Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 16. Jan. 2018 - L 9 EG 46/16

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 23. April 2015 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Die Beteiligten streiten über den richtigen Bemessungszeitraum und die Höhe des Elterngelds für die am 15.11.2013 geborene Tochter der Klägerin.

Die Klägerin ist Finanzbeamtin. Nach der Geburt ihres ersten Kindes am 28.10.2011 bezog sie bis zum 27.10.2012 Elterngeld. Daneben übte sie ein halbes Jahr lang - vom 1.4. bis 20.10.2012 - eine gewerbliche Tätigkeit als Vertreterin für Tupperware aus, erzielte damit aber nur negative Einkünfte (Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2012).

Nachdem die Klägerin aus ihrer ersten Elternzeit in ihren Beruf zurückgekehrt war, arbeitete sie wieder als Finanzbeamtin. Zudem war sie nebenberuflich geringfügig abhängig beschäftigt. Im November 2013 gebar sie ihr zweites Kind.

Die Beklagte bewilligte der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihres zweiten Kindes in Höhe von 152,32 Euro für den 2. und je 1180,44 Euro für den 3. bis 12. Monat (Bescheid vom 6.2.2014). Dabei rechnete sie beamtenrechtliche Bezüge in der Zeit des Beschäftigungsverbotes nach der Entbindung an. Als Bemessungszeitraum legte die Beklagte das Kalenderjahr 2011 zugrunde.

Mit ihrem Widerspruch verlangte die Klägerin stattdessen, als Bemessungszeitraum die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes heranzuziehen.

Die Beklagte wies den Widerspruch zurück. Wegen der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin im Jahr 2012, dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum, sei als Bemessungszeitraum grundsätzlich das Kalenderjahr 2012 maßgeblich. Da die Klägerin aber im Jahr 2012 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen habe, sei zu ihren Gunsten der Veranlagungszeitraum für das Jahr 2011 zugrunde gelegt worden (Widerspruchsbescheid vom 10.3.2014).

Das SG hat die Klage abgewiesen. Dass die Klägerin im Jahr 2012 lediglich negative Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erzielt habe, hindere nicht die Anwendung des § 2b Abs 3 BEEG (Gerichtsbescheid vom 14.5.2014).

Das LSG hat den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben und die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom 15.11.2013 bis 14.11.2014 höheres Elterngeld unter Zugrundelegung des in den Monaten November 2012 bis Oktober 2013 erzielten Einkommens zu gewähren. § 2b Abs 3 S 1 BEEG sei nicht anzuwenden, weil die Klägerin im Kalenderjahr 2012 lediglich negative Einkünfte erzielt habe(Verweis auf B 10 EG 2/12 R, B 10 EG 4/13 R zu § 2 Abs 9 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006 - BGBl I 2748). Der Gesetzeszweck einer Verwaltungsvereinfachung gelte nicht uneingeschränkt, sondern nur in Fällen, in denen die Bezugnahme auf den letzten Veranlagungszeitraum typischerweise zu sachgerechten Ergebnissen führe. Er werde nicht vereitelt, wenn sich ohne weitere Ermittlungen unmittelbar aus dem Steuerbescheid ergebe, dass aus der selbstständigen Arbeit nur Verluste erzielt worden seien, und in diesen Fällen auf die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes als Bemessungszeitraum zurückgegriffen werde (Urteil vom 23.4.2015).

Mit ihrer Revision macht die Beklagte geltend, § 2b Abs 2 S 2 und Abs 3 S 2 BEEG ließen keinen Raum für weitere Ausnahmeregelungen aus Billigkeitsgründen. Die vom LSG vorgeschlagene Lösung stehe im Widerspruch zum Wortlaut der Norm und zum gesetzgeberischen Ziel der Verwaltungsvereinfachung. Dieses würde verfehlt, wenn bereits bei der Festlegung des Bemessungszeitraums eine aufwändige Gewinnermittlung erforderlich wäre. Das in Bezug genommene Urteil des BSG beziehe sich auf die alte Rechtslage und sei auf die Neuregelung des § 2b BEEG nicht übertragbar.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 23. April 2015 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 14. Mai 2014 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG, die sie für zutreffend hält.

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

1. Streitgegenstand ist der Elterngeldbescheid der Beklagten vom 6.2.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.3.2014. Die Klägerin wendet sich dagegen zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage auf Gewährung höheren Elterngelds (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG), die sich auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG richtet(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 2/13 R - Juris).

2. Die Revision der Beklagten hat im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits Erfolg. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (dazu 3.). Sie kann jedoch nicht verlangen, dass die Beklagte das Elterngeld nach Maßgabe ihres Einkommens in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres Kindes bemisst. Die Beklagte hat bei der Bemessung des Elterngelds der Klägerin vielmehr zu Recht deren Einkünfte aus einem vorangegangenen Kalenderjahr zugrunde gelegt (dazu 4.). Für eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Beklagte den Bemessungszeitraum zu Recht vom Steuerjahr 2012 auf das Steuerjahr 2011 verschoben hat, fehlen jedoch Feststellungen (dazu 5.).

3. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen, weil sie im Anspruchszeitraum die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG(in der Ursprungsfassung vom 5.12.2006 - BGBl I 2748 - aF -) erfüllt hat. Nach den für den Senat gemäß § 163 SGG bindenden Feststellungen des LSG hatte sie im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit ihrer Tochter, die sie selbst betreute und erzog, und übte zumindest keine volle Erwerbstätigkeit iS von § 1 Abs 6 BEEG aus.

4. Entgegen der Ansicht des LSG kann die Klägerin jedoch nicht verlangen, dass die Beklagte das Elterngeld nach § 2b Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 - BGBl I 1878) nach Maßgabe ihres Einkommens in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres Kindes - von November 2012 bis Oktober 2013 - bemisst. Vielmehr hat die Beklagte als Bemessungszeitraum zutreffend nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG iVm § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 Einkommensteuergesetz (EStG) einen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde gelegt.

a) Gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG wird das Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich gemäß § 2 Abs 1 S 3 BEEG nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG(Nr 1) sowie Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG(Nr 2), die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b BEEG oder in Monaten der Bezugszeit nach § 2 Abs 3 BEEG hat.

b) Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG vor der Geburt sind nach § 2b Abs 1 S 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Abweichend davon ist nach § 2b Abs 3 S 1 2. Alt BEEG der steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich, der den Gewinnermittlungszeiträumen nach § 2b Abs 2 BEEG zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in diesen Zeiträumen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte.

Diese Voraussetzungen für die Zurückverlagerung des Bemessungszeitraums erfüllt die Klägerin, weil sie im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes - dem Jahr 2012 - als Tupperware-Beraterin Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wenn auch negative, und damit Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte.

c) Die rechtliche Einordnung der früheren Tätigkeit der Klägerin als Tupperware-Beraterin als Gewerbebetrieb und damit als selbstständige Erwerbstätigkeit ist zwischen den Beteiligten zu Recht nicht umstritten. Bei der Tätigkeit als Tupperware-Beraterin handelt es sich um eine selbstständige nachhaltige Betätigung, welche die Klägerin mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternahm und die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellte (vgl § 15 Abs 2 S 1 EStG). Die Klägerin erbrachte persönlichen Arbeitseinsatz, trug Unternehmerrisiko und zeigte auch Unternehmerinitiative (vgl hierzu BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - Juris). Bei Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des Steuerrechts handelt es sich elterngeldrechtlich um Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (vgl BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 5 und 28).

d) Damit ist der Anwendungsbereich des § 2b Abs 3 BEEG eröffnet. Dieser stellt darauf ab, ob die elterngeldberechtigte Person in den Zeiträumen nach § 2b Abs 1 BEEG (dh grundsätzlich den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes) oder Abs 2 BEEG (dh den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes oder - in bestimmten Fällen - die dem diesen Ereignissen vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde liegen) Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte(§ 2b Abs 3 S 1 BEEG; zu den alternativ maßgeblichen Zeiträumen auch BSG Urteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 4/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR).

Anders als die Vorinstanz annimmt, sind von dem Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" iS des § 2b Abs 3 BEEG auch negative Einkommensbeträge erfasst. Das folgt aus Wortlaut (aa), Systematik (bb) sowie vor allem Sinn und Zweck der Vorschrift, wie er sich aus ihrer Entstehungsgeschichte ergibt (cc). Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen nicht (dd).

(aa) Der Wortlaut von § 2b Abs 3 BEEG stellt darauf ab, ob die berechtigte Person Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte, nicht aber darauf, ob aus dieser Erwerbstätigkeit ein Gewinn erzielt worden ist. Anders als § 2d Abs 1 BEEG idF vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) spricht § 2b Abs 3 BEEG nicht von Gewinneinkünften und anders als in § 2 Abs 1 S 3 iVm § 2d Abs 1 BEEG auch nicht von positiven Einkünften, sondern allgemein von Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Dem Einkommensbegriff des BEEG liegt der steuerrechtliche Einkommensbegriff zugrunde (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/2785 S 37; BR-Plenarprotokoll 827 vom 3.11.2006 S 336; BT-Plenarprotokoll 17/184 S 22068; Beschlussempfehlung und Bericht des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/9841 S 18). Im Einkommensteuerrecht ist das Einkommen der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen (§ 2 Abs 4 EStG in der - durch spätere Änderungen des § 2 EStG unberührten - Fassung vom 8.10.2009, BGBl I 3366). Dabei ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs 3 EStG der Gesamtbetrag der Einkünfte die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Abs 3 EStG. Bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit sind Einkünfte der Gewinn iS der §§ 4 bis 7k und 13a EStG(§ 2 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG in der - durch spätere Änderungen des § 2 EStG unberührten - Fassung vom 8.12.2010, BGBl I 1768). Gemäß § 4 Abs 1 S 1 EStG ist Gewinn der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. Bei Land- und Forstwirten und bei Gewerbetreibenden ist der Gewinn nach dem Wirtschaftsjahr zu ermitteln (§ 4a Abs 1 S 1 EStG). Wirtschaftsjahr ist bei Gewerbetreibenden, deren Firma nicht im Handelsregister eingetragen ist, das Kalenderjahr (§ 4a Abs 1 S 2 Nr 2 und 3 EStG).

Da der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres auch negativ sein kann, wenn das Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres geringer ausfällt als das Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, kann der Gewinn iS des § 4 Abs 1 S 1 EStG auch negativ sein (sog negativer Gewinn, Verlust). Damit können auch die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG negativ sein. Infolgedessen kann einkommensteuerrechtlich auch das Einkommen iS des § 2 Abs 4 EStG negativ sein (sog Negativeinkommen). Dies gilt wegen der engen Bindung des Elterngeldrechts an das Steuerrecht auch im Rahmen des § 2b BEEG für die Bestimmung des Bemessungszeitraums.

