Bundessozialgericht Urteil, 17. März 2016 - B 11 AL 4/15 R

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. Juni 2014 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit ist höheres Arbeitslosengeld (Alg) für die Zeit vom 11.9. bis 3.11.2010.

Der Kläger war in der Zeit vom 2.6.2008 bis 30.6.2010 bei der Firma H E T NV in G (Belgien) als Kraftfahrer tätig, während er in der Bundesrepublik Deutschland wohnte. Am 1.7.2010 nahm er eine Beschäftigung als Kraftfahrer bei der Firma Er D GmbH & Co. KG in B auf; das Arbeitsverhältnis endete am 31.8.2010 aufgrund eines Schreibens des Arbeitgebers vom 30.8.2010. Für die Monate Juli und August 2010 wurde ein Bruttoarbeitsentgelt von insgesamt 5001,92 Euro bescheinigt.

Vom 1. bis 10.9.2010 bezog der Kläger Krankengeld (Krg). Am 13.9.2010 meldete er sich zum 11.9.2010 (Samstag) bei der Beklagten unter Vorlage einer Bescheinigung des belgischen Arbeitgebers (E 301) arbeitslos und beantragte Alg. Die Beklagte bewilligte ihm zunächst für die Zeit vom 11.9.2010 bis 10.9.2011 Alg in Höhe eines täglichen Leistungsbetrags von 30,49 Euro, bemessen nach einem fiktiven Arbeitsentgelt, weil der Kläger nur zwei Monate in Deutschland beschäftigt gewesen sei (Bescheide vom 11. und 12.10.2010; Widerspruchsbescheid vom 15.11.2010), hob jedoch die Bewilligung von Alg ab dem 4.11.2010 wieder auf, weil die Leistungsfortzahlung nach erneutem Krankheitsfall ab dem 23.9.2010 mit dem 3.11.2010 geendet habe (Bescheid vom 25.11.2010).

Die Klage, gerichtet auf höheres Alg unter Berücksichtigung des in Belgien erzielten (höheren) Entgelts, war in beiden Instanzen insoweit erfolgreich, als die Beklagte für den Zeitraum vom 11.9. bis 4.11.2010 zur Zahlung von Alg "unter Berücksichtigung eines Bemessungsentgelts von 80,68 Euro" verurteilt wurde (Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 14.5.2012; Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26.6.2014). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, das dem Kläger zustehende Alg sei allein nach dem zuletzt in Deutschland erzielten Arbeitsentgelt zu bemessen. Der mit der Klage geltend gemachte weitergehende Anspruch auf Bemessung des Alg unter Berücksichtigung auch des höheren Entgelts aus der Beschäftigung in Belgien bestehe hingegen nicht. Für die Berechnung des Alg nach dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III) sei Art 62 Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (EGVO 883/2004) anwendbar; danach seien nur die in den Bemessungszeitraum fallenden inländischen (deutschen) Versicherungszeiten zu berücksichtigen. Eine Mindestbeschäftigungsdauer sei insoweit nicht vorgesehen, sodass eine fiktive Bemessung nicht vorzunehmen sei.

Mit der Revision rügt die Beklagte die Verletzung von § 132 SGB III (aF) sowie Art 62 Abs 1 und 2 EGVO 883/2004. Entgegen der Annahme des LSG stehe Art 62 Abs 1 EGVO 883/2004, wonach bei der Berechnung der Leistungen ausschließlich das Entgelt der letzten Beschäftigung zu berücksichtigen sei, einer fiktiven Bemessung nach § 132 SGB III nicht entgegen. Das Wort "ausschließlich" in Art 62 Abs 1 EGVO 883/2004 bestimme nicht, dass die Bemessung völlig unabhängig von der Ausgestaltung des nationalen Bemessungsrechts nach dem "erhaltenen" inländischen Arbeitsentgelt zu erfolgen habe.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben sowie das Urteil des SG abzuändern, soweit sie zur Zahlung höheren Algs verurteilt worden ist, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Er hält die Entscheidung des LSG insoweit für zutreffend.

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Zwar hat das LSG Art 62 Abs 1 und 2 EGVO 883/2004 richtig angewandt; jedoch fehlen zu den Anspruchsvoraussetzungen und für ein eventuelles Ruhen des Anspruchs ausreichende tatsächliche Feststellungen für eine abschließende Entscheidung.

Gegenstand des Verfahrens ist nur noch der Bescheid vom 12.10.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.11.2010 (§ 95 SGG). Der zuvor ergangene Bescheid vom 11.10.2010 hat sich mit Bekanntgabe des Bescheides vom 12.10.2010, mit dem dem Kläger eine höhere Leistung bewilligt wurde, erledigt (§ 39 Abs 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz -). Nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid vom 25.11.2010 über die Leistungsaufhebung ab dem 4.11.2010, nachdem der Kläger die Klage in mündlicher Verhandlung beschränkt hat.

Mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) begehrt der Kläger für die Zeit vom 11.9. bis 3.11.2010 höhere Leistungen dem Grunde nach (§ 130 Abs 1 Satz 1 SGG). Dem trägt der Tenor des SG, den das LSG nicht korrigiert hat, nicht Rechnung, auch wenn beide Gerichte eine Verurteilung zur höheren Leistung gewollt haben. Bei dem im Tenor des SG ausgewiesenen Bemessungsentgelt von 80,68 Euro handelt es sich lediglich um ein Berechnungselement. Die Fassung des Tenors hat allerdings zur Folge, dass mangels Berufung des Klägers gegen das SG-Urteil die Klage höhenmäßig auf den Alg-Betrag begrenzt ist, der sich unter Berücksichtigung eines Bemessungsentgelts von 80,68 Euro bei Lohnsteuerklasse 1 und einem Kind ergibt (wie im Bescheid vom 12.10.2010 zugrunde gelegt). Ob der Kläger einen Anspruch auf höhere Leistungen besitzt, ist nicht endgültig beurteilbar. Bei dem vom Kläger geführten Höhenstreit sind Grund und Höhe des Leistungsanspruchs in vollem Umfang zu überprüfen (stRspr; vgl BSGE 113, 86 ff RdNr 12 = SozR 4-3500 § 84 Nr 1; BSGE 95, 80 ff RdNr 6 = SozR 4-4300 § 140 Nr 2).

Nach § 118 Abs 1 SGB III(in der Fassung, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - BGBl I 2848 - erhalten hat) setzt ein Anspruch auf Alg voraus, dass ein Arbeitnehmer arbeitslos ist (Nr 1), sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat (Nr 2) und die Anwartschaftszeit erfüllt (Nr 3). Nach § 119 Abs 1 SGB III(in der Normfassung desselben Gesetzes) ist ein Arbeitnehmer arbeitslos, der nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit - Nr 1), sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen - Nr 2) und den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit - Nr 3).

Ob der Kläger ab dem 11.9.2010 arbeitslos war, lässt sich anhand der getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht mit endgültiger Sicherheit entscheiden. Der Kläger war zwar beschäftigungslos, denn er stand ab dem 1.9.2010 tatsächlich nicht mehr in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne einer Erwerbstätigkeit von mindestens 15 Stunden wöchentlich (vgl § 119 Abs 3 SGB III). Zur Voraussetzung der Eigenbemühungen, die jedenfalls nicht gänzlich fehlen oder nach Konkretisierung durch den Leistungsträger abgelehnt werden dürfen, fehlen jedoch Tatsachenfeststellungen (zu dieser Differenzierung vgl: BSGE 95, 176 ff = SozR 4-4300 § 119 Nr 3; Söhngen in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand November 2008, § 119 RdNr 83 ff).

Auch Feststellungen zur Verfügbarkeit fehlen. Der Kläger müsste hierfür insbesondere eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben können und dürfen (objektive Verfügbarkeit, § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III), Vorschlägen der Agentur für Arbeit zeit- und ortsnah Folge leisten können (Erreichbarkeit, § 119 Abs 5 Nr 2 SGB III) und zu ihrer Annahme bereit sein (subjektive Verfügbarkeit, § 119 Abs 5 Nr 3 SGB III). Vorliegend bezog der Kläger bis zum 10.9.2010 Krg. Nach Lage der Akten begann eine "erneute" Arbeitsunfähigkeit am 23.9.2010 mit einer stationären Notaufnahme. Vor diesem Hintergrund ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die objektive Verfügbarkeit in der gesamten oder einem Teil der Zeit fehlte. In diesem Fall wären die §§ 125, 126 SGB III zu prüfen.

Zur persönlichen Arbeitslosmeldung (§ 118 Abs 1 Nr 2 SGB III) hat das LSG zwar festgestellt, dass diese am 13.9.2010 (Montag) erfolgt ist. Ob allerdings die Annahme des LSG zu einer Rückwirkung auf den 11.9.2010 (Samstag) begründet ist, bedürfte genauerer Feststellungen. Ist die zuständige Agentur für Arbeit am ersten Tag der Beschäftigungslosigkeit des Arbeitslosen nicht dienstbereit, so wirkt zwar eine persönliche Meldung an dem nächsten Tag, an dem die Agentur für Arbeit dienstbereit ist, auf den Tag zurück, an dem die Agentur für Arbeit nicht dienstbereit war (§ 122 Abs 3 SGB III in der Normfassung des Gesetzes über den Arbeitsmarktzugang im Rahmen der EU-Erweiterung vom 23.4.2004 - BGBl I 602). Dabei hat das LSG jedoch nicht beachtet, dass der erste Tag der Beschäftigungslosigkeit des Klägers der 1.9.2010 war. Nur auf eine fehlende Dienstbereitschaft der Agentur für Arbeit an diesem Tag wäre die Regelung anwendbar. Dies ergibt sich insbesondere aus der historischen Entwicklung der Norm. Die bis zum 31.7.1999 geltende Fassung des § 122 Abs 3 SGB III, wonach eine persönliche Arbeitslosmeldung im Falle fehlender Dienstbereitschaft des Arbeitsamtes auf den Tag zurückwirkte, an dem der Arbeitslose sich erstmals melden "wollte", hatte nach Ansicht des Gesetzgebers zu erheblichem Prüfaufwand bezüglich des subjektiven Elements bei den Arbeitsämtern geführt. Eine Arbeitslosmeldung sollte deshalb nur dann noch zurückwirken, wenn der Arbeitslose die persönliche Arbeitslosmeldung am ersten Tag seiner Beschäftigungslosigkeit (objektiv) nicht vornehmen konnte, weil das zuständige Arbeitsamt an diesem Tag nicht dienstbereit war (vgl BT-Drucks 14/873, S 12 f; BR-Drucks 161/99, S 28). Auch der Bezug von Krg vom 1. bis 10.9.2010 macht deshalb die persönliche Arbeitslosmeldung vor Ablauf dieses Zeitraums nicht entbehrlich. Die Alternative einer nicht persönlichen Arbeitslosmeldung ist lediglich in § 125 Abs 1 Satz 3 SGB III aF vorgesehen, der die Meldung durch einen Vertreter genügen lässt. Auch diese muss indes durch den Vertreter persönlich vorgenommen werden (vgl dazu BSG SozR 4-4300 § 125 Nr 5).

Der Kläger erfüllt allerdings die Anwartschaftszeit, weil er in der Rahmenfrist von zwei Jahren, beginnend mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg (§ 124 Abs 1 SGB III in der Normfassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt), mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat (§ 123 Abs 1 Satz 1 SGB III in der Normfassung des Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch, zur Errichtung einer Versorgungsausgleichskasse und anderer Gesetze vom 15.7.2009 - BGBl I 1939). Neben der Zeit des Bezugs von Krg vom 1. bis 10.9.2010 (hierzu sogleich) und der Beschäftigung in einem inländischen Versicherungspflicht-verhältnis (§§ 24, 25 SGB III) vom 1.7. bis 31.8.2010 hat das LSG zutreffend die zuvor in Belgien zurückgelegte Tätigkeit nach Maßgabe des Art 61 EGVO 883/2004 berücksichtigt, soweit sie in die Rahmenfrist fällt.

