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I. Die Klage ist zulässig.
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1. Die Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten klagebefugt.
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Die Beurteilung der Klagebefugnis richtet sich vorliegend nach Art. 243 Abs. 1 Unter-abs. 1 ZK. Danach kann jede Person einen Rechtsbehelf gegen Entscheidungen der Zollbehörden auf dem Gebiet des Zollrechts einlegen, die sie unmittelbar und persönlich betreffen.
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Ziel der Klage ist die Bestimmung des Verkehrslandeplatzes X als Zollflugplatz. Diese Bestimmung nach § 3 Abs. 1 ZollV ist eine hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des Zollrechts mit Rechtswirkung für mehrere bestimmte oder bestimmbare Personen und damit eine Entscheidung im Sinne des Art. 4 Nr. 5 ZK in Form einer Allgemeinverfügung. Sie richtet sich grundsätzlich an alle aus einem Drittland ein- oder ausfliegenden Flugzeugführer. Die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz ist als actus contrarius ebenfalls eine Entscheidung im Sinne des Art. 4 Nr. 5 ZK. Dies gilt gleichermaßen für die Ablehnung der Verlängerung des "Probebetriebs".
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Die Klägerin ist von dieser Entscheidung des Beklagten unmittelbar und persönlich betroffen und damit klagebefugt, auch wenn Adressat der Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz grundsätzlich der Flugzeugführer und nicht der Flugplatzbetreiber ist.
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Wann jemand im Sinne des Art. 243 ZK unmittelbar und persönlich betroffen ist, lässt sich weder dem Verordnungstext noch der sehr spärlichen Rechtsprechung zu dieser Vorschrift entnehmen. Anders als § 40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) verlangt Art. 243 Abs. 1 Unterabs. 1 ZK nicht die Geltendmachung einer Rechtsverletzung und ist damit weiter gefasst als die nationale Regelung des § 40 Abs. 2 FGO, der insoweit überlagert wird (so auch Alexander in Witte, Zollkodex, 3. Auflage, Art. 243 Rz. 11). Ähnlich wie § 40 FGO zielt Art. 243 ZK aber darauf ab, den Rechtsschutz auf den Individualrechtschutz zu begrenzen (BFH-Urteil vom 31. Januar 2005, a. a. O., Rz. 17; Gräber/von Groll, Kommentar zur FGO, 6. Auflage, § 40 Rz. 58).
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Einer anderen in der Literatur vertretenen Ansicht nach ist § 40 Abs. 2 FGO neben Art. 243 ZK anzuwenden, da sein Inhalt zu den Einzelheiten des Rechtsbehelfsverfahrens zähle, der nach Art. 245 ZK von den Mitgliedstaaten geregelt werde (Beermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Art. 243 ZK Rz. 68; so offenbar auch Worms in Dorsch, Zollrecht, Art. 243 ZK Rz. 10). Dies überzeugt jedoch nicht. Nationales Recht kann nur insoweit zur Geltung kommen, als der Zollkodex keine Regelung enthält. Hinsichtlich der Klagebefugnis hat der europäische Verordnungsgeber mit Art. 243 Abs. 1 Unterabs. 1 ZK jedoch eine Regelung getroffen. Eine unmittelbare Anwendung des § 40 FGO würde den gemeinschaftsrechtlich garantierten - weitergehenden - Umfang des Rechtschutzes in Bezug auf die Klagebefugnis beschneiden.
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Der BFH zieht in dem o.g. Urteil vom 31. Januar 2005 (a. a. O., Rz. 17) bei der Prüfung der Klagebefugnis nach Art. 243 ZK die nationale Rechtsprechung zu § 40 Abs. 2 FGO heran und verweist dabei auf die Parallele zwischen Art. 243 ZK und § 40 FGO hinsichtlich der Begrenzung auf den Individualrechtschutz. Hieraus leitet der BFH offenbar das Erfordernis einer Rechtsverletzung ab, die er im folgenden prüft (BFH. a. a. O., Rz. 18). Diese ist im Zollkodex jedoch gerade nicht Voraussetzung für die Klagebefugnis.
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Die unmittelbare und persönliche Betroffenheit sind vielmehr gemeinschaftsrechtliche Begriffe, die auch in anderen EU-Vorschriften verwendet werden, so z. B. in Art. 230 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 in der Fassung des Vertrags von Nizza vom 26. Februar 2001 (Abl. EG Nr. C 80/1 vom 10. März 2001 -EGV-). Danach kann jede natürliche oder juristische Person nicht nur gegen die an sie ergangenen Entscheidungen sondern auch gegen diejenigen Entscheidungen Klage erheben, die, obwohl sie als Verordnung oder als eine an eine andere Person gerichtete Entscheidung ergangen sind, sie unmittelbar und individuell betreffen. Auch wenn Art. 230 EGV nur den Rechtschutz gegenüber Handlungen der Gemeinschaft regelt, kann die Rechtsprechung und Literatur zur Auslegung der gemeinschaftsrechtlichen Begriffe "unmittelbar und individuell" herangezogen werden. Der abweichende Wortlaut im Zollkodex ("unmittelbar und persönlich" statt "unmittelbar und individuell") ist Folge der Übersetzung. In der französischen Fassung lauten beide Texte "
…la concernent directement et individuellement
".