(bb) Systematische Erwägungen stehen dieser Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 BEEG nicht entgegen. Zwar regelt § 2d Abs 1 BEEG, dass die monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit (Gewinneinkünfte), vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f BEEG, das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ergibt. Diese Vorschrift ist jedoch nicht als Legaldefinition zu verstehen, die bereits in die Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b Abs 2, Abs 3 BEEG Eingang finden soll, denn der Gesetzgeber hat die Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b BEEG von der Berechnung der Höhe des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum nach §§ 2c, 2d BEEG systematisch getrennt. Der Elterngeldanspruch wird in drei Stufen ermittelt. Zunächst ist der Bemessungszeitraum zu bestimmen, dh der Zwölfmonatszeitraum oder der abgeschlossene steuerliche Veranlagungszeitraum, in dem die berechtigte Person dasjenige Einkommen aus Erwerbstätigkeit hatte, welches die Grundlage für die Berechnung der prozentualen Elterngeldleistung bildet (§ 2b BEEG). Anschließend wird die Höhe des Einkommens aus nichtselbstständiger bzw selbstständiger Erwerbstätigkeit berechnet, welches die berechtigte Person im zuvor festgelegten Bemessungszeitraum hatte (§§ 2c, 2d BEEG). Ein Verlustausgleich zwischen verschiedenen Einkunftsarten - sog vertikaler Verlustausgleich - findet dabei nicht statt (s insbesondere BT-Drucks 16/2785 S 37 linke Spalte unten zu § 2; Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 1 BEEG RdNr 85 mwN, § 2 RdNr 21; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, § 2 BEEG RdNr 56). Schließlich sind ggf andere Einnahmen anzurechnen (§ 3 BEEG).

Das gesetzliche Anspruchssystem unterscheidet demnach eindeutig zwischen der Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b BEEG und der Berechnung der Höhe des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum nach §§ 2c, 2d BEEG. Erst nachdem auf der ersten Stufe der Bemessungszeitraum bestimmt worden ist, kann auf der zweiten Stufe die Höhe des maßgeblichen Bemessungseinkommens vor der Geburt des Kindes berechnet werden. Aus diesem Grund ist der Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 S 1 BEEG nicht deckungsgleich mit demjenigen in § 2d Abs 1 BEEG.

Wollte man dagegen bereits bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums eine Prüfung verlangen, ob die berechtigte Person positive Einkünfte hatte, wäre diese Vorschrift - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - kaum sachgerecht zu handhaben. Die Ermittlung der Einkünfte muss sich auf einen Zeitraum beziehen, der im Rahmen des § 2b BEEG erst festgelegt wird. Dafür ist nach dieser Vorschrift zunächst festzustellen, ob die berechtigte Person Einkommen (nur) aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, (nur) aus selbstständiger Erwerbstätigkeit oder aus beiden Erwerbstätigkeiten hat (sog Mischeinkünfte). Dabei reicht es aus, dass das Einkommen der Art nach aus einer der genannten Erwerbstätigkeiten herrührt. Ein Bemessungszeitraum ließe sich bei alleinigem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit nach neuem Recht überhaupt nicht mehr festlegen, wenn es bereits an dieser Stelle auf Gewinneinkünfte ankäme.

(cc) Vor allem aber spricht der Sinn und Zweck der Regelung, wie er sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt, für die vom Senat befürwortete Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 BEEG.

Die Vorläuferregelung des § 2 Abs 9 S 1 BEEG aF traf Regelungen sowohl zur Bestimmung des Bemessungszeitraums als auch zur Berechnung der Höhe des Einkommens im Bemessungszeitraum. Mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) hat der Gesetzgeber § 2 BEEG zur besseren Lesbarkeit und Verständlichkeit neu strukturiert. Dabei wurden die Regelungen des bisherigen § 2 Abs 7 bis 9 BEEG im Wesentlichen in die neu eingefügten Vorschriften der §§ 2b bis 2f BEEG überführt(BT-Drucks 17/9841 S 17). Es erfolgte eine Trennung der Regelungen zur Bestimmung des Bemessungszeitraums einerseits (§ 2b Abs 3 BEEG) und zur Berechnung der Höhe des Einkommens im Bemessungszeitraum andererseits (§ 2d BEEG). Der in § 2 Abs 9 S 1 BEEG aF verwendete Begriff des "Gewinns" fand dabei nur Eingang in den § 2d BEEG, nicht aber in den § 2b Abs 3 BEEG. Die Bestimmung des Bemessungszeitraums hängt somit nicht mehr davon ab, ob die berechtigte Person aus ihrer Erwerbstätigkeit Gewinn erzielt hat, sondern nur davon, ob sie Einkommen (nur) aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit (§ 2b Abs 1 BEEG), (nur) aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (§ 2b Abs 2 BEEG)oder sowohl aus nichtselbstständiger als auch aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte (§ 2b Abs 3 BEEG). Das zuvor bestehende hierarchische Regel-Ausnahme-Verhältnis bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums für Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit mit dem Zwölfmonatszeitraum als Regel und dem letzten Veranlagungszeitraum als Ausnahme hat der Gesetzgeber ersatzlos entfallen lassen (BSG Urteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 8/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-7837 § 2b Nr 1, Juris). Daher ist im Regelungsgefüge des § 2b BEEG ein Einkommen der Art nach gemeint, dh ein Einkommen aus nichtselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, und nicht ein Positiveinkommen(aA Löbner/Tünz, SRa 2016, 41, 43). Aus den genannten Gründen findet die vom Senat zu § 2 Abs 9 BEEG aF entwickelte Rechtsprechung(vgl hierzu BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - mwN; BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30) entgegen der Ansicht des LSG auf § 2b Abs 3 BEEG keine Anwendung mehr. Dies entspricht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 hat er auf den gegenüber dem Vollzug des früheren Bundeserziehungsgelds stark angestiegenen Verwaltungsaufwand für den Vollzug des Elterngelds reagiert (BT-Drucks 17/9841 S 1). Die Komplexität der neuen Leistung, insbesondere die aufwändige Einkommensermittlung, habe die Verwaltungen der Länder in unvertretbar hohem Maße belastet. Dies habe zu Wartezeiten geführt, welche die Zielsetzung der Leistung in Frage gestellt hätten, das weggefallene Erwerbseinkommen zu ersetzen (BR-Drucks 884/1/09 S 2). Um die Leistung weiterhin zeitnah zur Geburt an die Familien erbringen zu können, bedurfte es entweder der Bereitstellung erheblicher personeller Kapazitäten in der Verwaltung oder einer Vereinfachung des Vollzugs des Elterngelds (BT-Drucks 17/9841 S 1). Das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 zielte auf eine erhebliche Vereinfachung des Vollzugs des Elterngelds ab, bei der der Charakter der Leistung gewahrt und Mehrausgaben vermieden werden (BR-Drucks 884/1/09 S 2). Zu diesem Zweck wurde eine Berechnung des Nettoeinkommens mittels pauschaler Abgabensätze und fiktiver Steuern (fiktive Nettoberechnung) eingeführt, durch die eine deutliche Verringerung der aus den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen zu bewertenden und zu übernehmenden Positionen erreicht werden sollte (BT-Drucks 17/9841 S 1; BR-Drucks 884/1/09 S 2). Der Bezug von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit sollte zwingend zu einem Rückgriff auf einen steuerlichen Veranlagungszeitraum führen, der für die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich ist. Der Gesetzgeber wollte damit bei Mischeinkünften eine Deckungsgleichheit der Bemessungszeiträume erreichen und vor allem die Einkommensermittlung und damit den Elterngeldvollzug durch Rückgriff auf Feststellungen der Steuerbehörden maßgeblich vereinfachen (vgl Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/1221 S 1; Beschlussempfehlung und Bericht des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841 S 15 f, 21). Das elterngeldrechtliche Einkommen sollte weiterhin in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt werden (Beschlussempfehlung und Bericht des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841 S 18). Diese Orientierung am Einkommensteuerrecht betrifft sowohl den Einkommensbegriff als auch den Zeitraum, dem das Bemessungsentgelt entnommen wird (Dau im Rahmen einer öffentlichen Anhörung des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Wortprotokoll 17/65 S 13).

Dem erklärten Willen des Gesetzgebers lassen sich somit für die vorliegende Rechtsfrage zwei Kernaussagen entnehmen: Erstens dient das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 im Allgemeinen und die Kollisionsregel (Ismer/Luft/Schachameyer, NZS 2013, 327, 333; Graue in Böttcher/Graue, BEEG, 5. Aufl 2016, § 2b BEEG RdNr 1, 7) des § 2b Abs 3 S 1 BEEG im Besonderen der Verwaltungsvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung. Dabei soll sich - zweitens - sowohl der Einkommensbegriff als auch der Bemessungszeitraum am Einkommensteuerrecht orientieren.

Die vom erkennenden Senat angewendete weite Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" im Rahmen des § 2b Abs 3 BEEG, die auch Negativeinkünfte einbezieht, dient diesen Zwecken. Wie ausgeführt, versteht auch das Einkommensteuerrecht Einkommen als den (um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen verminderten) Gesamtbetrag der Einkünfte, der auch negativ sein kann. Zum anderen fördert die Anwendung des § 2b Abs 3 BEEG auf sämtliche Sachverhalte, in denen eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde, grundsätzlich eine weitergehende Verwaltungsvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung, als sie bei einer engen Begriffsauslegung erzielt würde.

Auch wenn im vorliegenden Fall der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verwaltungsvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung durch ein Abstellen auf den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum weniger Gewicht zukommt, weil sich die Einkünfte der Klägerin aus selbstständiger Tätigkeit anhand ihres Steuerbescheids ohnehin leicht ermitteln ließen, sind bei der Gesetzesauslegung stets auch die weiteren Sachverhaltskonstellationen im Blick zu behalten, in denen sich dieselbe Rechtsfrage stellt. Konkret sind etwa die Fälle zu beachten, in denen die selbstständige Erwerbstätigkeit - anders als bei der Klägerin - in den zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes noch ausgeübt worden ist. In diesen Fällen liegt für diesen Zeitraum regelmäßig noch kein Einkommensteuerbescheid vor. Eine enge Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" könnte in solchen Konstellationen dazu führen, dass die Elterngeldstelle - mangels positiven Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum - die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes als Bemessungszeitraum feststellen und für diesen Zeitraum - mangels Einkommensteuerbescheides - erneut eine aufwändige Gewinnermittlung durchführen müsste (vgl § 2d Abs 2 S 2, Abs 3 BEEG). Um demgegenüber in diesen Fällen der gesetzgeberischen Zielsetzung des § 2b Abs 3 BEEG möglichst nahezukommen, ist der Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" im Rahmen dieser Vorschrift weit auszulegen.

