechtsvorschriften.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die deutschen Kindergeldvorschriften (§§ 62 ff. EStG) deshalb nicht anwendbar seien, weil der Streitfall gemäß Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14a Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 --ausschließlich-- den polnischen Rechtsvorschriften unterlegen habe.

1. Die Familienkasse Sachsen der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit Wesel (Familienkasse) eingetreten (s. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 3. März 2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105, unter II.A.).

2. Nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG hat u.a. Anspruch auf Kindergeld, wer ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.

Die sich aus dieser Norm ergebende Anspruchsberechtigung entfällt nicht dadurch, dass eine Person gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 nicht den deutschen Rechtsvorschriften, sondern nur (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71) den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union unterliegt. An der gegenteiligen Auffassung, die der vorinstanzlichen Entscheidung zugrunde liegt und die auch der BFH bisher in ständiger Rechtsprechung vertreten hat (z.B. BFH-Urteile vom 13. August 2002 VIII R 61/00, BFHE 200, 205, BStBl II 2002, 869, und VIII R 97/01, BFHE 200, 211, BStBl II 2002, 869; Senatsurteil vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369), kann der Senat mit Blick auf die EuGH-Urteile in den Rechtssachen Bosmann in Slg. 2008, I-3827 sowie vom 12. Juni 2012 C-611/10, C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak (Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeits-recht --ZESAR-- 2012, 475) nicht mehr festhalten. Das vom BFH durch Auslegung des Art. 13 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 gewonnene "unionsrechtliche Verbot" der Gewährung deutschen Kindergeldes zugunsten von Personen, die nur den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterliegen, beruht nach Auffassung des EuGH auf einem fehlerhaften Verständnis der verordnungsrechtlichen Vorschriften zur Bestimmung des anwendbaren Rechts.

Da somit eine europarechtlich begründete Sperrwirkung des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71 gerade nicht besteht, richtet sich die Anspruchsberechtigung auch bei Personen und bei Leistungen, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, allein nach den Bestimmungen des deutschen Rechts.