Bei der in Deutschland zurückgelegten Zeit handelt es sich um ein Versicherungspflichtverhältnis; denn der Kläger war gegen Arbeitsentgelt nichtselbstständig beschäftigt (§ 7 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung -) und ist deshalb versicherungspflichtig gewesen (§§ 24 Abs 1, 25 Abs 1 SGB III).

Die in Belgien zurückgelegte Beschäftigungszeit ist nach der EGVO 883/2004 ebenfalls zu berücksichtigen. Die Verordnung (VO) gilt ab dem 1.5.2010 (Art 91 Satz 2 EGVO 883/2004 iVm Art 97 Satz 2 Verordnung Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit). Soweit Zeiten vor dem 1.5.2010 betroffen sind, fallen diese als Versicherungszeiten, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaats vor dem Beginn der Anwendung der Verordnung in dem betreffenden Mitgliedsstaat zurückgelegt worden sind, in deren Anwendungsbereich (Art 87 Abs 2 EGVO 883/2004). Die Bescheinigung des belgischen Arbeitgebers (E 301) weist die in Belgien vom 2.6.2008 bis 30.6.2010 zurückgelegte Zeit als Versicherungszeit aus. An den Inhalt der Bescheinigung sind die Beklagte und das Gericht gebunden, solange die Bescheinigung nicht zurückgezogen oder für ungültig erklärt worden ist (vgl EuGH SozR 4-6050 Art 71 Nr 4).

Art 61 Abs 1 EGVO 883/2004 ordnet ergänzend an, dass der zuständige Träger - hier die Beklagte -, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von ua Versicherungszeiten abhängt, Zeiten, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaats zurückgelegt wurden, so berücksichtigt, als ob sie nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedsstaats - hier des deutschen - zurückgelegt worden wären. Nach Abs 2 gilt das nur, wenn "unmittelbar zuvor" eine Versicherungszeit nach den deutschen Rechtsvorschriften zurückgelegt worden ist; dh, unabhängig von der zwischen der Beendigung der letzten Versicherungszeit und dem Antrag auf Leistungen verstrichenen Zeit darf in der Zwischenzeit keine weitere Versicherungszeit in einem anderen Mitgliedsstaat zurückgelegt worden sein (vgl EuGH SozR 4-6050 Art 71 Nr 4). Dies ist beim Kläger der Fall. Er hat unmittelbar vor Eintritt der Arbeitslosigkeit mit dem Krg-Bezug vom 1. bis 10.9.2010 eine Versicherungszeit in Deutschland als zuständigem Mitgliedsstaat zurückgelegt. Die Zeit unterlag der Versicherungspflicht nach dem SGB III, weil der Kläger wiederum unmittelbar davor versicherungspflichtig beschäftigt war (§ 26 Abs 2 Nr 1 SGB III iVm § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III).

Ob ein in Anwendung dieser Vorschriften ggf entstandener Anspruch im streitgegenständlichen Zeitraum (11.9. bis zum 3.11.2010) wegen Eintritts einer Sperrzeit nach § 144 SGB III(in der Normfassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt) geruht hat, lässt sich auf der Grundlage der vom LSG getroffenen Feststellungen allerdings ebenfalls nicht sicher beurteilen. Das Beschäftigungsverhältnis endete am 31.8.2010 nach den Ausführungen des LSG aufgrund einer Kündigung des Arbeitgebers (Kündigungsschreiben des Arbeitgebers vom 30.8.2010). Abgesehen davon, dass die kurze Kündigungsfrist eine einvernehmliche Beendigung überdecken könnte, ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt haben könnte (§ 144 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III).

Liegen die Voraussetzungen für die Gewährung von Alg (während des gesamten Zeitraums) vor, ist auch die Höhe des Alg-Anspruchs aufgrund der vom LSG getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilbar. Die Leistungshöhe wird gemäß §§ 129 bis 133 SGB III aF bestimmt durch das Bemessungsentgelt, die maßgebliche Lohnsteuerklasse und das Kindermerkmal. Zur Lohnsteuerklasse und dem Kindermerkmal fehlen jegliche tatsächliche Feststellungen des LSG.

Für die Bestimmung des Bemessungsentgelts hat das LSG jedoch zutreffend Art 62 EGVO 883/2004 zur Anwendung gebracht. Er überlagert die nationalen Regelungen (§§ 130 bis 132 SGB III aF). Nach § 131 Abs 1 Satz 1 SGB III(in der Normfassung des Gesetzes zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen und zur Änderung anderer Gesetze vom 21.12.2008 - BGBl I 2940) ist Bemessungsentgelt das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Nach § 130 Abs 1 Satz 1 SGB III(in der Normfassung des Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch, zur Errichtung einer Versorgungsausgleichskasse und anderer Gesetze vom 15.7.2009 - BGBl I 1939) umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Nach Satz 2 dieser Regelung umfasst der Bemessungsrahmen ein Jahr, endend mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs. Kann dabei ein Bemessungszeitraum von 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt nicht festgestellt werden, ist nach § 132 SGB III(in der Normfassung desselben Gesetzes) ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen.

Eine fiktive Einstufung hat vorliegend die Beklagte wegen der Kürze der in Deutschland zurückgelegten Zeiten vorgenommen. Nach Art 62 Abs 1 EGVO 883/2004 hätte sie jedoch ausschließlich das Entgelt der Beschäftigung in Deutschland berücksichtigen dürfen, wobei nach dessen Abs 2 dies in der Regel auch dann gilt, wenn - wie vorliegend - ein bestimmter Bezugszeitraum als für die Ermittlung des als Berechnungsgrundlage für die Leistung heranzuziehenden Entgelts vorgesehen ist und die betreffende Person während dieses Zeitraums oder eines Teils davon den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaats unterlag. Die Formulierung ist eindeutig und insbesondere die Rechtsentwicklung und Systematik spricht für die vom LSG gewonnene Auslegung.

Nach Art 68 Abs 1 Satz 1 Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (EWGVO 1408/71), der Vorgängerregelung wurde zwar ebenfalls ausschließlich das Entgelt berücksichtigt, das der Arbeitslose während seiner letzten Beschäftigung im Gebiet des zuständigen Staates erhalten hat. Nach Satz 2 war in Abweichung hiervon jedoch eine fiktive Bemessung (nur) für den Fall vorgesehen, dass die letzte Beschäftigung dort weniger als vier Wochen gedauert hat. Die Leistungen wurden dann auf der Grundlage des Entgelts berechnet, das am Wohnort oder Aufenthaltsort des Arbeitslosen für eine Beschäftigung üblich war, die der Beschäftigung, die er zuletzt im Gebiet eines anderen Mitgliedsstaats ausgeübt hatte, gleichwertig oder gleichartig war. Diese Ausnahmeregelung einer fiktiven Bemessung nach Art 68 Abs 1 Satz 2 EWGVO 1408/71 wurde in die EGVO 883/2004 allerdings nicht übernommen. Der gänzliche Verzicht auf eine fiktive Bemessung in der neuen VO verbietet damit auch eine fiktive Bemessung nach nationalem Recht. Es bleibt vielmehr grundsätzlich dabei, dass ausschließlich das Entgelt der letzten Beschäftigung als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist.

Diese Auslegung entspricht auch Sinn und Zweck der Regelung. Art 62 EGVO 883/2004 ermöglicht dem zuständigen Mitgliedsstaat eine praktikable Umsetzung der ihrer Konzeption nach nur vorübergehenden Leistungen bei Arbeitslosigkeit. Soweit es in Nr 4 der Erwägungsgründe der EGVO 883/2004 heißt, es sei notwendig, die Eigenheiten der nationalen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit zu berücksichtigen und nur eine Koordinierungsregelung vorzusehen, ist der Begriff der Koordinierungsregelung vor diesem Hintergrund nicht lediglich als Festlegung des "maßgeblichen Arbeitsförderungsstatuts" zu verstehen, wie die Revision meint, sondern in einem weiteren Zusammenhang der inhaltlichen Ausgestaltung und Erweiterung der von den Mitgliedsstaaten vorgesehenen Ansprüche, um das in Nr 5 der Erwägungsgründe genannte Ziel zu erreichen, innerhalb der Gemeinschaft sicherzustellen, dass die betreffenden Personen nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften gleich behandelt werden.

Die Regelung verlässt damit nicht den von Art 48 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) gesetzten Rahmen des Koordinierungsrechts. Nach dessen Buchstabe a sichert das vom Verordnungsgeber für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer eingeführte System zu- und abwandernden Arbeitnehmern und Selbstständigen sowie deren Angehörigen die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften berücksichtigten Zeiten ua für die Berechnung der Leistungen. Dabei geht es nicht um den Erlass inhaltlichen Sozialrechts, sondern allein um die Koordinierung des Sozialrechts der Mitgliedsstaaten in dem Sinne, dass diese harmonisch ineinandergreifen. Neben Zuordnungsvorschriften, durch die Arbeitnehmer nach grenzüberschreitenden Beschäftigungsverläufen dem Sozialversicherungsrecht eines Mitgliedsstaats unterstellt werden, sind daher auch koordinierende Vorschriften zulässig, die Leistungsberechnungen vorsehen, die von nationalem Recht abweichen. Insoweit ist eine Koordinierung ohne jegliche Harmonisierung nicht denkbar.

Für die Bemessung erklärt Art 62 Abs 1 EGVO 883/2004 vor diesem Hintergrund nur das Entgelt für maßgeblich, das der Arbeitslose "während" seiner letzten Beschäftigung "erhalten hat". Ob bei der Anwendung dieser Vorschrift das strenge Zuflussprinzip zugrunde zu legen ist und folglich nur die Entgelte zu berücksichtigen sind, die vor Beendigung der letzten Beschäftigung gezahlt worden sind, oder ob auch Entgelte aus dieser Beschäftigung zu berücksichtigen sind, wenn sie nach dem Ausscheiden zugeflossen sind, bedürfte nur dann einer Entscheidung, wenn der Kläger das Arbeitsentgelt der Beschäftigung in Deutschland nicht bzw ganz oder teilweise erst nach seinem Ausscheiden erhalten haben sollte. Gleiches gilt für die Frage, ob das supranationale Recht der EGVO 883/2004 auf die in § 130 Abs 1 Satz 1 SGB III vorgesehene Abrechnung über die Entgeltzeiträume bis zum Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis verzichtet. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) nach Art 267 Satz 1 Buchstabe b iVm Satz 3 AEUV ist vor dem Hintergrund der noch fehlenden Tatsachenfeststellungen nicht angezeigt.

Das LSG wird ggf auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II an die Klägerin für die Zeit ab dem 1.7.2008 bis zum 20.12.2010.

Die im Juni 1947 geborene Klägerin ist litauische Staatsangehörige. Sie lebt zusammen mit ihrem Ehemann, der als Altersrentner Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsunfähigkeit nach dem SGB XII bezieht, in Deutschland. Am 13.12.2007 gab die Klägerin gegenüber dem Beklagten eine Erklärung nach §§ 65 Abs 4 SGB II iVm 428 SGB III ab. Bis 30.6.2008 erhielt sie Alg II von dem Beklagten. Den Fortzahlungsantrag beschied der Beklagte mit der Begründung abschlägig, dass die Klägerin ab dem 1.7.2008 (Anm: mit 61 Jahren) eine litauische Altersrente beziehe (Bescheid vom 22.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.1.2009). Die Klägerin erhielt vom Beigeladenen ab dem 1.7.2008 laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB XII.