(dd) Dieser weiten Begriffsauslegung stehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen. Insbesondere verstößt sie nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. § 2b Abs 3 BEEG trifft eine typisierende Regelung, weil die Vorschrift bei der Festlegung des Bemessungszeitraums für das Elterngeld die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit unabhängig davon gleich behandelt, ob daraus positive Einkünfte erwirtschaftet werden oder nicht. Zwar fällt auch eine solche Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem in den Schutzbereich des Gleichheitssatzes aus Art 3 Abs 1 GG und bedarf daher der Rechtfertigung durch hinreichend gewichtige Gründe (vgl BVerfG Beschluss vom 12.10.2010 - 1 BvL 14/09 - BVerfGE 127, 263, 280). Nach der Rechtsprechung des BSG und des BVerfG darf der Gesetzgeber insoweit aber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen(BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 4/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 13; BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 18). Die mit der Typisierung verbundene Belastung ist hinzunehmen, wenn die durch sie eintretenden Härten oder Ungerechtigkeiten nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und nicht nur eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle(BVerfGE 9, 20, 31; BVerfGE 26, 265, 275 f; BVerfGE 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17 S 36, 38). Zudem dürfen die mit der Typisierung einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar sein (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37) . Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht.

Auch wenn die Anwendung des § 2b Abs 3 S 1 BEEG im konkreten Fall zu keiner weitergehenden Vereinfachung des Elterngeldvollzugs führt, erweist sie sich nach diesen Vorgaben nicht als unverhältnismäßig. Die mit der gesetzlichen Regelung in Fällen wie dem der Klägerin verbundenen Härten ließen sich nur unter Schwierigkeiten vermeiden. Denn eine enge Auslegung des Einkommensbegriffs im Rahmen von § 2b Abs 3 BEEG würde in ähnlichen Konstellationen - wie unter 4 d) cc) erläutert - bereits bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums eine aufwändige Gewinnermittlung erforderlich machen. Dies würde den vom Gesetzgeber angestrebten, legitimen Vereinfachungseffekt zugunsten von Verwaltung und Elterngeldberechtigten weitgehend aufheben.

Die mit der gesetzlichen Regelung für die Klägerin verbundene Härte wiegt für sie auch nicht besonders schwer. Sie wird nicht vom Elterngeldbezug ausgeschlossen, sondern bezieht ihr Elterngeld lediglich auf Grundlage ihres Einkommens in einem anderen Bemessungszeitraum. Zwar erhält die Klägerin dadurch weniger Elterngeld als erwartet, weil sie in den Jahren 2011 und 2012 - anders als in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres zweiten Kindes - noch keine nebenberufliche nichtselbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte. Die angestrebte Optimierung des Elterngeldanspruchs durch Aufnahme weiterer Erwerbstätigkeiten vor der Geburt mag ein nachvollziehbares Ziel der berechtigten Person sein, braucht aber nicht höher gewichtet werden als die praktischen Erfordernisse der Verwaltung.

Die Klägerin gehört auch nicht zu einer nennenswerten Gruppe vergleichbarer Elterngeldbezieher, deren Existenz die Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung in atypischen Sonderfällen überschreiten könnte. Der Bemessungszeitraum hat sich bei der Klägerin vielmehr nur deshalb verschoben, weil sie im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes neben ihrer hauptberuflichen nichtselbstständigen Tätigkeit einer - danach wieder aufgegebenen - gewerblichen Tätigkeit nachgegangen ist und damit nur Verluste erzielt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass eine derartige ungewöhnliche Konstellation eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, eigenständige Gruppe typischer Fälle ausmacht. Vielmehr geht die Verschiebung des Bemessungszeitraums vom Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat des Kindes zurück auf die maßgeblichen steuerlichen Veranlagungszeiträume nicht zwingend mit einem niedrigeren Bemessungseinkommen einher. Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit sind bereits ihrer Natur nach nicht so stet und vorhersehbar wie solche aus nichtselbstständiger Tätigkeit. Zudem können sie von den Berechtigten regelmäßig leichter beeinflusst werden.

5. Für eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Beklagte den Bemessungszeitraum zu Recht vom Steuerjahr 2012 auf das Steuerjahr 2011 verschoben hat, fehlen jedoch tatsächliche Feststellungen.

Zwar sieht § 2b Abs 3 S 2 BEEG vor, § 2b Abs 2 S 2 BEEG mit der zusätzlichen Maßgabe anzuwenden, dass für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt der vorangegangene steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich ist, wenn im Bemessungszeitraum nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG die Voraussetzungen des § 2b Abs 1 S 2 BEEG vorgelegen haben. Dies ist vorliegend der Fall, denn die Klägerin hatte in der Zeit vom 1.1. bis 27.10.2012 Elterngeld bezogen (vgl § 2b Abs 1 S 2 Nr 1 BEEG). Ihr Einkommen im Jahr 2012 war dadurch niedriger als ihr Einkommen im Jahr 2011, in dem sie Elterngeld und beamtenrechtliche Bezüge in der Zeit des Mutterschutzes bezogen hatte. Deshalb erhielte die Klägerin ein höheres Elterngeld, wenn das Jahr 2011 als Bemessungszeitraum zugrunde gelegt würde.

Jedoch setzt die Anwendung des § 2b Abs 3 S 2 BEEG einen entsprechenden Antrag der berechtigten Person voraus. § 2b Abs 3 S 2 BEEG nimmt ausdrücklich auf § 2b Abs 2 S 2 BEEG Bezug ("mit der zusätzlichen Maßgabe"), der dieses Erfordernis statuiert("auf Antrag"; vgl auch Wiegand, BEEG, § 2b BEEG RdNr 13; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 2b BEEG RdNr 15; Grösslein-Weiß in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Synopse § 2 aF/§§ 2a-2f nF BEEG S 729 unten; Helmke, Familienleistungsausgleich, Kommentar, § 2b BEEG RdNr 37 f; Graue in Böttcher/Graue, BEEG, 5. Aufl 2016, § 2b BEEG RdNr 8; Schnell in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG, § 2b BEEG RdNr 22 f). Mit dem Antragserfordernis will das Gesetz unbillige Härten durch eine schematische Verschiebung des Bemessungszeitraums vermeiden.

Feststellungen dazu, ob die Klägerin einen solchen Antrag gestellt hat, hat das LSG nicht getroffen. Wie sich aus § 163 SGG ergibt, kann das Revisionsgericht die fehlenden Feststellungen hier - wie im gesetzlichen Regelfall - nicht selbst nachholen. Die Sache war daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen, dem auch die Kostenentscheidung vorbehalten bleibt.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Juli 2012 aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28. September 2011 zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes in der Zeit vom 6.5. bis 5.7.2011.

Der 1969 geborene Kläger ist Rechtsanwalt. Als solcher war er vor und nach der am 6.5.2010 erfolgten Aufnahme des am 19.4.2010 geborenen Kindes J. in den gemeinsam mit seiner Ehefrau geführten Haushalt selbstständig erwerbstätig.

Am 10.2.2011 beantragte der Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Monat nach Aufnahme des Kindes in den Haushalt und gab an, seine selbstständige Tätigkeit in dieser Zeit (6.5. bis 5.7.2011) auf nur zehn Wochenstunden reduzieren zu wollen. Der Kläger legte den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2009 vom 28.2.2011 sowie eine Gewinnermittlung für den Elterngeldbezugszeitraum vor, die bei Gegenüberstellung von Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben einen Verlust von 10 040 Euro ausweist.

Mit Bescheid vom 13.5.2011 bewilligte die beklagte Landeskreditbank - für das Land Baden-Württemberg - dem Kläger entsprechend seinem Antrag im Hinblick auf die nicht feststehende Höhe seines Einkommens im Bezugszeitraum vorläufig Elterngeld in Höhe von jeweils 1755 Euro monatlich. Der Berechnung legte die Beklagte ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen vor der Haushaltsaufnahme von 3919,58 Euro und aufgrund des ausgewiesenen Verlustes im Bezugszeitraum ein "nachgeburtliches" Einkommen von 0 Euro zugrunde. Ausgehend von einer "Differenz" iH von höchstens 2700 Euro und einem Anspruchsfaktor von 65 % errechne sich der genannte monatliche Zahlbetrag.

Den mit der Begründung eingelegten Widerspruch des Klägers, ihm stehe bei einem monatlichen Einkommen von 3919,58 Euro und einem Bemessungssatz von 65 % Elterngeld in Höhe des Höchstbetrages von 1800 Euro zu, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26.5.2011 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die vom Kläger gewünschte - rechnerisch richtige - Berechnung komme nur für Lebensmonate des Kindes zum Tragen, in denen kein Erwerbseinkommen erzielt worden sei. Werde eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, sei indes immer ein Erwerbseinkommen vorhanden, welches auch negativ sein könne. Dann gelte die Regelung des § 2 Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG), wonach als Elterngeld der maßgebliche Prozentsatz (65 %) des Unterschiedsbetrages des vor- und nachgeburtlich durchschnittlich erzielten Einkommens gezahlt werde. Dabei sei als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen. Daraus ergebe sich hier ein monatlicher Anspruch auf Elterngeld in Höhe von 1755 Euro.

Das vom Kläger angerufene Sozialgericht Mannheim (SG) hat die Beklagte unter Änderung des angefochtenen Bescheides verurteilt, dem Kläger vorläufig Elterngeld in Höhe von 1800 Euro monatlich zu zahlen (Urteil vom 28.9.2011). Zur Begründung hat es ausgeführt: § 2 BEEG in der Neufassung ab 1.1.2011 stelle scheinbar unbeabsichtigt Personen ohne Erwerbseinkommen nach der Geburt besser als Personen mit einem derartigen Einkommen, weil bei diesen das berücksichtigungsfähige Einkommen auf 2700 Euro begrenzt sei und damit das Elterngeld bei einem Leistungssatz von 65 % auf 1755 Euro gesenkt werde. Dies wirke sich hier aber nicht aus, weil der Kläger im Bezugszeitraum kein berücksichtigungsfähiges Einkommen erzielt habe und sich sein Anspruch daher allein nach § 2 Abs 1 und 2 BEEG berechne.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 17.7.2012). Seine Entscheidung hat es wie folgt begründet:

Der Anspruch des Klägers richte sich nach dem BEEG idF des Haushaltsbegleitgesetzes vom 9.12.2010 (BGBl I 1885). Die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG seien erfüllt. Die Höhe des Anspruchs bestimme sich nach § 2 BEEG, wobei hier insbesondere § 2 Abs 3 BEEG maßgebend sei. Auch wenn § 2 Abs 3 S 1 BEEG zur Abgrenzung vom Anspruch nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG darauf abstelle, dass der Berechtigte Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt habe und § 2 Abs 1 S 2 BEEG den Begriff des "Einkommens aus Erwerbstätigkeit" als die Summe der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG definiere, werde der Kläger vorliegend von § 2 Abs 3 BEEG erfasst und nicht von § 2 Abs 1 S 1 BEEG. Sei der Elterngeldberechtigte nach der Geburt erwerbstätig, greife § 2 Abs 3 BEEG unabhängig davon ein, ob er Einkünfte erzielt habe oder nicht. Dies ergebe sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs und dem Zweck der gesetzlichen Regelung.