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Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit schließt einerseits die Popularklage aus, verlangt andererseits nicht die Verletzung eines subjektiven Rechts. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum Rechtschutzinteresse bei Anfechtungsklagen ist betroffen, wessen Interessen durch eine beschwerende Maßnahme gegenwärtig beeinträchtigt werden können (EuGH-Urteil vom 11. November 1981 Rs. 60/81, IBM, Sammlung der Rechtsprechung des EuGH -Slg.- 1981, 2639 Rz. 16). Die individuelle Betroffenheit Dritter wird nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nach der Formel aus dessen Plaumann-Urteil geprüft (EuGH-Urteil vom 15.07.1963 Rs. 25/62, Slg. 1963, 211 ff.): "Wer nicht Adressat einer Entscheidung ist, kann nur dann geltend machen, von ihr individuell betroffen zu sein, wenn die Entscheidung ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten." (Vgl. auch Booß in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 230 EGV Rz. 49 ff.).
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Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin individuell und persönlich betroffen.
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a) Durch die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz können die Interessen der Klägerin gegenwärtig beeinträchtigt werden. Hierbei handelt es sich nicht um rein kommerzielle Interessen, sondern tatsächlich - wie von der Klägerin vorgetragen - um solche, die sich aus der Berufsausübung ergeben. Die reine Möglichkeit einer Interessenbeeinträchtigung ist insoweit ausreichend. Auf eine mögliche tatsächliche Verletzung von Art. 12 GG, wie von den Beteiligten diskutiert, kommt es auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene nicht an (s. o.).
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Dass berufliche Interessen berührt sein können, liegt auf der Hand. Die Klägerin bemüht sich seit Jahren, insbesondere seit Genehmigung des "Probebetriebs", um die Akquise von Drittlandsfrachtflügen. Der Flugplatz X ist - im Gegensatz zu anderen Flugplätzen - mit einer überdurchschnittlich tragfähigen Landebahn ausgestattet, die eine besondere Eignung für den gewerblichen Drittlandsflugverkehr begründet. Diese Eignung hat die Klägerin nicht etwa im Hinblick auf ihren Antrag herbeigeführt; die Voraussetzungen besaß der Flugplatz vielmehr schon, bevor die Klägerin ihn als Betreibergesellschaft übernommen hat. Die verkehrsrechtliche Genehmigung für den schweren Frachtverkehr besitzt die Klägerin bereits. Sie ist auch als Fracht-Sonderflughafen zugelassen. Der schwere Luftfrachtverkehr dürfte sich - wie die Klägerin überzeugend dargetan hat - typischerweise im Drittlandsverkehr abspielen. Im innergemeinschaftlichen Verkehr kommen die Vorteile der Luftfracht gegenüber dem LKW- und Schienenverkehr nicht in gleicher Weise zum Tragen, da die Waren vom Flugplatz aus wieder per LKW oder Schiene an den jeweiligen Bestimmungsort verteilt werden oder - bei abfliegenden Frachtflügen - gegebenenfalls von vielen Orten zum Flugplatz transportiert werden müssen. Dieser logistische Aufwand lohnt sich nur dann, wenn mit dieser Maßnahme zumindest ein zeitlicher oder finanzieller Vorteil verbunden ist. Dieser dürfte sich in der Regel aber nur bei Langstreckenflügen und damit im Drittlandsverkehr realisieren. Dass solche Drittlands-Frachtflüge auf dem Flugplatz X nicht abgewickelt werden können, obwohl die verkehrsrechtliche Genehmigung bereits erteilt wurde, beeinträchtigt die beruflichen Interessen der Klägerin.
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b) Die Klägerin ist auch individuell betroffen. Anders als in dem vom BFH entschiedenen Fall handelt es sich nicht um die Aufhebung einer weitgehend begünstigenden Entscheidung gegenüber den Flugzeugführern (Streichung von der Liste der besonderen Landeplätze) oder um die in seinem Urteil erwähnte Anfechtung einer Aufnahme in die Liste, die für den Flugplatzbetreiber mit Auflagen verbunden ist, sondern um den umgekehrten Fall. Vorliegend erging die Entscheidung aufgrund eines Antrags der Klägerin und wurde ausschließlich ihr gegenüber bekannt gegeben. Auch wird die Klägerin durch die Entscheidung durch besondere, sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebende Umstände berührt und in ähnlicher Weise individualisiert wie die Adressaten. So hatte der Beklagte ihr einen "Probebetrieb" genehmigt, von dem die endgültige Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz abhängig gemacht werden sollte. Zumindest insoweit besteht eine Sonderbeziehung zwischen den Beteiligten, die eine unmittelbare und persönliche Betroffenheit begründet.
