Bundesverwaltungsgericht Urteil, 23. Sept. 2010 - 2 C 28/09

Die Klägerin steht als Lehrerin der Besoldungsgruppe A 13 im Schuldienst des beklagten Landes. Sie ist mit 24 von 26,5 wöchentlichen Pflichtstunden teilzeitbeschäftigt. Von August bis Dezember 2006 war sie von der Schulleitung für jeweils zwei Unterrichtsstunden pro Woche als "Vertretungsreserve" vorgesehen und hat insgesamt 14 Vertretungsstunden geleistet. Auf ihren Antrag auf zeitanteilige Besoldung für 25 Vertretungs- und Bereitschaftsstunden von August bis November 2006 und Freizeitausgleich für sechs Vertretungsstunden im Dezember 2006 wurden vier Stunden Dienstbefreiung bewilligt. Der weitergehende Antrag blieb auch im Widerspruchsverfahren erfolglos.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten verpflichtet, an die Klägerin für 14 Vertretungsstunden zeitanteilige Besoldung aus der Besoldungsgruppe A 13 zu zahlen.

Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Gegen das Urteil haben beide Beteiligte Berufung eingelegt.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten verpflichtet, der Klägerin für vier im September 2006 und für drei im November 2006 geleistete Vertretungsstunden zeitanteilige Besoldung zu gewähren. Im Übrigen hat es die Berufungen des Beklagten und der Klägerin zurückgewiesen.

Zur Begründung führt das Berufungsgericht aus, die Anwendung von § 85 Abs. 2 HBG in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Mehrarbeitsvergütungsverordnung (MVergV) auf teilzeitbeschäftigte Lehrkräfte verstoße gegen Art. 141 Abs. 1 EG. Werde für teilzeitbeschäftigte Lehrkräfte die Zahl der zusätzlichen Unterrichtsstunden, ab der ein Vergütungsanspruch entstehe, nicht proportional zu ihrer Arbeitszeitverminderung herabgesetzt, so liege eine Ungleichbehandlung gegenüber vollzeitbeschäftigten Lehrkräften vor. Dies betreffe überwiegend Frauen. Die Ungleichbehandlung sei auch nicht durch ein nicht mit der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geschlecht verbundenes Ziel gerechtfertigt. Die Klägerin müsse daher nur 2,7 zusätzliche Unterrichtsstunden monatlich ausgleichsfrei leisten. Hiernach habe die Klägerin dem Grunde nach einen Ausgleichsanspruch für vier zusätzliche Stunden im September und für drei zusätzliche Stunden im November, nicht aber für den August, in dem nur zwei zusätzliche Stunden geleistet worden seien. Für die im Oktober geleistete Vertretungsstunde sei eine reguläre Unterrichtsstunde ausgefallen und für die vier im Dezember geleisteten Vertretungsstunden sei Dienstbefreiung gewährt worden. Die Höhe der Vergütung richte sich zur Vermeidung einer mittelbaren Diskriminierung weiblicher Teilzeitbeschäftigter zeitanteilig nach der Besoldungsgruppe A 13, nicht nach § 4 Abs. 3 Ziff. 3 MVergV. Ein Anspruch auf zeitanteilige Besoldung bestehe nur für vergütungspflichtige Mehrarbeit. Eine zeitanteilige Besoldung nach A 13 bereits ab der ersten Vertretungsstunde würde Teilzeitbeschäftigte gegenüber Vollzeitbeschäftigten besser stellen. Eine Entbindung von der Pflicht, in gewissem Umfang ausgleichsfrei zusätzlichen Dienst zu leisten, wäre eine Überkompensation der in der unterschiedlichen Vergütungshöhe liegenden Benachteiligung von Teilzeitkräften. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf gesonderte Vergütung wegen der von ihr geleisteten Bereitschaftsstunden.

Die Revision ist vom Berufungsgericht zugelassen worden, soweit die Klägerin für die im August 2006 geleisteten zwei Vertretungsstunden anteilige Besoldung begehrt. Beide Beteiligte haben sowohl Revision als auch Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegt. Die Beschwerden sind mit Beschluss des Senats vom 17. Mai 2010 - BVerwG 2 B 63.09 - zurückgewiesen worden.

Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Mai 2009 aufzuheben, soweit es die Verpflichtungsklage auf Gewährung anteiliger Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 13 für zwei im August 2006 geleistete Mehrarbeitsstunden abgewiesen hat, und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Mai vom 3. März 2008 insoweit zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Mai 2009, soweit es die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Mai vom 3. März 2008 zurückgewiesen hat, und das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 3. März 2008, soweit es den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des Bescheids des Staatlichen Schulamts für die Stadt Frankfurt am Main vom 13. Februar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Juni 2007 zur Gewährung anteiliger Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 13 für die von der Klägerin im Oktober und im Dezember 2006 geleisteten Mehrarbeitsstunden verpflichtet hat, aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen, sowie die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

1. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf anteilige Besoldung für die von ihr im August 2006 über ihr Pflichtstundendeputat hinaus geleisteten zwei Vertretungsstunden hat. Ein solcher Anspruch folgt weder aus § 6 Abs. 1 BBesG noch aus § 85 Abs. 2 Sätze 3 und 4 des Hessischen Beamtengesetzes (HBG) in der Fassung des Gesetzes vom 15. Juli 1997 (GVBl I S. 217, 220) i.V.m. § 48 BBesG und § 4 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl I S. 3494).

a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf zeitanteilige Besoldung der im August 2006 geleisteten Vertretungsstunden nach § 6 Abs. 1 BBesG.

Nach dieser Vorschrift werden die Dienstbezüge bei Teilzeitbeschäftigung im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt; Anknüpfungspunkt für die Arbeitszeit der Lehrer ist dabei die Zahl der festgelegten Pflichtstunden (Urteil vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 61.03 - BVerwGE 122, 65 <66 f.> = Buchholz 240 § 6 BBesG Nr. 23 S. 4 f.). Die Klägerin hatte als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft 24 von 26,5 Pflichtstunden zu leisten und ist in diesem Umfang besoldet worden. Weitere Änderungen ihres individuellen Beschäftigungsumfangs gab es im streitgegenständlichen Zeitraum nicht. Die Zuweisung von Vertretungsstunden durch den Schulleiter hat entgegen der Auffassung der Klägerin nicht jeweils den Umfang ihrer Teilzeitbeschäftigung im Sinne der §§ 85a Abs. 3 Satz 1 HBG, 6 BBesG geändert, sondern sich auf die Anordnung einzelner Mehrarbeitsstunden beschränkt. Die Festlegung des Anteils der Teilzeitbeschäftigung im Verhältnis zur vollen Arbeitszeit ist notwendiger Bestandteil der Bewilligung der Teilzeitarbeit. Zwar bietet § 85a Abs. 3 Satz 1 HBG die Möglichkeit, den Umfang der zu leistenden Arbeitszeit nachträglich auch gegen den Willen des Beamten zu erhöhen, wenn zwingende dienstliche Gründe hierfür bestehen; dies muss durch Änderung des Bewilligungsbescheids geschehen. Es muss sich um eine generelle und dauerhafte Regelung des individuellen Beschäftigungsumfangs handeln (Urteile vom 6. Juli 1989 - BVerwG 2 C 52.87 - BVerwGE 82, 196 <198> = Buchholz 237.8 § 80a RhPLBG Nr. 1, S. 2, und vom 17. Juni 2010 - BVerwG 2 C 86.08 - juris, Rn. 10). Ein solcher Verwaltungsakt liegt aber nicht in der Zuweisung einzelner Vertretungsstunden. Die Zuweisung von Vertretungsstunden nach Bedarf soll im konkreten Einzelfall auf kurzfristig auftretende Engpässe reagieren, stellt damit aber nicht zugleich eine Bewilligung von Teilzeit mit dauerhaft geändertem Umfang dar. Wäre die Anordnung von Vertretungsstunden mit einer Erhöhung des individuellen Beschäftigungsumfangs auf der Grundlage von § 85a Abs. 3 HBG verbunden, so wäre zudem in jedem Folgemonat, in dem der betroffene Beamte weniger oder keinen Vertretungsunterricht erteilt, eine - nur auf seinen Antrag zulässige - Absenkung seines Beschäftigungsumfangs erforderlich, um seine Pflichtstundenzahl wieder dem Bedarf anzupassen. Dass der Schulleiter oder das Schulamt die Zuweisung von Vertretungsstunden in dieser Art gehandhabt hätten, ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht.

b) Die Klägerin kann ihr Begehren auf zeitanteilige Besoldung der geleisteten Mehrarbeitsstunden auch nicht auf § 85 Abs. 2 Sätze 3 und 4 HBG in Verbindung mit § 48 BBesG und §§ 4 und 5 Abs. 2 Nr. 1 MVergV stützen.