Die Absenkung des Prozentsatzes von 67 auf 65 bei höheren vorgeburtlichen Einkünften durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 führe dazu, dass der Höchstbetrag von 1800 Euro nicht mehr dem maßgebenden Prozentsatz des Referenzeinkommens von unverändert 2700 Euro entspreche. Daraus folge aber nicht, dass diejenigen, die trotz eingeschränkter Erwerbstätigkeit kein Einkommen erzielten, ebenfalls den Betrag von 1800 Euro beanspruchen könnten. Die Systematik der Leistungen an Erwerbstätige iS des § 2 Abs 3 BEEG spreche vielmehr für die Auslegung des Senats. Denn bei denjenigen, die aus ihrer Erwerbstätigkeit nach der Geburt ein positives Einkommen erzielten, sei Maßstab für die Höhe des ihnen zustehenden Elterngeldes der Höchstbetrag von 1755 Euro. Werde etwa ein durchschnittliches monatliches Einkommen von 200 Euro erzielt, errechne sich hieraus ein Elterngeld in Höhe von 1625 Euro (2700 Euro - 200 Euro = 2500 Euro, hiervon 65 % = 1625 Euro). Es würden also 65 % des monatlichen Einkommens von 200 Euro von dem sich aus § 2 Abs 3 BEEG ergebenden Höchstbetrag abgezogen. Damit werde deutlich, dass diejenigen, die ein Einkommen von 0 Euro erzielten, nicht den Betrag von 1800 Euro erhalten könnten, weil dieser Betrag höher sei als der für alle Erwerbstätige geltende Referenzbetrag von 1755 Euro. Andernfalls würden Personen, die Einkommen erzielten, verhältnismäßig weniger Elterngeld erhalten als diejenigen, die ebenfalls erwerbstätig seien, aber kein Einkommen oder gar Verluste erzielten.

Mit der - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 2 BEEG. Rechtsfehlerhaft gehe das LSG davon aus, dass die Regelung des § 2 BEEG in den Abs 2 und 3 zwischen Unterbrechung der Tätigkeit und Beendigung der Tätigkeit unterscheide. Richtigerweise differenziere § 2 BEEG durchgehend zwischen Personen, die Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielten und solchen, die kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielten. Die vom LSG gefundene Begründung sei daher aus mehreren Gründen unschlüssig. Gegen die Begründung des LSG spreche der eindeutige Wortlaut des Gesetzes. Darüber helfe auch nicht die vom LSG beigezogene Begründung des Gesetzes hinweg. Das vorliegende Problem ergebe sich nicht aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber von Einkommen aus Erwerbstätigkeit statt von Unterbrechung oder Beendigung der Erwerbstätigkeit spreche. Das Problem ergebe sich vielmehr aus einer redaktionellen Ungenauigkeit bei Änderung des Prozentsatzes von 67 auf 65 %.

Die Regelung des § 2 Abs 3 BEEG sei für Fälle geschaffen, in denen der Bezugsberechtigte weiterhin Einkommen erziele. Es solle dadurch ausgeschlossen werden, dass ein Bezugsberechtigter, der sein Einkommen reduziere, aus dieser Reduzierung den Maximalbetrag des Elterngeldes beziehe und darüber hinaus weiteres nicht anzurechnendes Einkommen erziele. Es sei unstreitig, dass ein Bezugsberechtigter, der vor der Geburt eines Kindes ein Nettoeinkommen von 2500 Euro habe und nach der Geburt ein negatives Einkommen von 500 Euro, einen Elterngeldanspruch lediglich aus dem vor der Geburt bestehenden Einkommen von 2500 Euro, somit 1625 Euro erwerbe. Nach der Auslegung des LSG müsste konsequenterweise auch für die Berechnung der Höhe des Elterngeldes die Differenz zwischen dem Einkommen vor der Geburt und nach der Geburt berechnet werden. Es müsste dann im vorgenannten Beispiel der Höchstbetrag von 2700 Euro genommen werden, weil als Bemessungsgrundlage die Differenz von 2500 zu minus 500 Euro zugrunde zu legen wäre. Demgegenüber berücksichtige das LSG für die Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG negatives Einkommen des Bezugsberechtigten, lasse dieses jedoch bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes außer Betracht.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Juli 2012 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28. September 2011 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich mit ergänzenden Ausführungen dem angefochtenen Urteil an.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Die Revision des Klägers ist zulässig.

Sie ist kraft Zulassung durch das LSG statthaft und vom Kläger form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Ihre Begründung genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig.

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) statthaft. Gegenstand der Klage ist der Bescheid vom 13.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.5.2011. Dass darin dem Kläger das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig gewährt worden ist und eine endgültige Festsetzung der Höhe dieser Leistung durch die Beklagte noch nicht erfolgt ist, hindert eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung der Beklagten noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist, denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(s BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 16/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

Obwohl der Wert des Beschwerdegegenstandes mit zweimal 45 Euro, somit 90 Euro, die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG festgelegte Grenze von 750 Euro unterschreitet, ist die Berufung statthaft, denn sie ist vom SG zugelassen worden(s § 144 Abs 1 S 1 Nr 2 SGG).

Die Revision ist auch begründet.

Zu Unrecht hat das LSG auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen, denn das Urteil des SG ist rechtens. Der Kläger hat Anspruch auf Elterngeld in Höhe von jeweils 1800 Euro für den 13. und 14. Monat nach der Aufnahme des Kindes J. in seinen Haushalt am 6.5.2010, mithin für die Zeit vom 6.5. bis 5.7.2011.

Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld für den streitigen Zeitraum richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) idF des am 1.1.2011 in Kraft getretenen Haushaltsbegleitgesetzes 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885).

Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) erfüllt der Kläger die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG. Zwar handelt es sich bei dem Kind J. F. nicht um ein leibliches Kind des Klägers ("sein Kind") iS des § 1 Abs 1 Nr 2 BEEG. Abweichend hiervon hat der Kläger jedoch gemäß § 1 Abs 3 Nr 1 BEEG Anspruch auf Elterngeld, weil er das Kind mit dem Ziel der Annahme als Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat.

Die weiteren Einzelheiten über die Berücksichtigung von Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit enthält § 2 Abs 8 und 9 BEEG (uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7).

Der Kläger war sowohl vor als auch nach der Aufnahme des Kindes in seinen Haushalt mit dem Ziel der Annahme als Kind als Rechtsanwalt selbstständig erwerbstätig. Seine Einkünfte sind danach solche aus selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG.

Das "vorgeburtliche" Einkommen des Klägers hat die Beklagte gemäß § 2 Abs 9 BEEG anhand des für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Haushaltsaufnahme des Kindes am 6.5.2010 ergangenen Steuerbescheides (hier für 2009) errechnet. Dagegen hat der Kläger keine Einwände erhoben. Anlass zu Bedenken gegen dieses Vorgehen der Beklagten bestehen nicht. Danach ergab sich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 3919,58 Euro. Hiervon ausgehend ergibt sich gemäß § 2 Abs 1 S 1 iVm § 2 Abs 2 S 2 BEEG ein Elterngeldanspruch von monatlich 1800 Euro (65 Prozent von 3919,58 Euro begrenzt auf den Höchstbetrag von 1800 Euro).

Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten ist das Elterngeld des Klägers nicht nach § 2 Abs 3 BEEG zu berechnen. Zwar erfasst die Vorschrift nach ihrem Wortlaut - bei einem weiten Begriffsverständnis - auch den vorliegenden Fall. Aus systematischen Gründen und wegen des Zwecks der Gewährung von Elterngeld als Einkommensersatz ergibt sich jedoch deren Unanwendbarkeit für den Fall, dass der Elterngeldberechtigte während des Anspruchszeitraums nur negative Einkünfte hat.

Bei Betrachtung des Wortlauts des Satz 1 des § 2 Abs 3 BEEG setzt eine Anwendung dieser Bestimmung voraus, dass die berechtigte Person für Monate nach der Geburt (oder der gleichgestellten Haushaltsaufnahme) des Kindes ein Einkommen erzielt, das "durchschnittlich geringer ist als das nach Absatz 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt". Da nach Maßgabe des § 2 Abs 1 S 2 BEEG als Einkommen vor der Geburt die Summe der positiven Einkünfte ua aus selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 EStG zu berücksichtigen ist, liegt diese Voraussetzung bei natürlichem Wortverständnis an sich auch dann vor, wenn nach der Geburt ein nur negatives Einkommen (Verlust) erzielt wird.

Der durch die in § 2 Abs 3 S 1 BEEG erfolgte Bezugnahme auf § 2 Abs 1 BEEG hergestellte systematische Zusammenhang legt es allerdings nahe, bei der Ermittlung des Unterschiedsbetrages auch für die Zeit nach der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes nur die Summe der positiven Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG zugrunde zu legen. Auf diese Weise würde man bei der Berechnung einen einheitlichen Einkommensbegriff anwenden. Sind nach der Geburt (Haushaltsaufnahme) nur negative Einkünfte erzielt worden, scheidet danach eine Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG aus.

Dieses Ergebnis folgt auch aus einer weiteren systematischen Erwägung: Wenn es § 2 Abs 3 BEEG nicht gäbe, würde nach § 2 Abs 1 BEEG ein "Alles-oder-nichts-Prinzip" gelten. Gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG wird nämlich Elterngeld (nur) für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Ob kein Einkommen erzielt wird, würde sich dann zwangsläufig nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG richten, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit nur die Summe der positiven Einkünfte aus bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeiten(§ 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG) zu berücksichtigen ist. Folglich sind nach § 2 Abs 1 BEEG Personen mit negativen Einkünften so zu behandeln, als erzielten sie kein Einkommen. Diese Grundkonzeption wird durch § 2 Abs 3 BEEG nur ergänzt, aber nicht geändert. Diese Vorschrift gewährt Personen einen Anspruch auf vermindertes Elterngeld, die im möglichen Bezugszeitraum ein geringeres Einkommen erzielen als vor der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes. Hingegen lässt sie den Elterngeldanspruch solcher Berechtigten unberührt, denen bereits nach § 2 Abs 1 BEEG Leistungen in voller Höhe zustehen.