Es bedarf nach Auffassung des Senats auch keines zusätzlichen nationalen Anwendungsbefehls. Ungeachtet der schwierigen Frage, wie ein solcher Anwendungsbefehl zu formulieren wäre, basiert diese Forderung auf der Rechtsauffassung, dass Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71 eine Sperrwirkung (Verbot) für die Anwendung der Rechtsvorschriften des nicht zuständigen Mitgliedstaats begründet. Sollen die an sich nicht anwendbaren Vorschriften des unzuständigen Mitgliedstaats dennoch angewendet werden, so bedarf es einer ausdrücklichen Willensäußerung des Gesetzgebers dieses Staates. Dieser in der Rechtsprechung der FG vertretenen Auffassung (vgl. z.B. Urteile des FG Düsseldorf vom 17. Februar 2009  10 K 501/08 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 761; vom 24. September 2010  16 K 3718/08 Kg, juris) wurde spätestens durch das EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475 die Grundlage entzogen. Denn die angenommene europarechtliche Sperrwirkung besteht gerade nicht. Richtet sich die Kindergeldberechtigung einer Person demnach allein nach den nationalen Vorschriften des an sich unzuständigen Mitgliedstaats, dann ist für das geltende deutsche Recht festzustellen, dass diesem keine Einschränkung zu entnehmen ist, dass Kindergeld im Falle grenzüberschreitender Sachverhalte nur unter dem Vorbehalt der Zuständigkeit Deutschlands i.S. der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 zu gewähren ist. Selbst wenn ein solcher --still-schweigender-- Vorbehalt dem Willen des Gesetzgebers entsprochen haben sollte, so fehlt es jedenfalls an der tatbestandlichen Ausformulierung dieser Absicht. Aus der Gesetzgebungsgeschichte geht hervor, dass der Gesetzgeber die mit dem Jahressteuergesetz 1996 vollzogene Neukonzeption des Kindergeldrechts durchaus mit der VO Nr. 1408/71 abgestimmt hat. So hat er den sozialrechtlichen Kindergeldanspruch insbesondere für solche Wanderarbeitnehmer vorgesehen, die nach der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit unterliegen (vgl. BTDrucks 13/1558, S. 163) und (nur) deshalb in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Bundeskindergeldgesetzes --BKGG--) stehen (können). Das Abstellen auf ein bestehendes Versicherungspflichtverhältnis in der deutschen Sozialversicherung, das wiederum von der Anwendbarkeit des deutschen Sozialrechts gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 abhängt, stellt gewissermaßen den deutschen Anwendungsbefehl für den sozialrechtlichen Kindergeldanspruch dar. Ein vergleichbarer Vorbehalt bzw. --positiv gewendet-- Anwendungsbefehl hinsichtlich der Anwendbarkeit der deutschen Bestimmungen gemäß der VO Nr. 1408/71 fehlt dagegen im Anwendungsbereich des steuerrechtlichen Kindergeldes. Dieses hat der Gesetzgeber ohne weitere einschränkende Voraussetzungen (nur) vom Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, also der unbeschränkten Einkommensteuerpflicht (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG) und --für bestimmte grenzüberschreitende Sachverhalte-- von der fiktiven unbeschränkten Einkommensteuerpflicht gemäß § 1 Abs. 3 EStG (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG) abhängig gemacht. Eine Differenzierung der sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG ergebenden Anspruchsberechtigung nach der Anwendbarkeit der deutschen Bestimmungen findet sich dort nicht. Nur wenn die Regelung in Buchst. b des § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG in dieser Form nicht existierte, würde der Kindergeldanspruch einer Person, die auf Antrag als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gemäß § 1 Abs. 3 EStG behandelt wird, von der Anwendbarkeit der deutschen Rechtsvorschriften gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 abhängen. Denn in einem solchen Fall würde die steuerliche Freistellung des Kinderexistenzminimums allein durch den auch im Falle des § 1 Abs. 3 EStG bestehenden Anspruch auf einen Kinderfreibetrag (vgl. Schmidt/Loschelder, EStG, 32. Aufl., § 32 Rz 2) bewirkt werden. Kindergeld als Sozialleistung könnte von der als unbeschränkt steuerpflichtig behandelten Person aber nur dann beansprucht werden, wenn sie nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit unterliegen würde. Denn nur bei Anwendbarkeit des deutschen Sozialrechts kann überhaupt ein Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 BKGG begründet werden. Dies zeigt, dass nach geltender Rechtslage der nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG begründete Anspruch eines Saisonarbeitnehmers, der gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit nicht unterliegt, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Versagung des Kindergeldes kann nicht mit dem Hinweis auf den fehlenden positiven Anwendungsbefehl des Gesetzgebers begründet werden, sondern kann allenfalls durch Änderung bzw. Streichung des Buchst. b in § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG erreicht werden. Somit obliegt die Entscheidung, den Kindergeldanspruch solcher als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelter Personen, die gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit nicht unterliegen, durch Änderung oder Aufhebung des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG zu versagen, allein dem Gesetzgeber.

3. Gemessen an diesen Maßstäben kann die Entscheidung der Vor-instanz keinen Bestand haben.

a) Nach den nicht angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des FG war der Kläger in Polen selbständig tätig und nur vorübergehend in Deutschland als Arbeitnehmer beschäftigt. Das FG hat danach gemäß Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14a Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 zutreffend das polnische Recht als anwendbar bestimmt (zum anwendbaren Recht bei einem Saisonarbeitnehmer vgl. BFH-Beschluss vom 21. Oktober 2010 III R 35/10, BFHE 231, 194; EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475).

b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz entfalten die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 aber keine Sperrwirkung hinsichtlich der Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften. Die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Klägers folgt damit aus § 62 Abs. 1 EStG. Eines zusätzlichen Anwendungsbefehls bedarf es nicht.

4. Die Sache ist nicht spruchreif.

Das FG hat --von seinem Standpunkt aus folgerichtig-- keine Tatsachen zur Anspruchsberechtigung des Klägers nach deutschem Recht festgestellt. Diese Feststellungen, insbesondere zum Vorliegen der fiktiven unbeschränkten Steuerpflicht (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG), wird das FG im zweiten Rechtsgang nachzuholen haben. Für die weitere Prüfung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Ausgangspunkt der Prüfung ist die Frage, ob der Kläger im Streitzeitraum die Anspruchsvoraussetzungen der §§ 62 ff. EStG erfüllt hat.