Nach diesen Vorschriften hat ein Beamter, der aus zwingenden dienstlichen Gründen verpflichtet ist, ausgleichspflichtige Mehrarbeit zu leisten, Anspruch auf eine Vergütung, wenn eine der geleisteten Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht gewährt werden kann. Die Höhe der Vergütung für ausgleichspflichtige Mehrarbeitsstunden ist kraft landesrechtlicher Verweisung aus § 48 BBesG der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu entnehmen.

Wie der Wortlaut des § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG deutlich macht, soll ausgleichspflichtige Mehrarbeit im System des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts allerdings die Ausnahme darstellen, da ihre Zulässigkeit an die strenge Voraussetzung "zwingender" dienstlicher Gründe geknüpft ist (vgl. zu diesem Begriff Urteile vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. und vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 C 68.08 - Buchholz 232.0 § 46 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 17). Ob solche Gründe auch dann für jede einzelne angeordnete Mehrarbeitsstunde vorliegen, wenn Vertretungsfälle mit so hoher Wahrscheinlichkeit und Häufigkeit zu erwarten sind, dass die Mitglieder eines Lehrerkollegiums - etwa mangels eines im Schulamtsbezirk vorgehaltenen "Vertretungslehrerpools" - bereits vorsorglich zu Bereitschaftszeiten für mögliche Vertretungsstunden eingeteilt werden müssen, ist zweifelhaft, bedarf aber keiner näheren Betrachtung. Vorliegend kommt es nicht darauf an, ob zwingende dienstliche Gründe für die Anordnung von Mehrarbeit vorlagen, weil die Klägerin die Anordnungen nicht angefochten hat. Auch ist unerheblich, ob der vorrangige Freizeitausgleich gewährt werden konnte. Denn dem Vergütungsanspruch der Klägerin steht ihre Verpflichtung entgegen, im Umfang von 2,7 Unterrichtsstunden Mehrarbeit zu erbringen, ohne hierfür einen Ausgleich verlangen zu können, § 85 Abs. 2 Satz 2 HGB, § 5 Abs. 2 Nr. 1 MVergV.

Die Klägerin hat im streitgegenständlichen Zeitraum monatlich nur zwei Mehrarbeitsstunden geleistet und ist damit unterhalb der Schwelle zur ausgleichspflichtigen Mehrarbeit geblieben, die nach dem Umfang ihrer Teilzeitbeschäftigung maßgeblich war. Die Verpflichtung, ausgleichsfreie Mehrarbeit zu erbringen, greift entgegen ihrer Auffassung nicht erst dann ein, wenn eine teilzeitbeschäftigte Beamtin die Regelarbeitszeit einer Vollzeitbeschäftigten durch Mehrarbeit überschreitet, sondern betrifft die jeweils ersten Mehrarbeitsstunden jenseits ihres individuellen Beschäftigungsumfangs. Diese aus dem Wortlaut und Zweck der Vorschrift folgende Auslegung des § 85 Abs. 2 Satz 2 HBG steht weder im Widerspruch zum Recht der Europäischen Union noch zum verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz.

Maßgeblicher unionsrechtlicher Prüfungsmaßstab ist § 4 des Anhangs der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997. Nach dessen Nr. 1 dürfen Teilzeitbeschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist eröffnet (Urteile vom 23. September 2004, a.a.O. S. 72, vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 12.08 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 11, S. 2 f. , und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen ; EuGH, Urteil vom 10. Juni 2010 - Rs. C-395/08, Bruno und Pettini - NZA 2010, 753 ). Die Richtlinie verfolgt das Ziel, verbindliche allgemeine Grundsätze und Mindestbedingungen für die Teilzeitarbeit zu schaffen, um Benachteiligungen von Teilzeitbeschäftigten zu beseitigen und einen Beitrag zur Entwicklung der Teilzeitarbeitsmöglichkeiten zu leisten (Erwägungsgründe 3 und 11 der Richtlinie). Teilzeitbeschäftigung darf sich nur in quantitativer, nicht aber in qualitativer Hinsicht von gleicher oder gleichwertiger Vollzeitbeschäftigung unterscheiden (Urteil vom 25. März 2010, a.a.O. Rn. 18).