Diese Beurteilung stimmt auch mit dem allgemeinen Sinn und Zweck des Elterngeldes überein, wie er in der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 28) angenommen worden ist. Danach ist es vor allem Ziel des Elterngeldes, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (so die Gesetzesbegründung, vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (so die Gesetzesbegründung, vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des BEEG vom 30.10.2008, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat deshalb der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst (vgl BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, jeweils RdNr 19; zum Elterngeld als eine das Einkommen ersetzende Leistung auch BSG Urteile vom 19.2.2009 - B 10 EG 1/08 R und B 10 EG 2/08 R -). Diese Einkommensersatzfunktion ergibt sich aus den Berechnungsvorschriften in § 2 BEEG, wobei Abs 1 S 1 dieser Vorschrift einen Höchstbetrag von 1800 Euro festlegt.

Dieser allgemeinen gesetzgeberischen Zielsetzung entspricht auch der aus § 2 Abs 3 BEEG ersichtliche Zweck der Vorschrift. Sie soll für den Fall der Erzielung von Einkommen im Elterngeldbezugszeitraum sicherstellen, dass der Elterngeldbetrag unter den allein aufgrund des vorgeburtlichen Einkommens zustehenden Betrag und damit im gegebenen Fall auch unter den Höchstbetrag von 1800 Euro abgesenkt wird. Da das Elterngeld zur Sicherung des Lebensunterhalts beitragen soll (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15), erscheint eine solche Absenkung nur dann als sachgerecht, wenn der Anspruchsberechtigte im Bezugszeitraum tatsächlich positive Einkünfte erzielt. Hat dieser nach der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes hingegen nur negative Einkünfte, stehen ihm zur Sicherung seines Lebensunterhalts keine eigenen Mittel aus Erwerbstätigkeit zur Verfügung. Eine Absenkung des Elterngeldes nach § 2 Abs 3 BEEG ist dann sinnwidrig.

Demgegenüber überzeugen die Erwägungen nicht, die das LSG im angefochtenen Urteil zur Begründung seiner gegenteiligen Auslegung unter Hinweis auf die Systematik und den Sinn und Zweck der Absätze 1 und 3 des § 2 BEEG dargelegt hat. Das LSG hält § 2 Abs 3 BEEG auch bei nachgeburtlich nur negativen Einkünften für anwendbar, weil der Berechtigte in der betreffenden Zeit erwerbstätig gewesen sei. Es entspreche dem Zweck des Elterngeldes, diejenigen Eltern zu bevorzugen, die während des Elterngeldbezugs vollständig auf eine Erwerbstätigkeit verzichteten, weil diese noch mehr Zeit für die Betreuung der Kinder zur Verfügung hätten. Diese Argumentation berücksichtigt nicht hinreichend, dass sowohl § 2 Abs 1 BEEG als auch § 2 Abs 3 BEEG allein auf die Erzielung von Einkommen aus Erwerbstätigkeit abstellen, während der Umstand der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw deren Nichtausübung als Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Elterngeld in § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG geregelt ist. Das Gesetz erlaubt danach Eltern die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Elterngeldbezugszeitraum von bis zu 30 Wochenstunden und gibt ihnen in diesem Fall einen vollwertigen Anspruch auf Elterngeld. Insbesondere bei Selbstständigen kann es vorkommen, dass sie während der beanspruchten Elterngeldbezugsmonate iS des § 2 Abs 3 BEEG Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen, auch wenn sie in dieser Zeit die Erwerbstätigkeit vollständig unterbrochen haben(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14). Die vom LSG in diesem Zusammenhang herangezogene Begründung zum Gesetzentwurf des BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 20), umschreibt nur eine typische von § 2 Abs 3 BEEG erfasste Fallkonstellation, ist jedoch nicht geeignet, die vom LSG vertretene Auslegung zu stützen.

Auch die von der Beklagten im Revisionsverfahren vorgebrachten Gründe überzeugen nicht. Der allgemeine Gesetzeszweck des HBeglG 2011, nämlich der Erzielung von Einsparungen, kann eine der Systematik und dem Sinn und Zweck einer gesetzlichen Vorschrift entsprechende Auslegung kaum beeinflussen. Entsprechendes gilt für den - auch anhand des vorliegenden Falles ersichtlichen - Umstand einer finanziell nur begrenzten Auswirkung der Neuregelung durch das HBeglG 2011 auf die Anspruchshöhe. Schließlich können auch die von der Beklagten behaupteten Auswirkungen einer Nichtanwendung des § 2 Abs 3 BEEG bei nachgeburtlich nur negativem Einkommen nicht überzeugen:

Das erste Beispiel der Ausübung zweier Gewerbe vor der Geburt mit einmal negativen und einmal positiven Einkünften ist ein Anwendungsfall des § 2 Abs 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG und grundsätzlich dem sog horizontalen Verlustausgleich innerhalb derselben Einkunftsart zugänglich. Das zweite Beispiel eines vor der Geburt erfolgten Wirtschaftens für 6 Monate mit Verlust und für 6 Monate mit Gewinn betrifft ebenfalls allein die Anwendung des § 2 Abs 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG, wonach aus den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt das durchschnittlich monatlich erzielte Einkommen der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen ist. Der weiter genannte Fall, in dem die berechtigte Person während der Bezugszeit teilweise Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, betrifft zwar die Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG, ist jedoch für das nachgeburtliche Einkommen ähnlich dem zweiten Fallbeispiel zu lösen. Denn auch nach § 2 Abs 3 BEEG ist auf das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzustellen, wobei allerdings nur die beanspruchten Bezugsmonate berücksichtigt werden. Sofern Elterngeld nicht einfach für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes, sondern für einzelne, nicht zusammenhängende Monate beansprucht wird, führt dies zwar bei Betrachtung der einzelnen Zeitabschnitte möglicherweise zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand. Selbst wenn es sich dabei sogar - aus der Sicht der Beklagten - um einen "unzumutbaren" Aufwand handeln sollte, kann dies nicht zu einer anderen als der nach Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebotenen Handhabung der Vorschrift führen, zumal auch die Verfahrensweise der Beklagten - je nach Fallgestaltung - mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden sein kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin auch für das Revisionsverfahren.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Die Klägerin übte vor der Geburt ihrer Tochter J. am 8.12.2007 eine nichtselbstständige Erwerbstätigkeit (Vollzeitbeschäftigung) aus. Zugleich war sie an dem Betrieb einer Photovoltaikanlage auf ihrem privaten Wohnhaus zur Hälfte beteiligt. Aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 ergeben sich insoweit "Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer" in Höhe von minus 68 Euro.

Am 15.1.2008 beantragte die Klägerin beim beklagten Freistaat die Gewährung von Elterngeld. Dabei gab sie an, sie werde mit dem Betrieb der Photovoltaikanlage voraussichtlich einen durchschnittlichen monatlichen Gewinn von 5,27 Euro erzielen.

Mit Bescheid vom 5.3.2008 bewilligte der Beklagte der Klägerin vorläufig Elterngeld in Höhe von 207,35 Euro für den zweiten Lebensmonat und in Höhe von 1285,50 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes. Der Berechnung legte er gemäß § 2 Abs 9 BEEG das Einkommen der Klägerin aus dem letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum (Jahr 2006) zugrunde. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein: Da sie mit der Photovoltaikanlage auch im Jahr 2007 nur Verluste erzielt habe, sei § 2 Abs 9 BEEG nicht anwendbar. Dies sei nur dann der Fall, wenn der Elterngeldberechtigte positive Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Land- und Forstwirtschaft oder selbstständiger Arbeit erzielt habe. Dementsprechend seien in ihrem Fall allein ihre Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 7 BEEG zu berücksichtigen. Diesen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21.5.2008 zurück.

Das von der Klägerin daraufhin angerufene Sozialgericht Würzburg (SG) hat den Beklagten verurteilt, den angefochtenen Bescheid abzuändern sowie der Klägerin Elterngeld für J. nach den Vorschriften des § 2 Abs 1 bis 7 BEEG zu gewähren und die Differenz zur bisherigen Zahlung nachzuzahlen(Urteil vom 4.5.2009). Dieses Urteil hat der Beklagte mit Bescheid vom 15.10.2009 vorläufig ausgeführt. Aufgrund des von 1285,50 Euro auf 1510,25 Euro erhöhten monatlichen Zahlbetrages (ohne Anrechnungsbeträge) ergab sich eine Nachzahlung an die Klägerin in Höhe von 2283,75 Euro.

Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat die vom Beklagten gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 23.11.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 BEEG lägen vor, wie auch der Beklagte zu Recht festgestellt habe. Zwischen den Beteiligten sei allein die Höhe des Elterngeldes streitig, die sich nach § 2 BEEG richte. Vorliegend sei bereits grundsätzlich fraglich, ob überhaupt Einkommen aus Gewerbebetrieb iS des § 2 Abs 8 oder Abs 9 BEEG vorliege. Jedenfalls habe die Klägerin aus Gewerbebetrieb (Betrieb einer Photovoltaikanlage) nur Verluste aufzuweisen. Deswegen lägen keine zu berücksichtigenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb vor, die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien. Dies ergebe sich zunächst aus § 2 Abs 1 S 2 BEEG, der als zu berücksichtigendes Einkommen die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Tätigkeit und nichtselbstständiger Tätigkeit bestimme. In § 2 Abs 7, 8 und 9 BEEG werde der Begriff "zu berücksichtigendes" Einkommen wiederholt und von "erzieltem Gewinn" sowie "zusätzlich erzieltem" Einkommen gesprochen. Daraus folge, dass im Bereich des BEEG anders als im Einkommensteuerrecht negative Einkünfte und die den negativen Einkünften zugrundeliegenden Tätigkeiten keine Rolle spielten. Für die Auffassung des Beklagten, dass der Begriff "positive Einkünfte" einschränkend dahin auszulegen sei, dass nur kein Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten möglich sei, ergäben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte. Das Auslegungsergebnis des Senats entspreche auch dem Sinn und Zweck des BEEG, dessen Ziel es vor allem sei, mit dem Elterngeld Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmerten.

Mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 Abs 9 S 1 und 3 BEEG. Dazu trägt er im Wesentlichen vor:

Nach dem Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG müsse die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden sein. Maßgebend sei damit allein, dass die betreffende Erwerbstätigkeit durchgängig ausgeübt worden sei. Mit der gleichzeitigen Bezugnahme auf die zu berücksichtigenden Einkommen werde nur ausgesagt, dass es auf die genannten Einkunftsarten ankomme, andere Einkunftsarten dagegen nicht zu berücksichtigen seien. Anderenfalls hätte das Gesetz anstelle von "zu berücksichtigendem Einkommen" den Begriff der "Summe der positiven Einkünfte" übernommen.