aa) Für Kinder i.S. des § 63 EStG hat nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG Anspruch auf Kindergeld, wer ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird. Hierzu hat der erkennende Senat entschieden, dass eine Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG voraussetzt, dass der Anspruchsteller aufgrund eines entsprechenden Antrags vom zuständigen Finanzamt (FA) nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (Senatsurteil vom 24. Mai 2012 III R 14/10, BFHE 237, 239, BStBl II 2012, 897). Die Tatsache allein, dass beispielsweise bei einem ausländischen Saisonarbeitnehmer im Einkommensteuerbescheid von einer unbeschränkten Steuerpflicht ausgegangen wurde, besagt nicht notwendigerweise, dass es sich um eine Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG gehandelt hat. Vielmehr kann einem solchen Bescheid z.B. auch eine --für die Familienkasse und das FG nicht bindende-- unzutreffende Bejahung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 EStG zugrunde liegen. Soweit sich daher eine Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG nicht unmittelbar aus dem Wortlaut oder Inhalt des Steuerbescheids selbst ergibt, ist zu prüfen, ob der Anspruchsteller sein Antragswahlrecht gegenüber dem FA entsprechend ausgeübt hat (insbesondere durch entsprechende Erklärung im Antragsformular) und welchen Erklärungsgehalt der Anspruchsteller dem Bescheid nach den ihm im Laufe des Veranlagungsverfahrens bekannt gewordenen Umständen beimessen konnte (§ 124 Abs. 1 Satz 2 der Abgabenordnung). Gegebenen-falls kann insoweit auch eine Beiziehung der Veranlagungsakten notwendig werden. Wurde dem Anspruchsteller im Laufe des jeweiligen Veranlagungszeitraums eine Bescheinigung nach § 39c Abs. 4 EStG in der bis zum Veranlagungszeitraum 2011 geltenden Fassung erteilt, ist gleichwohl zu prüfen, ob in der in diesem Fall von Amts wegen durchzuführenden Veranlagung (§ 46 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. b EStG in der bis zum Veranlagungszeitraum 2011 geltenden Fassung) die Behandlung des Anspruchstellers als nach § 1 Abs. 3 EStG unbeschränkt Steuerpflichtiger vom FA beibehalten wurde.

bb) Wurde dem Antrag des Anspruchstellers auf Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG entsprochen, lässt sich daraus nicht ableiten, dass deshalb in jedem Fall eine Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG für das gesamte Kalenderjahr gegeben ist. Insoweit ist vielmehr zu beachten, dass nach dem BFH-Urteil vom 24. Oktober 2012 V R 43/11 (BFHE 239, 327), dem sich der Senat anschließt, eine solche Kindergeldberechtigung nur in den Monaten des betreffenden Kalenderjahres besteht, in denen der Anspruchsteller Einkünfte i.S. des § 49 EStG erzielt hat.

cc) Die Gründe der angegriffenen Entscheidung enthalten keine hinreichenden Feststellungen dazu, ob der Kläger vom FA nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt wurde. Das FG hat lediglich festgestellt, dass der Kläger einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Es wird daher noch zu prüfen sein, ob das FA den Kläger entsprechend seinem Antrag nach § 1 Abs. 3 EStG behandelt hat und in welchem Teil des Streitzeitraums der Kläger nach § 49 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 11 EStG inländische Einkünfte erzielt hat.

b) Soweit sich danach das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG ergibt, ist weiter zu prüfen, wie eine Konkurrenz zu etwaigen von der Ehefrau des Klägers in Polen bezogenen Familienleistungen aufzulösen ist.

aa) Ist der persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet (s. zu dieser Frage im Einzelnen Senatsurteil vom 4. August 2011 III R 55/08, BFHE 234, 316, unter II.2.c), muss geprüft werden, ob Deutschland nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der zuständige oder der unzuständige Mitgliedstaat ist (s. zu dieser Frage im Einzelnen Senatsurteile in BFHE 234, 316, unter II.3.; vom 15. März 2012 III R 52/08, BFHE 237, 412, unter II.3., und vom 5. Juli 2012 III R 76/10, BFHE 238, 87, unter II.3.).

bb) Ist Deutschland der zuständige Mitgliedstaat, kommen hinsichtlich konkurrierender Ansprüche der Kindsmutter in Polen grundsätzlich die Antikumulierungsvorschriften des Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 574/72) zur Anwendung. Zwar kann dessen Anwendbarkeit aufgrund der für Deutschland geltenden Einschränkungen des Anhangs I Teil I Buchst. D in der im Streitjahr geltenden Fassung der VO Nr. 1408/71 ausgeschlossen sein (s. hierzu Senatsurteil in BFHE 234, 316, unter II.3.b). Jedoch hat der Senat unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer (ZESAR 2011, 235 Rdnr. 38) bereits darauf hingewiesen, dass auch in einem Fall, in dem der nach deutschem Recht Kindergeldberechtigte die Voraussetzungen des Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 nicht erfüllt, die europarechtlichen Antikumulierungsvorschriften wie des Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/72 gleichwohl zur Anwendung kommen können (Senatsurteil in BFHE 238, 87, unter II.4.a). Dies kann sich vor allem daraus ergeben, dass die Kinder des Anspruchstellers als Familienangehörige des anderen Elternteils in den persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallen und parallele Ansprüche auf Familienleistungen für denselben Zeitraum bestehen.