Zu welchen Arbeitsbedingungen Vollzeitbeschäftigte tätig sind und wie sie für ihre Arbeit entlohnt werden, bildet den Maßstab für die Beurteilung der Beschäftigungsverhältnisse Teilzeitbeschäftigter. Vorschriften des innerstaatlichen Rechts sind, gemessen an der Richtlinie, dann nicht zu beanstanden, wenn sie entweder bereits keine Ungleichbehandlung von Teilzeit- gegenüber Vollzeitbeschäftigten bewirken oder wenn sie zwar zu einer Ungleichbehandlung führen, diese aber aus objektiven Gründen (§ 4 Nr. 1 des Anhangs zur Richtlinie 97/81/EG) gerechtfertigt ist. Darunter sind Gründe zu verstehen, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Beschäftigungsumfangs zu tun haben und auch nicht dazu führen, dass tragende Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ausgehöhlt werden (vgl. zur Diskriminierung auf Grund des Geschlechts EuGH, Urteile vom 15. Dezember 1994 - Rs. C-399/92 u.a., Helmig u.a. - Slg. I 5727 , und vom 20. März 2003 - Rs. C-187/00, Kutz-Bauer - Slg. I 2741). Der Zweck, die öffentlichen Ausgaben zu begrenzen, kann nicht zur Rechtfertigung einer an den Beschäftigungsumfang anknüpfenden Ungleichbehandlung geltend gemacht werden (EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - Rs. C-4/02 und C-5/02, Schönheit und Becker - Slg. I 12575 ; Urteil vom 25. März 2010, a.a.O. ).

Ob ein derartiger Rechtfertigungsgrund gegeben ist, müssen die Gerichte der Mitgliedstaaten feststellen, weil sie für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des innerstaatlichen Rechts allein zuständig sind (EuGH, Urteile vom 9. Februar 1999 - Rs. C-167/97, Seymour-Smith und Perez - Slg. I 623 , vom 27. Mai 2004 - Rs. C-285/02, Elsner-Lakeberg - Slg. I 5861 und vom 6. Dezember 2007 - Rs. C-300/06, Voß - Slg. I 10573).

Für teilzeitbeschäftigte Beamte verlangt europäisches Recht hiernach bei der Anwendung der innerstaatlichen Vorschriften zur Vergütung von Mehrarbeit zwei Modifikationen, die inzwischen auch in die - auf den vorliegenden Fall nicht anwendbare - Neufassung der Mehrarbeitsvergütungsverordnung mit Wirkung vom 23. Juli 2009 Eingang gefunden haben (vgl. § 3 Abs. 2 und § 4a MVergV i.d.F. der Bek. vom 4. November 2009, BGBl S. 3701): Zum einen ist § 85 Abs. 2 Satz 2 HBG, wonach Beamte zu einer ausgleichsfreien Mehrarbeit von fünf Stunden monatlich - bei Lehrern: drei Unterrichtsstunden (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 MVergV ) - verpflichtet sind, gegenüber teilzeitbeschäftigten Beamten insoweit unanwendbar, als er von ihnen mehr als eine ihrem individuellen Beschäftigungsumfang entsprechende Anzahl ausgleichsfreier Mehrarbeitsstunden verlangt (EuGH, Urteil vom 27. Mai 2004 - a.a.O.; Beschluss vom 11. Mai 2006 - BVerwG 2 C 8.05 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 11, S. 2 f. ). Denn die Verpflichtung, ausgleichsfreie Mehrarbeit zu leisten, darf Teilzeitbeschäftigte nicht relativ stärker belasten als Vollzeitbeschäftigte und ist deshalb ihrem Beschäftigungsumfang entsprechend herabzusetzen (§ 4 des Anhangs zur Richtlinie 97/81/EG vom 15. Dezember 1997).

Für die Klägerin gilt aus diesem Grunde, dass sie im August 2006 bei einem Beschäftigungsumfang von 24 / 26,5 Wochenstunden nur zur Leistung von rechnerisch rund 2,7 statt drei ausgleichsfreien Mehrarbeitsstunden verpflichtet war.