Gegen die Auffassung des LSG, es liege kein Einkommen aus Gewerbebetrieb vor, da die Klägerin nur Verluste aufzuweisen habe, sprächen auch systematische Erwägungen. Die Frage, ob positive Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 BEEG vorlägen, bemesse sich nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9. Ob positive Einkünfte vorlägen, könne daher nur festgestellt werden, wenn vorher bestimmt worden sei, für welchen Zeitraum diese zu ermitteln seien. Systematisch sei daher zu unterscheiden zwischen der Ermittlung der Höhe der Einkünfte und dem Zeitraum, für den diese Ermittlung erfolge. Dieser Zeitraum müsse vorab festgelegt werden. Erst dann könne das Einkommen ermittelt werden. Eine Günstigerprüfung für alle in Betracht kommenden Zeiträume sehe das Gesetz nicht vor.

Nach der Auslegung der Vorinstanzen müssten stets die Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt ermittelt werden, um überhaupt beurteilen zu können, ob positive Einkünfte in den ausgeübten Erwerbstätigkeiten erzielt worden seien. Auch für den Fall, dass im Zwölfmonatszeitraum negative Einkünfte erzielt worden seien, wäre unter Zugrundelegung dieser Auslegung eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG ausgeschlossen. Dies würde der mit dieser Vorschrift verfolgten Zielsetzung der Verwaltungsvereinfachung widersprechen, wonach die Anwendbarkeit des § 2 Abs 9 BEEG eine gesonderte elterngeldrechtliche Einkommensermittlung nach § 2 Abs 8 BEEG vermeiden solle.

Soweit das LSG auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes abgestellt habe, beziehe sich dies auf den allgemeinen Zweck des Elterngeldes, nicht jedoch auf den konkreten Zweck der einschlägigen Normen. Zweck des § 2 Abs 9 BEEG sei das Bedürfnis nach einer einfachen und praxisgerechten Möglichkeit der Einkommensermittlung. Auch nach der Rechtsprechung des BSG erfolge der Rückgriff auf den Steuerbescheid des letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung. Dieser Gesetzeszweck bleibe im angefochtenen Urteil unerwähnt. Systematisch gehe aber der Zweck der konkreten Regelung dem allgemeinen Zweck der Leistung vor.

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 und des Sozialgerichts Würzburg vom 4. Mai 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an. Ergänzend macht sie geltend:
Es laufe dem Wortlaut des § 2 BEEG zuwider, wenn man der Argumentation des Beklagten folgen wolle, die Legaldefinition des § 2 Abs 1 S 2 BEEG habe in Abs 9 derselben Norm keine Geltung mehr. Vielmehr beziehe sich Abs 9 ausdrücklich auf "das zu berücksichtigende Einkommen …". Dieser Begriff werde in § 2 Abs 1 S 2 BEEG definiert.

Der Betrieb einer Photovoltaikanlage sei zwar steuerrechtlich ein Gewerbe, stelle jedoch keine auszuübende Erwerbstätigkeit dar. Eine Gewerbeanmeldung sei nicht erforderlich. Entsprechend fielen etwaige Einkünfte mit der Geburt des Kindes nicht weg. Das Einkommen aus der Photovoltaikanlage unterfalle damit nicht den Entgeltersatzleistungen. Daher seien die Einkünfte daraus wie Einkünfte aus Kapitalvermögen zu betrachten und unberücksichtigt zu lassen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (12.6.2009) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 2283,75 Euro (Mehrbetrag des Elterngeldes ausweislich des Ausführungsbescheides des Beklagten vom 15.10.2009) die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF des Gesetzes zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ) festgelegte Grenze von 750 Euro. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG) statthaft.

Die Revision des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung des Beklagten gegen das dem Klageanspruch stattgebende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Es ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte verurteilt worden ist, das Elterngeld der Klägerin ohne Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

Gegenstand der Klage ist der Bescheid des Beklagten vom 5.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.5.2008. Dass darin der Klägerin das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig gewährt worden ist und eine endgültige Festsetzung der Höhe dieser Leistung durch den Beklagten noch nicht erfolgt ist, hindert eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung des Beklagten noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist, denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann (s BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

Der Bescheid des Beklagten vom 15.10.2009 gehört nicht zum Streitgegenstand, denn es handelt sich um einen bloßen Ausführungsbescheid, mit dem der Beklagte das Urteil des SG umgesetzt hat, ohne zuvor versucht zu haben, wegen seines Rechtsmittels der Berufung eine Aussetzung der Vollziehung des Urteils des SG zu erwirken (s § 199 Abs 2 SGG). Der Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 ist nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des seit dem 12.6.2009 anhängigen Berufungsverfahrens geworden, denn er hat den Bescheid vom 5.3.2008 weder abgeändert noch ersetzt (vgl zB BSG Urteil vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 20/06 R - SozR 4-3500 § 90 Nr 1 RdNr 12 mwN). Das zeigt sich insbesondere daran, dass der Beklagte mit seiner Berufung den Bescheid vom 5.3.2008 verteidigt und die Klägerin im Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 zutreffend darauf hingewiesen hat, durch diesen Bescheid werde das anhängige Berufungsverfahren nicht beendet.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Die für die Entscheidung maßgebenden Bestimmungen der §§ 1 und 2 BEEG sind durch die bis zur Geburt des Kindes am 8.12.2007 erfolgten Änderungen durch das Gesetz vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) nicht betroffen. Durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) ist zwar eine Änderung des § 2 Abs 7 BEEG erfolgt. Bei dessen Inkrafttreten am 24.1.2009 war jedoch der vorliegend betroffene Elterngeldzahlungszeitraum bis zum zwölften Lebensmonat des am 8.12.2007 geborenen Kindes bereits beendet (vgl zuletzt BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 23 mwN).

Nach den bindenden (s § 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt die Klägerin die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG.

Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Die für die Ermittlung des Einkommens weiter einschlägigen Bestimmungen enthält bei nichtselbstständiger Arbeit im Prinzip § 2 Abs 7 BEEG, während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Abs 8 oder 9(uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

Nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrags nach § 9a S 1 Nr 1 Buchst a EStG(idF des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.8.2007 ) anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

§ 2 Abs 8 S 1 BEEG stellt den Grundsatz auf, dass als Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitslosenversicherung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist (sog Bemessungseinkommen). Dabei ist grundsätzlich, wie für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit, gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend von § 2 Abs 1 S 1 und Abs 8 BEEG bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist. Diese Fiktion des Bemessungszeitraums tritt nach § 2 Abs 9 S 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

Ob die Revision des Beklagten schon allein deshalb unbegründet ist, weil die Klägerin - wie diese meint - in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Kindes und im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 durch das Betreiben der Photovoltaikanlage mangels persönlicher Arbeitsleistung kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG erzielt hat, lässt der Senat offen. Zwar bedeutet nach dem natürlichen Wortsinn Erwerbstätigkeit die regelmäßige Ausübung persönlicher Arbeit zur Erzielung von Einkommen (Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 82; Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 1 BEEG RdNr 85 mwN; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 78; BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 2/97 R - SozR 3-7833 § 2 Nr 6 S 29). Diese Bedeutung hat der Senat bei der Auslegung des § 1 Abs 1 Nr 4, Abs 6 BEEG zugrunde gelegt(vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3). Bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes ist jedoch § 2 Abs 1 S 2 BEEG einschlägig, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit(iS des Satzes 1) die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG zu berücksichtigen ist. Durch diese Legaldefinition werden alle positiven Einkünfte aus den genannten steuerlichen Einkunftsarten als Einkommen aus Erwerbstätigkeit erfasst.

Für diese Auslegung spricht besonders die Entwicklung, die gerade § 2 Abs 1 BEEG bis heute genommen hat. Durch das Gesetz vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) sind in Satz 2 dieser Vorschrift die Worte "im Inland zu versteuernden" eingefügt worden. Das Gesetz vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) hat § 2 BEEG völlig umgestaltet. In Absatz 1 Satz 2 ist nunmehr bestimmt, dass sich das Einkommen aus Erwerbstätigkeit aus der um die dort genannten Abzüge verminderten Summe der positiven Einkünfte errechnet, die im Inland zu versteuern sind. Diese Weiterentwicklung unterstreicht die schon in der Erstfassung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG erkennbare und im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich erklärte(s BT-Drucks 16/2785 S 37) Anbindung des elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs an das Einkommensteuerrecht.

Nach dem Verständnis des Senats setzt diese Regelung zunächst voraus, dass die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt als auch während des letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist, wobei nach der Rechtsprechung des BSG die entsprechende Tätigkeit in beiden Zeiträumen der Art und dem Umfang nach im Wesentlichen gleich gewesen sein muss (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5). Darüber hinaus kommt § 2 Abs 9 S 1 BEEG ausdrücklich nur dann zum Tragen, wenn sich aus dem danach maßgebenden Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG. Für diese Auslegung sind folgende Erwägungen maßgebend:

Es ist dem Beklagten einzuräumen, dass der Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG insoweit nicht eindeutig ist. Soweit darin von "dem zu berücksichtigenden Einkommen" die Rede ist, liegt es zwar nahe, auf die Regelung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG zurückzugreifen, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ua die Summe der positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu berücksichtigen ist. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf diese Vorschrift enthält § 2 Abs 9 S 1 BEEG jedoch nicht. Da im Vordergrund der Regelung im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein Vergleich der zugrundeliegenden Erwerbstätigkeit steht, kann in diesem Zusammenhang auch ein der Art nach zu berücksichtigendes Einkommen gemeint sein. Der Begriff des Gewinns im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ist ebenfalls an sich unscharf. Er kann insbesondere im Rahmen des § 4 EStG auch Verlust bedeuten(vgl Schmidt/Heinicke, EStG, 32. Aufl 2013, § 4 RdNr 2).

Die Systematik des § 2 BEEG legt es nahe, den Begriff des zu berücksichtigenden Einkommens im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG allgemein zu verstehen. Wollte man an dieser Stelle der Prüfung bereits positive Einkünfte verlangen, wäre diese Vorschrift - worauf der Beklagte zutreffend hinweist - kaum sachgerecht zu handhaben. Die Ermittlung von Einkünften muss sich auf einen Zeitraum beziehen, der im Rahmen des § 2 Abs 9 BEEG erst festgelegt werden soll. Dafür ist nach dieser Vorschrift zunächst die Erwerbstätigkeit zu betrachten, die dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zugrunde liegt. Dabei reicht es aus, dass das Einkommen der Art nach zu einer der genannten Einkunftsarten gehört.

Anders verhält es sich mit dem im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG verwendeten Begriff "Gewinn". Dabei muss es sich nach der Systematik des § 2 BEEG um positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG handeln. Denn nur solche sind bei der Bestimmung des Bemessungseinkommens zu berücksichtigen. Der Begriff des Gewinns in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht insoweit der Bedeutung, die er in § 2 Abs 8 BEEG hat. An dieser Grundsatznorm für die Ermittlung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit hat sich in dieser Beziehung auch die Ausnahmeregelung des § 2 Abs 9 BEEG zu orientieren.