Im Klageverfahren ist die Klägerin erfolglos geblieben (Gerichtsbescheid vom 4.6.2009). Das LSG hat im Berufungsurteil vom 20.12.2010 unter Hinweis insbesondere auf die Rechtsprechung des BSG zum Recht der Arbeitslosenversicherung (Ruhen der Arbeitslosenhilfe bei Bezug einer ausländischen Altersrente, insb BSG Urteil vom 29.10.1997 - 7 RAr 10/97, BSGE 81, 134 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2) die Rechtsauffassung des Beklagten bestätigt. Die Klägerin sei wegen des Bezugs der litauischen Altersrente nach § 7 Abs 4 SGB II von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen. Die litauische Altersrente stelle im Sinne dieser Vorschrift eine der deutschen Altersrente von ihrer Grundstruktur und den Leistungsvoraussetzungen ähnliche öffentlich-rechtliche Leistung dar. Auch die litauische Altersrente werde von einem öffentlich-rechtlichen Träger gewährt und sei durch Beiträge finanziert. Voraussetzung sei eine Mindestversicherungszeit und das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze - bei Männern 62,5 Jahre und bei Frauen 60 Jahre. Die Rentenleistung bestehe aus einer für alle gleichen Grundrente und einer Zusatzrente und es sei ein Anpassungsmechanismus im Hinblick auf die Höhe vorhanden. Die Unterschiede zwischen deutschem und litauischem Recht im Hinblick auf das Renteneintrittsalter allein rechtfertigten keine Verneinung der Vergleichbarkeit. Auf Vertrauensschutz könne die Klägerin sich nicht berufen. Die aus § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 2 SGB III folgende Vertrauensschutzregelung betreffe nicht den Fall, dass die Rente ohne Aufforderung durch den Träger beantragt worden sei. So liege der Fall jedoch hier. § 12a S 2 SGB II gewährleiste zudem nach seinem Sinn und Zweck nur den Schutz vor einer Rentenminderung bei Eintritt des Regelrentenalters. Dies treffe auf die Klägerin jedoch nicht zu, da sie das nach litauischem Recht vorgesehene Regelrentenalter zu Beginn des Rentenbezugs bereits erreicht gehabt habe.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision trägt die Klägerin vor, die litauische Rente beantragt zu haben, um den Anforderungen des § 2 Abs 1 SGB II zu entsprechen, also ihre Hilfebedürftigkeit zu mindern. Sie habe den Antrag auf diese Rente daher nicht freiwillig gestellt. Sie sei zudem trotz ihrer eigentlichen Erwerbsfähigkeit und ihres Erwerbswillens aus dem Grundsicherungssystem ausgeschlossen worden, was dem Vertrauensschutz widerspreche. Sie habe zu keinem Zeitpunkt ihr Ausscheiden aus dem Erwerbsleben erklärt. Es sei ferner gleichheitswidrig, wenn erwerbsfähigen Personen unter 65 Jahren, die Kontigentflüchtlinge oder EU-Bürger seien, der Zugang zum Arbeitsmarkt durch Verweigerung von Unterstützung und der Förderung verwehrt werde.

Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Gießen vom 4. Juni 2009 und das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. Dezember 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 22. Juli 2008 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 12. Januar 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Leistungen nach dem SGB II unter Anrechnung der Leistungen nach dem SGB XII für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 20. Dezember 2010 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des Berufungsgerichts für zutreffend.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

Das LSG hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen nach dem SGB II verneint. Die Klägerin ist von diesen Leistungen nach § 7 Abs 4 SGB II wegen des Bezugs der litauischen Altersrente ausgeschlossen (4.). Dem Ausschluss stehen weder die Erklärung nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III oder ein daraus zu ziehender Vertrauensschutzgedanke (5.), noch die Regelung des § 12a S 2 SGB II entgegen (6.). Eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung zwischen Kontingentflüchtlingen bzw EU-Bürgern und Deutschen im Hinblick auf den Ausschluss von Arbeitsmarktleistungen durch den Bezug einer ausländischen Altersrente vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen (7.).

1. Die Klage ist zulässig. Es mangelt insbesondere nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis. Hierzu brauchte nicht ermittelt zu werden, ob die beanspruchte Grundsicherungsleistung nach dem SGB II höher gewesen wäre als die an ihrer Stelle bezogene Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB XII. Denn selbst wenn ein Prozesserfolg keine höhere Geldleistung für die Klägerin und lediglich eine Erstattungsforderung des beigeladenen kommunalen Trägers nach § 105 SGB X begründen würde, wäre der Klage das Rechtsschutzbedürfnis nicht abzusprechen(vgl für den Fall des Erhalts von Alg anstatt Krankengeld: BSG Urteil vom 30.3.2004 - B 1 KR 30/02 R, SozR 4-2500 § 44 Nr 1). Die Klägerin hat ein rechtlich schützenswertes Interesse daran, welche der beiden möglicherweise aktuell gleich hohen Leistungen ihr zustehen. Dies gilt wegen der hieran geknüpften Fernwirkungen auch für den Fall, dass bereits vor Abschluss des Verfahrens feststeht, dass die Leistungsberechtigte durch die Ablehnung der SGB II-Leistung unmittelbar keine wirtschaftliche Einbuße erlitten hat. Mit einem Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II sind im streitigen Zeitraum jedenfalls die Annexleistungen der Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 3 S 1 Nr 3a SGB VI) verknüpft. Insoweit kann dahinstehen, ob ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin auch im Hinblick auf die beim Verbleib im System des SGB II zu beanspruchenden möglichen Eingliederungsleistungen besteht.

Die Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 4 SGG und die - im Falle des Bestehens des Anspruchs - darauf beruhende Verurteilung des Beklagten dem Grunde nach(§ 130 SGG) ist ebenfalls zulässig. Der Senat verkennt nicht, dass diese Klageart grundsätzlich unzulässig ist, wenn jeglicher Zahlungsanspruch der Klägerin von vornherein ausscheidet (BSG Urteil vom 14.2.1978 - 7 RAr 65/76, SozR 1500 § 130 Nr 2 S 2 mwN). Das LSG hat daher zwar auch zu Recht erörtert, inwieweit die Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten durch die Leistungserbringung des Sozialhilfeträgers bereits (teilweise) als erfüllt iS des § 107 Abs 1 SGB X gelten können. Der 11. Senat des BSG hat aber bereits entschieden, dass eine rechtskräftige Verurteilung dem Grunde nach nicht den Einwand ausschließt, der ausgeurteilte Leistungsanspruch sei durch die Gewährung einer den Anspruch ausschließenden Sozialleistung und den dadurch begründeten Erstattungsanspruch des subsidiär zuständigen Leistungsträgers gemäß § 107 SGB X als erfüllt anzusehen. Dabei ist das BSG davon ausgegangen, dass es im Ermessen des erkennenden Gerichts liegt, ob es die Frage der Erfüllung durch eine anderweitige Leistung im Rahmen des Streits um den Grund des Anspruchs klärt oder dem Betragsverfahren vorbehält; nur sollte es das im Grundurteil eindeutig klarstellen (BSG Urteil vom 8.8.1990 - 11 RAr 79/88, SozR 3-1300 § 104 Nr 3 S 4 f). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an; eine anstelle der Leistungsklage in Betracht zu ziehende Feststellungsklage würde dem Umstand nicht gerecht, dass die umstrittene Leistungsverpflichtung des Beklagten durch die Gewährung seitens der Beigeladenen trotz der im Verhältnis zur Klägerin eingetretenen Erfüllungsfiktion nicht erledigt ist (vgl auch BSG Urteil vom 9.9.1993 - 7/9b RAr 28/92, BSGE 73, 83, 84 f = SozR 3-4100 § 58 Nr 5 S 11). Insgesamt bestehen infolgedessen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Leistungsklage und gegen die damit zusammenhängende potenzielle Verurteilung dem Grunde nach, selbst wenn auszuschließen sein sollte, dass die Klägerin von dem Beklagten für den hier streitigen Zeitraum noch einen Anspruch auf einen Zahlbetrag an Alg II haben sollte.

2. Streitgegenstand sind der Bescheid des Beklagten vom 22.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.1.2009, mit denen der Beklagte Leistungen nach dem SGB II versagt hat. Der streitige Zeitraum erstreckt sich in Fällen ablehnender Verwaltungsentscheidungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht - hier dem LSG (vgl nur SozR 4-4200 § 26 Nr 2, RdNr 17; SozR 4-4200 § 11 Nr 28, RdNr 13; BSGE 102, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 10, RdNr 13; BSG Urteile vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 59/0AS 59/06 R, RdNr 13, und 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R, RdNr 12). Streitig sind mithin Leistungen für den Zeitraum vom 1.7.2008 bis zum 20.12.2010.

3. Ob die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 SGB II erfüllt, konnte der Senat nach den Feststellungen des LSG zwar nicht entscheiden. Allerdings bedurfte es hier keiner näheren Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 7 Abs 1 SGB II. Die Klägerin hat bereits aus anderen Gründen keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II.

4. Die Klägerin ist nach § 7 Abs 4 S 1 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706, mit Wirkung vom 1.8.2006) von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Danach erhält ua keine Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, wer Rente wegen Alters (2. Alt) oder Knappschaftsausgleichsleistung (3. Alt) oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art (4. Alt) bezieht. Bei einer ausländischen Altersrente handelt es sich unter Berücksichtigung von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematischem Zusammenhang und dem Sinn und Zweck des § 7 Abs 4 S 1 SGB II um eine Leistungen des SGB II ausschließende Leistung, wenn sie die gleichen typischen Merkmale aufweist wie die ausdrücklich benannte deutsche Altersrente(a). Dies ist nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG hier wegen der bezogenen litauischen Altersrente der Fall (b).

a) Dem Wortlaut des § 7 Abs 4 S 1 SGB II kann zwar nicht eindeutig entnommen werden, ob der dortige Ausschlussgrund in der zweiten Alternative nur dann eintritt, wenn eine Rente nach deutschem Recht bezogen wird oder ob der Begriff der "Altersrente" auch eine ausländische Rentenleistung umfasst. Soll eine andere Leistung als eine Altersrente zum Leistungsausschluss führen, muss sie jedoch nach der vierten Alternative der Altersrente oder der Knappschaftsausgleichsleistung ähnlich sein. Wörtlich ist von "ähnlicher Leistung öffentlich-rechtlicher Art" die Rede. Eine ausländische Rente kann somit nach dem Wortlaut des § 7 Abs 4 SGB II sowohl dem Begriff der Altersrente, als auch dem einer "ähnlichen Leistung öffentlich-rechtlicher Art" zugeordnet werden. Welches der beiden Tatbestandsmerkmale insoweit einschlägig ist, kann hier dahinstehen. Denn aus der zuvor dargelegten Verknüpfung folgt, dass selbst dann, wenn eine ausländische Rente unter den Begriff der "Leistung öffentlich-rechtlicher Art" zu subsumieren sein sollte, es sich in jedem Fall um eine Leistung handeln muss, die einer Altersrente oder Knappschaftsausgleichsleistung nach dem Vorbild des SGB VI entspricht - diesem Vorbild "ähnlich" ist. Dies gilt auch für den Fall des Bezugs einer ausländischen Rente, wie durch die Rechtsentwicklung, den systematischen Zusammenhang und den Sinn und Zweck des § 7 Abs 4 S 1 SGB II bestätigt wird.