cc) Ist Deutschland nach den Bestimmungen der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der nicht zuständige Mitgliedstaat, was die Vorinstanz im Streitfall rechtsfehlerfrei angenommen hat, und ist Deutschland auch nicht der Wohnmitgliedstaat des betreffenden Kindes (vgl. EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475 Rdnrn. 74 bis 76), dann ist die Konkurrenz zu Ansprüchen im anderen Mitgliedstaat Polen nach nationalem Recht zu lösen.

Die nationalen Vorschriften sehen in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zwar vor, dass Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt wird, für das Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der unter § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten Leistungen vergleichbar sind, zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre. Die Auslegung dieser Vorschrift hat jedoch unter Beachtung der Anforderungen des Primärrechts der Union auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu erfolgen (EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475). Danach darf in einem Fall, in dem in einem anderen Mitgliedstaat dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden, der Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nur in entsprechender Höhe gekürzt, jedoch nicht völlig ausgeschlossen werden, wenn anderenfalls das Freizügigkeitsrecht des Wanderarbeitnehmers beeinträchtigt wäre.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 13. März 2013  15 K 4316/12 Kg aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

I.

 Der in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) wohnende Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist von seiner früheren Ehefrau, die zusammen mit dem im April 2000 geborenen gemeinsamen Sohn in Polen lebt, geschieden. Er bezog im streitigen Zeitraum (Januar 2011 bis Oktober 2012) zunächst Arbeitslosengeld. Von November 2011 bis zum 11. Januar 2012 sowie vom 1. bis zum 22. Februar 2012 war er in Deutschland nichtselbständig beschäftigt, danach bezog er Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch. Die frühere Ehefrau, die polnische Staatsangehörige ist, ging in Polen einer Erwerbstätigkeit nach. Sie hatte wegen der nach polnischem Recht bestehenden Einkommensgrenze keinen Anspruch auf polnische Familienleistungen für den hier streitigen Zeitraum. Einen Antrag auf Familienleistungen nach deutschem oder polnischem Recht hat sie nicht gestellt.

Im August 2012 beantragte der Kläger, der die deutsche Staatsbürgerschaft besitzt, Kindergeld für seinen Sohn. Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) lehnte den Antrag mit Bescheid vom 3. September 2012 ab, da die Kindsmutter vorrangig zum Bezug von Kindergeld nach deutschem Recht berechtigt sei. Der dagegen gerichtete Einspruch hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 18. Oktober 2012).

Das Finanzgericht (FG) gab der anschließend erhobenen Klage statt. Es verpflichtete die Familienkasse, Kindergeld für den Sohn ab Januar 2011 zu gewähren. Es war der Ansicht, die Bestimmung des Kindergeldberechtigten richte sich nicht nach § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes in der für die Jahre 2011 und 2012 geltenden Fassung (EStG), weil die Kindsmutter nicht die Anspruchsvoraussetzungen nach §§ 62 ff. EStG erfülle. Aus Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO Nr. 987/2009) ergebe sich keine andere Beurteilung. Zwar sei aufgrund der darin enthaltenen Fiktion die Familie so zu behandeln, als habe sie ihren Wohnsitz in Deutschland. Damit könnten jedoch keine Rechte Dritter begründet werden, durch die Rechte des Klägers geschmälert oder ausgeschlossen würden. Die Vorschrift des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 solle nur den Rechtsverlust einer aus dem Ausland zugewanderten Person verhindern. Der Anspruch der im Inland lebenden Person könne dadurch jedoch nicht begrenzt oder ausgeschlossen werden.