Zum anderen dürfen Teilzeitbeschäftigte bei der Vergütung ausgleichspflichtiger Mehrarbeitsstunden nicht ohne weiteres auf die Vergütungssätze des § 4 MVergV verwiesen werden. Vielmehr können sie für ausgleichspflichtige Mehrarbeitsstunden anteilige Besoldung aus ihrer Besoldungsgruppe verlangen, soweit die Summe ihres individuellen Beschäftigungsumfangs und der geleisteten Mehrarbeitsstunden die Regelarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten nicht übersteigt; insoweit ist § 4 MVergV unanwendbar. Denn die Vergütung nach den niedrigeren Sätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung würde sie gegenüber Vollzeitbeschäftigten, die für alle Arbeitsstunden bis zur Grenze der Regelarbeitszeit aus ihrer Besoldungsgruppe besoldet werden, schlechter stellen, ohne dass hierfür ein objektiver Rechtfertigungsgrund gegeben wäre (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 a.a.O.; Urteil vom 13. März 2008, - BVerwG 2 C 128.07 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 12). Demnach könnte die Klägerin für ausgleichspflichtige Mehrarbeitsstunden bis zur monatlichen Regelarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten anteilige Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 13 verlangen.

Weder aus Verfassungsrecht noch aus Unionsrecht bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Anwendung insbesondere der Richtlinie 97/81/EG und gegen die daraus folgende Nichtanwendung einzelner Normen des innerstaatlichen Rechts. Insbesondere kommt es auf die Entstehungsgeschichte und demokratische Legitimation des Anhangs zur Richtlinie 97/81/EG (Rahmenvereinbarung der Union der europäischen Industrie- und Arbeitgeberverbände, des europäischen Gewerkschaftsbundes und des europäischen Zentralverbandes der öffentlichen Wirtschaft über Teilzeitarbeit) nicht an, da der Anhang Bestandteil der Richtlinie ist und deshalb wie diese gegenüber den Mitgliedstaaten Geltung und nach Ablauf der Umsetzungsfrist ggf. auch unmittelbare Anwendung im innerstaatlichen Rechtsraum beanspruchen kann (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 17).

Es kann dahinstehen, ob die genannten Modifikationen des nationalen Rechts durch das Gemeinschaftsrecht bereits dazu führen, dass es nicht zu einer Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten im Hinblick auf das Entgelt kommt. Wird in der Pflicht teilzeitbeschäftigter Beamter, ausgleichsfreie Mehrarbeitsstunden nicht erst jenseits der Regelarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten zu leisten, sondern unmittelbar nach Überschreiten des individuellen Beschäftigungsumfangs, eine Ungleichbehandlung gegenüber Vollzeitbeschäftigten gesehen, so ist diese jedenfalls objektiv gerechtfertigt.

Eine wirksame richterliche Kontrolle von Ungleichbehandlungen im Verhältnis zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten erfordert regelmäßig sowohl eine vergleichende Untersuchung der einzelnen Bestandteile des Entgelts und der Arbeitsbedingungen als auch eine umfassende Beurteilung der Gesamtheit aller Aspekte der innerstaatlichen Regelung (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache Voß vom 10. Juli 2007, Rs. C-300/06, Rn. 39 ff., 45; vgl. auch Urteil vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 2 C 82.08 - Buchholz 240 § 6 BBesG Nr. 27).

Dies verbietet es im vorliegenden Fall, den Vergleich auf die Vergütung für Arbeitsstunden der regulären individuellen Beschäftigungszeit einerseits und der Mehrarbeitsstunden andererseits zu beschränken. Vielmehr ist weiter zu prüfen, ob die Pflicht, ausgleichsfreie Mehrarbeitsstunden im unmittelbaren Anschluss an die individuelle Beschäftigungszeit eines Teilzeitbeschäftigten zu leisten, eine Ungleichbehandlung zur Folge hat. Dabei spricht der Umstand, dass nach innerstaatlichem Recht - soweit es aus Gründen des Unionsrechts anwendbar ist - sowohl Vollzeit- als auch Teilzeitbeschäftigte jeweils bei Überschreiten ihres individuellen Beschäftigungsumfangs zunächst ausgleichsfreie Mehrarbeit in einem pro rata temporis ihrem jeweiligen Beschäftigungsumfang angepassten Maß zu leisten haben, gegen das Vorliegen einer Ungleichbehandlung. Denn beide sind nach den für sie geltenden Beschäftigungsbedingungen (§ 85 Abs. 2 Satz 1 HBG) gleichermaßen verpflichtet, zunächst einen identischen relativen Anteil ihres Beschäftigungsumfangs an ausgleichsfreien Mehrarbeitsstunden zu leisten, bevor nach Überschreiten dieser Anzahl alle geleisteten Stunden - einschließlich der zunächst ausgleichsfreien - vergütet werden. Besteht die ungleiche Behandlung von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vollzeitbeschäftigten darin, dass die Zahl der zusätzlichen Unterrichtsstunden, ab der ein Anspruch auf Vergütung entsteht, nicht proportional zu ihrer Arbeitszeit vermindert wird (EuGH, Urteil vom 27. Mai 2004, a.a.O. Rn. 17), so liegt der Umkehrschluss nahe, dass die proportionale Herabsetzung der Zahl ausgleichsfrei zu leistender Vertretungsstunden zu einer Gleichbehandlung führt.