Bereits im Arbeitsförderungsrecht des AFG und fortgeführt im SGB III führte der Bezug einer ausländischen Altersrente zum Ruhen des Alg oder der Alhi. In der Rechtsprechung des BSG hierzu ist die Zuordnung der ausländischen Altersrenten - bedingt durch die unterschiedlichen Formulierungen der jeweiligen Gesetzesfassungen des § 118 Abs 1 Nr 4 AFG und § 142 AFG ab dem 1.1.1983 (anwendbar auf die Alhi-Leistung nach Maßgabe des § 242m Abs 9 AFG, durch das Gesetz zur Änderung der Fördervoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz und in anderen Gesetzen vom 18.12.1992, BGBl I 2044) sowie § 142 Abs 1 Nr 4 SGB III ab dem 1.1.1998 - zunächst zu den "ähnlichen Leistungen öffentlich-rechtlicher Art" (s zu § 118 Abs 1 Nr 4 AFG: SozR 4100 § 118 Nr 9, S 49 f; BSGE 73, 10, 15 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4, S 20)und später der zu "Altersrente" (zu § 142 AFG s BSGE 81, 134, 137 f = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, S 9 f)erfolgt. Die inhaltlichen Anforderungen, die an die ausländische Leistung gestellt worden sind, um das Ruhen des Alg oder der Alhi herbeizuführen, sind dabei jedoch unverändert geblieben. Denn durch § 142 AFG und § 142 Abs 3 SGB III war eine Änderung der Rechtslage insoweit gegenüber der des § 118 AFG nicht eingetreten. Den Gesetzesmaterialien ist hierzu der zutreffende Hinweis zu entnehmen, die Neuregelung entspreche im Wesentlichen dem geltenden Recht (BT-Drucks 13/4941, S 180 zu § 142). Letztlich ist durch die Einführung des § 142 AFG die unmittelbare Anwendung des § 118 Abs 1 Nr 4 AFG auch auf ausländische vergleichbare Leistungen, die unter Hinweis auf den Gleichheitsgrundsatz vorgenommen worden ist, nur bestätigt worden(BSGE 73, 10, 14 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4 S 20; BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 11).

Das SGB II knüpft konzeptionell, abgestimmt darauf, dass es sich bei den Leistungen aus dem Grundsicherungsrecht nicht um Sozialversicherungsleistungen, sondern solche aus einem steuerfinanzierten Existenzsicherungssystem handelt, an die Regelungen des Arbeitsförderungsrechts an. Die Formulierung des § 118 AFG in der Fassung des Rentenreformgesetzes 1992(vom 18.12.1989, BGBl I 2261 mit Wirkung vom 1.1.1992) entspricht mit Ausnahme der zwischenzeitlich überholten Differenzierung nach den unterschiedlichen Arten der deutschen Rentenleistungen und der Rechtsfolge des Ruhens des Arbeitslosengeld- bzw Arbeitslosenhilfeanspruchs (zur Arbeitslosenhilfe s § 134 Abs 4 AFG und § 202 Abs 2 SGB III), die im SGB II durch den Ausschluss von den dortigen Leistungen ersetzt wird, auch der des § 7 Abs 4 S 1 Alt 2 bis 4 SGB II. § 118 Abs 1 Nr 4 AFG sah vor, dass der Anspruch auf Alg während der Zeit ruhte, für die dem Arbeitslosen ein Anspruch auf Altersruhegeld aus der Rentenversicherung der Arbeiter oder Rentenversicherung der Angestellten, Knappschaftsruhegeld oder Knappschaftsausgleichleistungen aus der knappschaftlichen Rentenversicherung oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art für eine Zeit vor Vollendung des 65. Lebensjahres zuerkannt waren. Der Ausschluss der Bezieher ähnlicher Leistungen öffentlich-rechtlicher Art aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende ist durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706, mit Wirkung vom 1.8.2006) eingefügt worden. Begründet wurde diese Änderung mit einer "Klarstellung" - der Klarstellung, dass der Bezug von Altersbezügen, die der Altersrente vergleichbar seien, ebenfalls zum Leistungsausschluss führen solle (BT-Drucks 16/1410, S 20; s auch BT-Drucks 16/1410, S 5). Angesichts der Formulierung "Klarstellung" ist davon auszugehen, dass die "Altersrente" ursprünglich Synonym auch für ähnliche Leistungen sein sollte, also anknüpfend an die Rechtsentwicklung und Rechtsprechung zum AFG/SGB III auch ausländische Renten, die der deutschen Altersrente vergleichbar sind, hiervon umfasst sein sollten (so auch Spellbrink in Eicher/Spellbrink mit dem Hinweis, dass § 7 Abs 4 SGB II keine Einengung auf deutsche Altersrenten zu entnehmen sei, SGB II, 1. Aufl 2005, § 7 RdNr 39; so wohl Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, Stand I/09, § 7 RdNr 81; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, Stand IV/10, § 7 RdNr 201, der allerdings ebenso wie Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 27 auf den vom Wortlaut her nicht gänzlich einschlägigen § 142 SGB III Bezug nimmt).

Aus der Rechtsentwicklung ergibt sich, dass der Gesetzgeber im SGB II keine ausdrückliche Regelung zur Gleichstellung von Sozialleistungen eines ausländischen Trägers treffen musste. § 142 AFG geht darauf zurück, dass der Gesetzgeber in Ansehung der Rechtsprechung des EuGH davon ausgegangen ist, Art 12 Abs 2 EWG VO 1408/71 sei nur auf Leistungsansprüche anzuwenden, deren Konkurrenz auf der Anwendung von Gemeinschaftsrecht beruhten, also insbesondere auf der Kumulierung. Nach Art 12 Abs 2 EWG VO 1408/71 waren die Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaats über die Kürzung, das Ruhen oder den Entzug einer Leistung auch dann anzuwenden, wenn es sich um Leistungen handelte, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaates erworben wurden. Die Regelung des Art 12 Abs 2 EWG VO 1498/71 traf die Situation des Zusammentreffens einer ausländischen Altersrente mit dem deutschen Arbeitslosengeld daher nicht. Nach der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Fördervoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz und in anderen Gesetzen vom 7.9.1992 (BT-Drucks 12/3211, S 27) wurde der weiteren Rechtsprechung des EuGH jedoch die Zulässigkeit einer nationalen Regelung für den soeben beschriebenen Fall des Zusammentreffens einer ausländischen Altersrente mit deutschem Alg oder deutscher Alhi entnommen. Eine solche ausdrückliche nationale Regelung wurde mit § 142 AFG geschaffen. Dies wäre jedoch nicht erforderlich gewesen, denn schon der 7. Senat des BSG hatte im Jahre 1993 festgestellt, dass § 118 Abs 1 S 1 Nr 4 AFG bereits als eine insoweit ausreichende nationale Regelung anzusehen war(BSGE 73, 10, 13 ff = SozR 3-4100 § 118 Nr 4 S 19 ff). Zudem hat der 7. Senat Gleichbehandlungsgesichtspunkte angeführt, denn ohne eine Gleichstellung von deutschen und ausländischen Altersrenten wäre eine Begünstigung von Empfängern ausländischer Renten gegenüber solchen deutscher Renten zu befürchten.

Die vorstehenden Überlegungen gelten für das SGB II in noch stärkerem Maße. Zum einen wurde das Alg II, das nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats als beitragsunabhängige Geldleistung im Sinne der EWG VO 1408/71 zu qualifizieren ist (vgl BSGE 107, 206 = SozR 4-4200 § 7 Nr 22, RdNr 17 ff unter Hinweis auf BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 29), nach dieser VO nur in begrenztem Maße der Koordinierung unterworfen. Art 10a Abs 1 S 2 EWG VO 1408/71 sah vor, dass Personen, für die die VO gilt, die beitragsunabhängigen Geldleistungen … nach den Rechtsvorschriften des Wohnortsstaates erhalten. Art 70 Abs 3 VO 883/2004 normiert eine Nichtanwendbarkeit der Koordinierungsregelungen des Titels III der VO für beitragsunabhängige Geldleistungen (vgl hierzu Fuchs in Fuchs, europäisches Sozialrecht, 5. Aufl 2010, Art 70 RdNr 17). Als steuerfinanzierte Geldleistungen zur Existenzsicherung sollen die Voraussetzungen für ihre Gewährung durch die nationalen Gesetzgeber gesteuert werden. Dies betrifft insbesondere auch die Frage, wer in den Kreis der Leistungsberechtigten einzubeziehen bzw von ihm auszunehmen ist (vgl auch Fuchs in Gagel, SGB II/SGB III, Stand 07/2010, VO (EG) 987/2009, RdNr 25). Zumindest ist angesichts dessen nichts dagegen einzuwenden, wenn die nationalen Regelungen den Leistungsausschluss durch den Bezug von bestimmten deutschen Sozialleistungen dem Bezug von vergleichbaren ausländischen Leistungen gleichstellen. Zudem bedingt im SGB II der Leistungsausschluss wegen einer ggf niedrigen ausländischen Altersrente keinen Verlust einer aus eigenen Mitteln durch Beiträge mitfinanzierten Leistung, sondern lediglich einen Wechsel des steuerfinanzierten Fürsorgesystems. Insoweit unterscheidet sich die Situation im Grundsicherungsrecht auch grundlegend von der im Kranken-, Renten- und Unfallversicherungsrecht, die mit § 49 Abs 1 SGB V, § 93 Abs 4 S 1 Nr 4 SGB VI und § 98 SGB VII dem § 142 SGB III vergleichbare Regelungen enthalten. Wenn ein Leistungsberechtigter nach § 7 Abs 4 SGB II keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aus Grundsicherung für Arbeitsuchende mehr erhält, ist er iS des § 21 SGB XII nach dem SGB II dem Grunde nach nicht mehr leistungsberechtigt und kann bei Bedürftigkeit die auf gleicher Grundlage wie im SGB II bemessenen und daher vom Umfang im Wesentlichen identische Leistungen der Sozialhilfe beanspruchen.

Die Erfassung ausländischer Altersrenten, soweit sie deutschen Rentenleistungen vergleichbar sind, von § 7 Abs 4 SGB II wird durch Überlegungen zur grundsätzlichen systematischen Einordnung dieses Leistungsausschlusses sowie seines Sinns und Zwecks bestätigt.

Leistungen nach dem SGB II werden nach § 3 Abs 3 S 1 SGB II bedürftigkeitsabhängig erbracht. Zum nach § 9 Abs 1 Nr 2 SGB II zu berücksichtigenden Einkommen rechnen auch Leistungen anderer Sozialleistungsträger oder Leistungen anderer öffentlicher Träger(vgl nur zur Berufsunfähigkeitsrente: SozR 4-4200 § 11 Nr 6, RdNr 17; Verletztenrente: BSGE 99, 47 = SozR 4-4200 § 11 Nr 5, RdNr 20; Existenzgründungszuschuss: BSGE 99, 240 = SozR 4-4200 § 11 Nr 8, RdNr 13 f; Arbeitslosenhilfe: BSG Urteil vom 21.12.2009 - B 14 AS 46/08 R -; Arbeitslosengeld: BSG SozR 4-4200 § 11 Nr 43, RdNr 22; Überbrückungsgeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 28, RdNr 17; Krankengeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 19, RdNr 16 ff; Insolvenzgeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 22, RdNr 13 ff; Kurzarbeitergeld: BSG Urteil vom 14.3.2012 - B 14 AS 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen), es sei denn, sie sind ausnahmsweise von der Einkommensberücksichtigung ausgenommen. Dies bedeutet, dass die Einkommensberücksichtigung nach den Regeln des § 11 SGB II erfolgt und ggf zum Wegfall der Hilfebedürftigkeit und damit des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts führen kann.