Gegen die Entscheidung des FG wendet sich die Familienkasse mit ihrer Revision. Der Senat setzte mit Beschluss vom 8. Mai 2014 III R 17/13 (BFHE 245, 522, BStBl II 2015, 329) das Revisionsverfahren gemäß § 121 i.V.m. § 74 der Finanzgerichtsordnung (FGO) aus und legte dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union folgende Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vor:

1. Ist in einem Fall, in dem eine in einem Mitgliedstaat (Inland) lebende Person Anspruch auf Kindergeld für Kinder hat, die in einem anderen Mitgliedstaat (Ausland) beim anderen, von ihm getrennt lebenden Ehegatten wohnen, Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 anzuwenden mit der Folge, dass die Fiktion, wonach bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der VO Nr. 883/2004 die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle Beteiligten --insbesondere was das Recht zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt-- unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen, dazu führt, dass der Anspruch auf Kindergeld ausschließlich dem im anderen Mitgliedstaat (Ausland) lebenden Elternteil zusteht, weil das nationale Recht des ersten Mitgliedstaats (Inland) vorsieht, dass bei mehreren Kindergeldberechtigten der Elternteil anspruchsberechtigt ist, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat?

2. Für den Fall, dass die erste Frage zu bejahen sein sollte:
Ist bei dem unter 1. dargelegten Sachverhalt Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 dahin auszulegen, dass dem in einem Mitgliedstaat (Inland) lebenden Elternteil der Anspruch auf Kindergeld nach inländischem Recht zusteht, weil der im anderen Mitgliedstaat (Ausland) lebende andere Elternteil keinen Antrag auf Kindergeld gestellt hat?

3. ...

Der EuGH hat die Fragen mit Urteil vom 22. Oktober 2015 C-378/14 (EU:C:2015:720, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst --DStRE-- 2015, 1501) wie folgt beantwortet:

1. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene Fiktion dazu führen kann, dass der Anspruch auf Familienleistungen einer Person zusteht, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnt, der für die Gewährung dieser Leistungen zuständig ist, sofern alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind, was von dem vorlegenden Gericht zu prüfen ist.

2. Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 ist dahin auszulegen, dass danach nicht verlangt wird, dass der Anspruch auf Familienleistungen, die für ein Kind gewährt werden, dem Elternteil des Kindes, der in dem für die Gewährung dieser Leistungen zuständigen Mitgliedstaat wohnt, deshalb zuerkannt werden muss, weil der andere Elternteil, der in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, keinen Antrag auf Familienleistungen gestellt hat.

Die Familienkasse ist der Ansicht, der EuGH habe ihre Rechtsauffassung bestätigt.

Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt sinngemäß, die Revision als unbegründet zurückzuweisen. Es sei vorzugswürdig, wenn nach wie vor der Kindsvater einen unmittelbaren Anspruch auf Kindergeld habe. Die Entscheidung des EuGH lasse letzte Klarheit vermissen. Er habe die Vorlagefragen nur i.S. eines "kann sein" beantwortet.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, die Klage ist abzuweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Das FG hat zu Unrecht entschieden, dass der Anspruch auf Kindergeld dem Kläger zusteht. Vielmehr hat die in Polen lebende Kindsmutter einen vorrangigen Anspruch auf Kindergeld.

1. Der Anspruch auf Kindergeld nach den Vorschriften des EStG setzt gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG u.a. voraus, dass der Berechtigte einen Wohnsitz (§ 8 der Abgabenordnung --AO--) oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) im Inland hat. Kindergeldrechtlich zu berücksichtigen sind u.a. Kinder, die --wie der Sohn des Klägers-- einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union haben (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 EStG).

Im Streitfall sind die Anspruchsvoraussetzungen nach den nationalen Rechtsvorschriften in der Person des Klägers und nicht in der seiner geschiedenen Ehefrau erfüllt. Letztere lebt in Polen und hat in Deutschland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt.

2. Dennoch ist die Kindsmutter vorrangig anspruchsberechtigt. Denn nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG wird bei mehreren Berechtigten das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Die Vorschrift ist anzuwenden, da gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 zu unterstellen ist, dass die Kindsmutter zusammen mit dem Sohn in einem eigenen Haushalt in Deutschland lebt.

a) Es handelt sich um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt mit Unionsbezug, der zur Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO Nr. 883/2004) sowie der dazu ergangenen Durchführungsverordnung Nr. 987/2009 führt. Der Kläger fällt --wie auch aus dem EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501 hervorgeht-- als deutscher Staatsbürger gemäß Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 in deren persönlichen Anwendungsbereich. Ebenso ist der sachliche Anwendungsbereich eröffnet; das Kindergeld ist eine Familienleistung i.S. von Art. 1 Buchst. z, Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004. Auch ist Deutschland der für die Erbringung von Familienleistungen zuständige Mitgliedstaat (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a und e der VO Nr. 883/2004).

b) Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der VO Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsordnung des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004, der bestimmt, dass eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats hat, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden, ist --wie auch aus dem EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501 hervorgeht-- im Streitfall ungeachtet dessen anzuwenden, dass es bereits nach nationalem Recht nicht darauf ankommt, ob das Kind seinen Wohnsitz im Inland oder in einem EU-Mitgliedstaat hat (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 EStG). Zu den "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 gehören die Familienangehörigen i.S. des Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Buchst. i der VO Nr. 883/2004. Darunter sind neben den Eltern und dem Kind alle Personen zu verstehen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf Familienleistungen zu erheben (EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501).

c) Aufgrund der Fiktion des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 lässt sich nach dem EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501 "nicht ausschließen", dass ein Elternteil, der in einem anderen als dem zur Gewährung von Familienleistungen verpflichteten Mitgliedstaat wohnt, diejenige Person ist, die zum Bezug dieser Leistungen berechtigt ist. Dies ist der Fall, wenn --wie nach deutscher Rechtslage-- bei konkurrierenden Ansprüchen derjenige Elternteil vorrangig kindergeldberechtigt ist, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

d) Aus dem EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501 ist auch zu ersehen, dass das Fehlen eines im EU-Ausland gestellten Antrags auf Familienleistungen nicht dazu führt, dass die Fiktionswirkung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 entfällt. Die Verpflichtung des zur Erbringung von Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009, den im Inland gestellten Antrag auf Kindergeld zu berücksichtigen, bedeutet nicht, dass bei fehlender Antragstellung im Ausland der Anspruch auf den Elternteil übergeht, der im Inland das Kindergeld beantragt hat.

3. Somit ist gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 zu fingieren, dass die geschiedene Ehefrau des Klägers zusammen mit dem gemeinsamen Kind in einem eigenen Haushalt in Deutschland lebt. Damit ist sie nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig kindergeldberechtigt, solange die Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach in der Person des Klägers erfüllt sind. Diesem steht der Anspruch auf Kindergeld im streitigen Zeitraum nicht zu.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 FGO.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Köln vom 30. Januar 2013  15 K 47/09 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

I. Die Beteiligten streiten um die Zahlung von Kindergeld für den Zeitraum September 2006 bis August 2007 (Streitzeitraum) für das minderjährige Kind A.

Die verwitwete Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist polnische Staatsangehörige und lebt seit September 2006 in B. Ihre Tochter lebte seit dem 20. November 2006 in ihrem Haushalt. Die Klägerin war nach ihren Angaben in der Zeit vom 21. April 2006 bis 20. Juli 2006 bei der polnischen Firma C, in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) als Altenpflegerin beschäftigt. Lt. einer Bescheinigung des Referats für Familienleistungen des Amtes der Stadt D (Polen) bezog die Klägerin in der Zeit vom 1. Mai 2004 bis 31. August 2007 Familienleistungen in Form von Familienbeihilfe in Höhe von 64 Zloty monatlich, Zulage für Alleinerziehende von 170 Zloty monatlich und einen einmaligen Zuschuss für den Schulbeginn von 100 Zloty.

Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) setzte zunächst mit Bescheid vom 19. Dezember 2007 ab September 2007 Kindergeld in Höhe von monatlich 154 € fest. Für den Streitzeitraum lehnte sie den Antrag der Klägerin auf Gewährung von Kindergeld mit Bescheid vom 15. Mai 2008 ab.

Gegen den Ablehnungsbescheid legte die Klägerin fristgerecht Einspruch ein. Noch bevor die Familienkasse eine Entscheidung über den Einspruch getroffen hatte, erhob die Klägerin eine Klage mit dem Begehren, die Familienkasse zu verpflichten, ihr Kindergeld in Höhe von insgesamt 1.848 € für den Streitzeitraum zu gewähren. Während des Klageverfahrens erließ die Familienkasse am 13. November 2008 einen als "Abhilfebescheid" bezeichneten Änderungsbescheid, in dem sie der Klägerin für den streitigen Zeitraum Kindergeld in Höhe von 82,20 € monatlich gewährte. Sie rechnete dabei polnische Familienleistungen in Höhe von insgesamt 234 Zloty monatlich (Familienbeihilfe 64 Zloty zuzüglich Zulage für Alleinerziehende 170 Zloty) an. Im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärte der Vertreter der Familienkasse, er halte nicht länger daran fest, dass die Klägerin im Streitzeitraum in Polen selbständig gewesen sei.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage überwiegend statt und verpflichtete die Familienkasse, der Klägerin für die Monate September 2006 bis einschließlich August 2007 Kindergeld in Höhe von 137,55 € anstelle von nur 82,20 € pro Monat zu gewähren. Zwar sei das deutsche Kindergeld um die in Polen empfangenen Leistungen zu kürzen. Zu diesen anrechenbaren Leistungen gehöre aber nur das in Polen gewährte Kindergeld in Höhe von 64 Zloty. Die laufenden Unterhaltszuschüsse und der einmalige Schulzuschuss seien soziale Leistungen, die dem deutschen Kindergeld nicht vergleichbar seien. Das Urteil des FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2013, 797 veröffentlicht.