Hinzu kommt ein Weiteres: Mit der Besoldung für die individuell regelmäßig zu leistenden Stunden ist zugleich auch die Pflicht abgegolten, in gewissem Umfang ausgleichsfreie Mehrarbeit zu leisten. Daher erhalten sowohl Teilzeit- als auch Vollzeitbeschäftigte mit ihrer Besoldung für die Pflichtstunden ein angemessenes Entgelt für ausgleichsfreie Mehrarbeit in einem an ihre individuelle Pflichtstundenzahl angepassten Umfang. Auch dieses Entgelt ist in einen Vergleich der Besoldungshöhen für die jeweils geleisteten Stunden einzubeziehen.

Vergleicht man hingegen die bei gleicher Arbeit und gleicher Stundenzahl gezahlte Vergütung, wenn ein Teilzeitbeschäftigter nach Überschreitung seines Beschäftigungsumfangs und innerhalb der Regelarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten nicht mehr als die von ihm zu leistende Anzahl ausgleichsfreier Stunden erbracht hat, so ergibt sich, dass der Teilzeitbeschäftigte in dieser Fallkonstellation für dieselbe Stundenzahl eine geringere Vergütung erhält als der Vollzeitbeschäftigte (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2007, a.a.O. ). Die Klägerin, die mit 24 Wochenstunden teilzeitbeschäftigt ist, wird für die ersten 2,7 Stunden an Mehrarbeit, die sie über dieses Maß hinaus monatlich ohne Ausgleich erbringt, schlechter bezahlt als ein vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter, weil dieser für jede Arbeitsstunde innerhalb der Regelarbeitszeit bezahlt wird. Sollte dies als Ungleichbehandlung einzustufen sein, würde diese allerdings durch den Umstand relativiert, dass der Teilzeitbeschäftigte, der über die ausgleichsfreien Stunden hinaus weitere Mehrarbeit unterhalb der Grenze der Regelarbeitszeit erbringt, für jede geleistete Mehrarbeitsstunde ebenso besoldet wird wie der Vollzeitbeschäftigte. Eine mögliche Ungleichbehandlung beschränkte sich mithin auf den Fall, dass der Teilzeitbeschäftigte nicht mehr als die ihm obliegende Anzahl ausgleichsfreier Mehrarbeitsstunden leistet.

Welcher dieser Prüfungsansätze im Hinblick auf die Ziele der Richtlinie 97/81/EG der zutreffende ist und ob demnach im vorliegenden Fall eine Ungleichbehandlung gegeben ist, kann allerdings offenbleiben. Denn jedenfalls liegt ein objektiver Rechtfertigungsgrund für die innerstaatliche Regelung vor, nach der alle Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten eine ihrem Beschäftigungsumfang pro rata temporis angepasste Anzahl ausgleichsfreier Mehrarbeitsstunden erbringen müssen, sobald sie über ihren individuellen Beschäftigungsumfang hinaus Mehrarbeit leisten. Nur mit Hilfe dieser Regelung (§ 85 Abs. 2 HBG) lässt sich nämlich eine der Richtlinie 97/81/EG widersprechende Schlechterstellung der Vollzeitbeschäftigten und damit eine Überkompensation der die Teilzeitbeschäftigten nach dem oben Gesagten in bestimmten Fallkonstellationen treffenden Nachteile vermeiden. Ein Vergleich von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten, der auf die Vergütung der von dem Teilzeitbeschäftigten unterhalb der Regelarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten ausgleichsfrei erbrachten Mehrarbeitsstunden beschränkt bliebe, könnte deshalb dem Anliegen der Richtlinie nicht hinreichend Rechnung tragen.