Anspruch auf Leistungen haben allerdings grundsätzlich nur erwerbsfähige Hilfebedürftige. Nicht leistungsberechtigt ist, wer nicht erwerbsfähig iS des § 8 Abs 1 SGB II ist. Letzteres ist bei Personen in einer stationären Einrichtung (BSGE 99, 88 = SozR 4-4200 § 7 Nr 7, RdNr 13 f; SozR 4-4200 § 7 Nr 24, RdNr 20)und beim Bezug einer Altersrente (Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 71)nicht unbedingt der Fall. Bei Beziehern von Altersrenten vor Erreichen des Regelrentenalters - danach sind sie bereits aus Gründen des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II nicht mehr leistungsberechtigt - wird jedoch nach der Begründung zur Regelung des § 7 Abs 4 S 1 SGB II typisierend angenommen, sie seien endgültig aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und müssten daher nicht mehr in Arbeit eingegliedert werden(vgl BT-Drucks 15/1749, S 31). Sie benötigen aus diesem Grunde keine Leistungen aus dem System des SGB II mehr. Für den Fall, dass die Rente nicht ausreicht um den Lebensunterhalt zu sichern, sind sie vor dem Eintritt in das Regelrentenalter dem System des SGB XII - außerhalb der Leistungen für Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Viertes Kapitel SGB XII) - zuzuordnen, aus dem sie aufstockend Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten können. Verzichtete man auf eine Regelung mit dem Inhalt des § 7 Abs 4 S 1 SGB II, würde der Ausschluss von den SGB II-Leistungen diesen Personenkreis bei gleichwohl vorhandenem Hilfebedarf ohne Leistungsanspruch nach dem SGB XII belassen, denn Erwerbsfähigkeit schließt Leistungen nach dem System des SGB XII gemäß § 21 S 1 SGB XII grundsätzlich aus. Nach § 21 S 1 SGB XII erhalten Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Wenn jedoch vor dem Hintergrund des systematischen "Wechselspiels" zwischen SGB II und SGB XII Altersrentner vor Vollendung des Regelrentenalters nach deutschem Recht nicht als Erwerbsfähige leistungsberechtigt iS des SGB II sind, kann unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für Bezieher ausländischer Altersrenten nichts Anderes gelten.

Zu prüfen ist deshalb, ob die ausländische Rente von Funktion und Struktur als der deutschen Altersrente vergleichbar zu qualifizieren ist. Nach der Rechtsprechung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht liegt eine Vergleichbarkeit dann vor, wenn die ausländischen Leistungen in ihrem Kerngehalt den gemeinsamen und typischen Merkmalen der inländischen Leistung entsprechen, dh nach Motivation und Funktion gleichwertig sind (BSGE 68, 184, 186 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2; BSGE 73, 10, 16 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4). Das BSG führt hierzu unter Hinweis darauf, dass eine völlige Identität kaum denkbar sei aus, dass sich die Beurteilung notwendigerweise auf bestimmte Eigenschaften beider Leistungsarten beschränken müsse und andere als unwesentlich für den Vergleich ausschieden. Maßgeblicher Gesichtspunkt seien daher die Essentialia der nationalen Norm, also deren Funktion und Struktur nach nationalem Verständnis (BSGE 68, 184, 187 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2 mwN; BSGE 73, 10, 16 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4; BSGE 80, 295, 297 = SozR 3-4100 § 142 Nr 1; BSGE 81, 134, 141 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, RdNr 20). Entscheidende Kriterien für die Vergleichbarkeit sind demnach: die Leistungsgewährung durch einen öffentlichen Träger, das Anknüpfen der Leistung an das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze und der Lohnersatz nach einer im allgemeinen den Lebensunterhalt sicherstellenden Gesamtkonzeption (BSGE 41, 177, 179 = SozR 4100 § 118 Nr 2; BSG Urteil vom 29.10.1997 - 7 RAr 10/97 - BSGE 81, 134, 141 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, RdNr 21).

Soweit die ausländische Altersrente bereits bezogen werden kann, bevor dies im Hinblick auf das Renteneintrittsalter nach deutschem Recht möglich wäre, ändert dies nichts an der Gleichbehandlung der Rentenleistungen (vgl zum Überbrückungsgeld aus der Seemannskasse nach Vollendung des 55. Lebensjahres: SozR 4100 § 118 Nr 12 S 65 f). Entscheidend ist vielmehr, dass auch die ausländische Leistung von dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters abhängig und von ihrer Grundkonzeption her einer deutschen Rentenleistung vergleichbar ist (vgl zur französischen pension proportionelle de vieillesse: BSGE 43, 26, 31 ff = SozR 4100 § 118 Nr 3). Da es eine Übereinstimmung der Voraussetzungen für die Leistungsgewährung in den unterschiedlichen Ländern - auch in der europäischen Union - nicht gibt, kann es für die Vergleichbarkeit und den daraus folgenden Leistungsausschluss nur auf die Übereinstimmung abstrakter, für das betreffende System und das zu sichernde Risiko maßgeblicher Kriterien ankommen. Welches konkrete Lebensalter dabei die Leistungsgewährung nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedsstaates auslöst, ist jedoch ebenso wenig von Bedeutung, wie die Höhe der Leistung, insbesondere, ob sie auch ausreicht, um in dem Staat des Aufenthalts (Wohnortstaat), in den die Leistung exportiert wird, den Lebensunterhalt sicher zu stellen.

Insoweit folgt der Senat der Rechtsauffassung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht, das anknüpfend an die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 5.7.1983 -171/82, SlG 1983, 2157) entschieden hat, dass es für das Ruhen des Alg- oder Alhi-Anspruchs nicht darauf ankommt, ob die ausländische Rentenleistung individuell den Lebensunterhalt sicherstellt (BSGE 41, 177, 183 f = SozR § 118 Nr 2; BSGE 43, 26, 34 = SozR 4100 § 118 Nr 3; BSG Urteil vom 3.11.1976 - 7 RAr 115/75; SozR 4100 § 118 Nr 12 S 66 f; BSGE 73, 10, 17 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4). Es hat dies auf einfachrechtlicher Ebene daraus gefolgert, dass das Gesetz selbst das Ruhen allein aufgrund des äußeren Tatbestandes der Zuerkennung einer anderweitigen Versorgungsleistung ausspreche (BSGE 43, 26, 28 = SozR 4100 § 118 Nr 3). Diesem Verzicht des Gesetzgebers auf eine individualisierte Betrachtungsweise entspreche es jedoch, auch in der Gesamtbewertung der Versicherungssysteme zueinander gewissen Struktur- und Niveauunterschieden keine durchgreifende Bedeutung einzuräumen. Zwar zeigten die Motive zum Entwurf des AFG, dass sich der Gesetzgeber bei der Regelung des § 118 Nr 4 AFG speziell von dem Leistungsniveau des deutschen Versicherungssystems habe leiten lassen, wenn er zB die Anordnung des Ruhens bei Gewährung einer Erwerbsunfähigkeitsrente oder eines vorgezogenen Altersruhegeldes deshalb als gerechtfertigt angesehen habe, weil sie vom gleichen Vomhundertsatz der Bemessungsgrundlage berechnet würden, wie das nach Vollendung des 65. Lebensjahres gewährte Ruhegeld (unter Hinweis auf BT-Drucks V/2291 S 82 zu § 108). Der Gesetzgeber habe deshalb aber nicht eine am Einzelfall orientierte Entscheidung und somit auch keine bestimmte Qualität der Leistung in § 118 Nr 4 AFG verlangt. Abgesehen davon, dass auch die von § 118 Nr 4 AFG einbezogenen Leistungen deutscher Versicherungsträger insoweit nicht gleich, sondern allenfalls vergleichbar seien, müsse es als unzulässige Privilegierung angesehen werden, ganze Versicherungssysteme von der Ruhensregelung des § 118 Nr 4 AFG auszunehmen, nur weil das Konzept der sozialen Sicherheit auf andere Weise verwirklicht werde als in Deutschland. Nichts Anderes gilt für das SGB II, wenn auch die deutsche vorgezogene Altersrente Hilfebedürftigkeit iS des § 9 SGB II nicht beseitigt, sie jedoch gleichwohl zum Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II führt und ggf einen Leistungsanspruch nach dem SGB XII auslöst.

b) Die von der Klägerin bezogene litauische Altersrente in Höhe von monatlich 599,95 Litas (ca 173 Euro) erfüllt nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des LSG die zuvor dargelegten Kriterien für eine zum Ausschluss von SGB II-Leistungen führende Altersrente bzw ähnliche Leistung öffentlich-rechtlicher Art. Bei der gebotenen rechtsvergleichenden Qualifizierung sind die von der Tatsacheninstanz zum ausländischen Recht getroffenen Feststellungen und die darauf beruhende Rechtsauslegung grundsätzlich für das Revisionsgericht bindend(§ 202 SGG iVm § 560 ZPO und § 162 SGG; vgl dazu im Einzelnen: BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7/7a AL 36/07 R - unter Hinweis auf BSGE 68, 184, 187 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2 S 13; BSGE 80, 295, 299 = SozR 3-4100 § 142 Nr 1 S 4; SozR 4-4200 § 11 Nr 7). So liegt der Fall hier. Das LSG hat festgestellt, dass die litauische Rente durch einen öffentlich-rechtlichen Träger gewährt und durch Beiträge finanziert wird. Das Leistungssystem erfasst Arbeitnehmer und Selbständige gleichermaßen und zieht die erwerbstätige Bevölkerung für eine Mindestversicherungsdauer zur Beitragszahlung heran. Erst wenn für diese Mindestdauer Beiträge gezahlt worden sind, entsteht der Leistungsanspruch. Die Altersgrenze zur Inanspruchnahme der Altersrente für Männer beträgt 62 Jahre und 6 Monate, diejenige für Frauen beträgt 60 Jahre. Der Höhe nach setzt sich die litauische Altersrentenleistung aus einer Grund- und einer Zusatzrente zusammen. Die Grundaltersrente entspricht der Grundrente und ist für alle Versicherten gleich, die die Pflichtbeitragszeit zur staatlichen Altersrentenversicherung zurückgelegt haben. Die Zusatzaltersrente wird Arbeitnehmern und Selbständigen gewährt, die entsprechend versichert waren. Die Höhe der Vollaltersrente wird nach einer besonderen Formel berechnet. Bei einer Person, die beide Renten bezieht, verringert sich die Zusatzrente der Sozialversicherung je nach Kumulierungsgrad und den Zusatzrentensätzen der Rentenversicherungsbeiträge. Die Grundrente kann durch Regierungsbeschluss erhöht werden. Die Zusatzrente wird je nach dem versicherten Durchschnittseinkommen des laufenden Jahres angepasst (Feststellungen des LSG unter Hinweis auf die Informationen der Europäische Kommission, Beschäftigung, soziale Angelegenheiten und Chancengleichheit, Mobilität in Europa unter http://ec.europa.eu/ ; Broschüre der Deutschen Rentenversicherung Nord, Nr 719, 2. Aufl 5/2010).