Der Begriff der "positiven" Einkünfte ist seit Inkrafttreten des BEEG und bis zur heute noch geltenden Fassung des § 2 Abs 1 BEEG konstitutives Element eines über das Steuerrecht hinaus besonders geprägten elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs(vgl nur Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 29.5.2012 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/9841 S 18 unter Hinweis auf BT-Drucks 16/2785 S 37). Er schließt die spezifisch steuerrechtliche Möglichkeit des Verlustausgleichs zwischen verschiedenen Einkunftsarten - vertikaler Verlustausgleich - aus (s insbesondere BT-Drucks 16/2785 S 37 linke Spalte unten zu § 2; Irmen in Hambüchen, aaO, § 2 RdNr 21; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, § 2 BEEG RdNr 79),lässt aber den sog horizontalen Verlustausgleich als Möglichkeit des Ausgleichs von Verlusten innerhalb einer Einkunftsart zu (s Irmen, aaO). Nach dem erklärten Willen des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, dem im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht widersprochen worden ist, sollen durch den genannten Ausschluss eines Verlustausgleichs bei der Einkommensermittlung vor der Geburt Verluste beispielsweise aus selbstständiger Arbeit nicht ein für daneben erzieltes Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit gewährtes Elterngeld reduzieren oder ausschließen. Andererseits sollen aber auch bei der Einkommensermittlung nach der Geburt steuerrechtlich zulässige Gestaltungsoptionen nicht den Bezug eines deutlich erhöhten Elterngeldes ermöglichen (BT-Drucks 16/2785, aaO).

Diesem Verständnis des Begriffs "Gewinn" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht es, dass § 2 Abs 9 S 3 BEEG darauf abstellt, dass in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum "zusätzlich" Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden ist. Von einem zusätzlichen Einkommen kann man nämlich nur dann sprechen, wenn sich gemäß § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein zu berücksichtigendes Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbetrieb oder selbstständiger Arbeit ergibt. Diese Vorschrift verhindert zugleich, dass für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit - entgegen § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG - auch dann der letzte Veranlagungszeitraum zugrunde gelegt wird, wenn daneben kein Einkommen aus einer der anderen Einkommensarten zu berücksichtigen ist.

Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich aus § 8 BEEG nicht herleiten, dass § 2 Abs 9 BEEG auch dann anzuwenden ist, wenn aus den betreffenden Einkunftsarten nur Verluste erzielt worden sind. Liegt in Fällen, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG in Betracht kommt, für den letzten Veranlagungszeitraum noch kein Steuerbescheid vor, hat nach § 8 Abs 3 S 1 BEEG eine vorläufige Bewilligung zu erfolgen, die sich nach dem glaubhaft gemachten Einkommen aus Erwerbstätigkeit richtet. Unabhängig davon, wie das vorläufige Elterngeld berechnet wird, bleibt dem Beklagten jedenfalls ein Vorgehen nach § 2 Abs 9 BEEG vorbehalten, wenn sich aus dem später vorgelegten Steuerbescheid ein Gewinn ergibt.

Der Beklagte betont zwar zutreffend, dass § 2 Abs 9 BEEG der Verwaltungsvereinfachung dienen soll(vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 37). Diese Zweckbestimmung gilt jedoch, wie sich dieser Vorschrift selbst entnehmen lässt, nicht uneingeschränkt. Der Gesetzgeber hat § 2 Abs 9 BEEG vielmehr als Ausnahmeregelung zu § 2 Abs 8 BEEG für Fälle vorgesehen, in denen die Bezugnahme auf den letzten Veranlagungszeitraum - anstelle der zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - typischerweise zu sachgerechten Ergebnissen führt(vgl dazu BSG, aaO, RdNr 38 f). Insoweit gebietet es der Sinn und Zweck des § 2 Abs 9 BEEG nicht, diese Vorschrift auch dann anzuwenden, wenn sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nur Verluste ergeben. Denn dies würde bedeuten, dass ohne hinreichenden Grund das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit nicht - wie grundsätzlich nach § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt wird.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, die gemäß § 163 SGG bindend sind, und auch nach dem Vorbringen des Beklagten selbst sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 9 S 1 BEEG nicht vollständig erfüllt, weil die Klägerin im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt, dem Jahr 2006, keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb hatte. Das der Klägerin steuerrechtlich zugerechnete Einkommen aus Gewerbebetrieb (Photovoltaikanlage) belief sich im Jahr 2006 auf minus 68 Euro. Dass dieses Ergebnis steuerlich auf einem Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten beruht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend hat das SG den Beklagten zu Recht verurteilt, das Elterngeld der Klägerin unter Absehung von § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin auch für das Revisionsverfahren.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Die Klägerin übte vor der Geburt ihrer Tochter J. am 8.12.2007 eine nichtselbstständige Erwerbstätigkeit (Vollzeitbeschäftigung) aus. Zugleich war sie an dem Betrieb einer Photovoltaikanlage auf ihrem privaten Wohnhaus zur Hälfte beteiligt. Aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 ergeben sich insoweit "Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer" in Höhe von minus 68 Euro.

Am 15.1.2008 beantragte die Klägerin beim beklagten Freistaat die Gewährung von Elterngeld. Dabei gab sie an, sie werde mit dem Betrieb der Photovoltaikanlage voraussichtlich einen durchschnittlichen monatlichen Gewinn von 5,27 Euro erzielen.

Mit Bescheid vom 5.3.2008 bewilligte der Beklagte der Klägerin vorläufig Elterngeld in Höhe von 207,35 Euro für den zweiten Lebensmonat und in Höhe von 1285,50 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes. Der Berechnung legte er gemäß § 2 Abs 9 BEEG das Einkommen der Klägerin aus dem letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum (Jahr 2006) zugrunde. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein: Da sie mit der Photovoltaikanlage auch im Jahr 2007 nur Verluste erzielt habe, sei § 2 Abs 9 BEEG nicht anwendbar. Dies sei nur dann der Fall, wenn der Elterngeldberechtigte positive Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Land- und Forstwirtschaft oder selbstständiger Arbeit erzielt habe. Dementsprechend seien in ihrem Fall allein ihre Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 7 BEEG zu berücksichtigen. Diesen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21.5.2008 zurück.

Das von der Klägerin daraufhin angerufene Sozialgericht Würzburg (SG) hat den Beklagten verurteilt, den angefochtenen Bescheid abzuändern sowie der Klägerin Elterngeld für J. nach den Vorschriften des § 2 Abs 1 bis 7 BEEG zu gewähren und die Differenz zur bisherigen Zahlung nachzuzahlen(Urteil vom 4.5.2009). Dieses Urteil hat der Beklagte mit Bescheid vom 15.10.2009 vorläufig ausgeführt. Aufgrund des von 1285,50 Euro auf 1510,25 Euro erhöhten monatlichen Zahlbetrages (ohne Anrechnungsbeträge) ergab sich eine Nachzahlung an die Klägerin in Höhe von 2283,75 Euro.

Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat die vom Beklagten gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 23.11.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 BEEG lägen vor, wie auch der Beklagte zu Recht festgestellt habe. Zwischen den Beteiligten sei allein die Höhe des Elterngeldes streitig, die sich nach § 2 BEEG richte. Vorliegend sei bereits grundsätzlich fraglich, ob überhaupt Einkommen aus Gewerbebetrieb iS des § 2 Abs 8 oder Abs 9 BEEG vorliege. Jedenfalls habe die Klägerin aus Gewerbebetrieb (Betrieb einer Photovoltaikanlage) nur Verluste aufzuweisen. Deswegen lägen keine zu berücksichtigenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb vor, die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien. Dies ergebe sich zunächst aus § 2 Abs 1 S 2 BEEG, der als zu berücksichtigendes Einkommen die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Tätigkeit und nichtselbstständiger Tätigkeit bestimme. In § 2 Abs 7, 8 und 9 BEEG werde der Begriff "zu berücksichtigendes" Einkommen wiederholt und von "erzieltem Gewinn" sowie "zusätzlich erzieltem" Einkommen gesprochen. Daraus folge, dass im Bereich des BEEG anders als im Einkommensteuerrecht negative Einkünfte und die den negativen Einkünften zugrundeliegenden Tätigkeiten keine Rolle spielten. Für die Auffassung des Beklagten, dass der Begriff "positive Einkünfte" einschränkend dahin auszulegen sei, dass nur kein Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten möglich sei, ergäben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte. Das Auslegungsergebnis des Senats entspreche auch dem Sinn und Zweck des BEEG, dessen Ziel es vor allem sei, mit dem Elterngeld Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmerten.

Mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 Abs 9 S 1 und 3 BEEG. Dazu trägt er im Wesentlichen vor:

Nach dem Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG müsse die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden sein. Maßgebend sei damit allein, dass die betreffende Erwerbstätigkeit durchgängig ausgeübt worden sei. Mit der gleichzeitigen Bezugnahme auf die zu berücksichtigenden Einkommen werde nur ausgesagt, dass es auf die genannten Einkunftsarten ankomme, andere Einkunftsarten dagegen nicht zu berücksichtigen seien. Anderenfalls hätte das Gesetz anstelle von "zu berücksichtigendem Einkommen" den Begriff der "Summe der positiven Einkünfte" übernommen.

Gegen die Auffassung des LSG, es liege kein Einkommen aus Gewerbebetrieb vor, da die Klägerin nur Verluste aufzuweisen habe, sprächen auch systematische Erwägungen. Die Frage, ob positive Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 BEEG vorlägen, bemesse sich nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9. Ob positive Einkünfte vorlägen, könne daher nur festgestellt werden, wenn vorher bestimmt worden sei, für welchen Zeitraum diese zu ermitteln seien. Systematisch sei daher zu unterscheiden zwischen der Ermittlung der Höhe der Einkünfte und dem Zeitraum, für den diese Ermittlung erfolge. Dieser Zeitraum müsse vorab festgelegt werden. Erst dann könne das Einkommen ermittelt werden. Eine Günstigerprüfung für alle in Betracht kommenden Zeiträume sehe das Gesetz nicht vor.

Nach der Auslegung der Vorinstanzen müssten stets die Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt ermittelt werden, um überhaupt beurteilen zu können, ob positive Einkünfte in den ausgeübten Erwerbstätigkeiten erzielt worden seien. Auch für den Fall, dass im Zwölfmonatszeitraum negative Einkünfte erzielt worden seien, wäre unter Zugrundelegung dieser Auslegung eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG ausgeschlossen. Dies würde der mit dieser Vorschrift verfolgten Zielsetzung der Verwaltungsvereinfachung widersprechen, wonach die Anwendbarkeit des § 2 Abs 9 BEEG eine gesonderte elterngeldrechtliche Einkommensermittlung nach § 2 Abs 8 BEEG vermeiden solle.