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Die Klägerin ist aber auch darüber hinaus durch Umstände, die sie aus dem Kreis der anderen Flugplatzbetreiber heraushebt, berührt. So gibt es in … zwar zahlreiche Flug- und Landeplätze, die ebenfalls eine Bestimmung als Zollflugplatz begrüßen würden. Aber nur der Verkehrslandeplatz und Fracht- Sonderflughafen X ist hinsichtlich der Größe und Kapazität mit den Zollflugplätzen des Landes, T, C und R vergleichbar (wenn auch hinsichtlich T nur begrenzt). In der politischen Diskussion über die Förderung des Flugplatzes C wurde die Klägerin immer als direkte Konkurrenz wahrgenommen. Dies gilt auch für die Bestimmung als Zollflugplatz. Auch dies hebt die Klägerin aus dem Kreis der übrigen Flugplatzbetreiber heraus und begründet eine die Popularklage ausschließende herausgehobene Stellung der Klägerin.
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Dieses Ergebnis erscheint auch sachgerecht, wäre doch andernfalls die Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz faktisch - anders als die verkehrsrechtliche Genehmigung - der gerichtlichen Kontrolle vollends entzogen. Denn es ist kaum vorstellbar, dass ein einzelner Flugzeugführer, an den sich die Allgemeinverfügung über die Bestimmung als Zollflugplatz richtet, in dieser Sache Klage erhebt, da er über die Ausnahmegenehmigungen z. B. nach Art. 38 Abs. 4 ZK i.V.m. § 2 Abs. 5 ZollVG, § 5 Abs. 4 ZollV und Abs. 12 der Dienstvorschrift zu den Teilen III und V des ZK (abgedruckt unter Z 06 01 der Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung - VSF -) einfacher und kostengünstiger eine Befreiung vom Zollflugplatzzwang erreichen kann.
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Art. 243 Abs. 1 Unterabs. 2 ZK ist nicht einschlägig, da dieser nur bei Untätigkeit der Behörde gilt. Zwar wurde vorliegend über den Antrag der Klägerin wohl nicht in angemessener Zeit entschieden; bei Klageerhebung war jedoch bereits eine Einspruchsentscheidung ergangen, weshalb eine Untätigkeitsklage nicht mehr in Betracht kommt.
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Sämtliche Beteiligten haben der Klageänderung zugestimmt. Im Übrigen hält der Senat die Klageänderung auch für sachdienlich.
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Grundsätzlich ist eine Klageänderung bei fristgebundenen Klagen zwar nur innerhalb der Klagefrist zulässig (Gräber/von Groll, a. a. O., § 67, Rz. 11). Vorliegend ist jedoch keine Klagefrist in Lauf gesetzt worden, da die Klägerin über den richtigen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht belehrt worden ist.
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Für die Entscheidung über den Antrag der Klägerin gilt Art. 6 ZK. Nach Abs. 3 der Vorschrift sind schriftliche Entscheidungen, mit denen Anträge abgelehnt werden, nicht nur zu begründen, sondern auch mit einer Belehrung über die Möglichkeit zu versehen, einen Rechtsbehelf nach Art. 243 ZK einzulegen.
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Die durch das HZA mitgeteilte Ablehnung des Antrags der Klägerin war zwar mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, sie war jedoch inhaltlich falsch. Da die Folgen einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung im ZK nicht geregelt sind, ist auf das nationale Recht zurückzugreifen.
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Nach § 55 Abs. 2 S. 1 FGO ist die Einlegung des Rechtsbehelfs, wenn eine Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt ist, nur innerhalb eines Jahres seit Bekanntgabe zulässig, es sei denn, dass die Einlegung in Folge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche Belehrung dahin erfolgt ist, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. Der vorliegende Fall, dass die Rechtsbehelfsbelehrung auf den statthaften Rechtsbehelf überhaupt nicht - auch nicht fehlerhaft - hinweist, sondern stattdessen auf einen nicht statthaften Rechtsbehelf hingewiesen wird, ist nicht ausdrücklich geregelt. Indem die Belehrung auf einen nicht statthaften Rechtsbehelf verweist, vermittelt sie jedoch den Eindruck, der statthafte Rechtsbehelf sei nicht gegeben. Der Senat hält es daher für zutreffend, diesen Fall einem Hinweis, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei, gleichzusetzen mit der Folge, dass keine Klagefrist in Lauf gesetzt wird (so auch BFH-Urteil vom 31. Januar 2005, a. a. O., Rz. 31 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerwG zu dem gleich lautenden § 58 Abs. 2 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-; a. A. Gräber/Stapperfend, a. a. O., § 55 Rz. 30, ausdrücklich aber nur für die Fälle, in denen auf die falsche Rechtsbehelfsbelehrung hin kein Rechtsmittel eingelegt wird). Ob dies nur insoweit gilt, als auf die falsche Rechtsbehelfsbelehrung hin auch von dem falschen Rechtsbehelf Gebrauch gemacht wird, brauchte der Senat nicht zu entscheiden, da die Klägerin auf die Rechtsbelehrung hin beim HZA Einspruch eingelegt hatte.
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II. Die Klage ist nur teilweise begründet. Die Entscheidung des Beklagten ist wegen Ermessensfehlgebrauch aufzuheben und zur erneuten Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen.