Die Auffassung der Klägerin, ausgleichsfreie Mehrarbeit müsse von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten stets erst nach Überschreiten der Regelarbeitszeit der Vollzeitbeschäftigten erbracht werden, führt dazu, dass es in allen Fällen einer um mehr als drei Stunden hinter der Regelarbeitszeit zurückbleibenden Teilzeitbeschäftigung praktisch nie dazu kommen würde, dass der Teilzeitbeschäftigte überhaupt ausgleichsfreie Mehrarbeit leisten müsste. Damit wäre er in einer Vielzahl von Fällen besser gestellt als ein vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter. Ist ein teilzeitbeschäftigter Lehrer mit zwei Dritteln der Regelarbeitszeit beschäftigt, so würde er nach Auffassung der Klägerin zunächst wöchentlich 9 Stunden, mithin in einem Monat etwa 38 Stunden anteilig besoldete Mehrarbeit leisten, bevor ihn die Verpflichtung zu ausgleichsfreier Mehrarbeit erstmals treffen würde. Selbst diese Mehrarbeitsstunden wären allerdings nach geltendem Recht stets zu vergüten, da es bei der Ausgleichsfreiheit nach § 85 Abs. 2 HBG nur dann bleibt, wenn die monatliche Mehrarbeit insgesamt den dem jeweiligen Beschäftigungsumfang entsprechenden Anteil von drei Stunden nicht übersteigt.

In Fällen dieser Art, die praktisch den weitaus größten Teil der von Teilzeitbeschäftigten zu leistenden Mehrarbeitsstunden ausmachen dürften, wären daher die Vollzeitbeschäftigten im Regelfall benachteiligt, da sie die ersten drei bzw. - soweit es sich nicht um Lehrer handelt - fünf Mehrarbeitsstunden ausgleichsfrei erbringen müssen, während dies bei Teilzeitbeschäftigten nur sehr selten der Fall wäre. Ein solches Ergebnis widerspräche den Zielen der Richtlinie 97/81/EG, die zwar die Gleichstellung Teilzeitbeschäftigter erreichen, nicht aber die Schlechterstellung Vollzeitbeschäftigter zur Frage haben soll. Daran würde sich auch dann nur wenig ändern, wollte man eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 85 Abs. 2 HBG in Erwägung ziehen, wonach diejenigen Stunden, die ein Teilzeitbeschäftigter über die Regelarbeitszeit des Vollzeitbeschäftigten hinaus erbrächte, unabhängig von den bis zu dieser Grenze geleisteten Mehrarbeitsstunden ausgleichsfrei bleiben müssten. Die Systemwidrigkeit des von der Klägerin für richtig gehaltenen Ansatzes folgt auch aus dem Umstand, dass die Reduzierung der von einem Teilzeitbeschäftigten zu leistenden ausgleichsfreien Mehrarbeitsstunden pro rata temporis entsprechend der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 27. Mai 2004, Elsner-Lakeberg, a.a.O.) ihren Sinn verlöre, wenn diese Mehrarbeitsstunden erst dann zu erbringen wären, wenn der Teilzeitbeschäftigte bereits die Regelarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten durch Mehrarbeit erreicht hat.