5. a) Der Erklärung der Klägerin nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III kommt für den Leistungsausschluss keine rechtliche Bedeutung zu. Nach § 65 Abs 4 S 1 SGB II idF des 5. Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze (22.12.2005, BGBl I 3676 mit Wirkung vom 31.12.2005) haben abweichend von § 2 SGB II auch erwerbsfähige Hilfebedürftige Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes, die das 58. Lebensjahr vollendet haben und die Regelvoraussetzungen des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts allein deshalb nicht erfüllen, weil sie nicht arbeitsbereit sind und nicht alle Möglichkeiten nutzen und nutzen wollen, ihre Hilfebedürftigkeit durch Aufnahme einer Arbeit zu beenden. Unabhängig davon, ob mit einer solchen Erklärung ein Ausscheiden aus dem Erwerbsleben bekundet wird und die Klägerin trotz der Erklärung weiterhin erwerbstätig sein wollte oder es auch tatsächlich war, steht der Leistungsberechtigung der Leistungsausschluss allein durch den Bezug der litauischen Rente entgegen. Der Wille, eine Erwerbstätigkeit weiterhin ausüben zu wollen, ist angesichts des systemgerechten Ausschlusses von Leistungen nach dem SGB II ohne rechtliche Bedeutung. § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III gewährleistet lediglich den Bezug von Alg II unter erleichterten Bedingungen. Erwerbsfähige Hilfebedürftige brauchen sich ab der Vollendung des 58. Lebensjahres keinen Maßnahmen des "Forderns" mehr zu unterwerfen, um den Leistungsanspruch zu erhalten und müssen sich in entsprechender Anwendung von § 428 Abs 2 S 1 Halbs 2 SGB III(idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) keiner Aufforderung des Grundsicherungsträgers ausgesetzt sehen, eine Altersrente zu beantragen, die vor dem für den Leistungsberechtigten maßgebenden Rentenalter in Anspruch genommen werden kann. Eine derartige Aufforderung hat der Beklagte hier nicht an die Klägerin gerichtet; sie hat die litauische Altersrente aus eigenem Antrieb beansprucht.

b) Ebenso wenig rechtfertigt ein aus den Vorschriften des § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III zu ziehender Vertrauensschutzgedanke eine Aushebelung des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 S 1 Alt 2 oder Alt 4 SGB II. Nach der Begründung zum Vierten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt war es das Ziel des Gesetzgebers, den betroffenen Arbeitsuchenden eine Änderung ihrer Lebensplanung zu ersparen (BT-Drucks 15/1749, S 34), soweit sie eine Erklärung zur Beendigung der Arbeitsbereitschaft im Vertrauen auf die Regelung des § 428 SGB III abgegeben hatten. Abgesehen davon, dass auch nach einer Erklärung iS des § 65 Abs 4 SGB II für den Weiterbezug von Alg II alle Leistungsvoraussetzungen gegeben sein müssen, also auch kein Leistungsausschlussgrund iS des § 7 Abs 4 S 1 SGB II vorliegen darf, kann § 65 Abs 4 SGB II über die Möglichkeit hinaus, keiner Eingliederungsaufforderung nachkommen zu müssen, kein Vertrauensschutz auf Weitergewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bis zur Inanspruchnahme der Regelaltersrente entnommen werden. Nach der Rechtsprechung des BSG kann der Vorschrift des § 65 Abs 4 SGB II keine Bedeutung für die Anspruchsvoraussetzungen des Alg II entnommen werden. Die Vorschrift verhindert vielmehr allein die Absenkung bzw den Wegfall des Alg II nach §§ 31 ff SGB II, weil der erwerbsfähige Hilfebedürftige wegen des zulässigen Verzichts auf die Arbeitsbereitschaft ein Arbeitsangebot oder eine andere Eingliederungsmaßnahme der Beklagten nicht annehmen muss(SozR 4-4300 § 428 Nr 3, RdNr 33; SozR 4-4200 § 11 Nr 2, RdNr 40; BSG Urteil vom 21.3.2007 - B 11a AL 43/06 R; BSG Urteil vom 29.3.2007 - B 7b AS 4/06 R).

Unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 428 SGB III sowie die Rechtsprechung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht(BSG SozR 3-4100 § 103 Nr 16; BSGE 95, 43 = SozR 4-4300 § 428 Nr 2)hat der 11b. Senat überzeugend die Begrenzung der Vertrauensschutzwirkung des § 65 Abs 4 SGB II dargelegt(BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 3/06 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 2). Die in § 428 SGB III getroffene gesetzliche Regelung habe demnach allenfalls ein Vertrauen darauf begründen können, dass der Arbeitslose (voraussichtlich bis zur Inanspruchnahme einer Altersrente) von der Leistungsvoraussetzung der Arbeitsbereitschaft entlastet werde.

6. Auch aus der Regelung des § 12a SGB II kann die Klägerin keinen Anspruch auf Fortzahlung des Alg II trotz des Bezugs der litauischen Altersrente herleiten. Nach § 12a S 1 SGB II sind Leistungsberechtigte verpflichtet, Sozialleistungen anderer Träger in Anspruch zu nehmen und die dafür erforderlichen Anträge zu stellen, sofern dies zur Vermeidung, Beseitigung, Verkürzung oder Verminderung der Hilfebedürftigkeit erforderlich ist. Abweichend hiervon sind sie nach S 2 nicht verpflichtet, bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres eine Rente wegen Alters vorzeitig in Anspruch zu nehmen. Bereits aus dem Wortlaut des § 12a S 2 SGB II ergibt sich jedoch, dass Vertrauensschutz nur im Hinblick auf das Aussetzen der Verpflichtung, eine vorzeitige Altersrente in Anspruch zu nehmen, gegeben sein soll. Regelungsgegenstand ist mithin das Absehen von der grundsätzlichen Verpflichtung, die Hilfebedürftigkeit durch den Bezug einer Altersrente mit Abschlägen zu mindern oder zu beheben. In der Gesetzesbegründung zu § 12a SGB II wird darauf hingewiesen, dass die Altersrente als vorrangige Leistung grundsätzlich ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt in Anspruch zu nehmen wäre, also bereits dann, wenn sie vor dem für den Versicherten maßgeblichen Rentenalter bezogen werden könne(BT-Drucks 16/7460, S 12). Dies führt vor der Vollendung des 63. Lebensjahres jedoch zu einer Rente mit erheblichen Abschlägen. In § 12a S 2 SGB II soll daher zur Abmilderung dessen einheitlich für alle Hilfebedürftigen ein Alter festgelegt werden, ab dem sie eine vorzeitige Altersrente mit Abschlägen in Anspruch zu nehmen haben. Der Hilfebedürftige soll demnach lediglich bis zu diesem Zeitpunkt nicht gehalten sein, einen Abschlag zu akzeptieren. Etwas Anderes könne nur unter den Bedingungen des § 65 Abs 4 SGB II gelten. Der Gesetzesbegründung ist insoweit zwar die Vorstellung zu entnehmen, dass bei Vorliegen einer Erklärung des Leistungsberechtigten nach § 65 Abs 4 SGB II von ihm ebenfalls keine Inanspruchnahme einer Altersrente mit Abschlägen vom Grundsicherungsträger verlangt werden könne(vgl hierzu auch Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, § 12a RdNr 29, Stand VI/2008). Allerdings wird dort zugleich darauf hingewiesen, dass das Recht der Hilfebedürftigen, selbst einen Rentenantrag zu stellen, davon unberührt bleibe. So liegt der Fall nach den bindenden Feststellungen des LSG hier.

Die Klägerin hat den Antrag beim litauischen Träger der sozialen Sicherung ohne eine entsprechende Aufforderung des Leistungsträgers gestellt. § 12a S 2 SGB II soll zudem ebenso wenig wie § 65 Abs 4 SGB II den Bezug von SGB II-Leistungen trotz eines Bezuges von Altersrentenleistungen sicherstellen. Schutzzweck des § 12a S 2 SGB II ist es zu verhindern, dass der Leistungsberechtigte, nur weil er vor dem Eintritt in das zu dem Bezug einer Altersrente berechtigenden Alter existenzsichernde Leistungen bezieht, im Alter eine niedrigere, mit Abschlägen versehene Rente hinnehmen muss, die möglicherweise zugleich die Inanspruchnahme weiterer existenzsichernder Leistungen erforderlich macht. Dieser Schutzgedanke greift jedoch nicht beim Bezug einer ausländischen Altersrente, die erst nach dem Eintritt in das dort maßgebende Rentenalter in Anspruch genommen wird.

7. Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung von unter 65jährigen erwerbsfähigen Kontingentflüchtlingen oder EU-Bürgern gegenüber deutschen erwerbsfähigen Hilfebedürftigen durch die Regelung des § 7 Abs 4 S 1 SGB II teilt der Senat nicht.

Art 3 Abs 1 GG verbietet es, verschiedene Gruppen von Normadressaten ungleich zu behandeln, wenn zwischen ihnen nicht Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG vom 7.10.1980 - 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79 - BVerfGE 55, 72, 88; BVerfG vom 11.5.2005 - 1 BvR 368/97, 1 BvR 1304/98, 1 BvR 2300/98, 1 BvR 2144/00 - BVerfGE 112, 368, 401; BVerfG vom 11.7.2006 - 1 BvR 293/05 - BVerfGE 116, 229, 238). Es fehlt hier bereits an der unterschiedlichen Behandlung der benannten Personengruppen.

§ 7 Abs 4 SGB II differenziert nicht zwischen den von der Klägerin benannten Normadressaten. Wie zuvor dargelegt, führt der tatsächliche Bezug einer Altersrente - unabhängig davon, ob es sich um eine der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung oder eines ausländischen Sozialleistungsträgers handelt - zum Leistungsausschluss nach dem SGB II. Beide Personengruppen sind dann gleichermaßen auch von den Eingliederungsleistungen ausgeschlossen. Ihnen wird, wegen der Fiktion der Erwerbsunfähigkeit und damit einhergehend der typisierenden Annahme des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben, lediglich keine Förderung zur Integration in den Arbeitsmarkt durch eine steuerfinanzierte Leistung mehr gewährt. Weder ist ihnen wegen des Altersrentenbezugs der Zugang zum Arbeitsmarkt verschlossen, noch wird im Falle von Hilfebedürftigkeit - wie eingangs dargelegt - eine Leistung zur Existenzsicherung versagt.

Soweit der Bezug einer ausländischen Altersrente bereits ab einem jüngeren Lebensalter als nach deutschem Recht möglich ist, kann hierin ebenfalls keine Ungleichbehandlung erblickt werden. Hier stellt auf einfachrechtlicher Ebene das Kriterium der Vergleichbarkeit der ausländischen Rentenleistung mit der deutschen Altersrente die Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses sicher. Hierauf kommt es im konkreten Fall jedoch ohnehin nicht an, denn worauf das LSG zutreffend hingewiesen hat, unterscheidet sich das Renteneintrittsalter für Frauen nach litauischem Recht mit der Vollendung des 60. Lebensjahres nicht von dem nach deutschem Recht. Nach § 237a Abs 1 SGB VI können Frauen, die - wie die Klägerin - vor dem 1.1.1952 geboren sind, weiterhin mit Vollendung des 60. Lebensjahres eine Altersrente - mit Abschlägen - beanspruchen, wenn die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind. Die Frage, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn der Hilfebedürftige die ausländische Rentenleistung auf Aufforderung des Grundsicherungsträgers in Anspruch nimmt, stellt sich nach den bindenden Feststellungen des LSG vorliegend ebenfalls nicht. Sie wäre auch nur dann verfassungsrechtlich relevant, wenn sie keiner Lösung zu Gunsten des Leistungsberechtigten auf einfachrechtlicher Ebene zugänglich wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 28. Mai 2013 wird als unzulässig verworfen.

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

In dem der Nichtzulassungsbeschwerde zugrunde liegenden Rechtsstreit streiten die Beteiligten darüber, ob und inwieweit monatliche Leistungen der H.-Pensionskasse mit Sitz in Liechtenstein an den Kläger ab Juli 2007 der Beitragspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung unterliegen.