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1. Ein Verfahren zur Bestimmung als Zollflugplatz ist weder im Zollkodex noch in den nationalen Vorschriften geregelt. Nach Art. 37 Abs. 1 S. 1 ZK unterliegen Waren, die in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht werden, vom Zeitpunkt des Verbringens an der zollamtlichen Überwachung. Werden Waren auf dem Luftweg befördert, sind sie mit dem Überfliegen der Grenze der Europäischen Gemeinschaft verbracht, denn nach Art. 3 Abs. 3 ZK gehört auch der Luftraum der Mitgliedstaaten zum Zollgebiet der Gemeinschaft. Die verbrachten Waren sind gemäß Art. 38 Abs. 1 a ZK vom Verbringer unverzüglich und gegebenenfalls unter Benutzung des von den Zollbehörden bezeichneten Verkehrsweges nach Maßgabe der von diesen Behörden festgelegten Einzelheiten zu der von den Zollbehörden bezeichneten Zollstelle oder einem anderen von diesen Behörden bezeichneten oder zugelassenen Ort zu befördern.
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Von dieser Ermächtigung, Verkehrswege zu bestimmen, hat der deutsche Gesetz- bzw. Verordnungsgeber in § 2 ZollVG und §§ 2 bis 4 ZollV Gebrauch gemacht. Nach § 2 Abs. 2 ZollVG dürfen einfliegende Luftfahrzeuge nur auf einem Zollflugplatz landen, ausfliegende nur von einem solchen abfliegen. Hinsichtlich der Bestimmung von Zollflugplätzen enthält lediglich § 3 Abs. 1 ZollV eine Regelung. Dort heißt es: "Die Zollflugplätze werden im Bundesanzeiger bekannt gegeben."
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Die Tatsache, dass keine weiteren Vorgaben für die Bestimmung eines Flugplatzes als Zollflugplatz bestehen, bedeutet nicht, dass diese Entscheidung im freien Belieben des Beklagten steht. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung eines Flugplatzes als Zollflugplatz um eine Ermessensentscheidung, die im Rahmen des § 102 FGO der gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Die Überprüfung beschränkt sich allerdings auf die Frage, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht beachtet oder das Ermessen falsch ausgeübt wurde (vgl. Gräber/von Groll, a. a. O., § 102 Rz. 2 mit zahlreichen Nachweisen der höchstrichterlichen Rechtsprechung). Das Gericht darf bei seiner Entscheidung das eigene Ermessen nicht anstelle des behördlichen Ermessens setzen.
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Ein Ermessensfehler liegt vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen falschen, vor allem einen dem gesetzlichen Ermächtigungszweck nicht entsprechenden Gebrauch macht, wobei dem im Gesetz genannten Fall der Zweckverfehlung nur beispielhafte Bedeutung zukommt (vgl. Gräber/ von Groll, a. a. O., § 102 Rz. 2 m. w. N.).
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Bei der Beurteilung, ob die Entscheidung des Beklagten ermessensgerecht ist, ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen; denn es ist schon zweifelhaft, ob eine derart weit reichende Entscheidung ohne konkrete gesetzliche oder auch nur im Verordnungswege bestehende Regelung überhaupt getroffen werden darf oder ob es nicht vielmehr einer parlamentarischen Leitentscheidung darüber bedarf, nach welchen Kriterien die Bestimmung als Zollflugplatz zu erfolgen hat (vgl. hierzu Urteil des BVerwG vom 26. Juli 1989 4 C 35/88 zur verkehrsrechtlichen Genehmigung - Flugschulen - mit Verweisen auf die Rechtsprechung des BVerfG). Wenn man das Erfordernis einer parlamentarischen Entscheidung verneint, ist zumindest ein strenger Maßstab bei der Beurteilung des Ermessensspielraumes des Beklagten anzulegen.
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Die Bestimmung von Zollflugplätzen dient im Zusammenhang mit dem Zollstraßenzwang ebenso wie die der Zollstraßen und Zolllandeplätze der zollamtlichen Überwachung (vgl. Kampf in Witte, a. a. O., Art. 38 Rz. 1; Zimmermann in Dorsch, a. a. O., A 2 § 2 ZollVG Rz. 1; Rogmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, a. a. O., Art. 38-39 ZK Rz. 12). Um eine ordnungsgemäße zollamtliche Überwachung gewährleisten zu können, ist die Kanalisierung des ein- und ausfliegenden Flugverkehrs erforderlich. Der Beklagte ist daher berechtigt, die Zahl der Zollflugplätze gegenüber der Zahl der bestehenden Flugplätze zum Zwecke besserer Kontrollmöglichkeiten gering zu halten. Die Anzahl der Zollflugplätze steht dabei ebenso im Ermessen des Beklagten wie deren geografische Lage. Die Ausübung des Ermessens durch den Beklagten muss jedoch nachvollziehbar sein und darf nicht willkürlich erscheinen. Dies ist nur eingeschränkt der Fall.