Eine objektive Rechtfertigung der im vorliegenden Fall gegebenen Konstellation stellt auch der Umstand dar, dass nach dem innerstaatlichen Recht der Bundesrepublik Deutschland Beschäftigungsverhältnisse bestehen, durch deren Besoldung für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte in relativ gleicher Weise eine geringe Anzahl ausgleichsfreier Mehrarbeit mit abgegolten ist. Ein wichtiges, allerdings nicht das einzige Beschäftigungsverhältnis dieser Art ist das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis der Beamten (vgl. BAG, Urteil vom 17. November 1966 - 5 AZR 225/66 - BAGE 19, 126). Bei diesem ist die Verpflichtung, Mehrarbeit zu leisten, auf wenige Stunden beschränkt und zudem an das Vorhandensein zwingender dienstlicher Gründe, mithin an das Vorliegen einer Ausnahmesituation geknüpft. Sie ist Ausdruck des Grundsatzes, dass die betroffenen Beschäftigten in einem besonderen Verantwortungszusammenhang stehen, in dem der umfassenden Pflicht zum beruflichen Einsatz eine diese Verantwortung berücksichtigende Besoldung entspricht. Schließlich vermag auch der von der Unterscheidung von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigung unabhängige Aspekt der Effizienz der öffentlichen Verwaltung die Pflicht zur ausgleichsfreien Mehrarbeit im unmittelbaren Anschluss an die jeweilige individuelle Pflichtstundenzahl teilzeitbeschäftigter Beamter zu rechtfertigen. Denn sie ermöglicht es der Verwaltung, auf zwingende Bedarfssituationen durch den Einsatz ausgleichsfreier Mehrarbeit flexibel zu reagieren, ohne jede erforderlich werdende Stunde - in dem sich aus dem Gesetz ergebenden geringen Umfang - gesondert vergüten zu müssen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn § 85 Abs. 2 HBG am unionsrechtlichen Gebot der Entgeltgleichheit (Art. 157 AEUV) gemessen wird, da auch insoweit - unterstellt, die Regelung sei als mittelbare Diskriminierung weiblicher Teilzeitbeschäftigter einzustufen - die genannten Rechtfertigungsgründe greifen. Die Frage, ob erheblich mehr Frauen als Männer von der die mögliche Ungleichbehandlung auslösenden innerstaatlichen Vorschrift betroffen sind, bedarf daher keiner näheren Betrachtung. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist nicht geboten. Denn es kommt auf die Frage, ob in der Platzierung der ausgleichsfreien Mehrarbeitsstunden innerhalb der Regelarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten eine Ungleichbehandlung im Sinne der Richtlinie 97/81/EG oder des Art. 157 AEUV liegt, im Hinblick auf die erörterten Rechtfertigungsgründe nicht an; die Frage, ob diese Gründe eine mögliche Ungleichbehandlung im Sinne des § 4 Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie 97/81/EG rechtfertigen, ist vom Senat zu beantworten.

§ 85 Abs. 2 HBG ist in der unionsrechtlich gebotenen Auslegung schließlich auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Die Vorschrift führt zwar - wie dargelegt - dazu, dass Teilzeitbeschäftigte, die nur die ihrem Beschäftigungsanteil entsprechende Zahl von ausgleichsfreien Mehrarbeitsstunden leisten, für diese Stunden keine Vergütung erhalten, während Vollzeitbeschäftigte für diese innerhalb der Regelarbeitszeit liegenden Stunden besoldet werden. Die sich aus dem öffentlichen Dienstrecht ergebende und Teilzeit- sowie Vollzeitbeschäftigte gleichermaßen treffende Pflicht, in geringem Umfang ausgleichsfreie Mehrarbeit zu leisten, stellt jedoch einen hinreichenden sachlichen Grund für diese sich aus der Vorschrift ergebende Folge dar und vermeidet zudem, wie ausgeführt, eine Besserstellung Teilzeitbeschäftigter.

2. Die Revision des Beklagten ist unzulässig.

Soweit die Revision durch das Berufungsgericht zugelassen worden ist, fehlt dem Beklagten die Beschwer. Denn die Zulassung der Revision betrifft nur den Teil des Streitgegenstandes, in Bezug auf den der Beklagte im Berufungsverfahren obsiegt hat.

Soweit der Beklagte beschwert ist, steht der Zulässigkeit einer Anschlussrevision nach §§ 141 Satz 1, 127 Abs. 1 Satz 1 VwGO die infolge des Beschlusses über die Nichtzulassungsbeschwerde eingetretene Rechtskraft des Berufungsurteils entgegen. Zwar setzt die Anschlussrevision nicht die Zulassung voraus und sie muss nicht denselben Streitgegenstand betreffen wie die Hauptrevision (vgl. Teilurteil vom 19. Januar 2006 - BVerwG 3 C 52.04 - BVerwGE 125, 44 <46 ff.> für die Anschlussberufung nach § 127 VwGO). Mit Sinn und Zweck der Anschließung ist es aber nicht vereinbar, die Anschlussrevision auch demjenigen zu ermöglichen, der wegen desselben Streitgegenstandes ohne Erfolg Nichtzulassungsbeschwerde erhoben hat. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht wird das Urteil insoweit rechtskräftig (§ 133 Abs. 5 Satz 3 VwGO).

So liegen die Dinge auch hier.

Der Beklagte hatte gegen die Zurückweisung seiner Berufung Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Mit Beschluss vom 17. Mai 2010 - BVerwG 2 B 63.09 - ist hierüber entschieden worden. Hierdurch ist das Berufungsurteil insoweit rechtskräftig geworden.