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen LSG vom 28.5.2013 ist in entsprechender Anwendung von § 169 S 2 und 3 SGG als unzulässig zu verwerfen. Der Kläger hat in der Begründung des Rechtsmittels entgegen § 160a Abs 2 S 3 SGG keinen Zulassungsgrund hinreichend dargelegt oder bezeichnet.

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn
- die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder
- das angefochtene Urteil von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht (Nr 2) oder
- bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).
Die Behauptung, das Berufungsurteil sei inhaltlich unrichtig, kann demgegenüber nicht zur Zulassung der Revision führen (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 7).

Der Kläger beruft sich in der Beschwerdebegründung vom 4.11.2013 auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG)und den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG).

1. Bei Geltendmachung des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) muss die Beschwerdebegründung ausführen, welche Rechtsfrage sich ernsthaft stellt, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung durch das Revisionsgericht zu erwarten (Klärungsfähigkeit) ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 60 und 65; BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 16 mwN - stRspr; vgl auch BVerwG NJW 1999, 304 und BVerfG SozR 3-1500 § 160a Nr 7). Die Beschwerdebegründung hat deshalb auszuführen, inwiefern die Rechtsfrage nach dem Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, und den Schritt darzustellen, den das Revisionsgericht zur Klärung der Rechtsfrage im allgemeinen Interesse vornehmen soll (BSG SozR 1500 § 160a Nr 31).

Zur Begründung führt er aus, die Fragen seien zum jetzigen Rechtsstand nicht höchstrichterlich entschieden und würden in der Kommentarliteratur ebenfalls nur unzureichend beantwortet. Zunächst gibt er sodann zwei Kommentarstellen in Zitatform wieder (Peters in Kasseler Komm, § 228 RdNr 11, Stand 78. Ergänzungslieferung 2013; Ulmer in Beck'scher Online-Kommentar Sozialrecht, SGB V, § 229 RdNr 15, Stand 1.9.2013). Anschließend zählt er "bisherige Rechtsprechung" auf (Hinweis auf BSG SozR 4-2500 § 229 Nr 14; BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4; BSGE 63, 231 = SozR 2200 § 180 Nr 41; BSG SozR 3-2500 § 229 Nr 9). Diese gebe entweder keine Antwort auf die gestellten Fragen oder sei vom LSG für nicht anwendbar erklärt worden. Hinsichtlich des zuletzt angeführten Urteils wiederholt er das eingangs genannte Zitat aus der sozialrechtlichen Literatur mit optischen Hervorhebungen. Die Fragen seien auch klärungsfähig, da die konkrete Auslegung der revisiblen Rechtsnormen der §§ 228 und 229 SGB V im Streit stehe. Die Abgrenzung zwischen ausländischen Renten und ausländischen Versorgungsbezügen könne durch das Revisionsgericht anhand von Kriterien bestimmt werden, die unabhängig von dem nicht revisiblen ausländischen Recht seien. Die Fragen seien auch entscheidungserheblich. Abhängig von der Beantwortung der Rechtsfrage unterlägen die Leistungen der H.-Pensionskasse entweder der vollen Beitragspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung oder der ermäßigten Beitragspflicht nach § 247 S 2 SGB V. Die Kriterien für die Abgrenzung seien vom jeweiligen ausländischen Recht im Beitragsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung unabhängig. Die Fragen ließen sich nicht zweifellos anhand der Gesetzesnormen beantworten.

Hierdurch legt der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht in einer die Zulässigkeit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde begründenden Weise nach § 160a Abs 2 S 3 SGG dar.

a) Es kann offenbleiben, ob die Beschwerdebegründung deshalb nicht den Zulässigkeitsanforderungen genügt, weil sie nicht in gebotener Weise in den Blick nimmt, dass Fragen der Rechtsanwendung und Fragen tatsächlicher Art selbst dann nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 160 Abs 2 Nr 1 SGG führen können, wenn mit der Nichtzulassungsbeschwerde die Klärungsbedürftigkeit allgemeiner (genereller) Tatsachen geltend gemacht wird, die nicht als "Rechtsfragen" zu qualifizieren und daher Mitteln der juristischen Methodik nicht zugänglich sind(vgl dazu zB BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 9, Leitsatz 1 und RdNr 5 ff mit umfangreichen Nachweisen; BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 22), selbst wenn der Wunsch einer Klärung derartiger Tatsachenfragen im Interesse einer möglichst bundesweit einheitlichen Handhabung durchaus nachvollziehbar ist. In diesem Zusammenhang ist auch die grundlegende Frage einzuordnen, wie eine gewährte Geldleistung aus einem speziellen Leistungssystem eines ausländischen Staates im Hinblick auf die Auslegung spezifischer Tatbestandsmerkmale des deutschen Sozialversicherungsrechts in Bezug auf dort angeordnete Rechtsfolgen zu würdigen ist. Letztlich wird hierdurch im Kern nur die Frage der Anwendung von Regelungen des deutschen Sozialrechts auf einen individuellen Sachverhalt aufgeworfen und somit eine Frage der Subsumtion und der Rechtsanwendung im konkreten Einzelfall. Ob die vorliegende Beschwerdebegründung diesen Anforderungen insoweit genügt, kann offenbleiben.

b) Die Beschwerdebegründung genügt jedenfalls deshalb nicht den Zulässigkeitsanforderungen, weil sie die Klärungsbedürftigkeit der Fragen nicht aufzeigt. Soweit der Kläger (sinngemäß) eine Verletzung von § 228 Abs 1, § 229 Abs 1 S 1 und 2 SGB V als revisibles Bundesrecht iS von § 162 SGG rügt, setzt er sich mit diesen Normen nicht hinreichend auseinander. Insbesondere unterlässt der Kläger Ausführungen dazu, inwieweit sich bereits aus den Normen, der Gesetzeshistorie, ihrem systematischen Zusammenhang und der bisher hierzu ergangenen Rechtsprechung Anhaltspunkte zur Beantwortung der in den Raum gestellten Fragen ergeben können. So lässt der Kläger Ausführungen dazu vermissen, was - ausgehend von der Gesetzeslage und der bislang hierzu ergangenen Rechtsprechung und veröffentlichten Literatur - eine "Rente der gesetzlichen Rentenversicherung" iS von § 228 Abs 1 S 1 SGB V auszeichnet und welche grundlegenden Strukturmerkmale ein (ausländisches) Alterssicherungssystem allgemein erfüllen muss, um eine Vergleichbarkeit der Leistungen iS von § 228 Abs 1 S 2 SGB V zu begründen. Der Kläger beschränkt sich insoweit lediglich darauf, Urteile des BSG aufzuführen, um sie sodann kurz als nicht einschlägig zu charakterisieren. Er unterlässt jedwede vertiefte Auseinandersetzung mit der Rechtslage und der hierzu ergangenen Rechtsprechung im Hinblick darauf, inwieweit sich daraus Kriterien für die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen ergeben. Entsprechende Anhaltspunkte ergeben sich aber bereits insbesondere aus dem Urteil des Senats vom 10.6.1988 (BSGE 63, 231 = SozR 2200 § 180 Nr 41). Dieses Urteil führt der Kläger zwar auf, setzt sich damit aber nicht vertieft auseinander, weil es seiner Meinung nach keine Antwort "für die hier vorliegende Frage" enthalte. Zusammenfassend lässt die Beschwerdebegründung eine stringente und schlüssige Auseinandersetzung mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung vermissen, was sich nicht zuletzt darin zeigt, dass der Kläger unter Punkt B. auf Seite 8 seiner Beschwerdebegründung zum Zulassungsgrund der Divergenz ausführt, soweit man davon ausgehe, dass eine Entscheidung des BSG (SozR 3-2500 § 229 Nr 9) die vorliegende Rechtsfrage bereits ausreichend beantworte, würde sich das Problem der Divergenz stellen.

c) Darüber hinaus zeigt die Beschwerdebegründung die Klärungsfähigkeit nicht in zulässigkeitsbegründender Weise auf. Der Kläger weist nicht nach, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts zum BPVG das BSG als Revisionsinstanz in die Lage versetzen, auf die aufgeworfenen Fragen Antworten zu geben. Die Ermittlung ausländischen Rechts wird jedoch als Tatsachen- (und nicht als "Rechts"-)Frage in den Amtsermittlungsgrundsatz einbezogen (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 103 RdNr 3 mwN). Macht ein Beteiligter die Verletzung der entsprechenden Ermittlungspflicht geltend, so muss er eine Verfahrensrüge erheben (vgl Leitherer, aaO, § 162 RdNr 6c), für die im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde die qualifizierten Darlegungsvoraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG gelten, dh die Benennung eines im Berufungsverfahren gestellten Beweisantrags, dem das LSG ohne hinreichende Gründe nicht gefolgt ist. Der Kläger beachtet dies nicht.

2. Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG bedeutet Widerspruch im Rechtssatz, nämlich das Nichtübereinstimmen tragender abstrakter Rechtssätze, die zwei Urteilen zugrunde gelegt sind. Eine Abweichung liegt nicht schon dann vor, wenn das LSG eine höchstrichterliche Entscheidung nur unrichtig ausgelegt oder das Recht unrichtig angewandt hat, sondern erst, wenn das LSG Kriterien, die ein in der Norm genanntes Gericht aufgestellt hat, widersprochen, also andere Maßstäbe entwickelt hat. Das LSG weicht damit nur dann iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG von einer Entscheidung ua des BSG ab, wenn es einen abstrakten Rechtssatz aufstellt, der einer zu demselben Gegenstand gemachten und fortbestehenden aktuellen abstrakten Aussage des BSG entgegensteht und dem Berufungsurteil tragend zugrunde liegt. Die Beschwerdebegründung muss deshalb aufzeigen, welcher abstrakte Rechtssatz in den genannten höchstrichterlichen Urteilen enthalten ist, und welcher in der instanzabschließenden Entscheidung des LSG enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht, und darlegen, dass die Entscheidung hierauf beruhen kann (BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67; SozR 3-1500 § 160 Nr 26 mwN).

Sodann führt der Kläger Zitate aus Entscheidungen des BSG auf (BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4; SozR 3-2500 § 229 Nr 9; BSGE 63, 231 = SozR 2200 § 180 Nr 41). Diese enthielten "inhaltlich im Wesentlichen den gleichen Rechtssatz" wie das vom LSG für nicht anwendbar erklärte Urteil des 11. Senats des BSG. Der vom LSG aufgestellte Rechtssatz enthalte damit (indirekt) auch die Aussage, dass die beiden weiteren Urteile (BSG SozR 3-2500 § 229 Nr 9; BSGE 63, 231 = SozR 2200 § 180 Nr 41) für die Klärung dieser Rechtsfrage nicht heranzuziehen seien. Damit setze sich das LSG aber in Widerspruch zu diesen Urteilen und den oben zitierten Rechtssätzen.

Hierdurch zeigt der Kläger eine Divergenz nicht in zulässigkeitsbegründender Weise auf. Er entnimmt weder dem angefochtenen Urteil noch den in Bezug genommenen Entscheidungen des BSG abstrakte, entscheidungserhebliche Rechtssätze, die er zum Nachweis der behaupteten Divergenz gegenüberstellt. Bereits dem angefochtenen Urteil entnimmt er keinen Rechtssatz, sondern wiederholt lediglich die Begründung des LSG, warum dessen Meinung nach eine bestimmte Entscheidung des BSG nicht entsprechend übertragbar sei. Auch aus den in Bezug genommenen Entscheidungen des BSG arbeitet der Kläger nicht wie erforderlich entscheidungserhebliche Rechtssätze heraus, sondern beschränkt sich auf die Wiedergabe von Zitaten und die Feststellung, diese Entscheidungen enthielten "inhaltlich im Wesentlichen den gleichen Rechtssatz wie das vom LSG für nicht anwendbar erklärte Urteil des 11. Senats" des BSG. Diese Begründung genügt nicht den Zulässigkeitsanforderungen.