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a) Mit dem durch den Erlass vom 31. Oktober 2001 genehmigten "Probebetrieb" gab der Beklagte der Klägerin die Gelegenheit, einen Bedarf für einen weiteren Zollflugplatz in der Region nachzuweisen. Gleichzeitig wurde die OFD aufgefordert, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass aus dieser Regelung nach Ablauf des Jahres kein Anspruch auf endgültige Bestimmung zum Zollflugplatz abgeleitet werden könne. Dies gelte insbesondere dann, wenn das Verkehrsaufkommen nicht wesentlich über das bisher prognostizierte Maß hinaus zunehme. Dass der Bedarf vom Beklagten als ein Kriterium für die Bestimmung als Zollflugplatz dient, geht auch aus der endgültigen Ablehnung des Antrags der Klägerin (Erlass vom 11. März 2003) hervor. Dort wird die Ablehnung mit dem mangelnden Bedarf und mit verwaltungsökonomischen Gründen begründet.
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Grundsätzlich ist das Heranziehen dieser Kriterien nicht zu beanstanden. Die Art und Weise ihrer Prüfung und die aus den Akten ersichtlichen weiteren Beweggründe halten einer gerichtlichen Überprüfung jedoch nicht stand.
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aa) Zwar besteht Einvernehmen darüber, dass die in dem Probezeitraum erfolgten drei Ausfuhrabfertigungen einen Bedarf für einen Zollflugplatz nicht begründen können. Die Forderung nach einem bereits manifestierten oder in einem "Probebetrieb" nachgewiesenen Bedarf ist jedoch ermessensfehlerhaft. Von einem Antragsteller kann lediglich verlangt werden, dass er ein entsprechendes Potential und die glaubhaft Absicht, es zu nutzen, nachweist. Zwar führt das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht zu einem Anspruch auf Bestimmung als Zollflugplatz; die Bestimmung kann aber im Falle des Vorliegens auch nicht mit dem Hinweis auf einen mangelnden Bedarf abgelehnt werden (vgl. das Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 28. Februar 2005, Umwelt- und Planungsrecht, Zeitschrift für Wissenschaft und Praxis -UPR- 2005, 313 unter 1.).
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Der Verweis des Beklagten auf seiner Überzeugung nach vorhandene Kapazitäten der Verkehrsflughäfen C, D und E, über die eine Abwicklung gewerblicher Warensendungen jederzeit ohne Einschränkung möglich sei vermag nicht zu überzeugen. Ob entsprechende Kapazitäten verfügbar sind und ob über die bestehenden Kapazitäten hinaus ein Bedarf besteht, hat der Beklagte nämlich gar nicht festgestellt. Mit der gleichen Relevanz könnte man auch - unter Hinweis auf Wartezeiten bei den bestehenden Zollflugplätzen - das Bestehend eines Bedarfs behaupten.
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Zwar ist der Beklagte grundsätzlich nicht verpflichtet, auf einen Antrag hin von Amts wegen den Sachverhalt in jeder Hinsicht aufzuklären. Insoweit besteht - auch europarechtlich - eine Mitwirkungspflicht des jeweiligen Antragstellers. Vorliegend hatte die Klägerin im Rahmen des Antragsverfahrens jedoch ein von der Flughafen … AG erstelltes Entwicklungs- und Flächenkonzept für den Verkehrslandeplatz X vom September 1999 vorgelegt (Schreiben der Klägerin vom 18. August 2000 an die OFD). Das Konzept enthält ausführliche Ausführungen, u. a. zur Bestandsanalyse, den Marktpotentialen und den Entwicklungspotentialen. Dabei geht es auch auf die Konkurrenzsituation zu den anderen Flugplätzen der Region ein. Dieses Konzept wurde vom Beklagten bei seiner Ermessensentscheidung völlig außer Acht gelassen. In dem Bericht der OFD vom 1. September 2000 (Hefter 1 der Verwaltungsakten des Beklagten S. 130) heißt es hierzu:
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"Die mit Schreiben vom 18. 08.2000 zur Begründung mit eingereichte (umfangreiche) Studie der Flughafen … AG habe ich absprachegemäß nicht beigefügt."
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Auf die telefonische Nachfrage der Berichterstatterin bei dem zuständigen Sachbearbeiter des Beklagten vom 23. März 2006, warum das Entwicklungs- und Flächenkonzept dem Beklagten "absprachegemäß" nicht vorgelegt worden sei, vermutete dieser, dass es sich bei dem Inhalt um vorliegend nicht relevante Feststellungen gehandelt habe. Dabei geht schon aus dem Inhaltsverzeichnis hervor, dass sich das Entwicklungs- und Flächenkonzept u. a. mit dem Marktpotential sowohl des Personenflugverkehrs als auch des Flugfrachtverkehrs auseinandersetzt. Das Konzept wurde dem Beklagten auch in der Folgezeit weder vorgelegt noch von diesem angefordert und trotz frühzeitiger Kenntnis von der Vorlage des Konzeptes an die OFD von dem Beklagten bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt. Der Beklagte begnügte sich stattdessen mit einem Verweis auf andere in der Region vorhanden Zollflugplätze.