Mit ihrer hiergegen eingelegten Revision rügt die Familienkasse die Verletzung materiellen Rechts.

Die Entscheidung des FG beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung von Art. 1 Buchst. u Ziff. i, Art. 4 und Art. 5 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71). Nach Art. 1 Buchst. u Ziff. i der VO Nr. 1408/71 seien Familienleistungen alle Sach- und Geldleistungen, die zum Ausgleich von Familienlasten im Rahmen der in Art. 4 Abs. 1 Buchst. h der VO Nr. 1408/71 genannten Rechtsvorschriften bestimmt seien. Entgegen der Auffassung des FG sei die polnische Zulage für Alleinerziehende ihrem Sinn und Zweck nach als Familienleistung i.S. des Art. 4 der VO Nr. 1408/71 anzusehen und daher bei der Gewährung des Kindergeldes anzurechnen.

Die Familienkasse beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Sie hält das FG-Urteil für zutreffend.

II. Im Streitfall hat zum 1. Mai 2013 ein gesetzlicher Beteiligtenwechsel stattgefunden. Beklagte und Revisionsklägerin ist nunmehr die Familienkasse … (vgl. z.B. Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 28. Mai 2013 XI R 38/11, BFH/NV 2013, 1774, Rz 14). Das Rubrum war entsprechend zu ändern.

III. Die Revision der Familienkasse ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Das FG hat im Rahmen der Gewährung von (Differenz-)Kindergeld zu Unrecht die der Klägerin in Polen gewährte Zulage für Alleinerziehende nicht angerechnet.

1. Das FG hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin dem Grunde nach einen Anspruch auf Kindergeld hat. Denn die Klägerin hat gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ihren Wohnsitz im Inland. Ihre Tochter A ist gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG und § 32 Abs. 3 EStG als Kind zu berücksichtigen. Dies ist im Übrigen zwischen den Beteiligten unstreitig.

2. Ferner hat das FG zu Recht erkannt, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG der Gewährung von Kindergeld nicht entgegensteht.

a) Nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das im Ausland Leistungen zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären, die dem Kindergeld oder einer der unter § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten Leistungen vergleichbar sind.

b) Die Auslegung dieser Vorschrift hat unter Beachtung der Anforderungen des Primärrechts der Union auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu erfolgen (Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union --EuGH-- Hudzinski und Wawrzyniak vom 12. Juni 2012 C-611/10 und C-612/10, EU:C:2013:339, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2012, 999). Danach darf in einem Fall, in dem in einem anderen Mitgliedstaat dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden, der Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nur in entsprechender Höhe gekürzt, jedoch nicht völlig ausgeschlossen werden, wenn anderenfalls das Freizügigkeitsrecht der "Wanderarbeitnehmer" beeinträchtigt wäre (z.B. BFH-Urteile vom 16. Mai 2013 III R 8/11, BFHE 241, 511, BStBl II 2013, 1040, Rz 29; vom 8. August 2013 III R 17/11, BFH/NV 2014, 306, Rz 32; vom 18. Dezember 2013 III R 44/12, BFHE 244, 344, BStBl II 2015, 143, Rz 14; vgl. auch Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 34. Aufl., § 65 Rz 6, m.w.N.).

c) Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze im Streitfall ergibt sich zunächst, dass ein Ausschluss der Leistungen nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausscheidet, weil die Klägerin bei der Aufnahme ihrer nichtselbständigen Tätigkeit in Deutschland seinerzeit von ihrem Freizügigkeitsrecht als "Wanderarbeitnehmerin" Gebrauch gemacht hat.