3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 21. Februar 2014 - 3 Sa 467/13 - wird zurückgewiesen.

2. Das Rubrum des Urteils des Arbeitsgerichts Zwickau vom 7. Juni 2013 - 7 Ca 118/13 - wird mit der Maßgabe berichtigt, dass 1. H, 2. B und 3. J Klägerinnen in Erbengemeinschaft nach dem am 15. Mai 2013 verstorbenen M sind.

3. Der Tenor des Urteils des Arbeitsgerichts Zwickau vom 7. Juni 2013 - 7 Ca 118/13 - wird zur Klarstellung neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen in Erbengemeinschaft nach M 2.217,71 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Juli 2011 zu zahlen.

4. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die Abgeltung von 14,33 gesetzlichen Urlaubstagen des vormaligen Klägers (Erblasser).

Die Klägerinnen sind die Erben des am 15. Mai 2013 verstorbenen M (Erblasser). Dieser war beim Beklagten im Rahmen einer Fünftagewoche als Lehrer beschäftigt. Seit dem 9. Januar 2008 war er als schwerbehinderter Mensch anerkannt und ab diesem Zeitpunkt bis zu seinem Tod arbeitsunfähig krank. Kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme fand auf das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV-L) in seiner jeweils geltenden Fassung Anwendung. Dieser enthielt in den vom 1. März 2009 bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassungen ua. folgende Regelungen:

Die Deutsche Rentenversicherung Bund bewilligte dem Erblasser ab Mai 2009 eine befristete Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung und ab März 2011 eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung. Der Beklagte teilte ihm in einem Schreiben vom 1. März 2011 mit, das Arbeitsverhältnis ende gemäß § 33 Abs. 2 TV-L mit Ablauf des 17. März 2011.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. März 2011 forderte der Erblasser den Beklagten auf, insgesamt 95 Urlaubstage aus den Jahren 2008 bis 2011 abzugelten.

Der Beklagte galt unter Zugrundelegung eines zwischen den Parteien unstreitigen Abgeltungsbetrags iHv. 154,76 Euro brutto pro Urlaubstag zunächst 37 Urlaubstage mit 5.726,12 Euro brutto und später weitere drei Urlaubstage mit 464,28 Euro brutto ab.

Mit seiner dem Beklagten am 25. Juli 2011 zugestellten Klage hat der Erblasser zuletzt noch die Abgeltung von weiteren 26 Urlaubstagen verlangt.

Der Erblasser hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2009 sei im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 17. März 2011 bereits größtenteils verfallen gewesen. Der Erblasser hätte vom 18. bis zum 31. März 2011 nur noch zehn Urlaubstage in Anspruch nehmen können. Im Übrigen sei ein etwaiger Urlaubsabgeltungsanspruch nicht vererbbar.

Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zur Zahlung weiterer Urlaubsabgeltung iHv. 2.217,71 Euro brutto für 14,33 Urlaubstage verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter.

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts mit Recht zurückgewiesen. Der Erblasser hatte gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Anspruch auf die ihm von den Vorinstanzen zugesprochene weitere Urlaubsabgeltung. Dieser Anspruch ist auf die Klägerinnen in Erbengemeinschaft übergegangen. Das arbeitsgerichtliche Urteil war allerdings nach § 319 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf die schon vor der Urteilsverkündung eingetretene Erbfolge zu berichtigen.

I. Dem Erblasser standen bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 17. März 2011 aus dem Urlaubsjahr 2009 noch 25 Urlaubstage zu (§ 3 BUrlG, § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX).

1. Der gesetzliche Urlaubsanspruch im Umfang von 25 Arbeitstagen ist zu Beginn des Jahres 2009 unabhängig davon entstanden, dass der Erblasser seit dem 9. Januar 2008 krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Auch der Bezug der Erwerbsminderungsrente ab Mai 2009 war für den Fortbestand des Urlaubsanspruchs unerheblich. Der gesetzliche Erholungsurlaub (§§ 1, 3 BUrlG) und der schwerbehinderten Menschen zustehende Zusatzurlaub (§ 125 Abs. 1 SGB IX) setzen keine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers im Urlaubsjahr voraus (BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 8, BAGE 142, 371). Gesetzliche Urlaubsansprüche entstehen auch dann, wenn der Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung bezieht und dies nach einer tariflichen Regelung das Ruhen des Arbeitsverhältnisses zur Folge hat. Die Vorschrift des § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-L ist jedenfalls insoweit unwirksam, als sie auch die Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche von Arbeitnehmern und schwerbehinderten Menschen erfasst, die aus gesundheitlichen Gründen nicht die ihnen nach dem Arbeitsvertrag obliegende Leistung erbracht haben. Eine solche Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu(vgl. zu der entsprechenden Regelung im TVöD BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 9, aaO).

2. Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch des Erblassers aus dem Jahr 2009 zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 17. März 2011 noch nicht verfallen war. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 7. August 2012 (- 9 AZR 353/10 - Rn. 32, BAGE 142, 371) eingehend begründet, weshalb die gesetzlichen Urlaubsansprüche arbeitsunfähiger Arbeitnehmer aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres untergehen.

a) Die Auffassung des Beklagten, dem Erblasser habe ein weiterer Urlaubsabgeltungsanspruch nicht zugestanden, weil sein Urlaub aus dem Jahr 2009 bereits tageweise vor dem 31. März 2011 untergegangen sei, beruht auf der vom Bundesarbeitsgericht vormals vertretenen Surrogatstheorie. Der Senat hat die Rechtsprechung zum Charakter des Abgeltungsanspruchs als Surrogat des Urlaubsanspruchs jedoch insgesamt aufgegeben (BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 15, BAGE 142, 64). In der Folge der Schultz-Hoff-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - Slg. 2009, I-179) ist das tragende Fundament der Surrogatstheorie entfallen, krankheitsbedingt arbeitsunfähige und aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidende Arbeitnehmer nicht besserzustellen als im Arbeitsverhältnis verbleibende arbeitsunfähige Arbeitnehmer (BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 17 ff., aaO). Das Argument des Beklagten, der Urlaubsanspruch sei mit der Frist „belastet“ und diese setze sich im Abgeltungsanspruch fort, trägt deshalb nicht. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ist anders als nach der aufgegebenen Surrogatstheorie ein reiner Geldanspruch. Er verdankt seine Entstehung zwar urlaubsrechtlichen Vorschriften. Ist er entstanden, ist er nicht mehr Äquivalent zum Urlaubsanspruch, sondern bildet einen Teil des Vermögens des Arbeitnehmers und unterscheidet sich in rechtlicher Hinsicht nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber (BAG 19. Mai 2015 - 9 AZR 725/13 - Rn. 18 mwN).

b) Soweit in der Literatur unabhängig von der Abgeltung des Urlaubsanspruchs vereinzelt ein sukzessiver Untergang des Urlaubsanspruchs vor Ablauf des Übertragungszeitraums vertreten wird (vgl. Bachmann in GK-BUrlG 5. Aufl. § 7 Rn. 122), beruht dies auf der Prämisse, bei der Urlaubsschuld des Arbeitgebers handele es sich um eine absolute Fixschuld. Diese Annahme steht freilich im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG 28. November 1990 - 8 AZR 570/89 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 66, 288).

c) Würde der Urlaub gemäß der Ansicht des Beklagten sukzessive verfallen, würde im Ergebnis der Übertragungszeitraum verkürzt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union folgt aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie), dass im Falle der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers der Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den der Urlaub gewährt wird, deutlich überschreiten muss(EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41; 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, Slg. 2011, I-11757). Da der Bezugszeitraum nach dem BUrlG das Kalenderjahr ist, muss der Übertragungszeitraum deutlich länger als zwölf Monate sein. Wäre der Urlaubsanspruch entsprechend der Ansicht des Beklagten mit dem Ablauf der Übertragungsfrist „belastet“, hätte dies zur Folge, dass ein Teil der Urlaubsansprüche des Erblassers aus dem Jahr 2009 bereits im Februar 2011 untergegangen wäre. Mangels eines sukzessiven Verfalls der Urlaubsansprüche des Erblassers aus dem Jahr 2009 nach dem nationalen Recht bedarf die Frage, ob im Falle der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ein Übertragungszeitraum von weniger als 14 Monaten noch als „deutlich länger“ als ein Jahr iSd. Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union angesehen werden kann (verneinend Bauer/v. Medem NZA 2012, 113, 115), keiner Antwort.

II. Der Erblasser erwarb mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Abgeltungsanspruch für die im Jahr 2009 entstandenen gesetzlichen Urlaubsansprüche im Umfang von 25 Arbeitstagen. Aufgrund des zwischen den Parteien unstreitigen Abgeltungsanspruchs iHv. 154,76 Euro brutto pro Tag stand dem Erblasser damit ein Anspruch iHv. 3.869,00 Euro brutto zu (vgl. zu der auf ein Kalenderjahr bezogenen Urlaubsabgeltungsforderung als einheitlicher Streitgegenstand BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 865/08 - Rn. 30; vgl. auch BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 21, BAGE 142, 371). Diesen Anspruch hat der Erblasser mit dem anwaltlichen Schreiben vom 17. März 2011 iSd. § 37 Abs. 1 TV-L rechtzeitig geltend gemacht. Der Anspruch ist bis auf 2.217,71 Euro brutto durch Zahlung des Beklagten gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Auch hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

III. Der verbleibende Zahlungsanspruch iHv. 2.217,71 Euro brutto nebst Zinsen ist mit dem Tod des Erblassers gemäß § 1922 BGB auf die Klägerinnen in Erbengemeinschaft übergegangen. Aus der Einordnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs als reiner Geldanspruch folgt, dass dieser Anspruch weder von der Erfüllbarkeit oder Durchsetzbarkeit des Urlaubsanspruchs abhängt noch mit dem Tod des Arbeitnehmers untergeht. Vielmehr ist er vererbbar (so auch: ErfK/Gallner 15. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 81; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 141; Schubert RdA 2014, 9, 14  ff.; Höpfner RdA 2013, 65, 69 f.; bisher offengelassen von BAG 20. September 2011 - 9 AZR 416/10 - Rn. 12, BAGE 139, 168). Soweit das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit nur einen Schadensersatzanspruch, nicht aber den Urlaubsabgeltungsanspruch selbst als vererblich angesehen hat (BAG 19. November 1996 - 9 AZR 376/95 - zu I 2 c der Gründe mwN, BAGE 84, 325), wird hieran nach der vollständigen Aufgabe der Surrogatstheorie nicht mehr festgehalten.

IV. Das Urteil des Arbeitsgerichts führt den Erblasser als Kläger auf, obwohl er im Zeitpunkt der Verkündung bereits verstorben war. Auch wenn der Tod zunächst unbekannt bleibt, treten die Rechtsnachfolger an die Stelle des Verstorbenen; das Urteil wirkt für und gegen die Erben (§ 1922 BGB; § 325 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH 8. Februar 1993 - II ZR 62/92 - zu 2 b der Gründe, BGHZ 121, 263). Die Angabe des Namens des Verstorbenen im Rubrum des Urteils ist eine offenbare Unrichtigkeit, die von Amts wegen zu berichtigen ist (zu § 118 Abs. 1 VwGO vgl. BVerwG 27. Juni 2002 - 5 C 65.01 - zu 1 der Gründe). Das Bundesarbeitsgericht ist als das mit der Sache befasste Rechtsmittelgericht für die Berichtigung zuständig (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 733/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 130, 101).

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.