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Aufgrund des von der Klägerin vorgelegten Entwicklungs- und Flächenkonzepts kann - zumindest zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens - hinsichtlich des Passagieraufkommens von einem kleinen, aber sehr homogenen Marktpotential im Bereich des touristischen Flugverkehrs für den unmittelbaren Einzugsbereich des Flugplatzes X ausgegangen werden. Dem Entwicklungs- und Flächenkonzept nach haben Umfragen bei Reiseveranstaltern ergeben, dass potentielle Marktnischen in der Bedienung des Freizeitparks U und im hochpreislichen …Q-Tourismus bestehen. Die exponierte Nähe des Flugplatzes X zu diesen Zielen lasse ein Verkehrsvolumen nach Einschätzung von Reiseveranstaltern von ca. 30 bis 40 Flügen im Jahr mit Flugzeugen im Bereich von 70 bis 130 Sitzen erwarten (S. 35 des Entwicklungs- und Flächenkonzepts). In der mündlichen Verhandlung bestätigten die Klägervertreter, dieses Potential gerade im Hinblick auf den Verkehr zum Freizeitpark U nutzen zu wollen (vergleiche die Niederschrift).
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Auch im Bereich der Luftfracht ist die Marktsituation dem Entwicklungs- und Flächenkonzept nach viel versprechend. So heißt es dort, der Flugplatz X verfüge auf Grund seiner geografischen Lage im Markt, seiner technischen Infrastruktur und seiner Direktanbindungsmöglichkeiten an Bahn und Autobahn über das nötige Marktpotential, um zu einem Luftfrachtumschlagszentrum mit überregionaler Bedeutung, gegebenenfalls als "Subhub Fracht" eines großen europäischen Flughafens, entwickelt zu werden ( S. 36 des Entwicklungs- und Flächenkonzepts).
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bb) Auch unter der Prämisse, dass der Nachweis eines Bedarfs im Rahmen eines "Probebetriebs" zur Bedingung für eine Bestimmung als Zollflugplatz gemacht werden darf, kommt der Senat zu keiner anderen Entscheidung.
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So hat der Beklagte nicht dargelegt, warum ausschließlich die Klägerin den Bedarf vorab in einem "Probebetrieb" nachweisen muss. Nach den eigenen Angaben des Beklagten ist die Genehmigung des "Probebetriebs" einmalig. Schon diese Entscheidung erscheint willkürlich und damit ermessensfehlerhaft.
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Auch die Schlussfolgerungen, die die Beklagte aus dem Ergebnis des "Probebetriebs" zieht, vermögen nicht zu überzeugen. Die Klägerin hat u. a. mit dem Hinweis auf den im Einzelgenehmigungsverfahren vorhandenen Unsicherheitsfaktor und die fehlende langfristige Planungssicherheit schlüssig dargelegt, warum der Nachweis eines Bedarfs in einem "Probebetrieb", der auf einen in diesem Zusammenhang eher kurzen Zeitraum von einem Jahr begrenzt war, nicht geführt werden kann. Der Beklagte hat das Vorliegen solcher Wirtschaftsmechanismen nicht bestritten, sich mit den von der Klägerin vorgetragenen Gründen für die geringe Nachfrage jedoch nicht wirklich auseinander gesetzt. In seinem Erlass vom 11. März 2003 führt der Beklagte lediglich aus, die Gründe, die für eine Bestimmung als Zollflugplatz sprächen, könnten bei näherer Betrachtung nicht überzeugen. Er verweist zwar - zu Recht - darauf, dass die von der Klägerin angeführten Baumaßnahmen erst nach Ablauf des genehmigten "Probebetriebs" stattgefunden haben. Darüber hinaus findet eine Auseinandersetzung mit den von der Klägerin vorgetragenen Argumenten nicht statt.
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b) Auch die vom Beklagten vorgetragenen organisatorischen und ökonomischen Argumente überzeugen nicht.
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So führt der Beklagte aus, wegen des geringen Frachtaufkommens sei die Einrichtung einer Abfertigungsstelle nicht gerechtfertigt. Eine Abfertigung durch das ZA O lasse die Rechtslage nicht zu. Wie die Klägerin zu Recht anmerkt, ist eine feste Abfertigungsstelle an einem Zollflugplatz jedoch nicht vorgeschrieben und auch aus Gründen der zollamtlichen Überwachung nicht unbedingt erforderlich. Anders als bei Großflughäfen wie T und H, bei denen die Frachtmenge nur durch eine rund um die Uhr besetzte Zollstelle in angemessener Zeit bewältigt werden kann, wäre es durchaus denkbar, die zollamtliche Überwachung und -abfertigung auf dem Flugplatz X ähnlich wie im "Probebetrieb" durch eine mobile Abfertigungsstelle vom ZA O aus durchzuführen.