3. Das FG hat aber zu Unrecht entschieden, dass lediglich die polnische Familienbeihilfe und nicht auch die monatliche polnische Zulage für Alleinerziehende bei der Gewährung des deutschen (Differenz-)Kindergeldes zu berücksichtigen sind.

a) Die Klägerin hat nach polnischem Recht Familienbeihilfen in Höhe von 64 Zloty monatlich, eine Zulage für Alleinerziehende von 170 Zloty monatlich und einen einmaligen Schulzuschuss von 100 Zloty erhalten.

b) Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. h der bei Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu beachtenden VO Nr. 1408/71 (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 5. Februar 2015 III R 40/09, BFHE 249, 138, BFH/NV 2015, 893) gilt diese Verordnung in ihrem sachlichen Anwendungsbereich für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die u.a. "Familienleistungen" betreffen. Dabei umfasst der Begriff "Familienleistungen" nach Art. 1 Buchst. u Ziff. i der VO Nr. 1408/71 grundsätzlich alle Sach- oder Geldleistungen, die zum "Ausgleich von Familienlasten" im Rahmen der in Art. 4 Abs. 1 Buchst. h der VO Nr. 1408/71 genannten Rechtsvorschriften bestimmt sind.

c) Zum "Ausgleich von Familienlasten" hat der EuGH in seinem Urteil Offermanns vom 15. März 2001 C-85/99 (EU:C:2001:166, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht --FamRZ-- 2001, 683) unter Rz 38 ausgeführt: "... Familienleistungen [sollen] dazu dienen ..., Arbeitnehmer mit Familienlasten dadurch sozial zu unterstützen, dass sich die Allgemeinheit an diesen Lasten beteiligt". Der Ausdruck "Ausgleich von Familienlasten" in Art. 1 Buchst. u Ziff. i der VO Nr. 1408/71 erfasse folglich einen staatlichen Beitrag zum Familienbudget, der die Kosten des Unterhalts von Kindern verringern solle (EuGH-Urteil Offermanns, EU:C:2001:166, FamRZ 2001, 683, Rz 41).

Der BFH hat diese Rechtsprechung zum Begriff der "Familienleistungen" nach Art. 1 Buchst. u Ziff. i der VO Nr. 1408/71 übernommen (vgl. zum niederländischen Unterhaltszuschuss nach dem TOG 200: BFH-Urteil vom 17. April 2008 III R 36/05, BFHE 221, 50, BStBl II 2009, 921, unter II.3.c bb, Rz 23; zur Schweizer Familienzulage: BFH-Urteil vom 26. Juli 2012 III R 97/08, BFHE 238, 120, BStBl II 2013, 24, unter II.2.b aa, Rz 21).

d) Im Streitfall gelten hiernach nicht nur die polnische Familienbeihilfe, sondern auch die polnische Zulage für Alleinerziehende gemäß Art. 2 Nr. 1, Art. 8 Nr. 3a und Art. 11a des polnischen Gesetzes vom 28. November 2003 über Familienleistungen (--FamLStgG-PL--, Gesetzblatt Nr. 228/2003 Pos. 2255) jeweils als staatliche Beiträge zum Familienbudget in diesem Sinne.

aa) Nach Art. 2 Nr. 1 FamLStgG-PL gehören das Kindergeld und die Zuschläge zum Kindergeld zu den Familienleistungen. Nach Art. 8 Nr. 3a FamLStgG-PL kann die Zulage für Alleinerziehende als Zuschlag mit dem Kindergeld bewilligt werden. Die Zulage beträgt nach Art. 11a Nr. 3 FamLStgG-PL 170 Zloty monatlich pro Kind. Somit erfüllt die in Polen im streitbefangenen Zeitraum gewährte Zulage für Alleinerziehende als Zuschlag des Kindergeldes denselben Zweck wie das Kindergeld selbst, nämlich die teilweise Deckung der Aufwendungen für den Unterhalt des Kindes (Art. 4 Nr. 1 FamLStgG-PL).

bb) Entgegen der Ansicht des FG gehört diese Zulage für Alleinerziehende auch nach Auffassung der Verwaltung zu den vergleichbaren Leistungen i.S. des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (vgl. Schreiben des Bundeszentralamts für Steuern vom 21. März 2014, BStBl I 2014, 768, Anlage).

4. Das FG ist von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Seine Entscheidung war daher aufzuheben. Die Sache ist spruchreif. Die Klage war abzuweisen, weil der Klägerin nicht mehr als das von der Familienkasse gewährte Kindergeld von 82,20 € zustand. Ihre Einwendung gegen die Währungsumrechnung hat die Klägerin im Revisionsverfahren nicht weiterverfolgt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.