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Dass dies organisatorisch kein Problem wäre, hat die OFD in ihren Berichten vom 1. Oktober 2001 und 11. April 2003 klargestellt. Soweit die Drittlandsflüge wie von der Klägerin vorgetragen nach einem festen Flugplan erfolgen, könnte die zuständige Zollstelle dies in ihrem Dienstplan berücksichtigen. Soweit sich der Beklagte - wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen - auf Schwierigkeiten bei der Abfertigung außerplanmäßiger Drittlandsflüge beruft, ist dies nicht überzeugend. Die zollamtliche Überwachung bis zum Eintreffen der Zollbeamten könnte nämlich z. B. durch Auflagen an die Klägerin gewährleistet werden, dafür zu sorgen, dass bis zum Eintreffen der Beamten weder Personen noch Waren das Flughafengelände verlassen. Dies entspräche dem bereits bei einigen besonderen Landeplätzen durchgeführten Verfahren bis zur Entscheidung der zuständigen - sich nicht am Flugplatz befindenden - Zollstelle über die Frage, ob sie eine Kontrolle durchführen will oder darauf verzichtet.
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c) Aus dem Gesamtzusammenhang der Akten drängt sich der Eindruck auf, dass nicht wirklich mangelnder Bedarf, sondern die Konkurrenzsituation zu dem Flugplatz C für die Ablehnung des Antrags ausschlaggebend war. So heißt es in einem Schreiben des Beklagten an das Mitglied des Deutschen Bundestages, Herrn PP, vom 11. September 2000:
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"…Bei der Entscheidung, der ich hier nicht vorgreifen möchte, wird allerdings zu berücksichtigen sein, dass 1997 der Verkehrsflughafen C nicht zuletzt auf Grund der Unterstützung durch das Ministerium für Umwelt und Verkehr des Landes als Zollflugplatz zugelassen worden ist, weil sich das Land mit beträchtlichen Mitteln am Ausbau dieses Flughafens beteiligt hat und deshalb ein erhebliches Interesse an einer Zulassung bestand. …"
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(Hefter 1 der Akten des Beklagten Aktenseite 147, 148).
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Aus dieser Äußerung wird deutlich, dass es bei der Bestimmung von Zollflugplätzen in der Region rund um den Flugplatz der Klägerin weniger um den Bedarf als vielmehr um finanzielle Interessen des Landes ging. Dies ergibt sich sehr deutlich aus den Formulierungen "..nicht zuletzt … weil sich das Land mit beträchtlichen Mitteln am Ausbau dieses Flughafens beteiligt hat …", womit das öffentliche Interesse begründet wird. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten sollen finanzielle Interessen bei der Entscheidung über die Bestimmung von Zollflugplätzen aber gerade nicht ausschlaggebend sein. Auf Grundlage der vorgelegten Akten und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung kommt der Senat jedoch zu dem Schluss, dass gerade die finanzielle Beteiligung des Landes an dem in Konkurrenz zur Klägerin stehenden Flugplatzes C auf die Verweigerung einer Bestimmung als Zollflugplatz maßgeblichen Einfluss hatte.
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Dies scheint auch kein Einzelfall zu sein. So ist nach Angaben der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung - vorbehaltlich genauerer Kenntnis - das Land MM am Zollflugplatz I finanziell beteiligt und das Land NN am Zollflugplatz J. Es ist kaum vorstellbar - und wurde vom Beklagten auch nicht behauptet -, dass z. B. beim Flugplatz J der Bedarf so groß war, dass eine Bestimmung als Zollflugplatz auf der Hand lag.
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Der Hinweis auf die für die Beteiligung des Landes am Flugplatz C aufgewendeten öffentlichen Mittel geht hierbei fehl. Beim Flugplatz C handelt es sich nämlich nicht um einen staatlich betriebenen Flugplatz sondern um einen Flugplatz, der im Eigentum einer privatwirtschaftlich organisierten Betreibergesellschaft steht (W-GmbH), an der das Land beteiligt ist. Soweit diese Tatsache als Grundlage für die Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz dient, werden unzulässigerweise öffentliche Interessen mit privatwirtschaftlichen Interessen des Landes vermischt (so auch der VGH Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 28. Februar 2005, a. a. O, unter 3. b). Wenn sich ein Land entscheidet, nicht hoheitlich, sondern privatwirtschaftlich tätig zu werden, muss es auch den gleichen Regeln unterworfen werden wie alle anderen Wirtschaftsteilnehmer.
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Selbst wenn man aber aus der finanziellen Beteiligung des Landes an dem Flugplatz C im Hinblick auf den Einsatz öffentlicher Mittel auf ein besonderes öffentliches Interesse an der Bestimmung als Zollflugplatz schließen wollte, wäre in gleicher Weise die Erhaltung der ebenfalls mit öffentlichen Mitteln geschaffenen ehemals militärischen Flughafenstruktur zu berücksichtigen.
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Auffällig in diesem Zusammenhang ist auch, dass in dem gleichen Jahr, in dem die Klägerin erstmals einen Antrag auf Bestimmung als Zollflugplatz stellte, der konkurrierende Flugplatz C eine solche Bestimmung erhielt. Aus den vorgelegten Akten ist aber nicht ersichtlich, dass jemals im Hinblick auf eine verkehrsplanerische oder sonst konzeptionelle Entscheidung hin oder auch nur als alternierende Option zwischen den beiden Flugplätzen abgewogen wurde. Vielmehr drängt sich der Eindruck auf, dass der Flugplatz C aus rein politischen Gründen als Zollflugplatz bestimmt wurde, während man die Klägerin mit einer auf ein Jahr befristeten Befreiung vom Zollflugplatzzwang nach § 3 Abs. 4 i.V.m. § 2 Abs. 3 ZollV hinhielt, diese noch einmal um ein Jahr verlängerte bis der Flugplatz Ende 1999 in die Liste der besonderen Landeplätze aufgenommen wurde.
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Hierfür spricht auch, dass der von der Klägerin vorgebrachte |
Standortvorteil durch die besonders tragfähige Landebahn in |
diesem Zusammenhang ebenso wenig berücksichtigt wurde wie |
die Tatsache, dass auf dem Flugplatz C so gut wie keine |
Frachtflüge aus dem Drittland abgefertigt werden. Zwar |
schreibt der Beklagte in einer Stellungnahme vom 4. April |
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"…die Information, dass am Flughafen Flugplatz C kein |
Güterverkehr vorhanden ist, (ist ) so nicht richtig. Nach |
Einrichtung des dortigen Zollflugplatzes hat der Umfang des |
Frachtverkehrs erheblich zugenommen. Eine Weitere Steigerung |
ist zu erwarten." |
(Hefter 1 der Verwaltungsakten des Beklagten S. 196). |
In einer hausinternen Mitteilung vom 20. Dezember 2004 heißt |
es dann aber, |
"…Frachten im gewerblichen Warenverkehr wurden nur |
sehr selten abgefertigt. Sie spielen im gesamten |
Aufgabenaufkommen der Zolldienststelle keine Rolle…." |
(Hefter 3 der Verwaltungsakten des Beklagten S. 185). |
Dass die Furcht vor Konkurrenz zum Flugplatz C bei der |
Entscheidung des Beklagten eine maßgebliche Rolle spielte, |
ergibt sich auch aus dem weiteren Inhalt der Mitteilung. |
Dort heißt es: |
"..Aus diesen Zahlen kann nur der Schluss gezogen werden, |
dass für einen weiteren Flughafen an der Rheinschiene neben |
D und E kein Bedarf besteht und wahrscheinlich der mit |
Landesmitteln geförderte Flugplatz C bei dem derzeit schon |
vorhandenen geringen Aufgabevolumen in ernsthafte |
wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte, wenn der |
Flugplatz X Flugbewegungen von C abziehen würde." |
Die Mitteilung ist überschrieben mit |
"Ein Anhaltspunkt für |
X". |
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Die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz wird ökonomisch damit begründet, dass die Einrichtung eines Zollflugplatzes mit dem dafür erforderlichen Personal- und Sachaufwand unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten erst bei etwa 2000 Abfertigungen im Jahr zu rechtfertigen sei (vgl. Stellungnahme vom 30. September 2004, Hefter 3 der Verwaltungsakten S. 182 unten und Schreiben vom 13. Januar 2004, Hefter 3 der Verwaltungsakten S. 187 unten). Diesem von dem Beklagten zugrunde gelegten Kriterium wird der Zollflugplatz L aber ebenfalls nicht gerecht. Der oben zitierten internen Mitteilung zufolge fanden dort im Jahr 2003 lediglich ca. 1250 zollrelevante Flugbewegungen statt, im Jahr 2004 bis September ca. 900 (Mitteilung vom 20. Dezember 2004, a. a. O.). Auch wenn kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht, spricht auch diese Tatsache dafür, dass nicht objektive Kriterien, sondern die Konkurrenz zum L maßgeblich für die Entscheidung waren.
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Die Entscheidung war daher aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
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2. Der Hauptantrag der Klägerin, den Beklagten zu verpflichten, den Verkehrslandeplatz X als Zollflugplatz zu bestimmen, ist dagegen nicht begründet.
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Eine Entscheidung in dem von der Klägerin beabsichtigten Sinn hätte nur dann erfolgen können, wenn sich der Ermessensspielraum im konkreten Einzelfall derart verengt hätte, dass nur eine bestimmte Entscheidung richtig sein könnte. Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor. Zwar sind dem Beklagten bei seiner Entscheidung nicht unerhebliche Ermessensfehler unterlaufen; eine Reduzierung des Ermessens dergestalt, dass nur die Bestimmung als Zollflugplatz eine ermessensfehlerfreie Entscheidung wäre, liegt jedoch nicht vor.
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Das Gleiche gilt für den ersten Hilfsantrag der Klägerin, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine weitere Zulassung zum "Probebetrieb" zu erteilen.
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Die Klägerin ist zwar nicht mit ihrem Hauptantrag, wohl aber mit ihrem Hilfsantrag, die Klägerin neu zu bescheiden, durchgedrungen. Damit ist sie im Klageverfahren teilweise unterlegen. Der Senat hielt es für angemessen, die Kosten den Beteiligten je zu Hälfte aufzuerlegen.
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Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Sowohl die Entscheidung über die Klagebefugnis eines Flugplatzbetreibers gegen die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz als auch die Frage, wo die Grenzen des behördlichen Ermessens bei einer Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz liegen, sind von grundsätzlicher Bedeutung.
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