Soweit das LSG auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes abgestellt habe, beziehe sich dies auf den allgemeinen Zweck des Elterngeldes, nicht jedoch auf den konkreten Zweck der einschlägigen Normen. Zweck des § 2 Abs 9 BEEG sei das Bedürfnis nach einer einfachen und praxisgerechten Möglichkeit der Einkommensermittlung. Auch nach der Rechtsprechung des BSG erfolge der Rückgriff auf den Steuerbescheid des letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung. Dieser Gesetzeszweck bleibe im angefochtenen Urteil unerwähnt. Systematisch gehe aber der Zweck der konkreten Regelung dem allgemeinen Zweck der Leistung vor.

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 und des Sozialgerichts Würzburg vom 4. Mai 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an. Ergänzend macht sie geltend:
Es laufe dem Wortlaut des § 2 BEEG zuwider, wenn man der Argumentation des Beklagten folgen wolle, die Legaldefinition des § 2 Abs 1 S 2 BEEG habe in Abs 9 derselben Norm keine Geltung mehr. Vielmehr beziehe sich Abs 9 ausdrücklich auf "das zu berücksichtigende Einkommen …". Dieser Begriff werde in § 2 Abs 1 S 2 BEEG definiert.

Der Betrieb einer Photovoltaikanlage sei zwar steuerrechtlich ein Gewerbe, stelle jedoch keine auszuübende Erwerbstätigkeit dar. Eine Gewerbeanmeldung sei nicht erforderlich. Entsprechend fielen etwaige Einkünfte mit der Geburt des Kindes nicht weg. Das Einkommen aus der Photovoltaikanlage unterfalle damit nicht den Entgeltersatzleistungen. Daher seien die Einkünfte daraus wie Einkünfte aus Kapitalvermögen zu betrachten und unberücksichtigt zu lassen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (12.6.2009) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 2283,75 Euro (Mehrbetrag des Elterngeldes ausweislich des Ausführungsbescheides des Beklagten vom 15.10.2009) die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF des Gesetzes zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ) festgelegte Grenze von 750 Euro. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG) statthaft.

Die Revision des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung des Beklagten gegen das dem Klageanspruch stattgebende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Es ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte verurteilt worden ist, das Elterngeld der Klägerin ohne Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

Gegenstand der Klage ist der Bescheid des Beklagten vom 5.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.5.2008. Dass darin der Klägerin das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig gewährt worden ist und eine endgültige Festsetzung der Höhe dieser Leistung durch den Beklagten noch nicht erfolgt ist, hindert eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung des Beklagten noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist, denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann (s BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

Der Bescheid des Beklagten vom 15.10.2009 gehört nicht zum Streitgegenstand, denn es handelt sich um einen bloßen Ausführungsbescheid, mit dem der Beklagte das Urteil des SG umgesetzt hat, ohne zuvor versucht zu haben, wegen seines Rechtsmittels der Berufung eine Aussetzung der Vollziehung des Urteils des SG zu erwirken (s § 199 Abs 2 SGG). Der Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 ist nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des seit dem 12.6.2009 anhängigen Berufungsverfahrens geworden, denn er hat den Bescheid vom 5.3.2008 weder abgeändert noch ersetzt (vgl zB BSG Urteil vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 20/06 R - SozR 4-3500 § 90 Nr 1 RdNr 12 mwN). Das zeigt sich insbesondere daran, dass der Beklagte mit seiner Berufung den Bescheid vom 5.3.2008 verteidigt und die Klägerin im Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 zutreffend darauf hingewiesen hat, durch diesen Bescheid werde das anhängige Berufungsverfahren nicht beendet.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Die für die Entscheidung maßgebenden Bestimmungen der §§ 1 und 2 BEEG sind durch die bis zur Geburt des Kindes am 8.12.2007 erfolgten Änderungen durch das Gesetz vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) nicht betroffen. Durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) ist zwar eine Änderung des § 2 Abs 7 BEEG erfolgt. Bei dessen Inkrafttreten am 24.1.2009 war jedoch der vorliegend betroffene Elterngeldzahlungszeitraum bis zum zwölften Lebensmonat des am 8.12.2007 geborenen Kindes bereits beendet (vgl zuletzt BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 23 mwN).

Nach den bindenden (s § 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt die Klägerin die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG.

Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Die für die Ermittlung des Einkommens weiter einschlägigen Bestimmungen enthält bei nichtselbstständiger Arbeit im Prinzip § 2 Abs 7 BEEG, während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Abs 8 oder 9(uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

Nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrags nach § 9a S 1 Nr 1 Buchst a EStG(idF des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.8.2007 ) anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

§ 2 Abs 8 S 1 BEEG stellt den Grundsatz auf, dass als Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitslosenversicherung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist (sog Bemessungseinkommen). Dabei ist grundsätzlich, wie für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit, gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend von § 2 Abs 1 S 1 und Abs 8 BEEG bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist. Diese Fiktion des Bemessungszeitraums tritt nach § 2 Abs 9 S 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

Ob die Revision des Beklagten schon allein deshalb unbegründet ist, weil die Klägerin - wie diese meint - in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Kindes und im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 durch das Betreiben der Photovoltaikanlage mangels persönlicher Arbeitsleistung kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG erzielt hat, lässt der Senat offen. Zwar bedeutet nach dem natürlichen Wortsinn Erwerbstätigkeit die regelmäßige Ausübung persönlicher Arbeit zur Erzielung von Einkommen (Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 82; Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 1 BEEG RdNr 85 mwN; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 78; BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 2/97 R - SozR 3-7833 § 2 Nr 6 S 29). Diese Bedeutung hat der Senat bei der Auslegung des § 1 Abs 1 Nr 4, Abs 6 BEEG zugrunde gelegt(vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3). Bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes ist jedoch § 2 Abs 1 S 2 BEEG einschlägig, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit(iS des Satzes 1) die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG zu berücksichtigen ist. Durch diese Legaldefinition werden alle positiven Einkünfte aus den genannten steuerlichen Einkunftsarten als Einkommen aus Erwerbstätigkeit erfasst.

Für diese Auslegung spricht besonders die Entwicklung, die gerade § 2 Abs 1 BEEG bis heute genommen hat. Durch das Gesetz vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) sind in Satz 2 dieser Vorschrift die Worte "im Inland zu versteuernden" eingefügt worden. Das Gesetz vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) hat § 2 BEEG völlig umgestaltet. In Absatz 1 Satz 2 ist nunmehr bestimmt, dass sich das Einkommen aus Erwerbstätigkeit aus der um die dort genannten Abzüge verminderten Summe der positiven Einkünfte errechnet, die im Inland zu versteuern sind. Diese Weiterentwicklung unterstreicht die schon in der Erstfassung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG erkennbare und im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich erklärte(s BT-Drucks 16/2785 S 37) Anbindung des elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs an das Einkommensteuerrecht.

Nach dem Verständnis des Senats setzt diese Regelung zunächst voraus, dass die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt als auch während des letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist, wobei nach der Rechtsprechung des BSG die entsprechende Tätigkeit in beiden Zeiträumen der Art und dem Umfang nach im Wesentlichen gleich gewesen sein muss (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5). Darüber hinaus kommt § 2 Abs 9 S 1 BEEG ausdrücklich nur dann zum Tragen, wenn sich aus dem danach maßgebenden Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG. Für diese Auslegung sind folgende Erwägungen maßgebend:

Es ist dem Beklagten einzuräumen, dass der Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG insoweit nicht eindeutig ist. Soweit darin von "dem zu berücksichtigenden Einkommen" die Rede ist, liegt es zwar nahe, auf die Regelung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG zurückzugreifen, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ua die Summe der positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu berücksichtigen ist. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf diese Vorschrift enthält § 2 Abs 9 S 1 BEEG jedoch nicht. Da im Vordergrund der Regelung im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein Vergleich der zugrundeliegenden Erwerbstätigkeit steht, kann in diesem Zusammenhang auch ein der Art nach zu berücksichtigendes Einkommen gemeint sein. Der Begriff des Gewinns im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ist ebenfalls an sich unscharf. Er kann insbesondere im Rahmen des § 4 EStG auch Verlust bedeuten(vgl Schmidt/Heinicke, EStG, 32. Aufl 2013, § 4 RdNr 2).

Die Systematik des § 2 BEEG legt es nahe, den Begriff des zu berücksichtigenden Einkommens im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG allgemein zu verstehen. Wollte man an dieser Stelle der Prüfung bereits positive Einkünfte verlangen, wäre diese Vorschrift - worauf der Beklagte zutreffend hinweist - kaum sachgerecht zu handhaben. Die Ermittlung von Einkünften muss sich auf einen Zeitraum beziehen, der im Rahmen des § 2 Abs 9 BEEG erst festgelegt werden soll. Dafür ist nach dieser Vorschrift zunächst die Erwerbstätigkeit zu betrachten, die dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zugrunde liegt. Dabei reicht es aus, dass das Einkommen der Art nach zu einer der genannten Einkunftsarten gehört.

Anders verhält es sich mit dem im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG verwendeten Begriff "Gewinn". Dabei muss es sich nach der Systematik des § 2 BEEG um positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG handeln. Denn nur solche sind bei der Bestimmung des Bemessungseinkommens zu berücksichtigen. Der Begriff des Gewinns in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht insoweit der Bedeutung, die er in § 2 Abs 8 BEEG hat. An dieser Grundsatznorm für die Ermittlung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit hat sich in dieser Beziehung auch die Ausnahmeregelung des § 2 Abs 9 BEEG zu orientieren.

Der Begriff der "positiven" Einkünfte ist seit Inkrafttreten des BEEG und bis zur heute noch geltenden Fassung des § 2 Abs 1 BEEG konstitutives Element eines über das Steuerrecht hinaus besonders geprägten elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs(vgl nur Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 29.5.2012 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/9841 S 18 unter Hinweis auf BT-Drucks 16/2785 S 37). Er schließt die spezifisch steuerrechtliche Möglichkeit des Verlustausgleichs zwischen verschiedenen Einkunftsarten - vertikaler Verlustausgleich - aus (s insbesondere BT-Drucks 16/2785 S 37 linke Spalte unten zu § 2; Irmen in Hambüchen, aaO, § 2 RdNr 21; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, § 2 BEEG RdNr 79),lässt aber den sog horizontalen Verlustausgleich als Möglichkeit des Ausgleichs von Verlusten innerhalb einer Einkunftsart zu (s Irmen, aaO). Nach dem erklärten Willen des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, dem im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht widersprochen worden ist, sollen durch den genannten Ausschluss eines Verlustausgleichs bei der Einkommensermittlung vor der Geburt Verluste beispielsweise aus selbstständiger Arbeit nicht ein für daneben erzieltes Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit gewährtes Elterngeld reduzieren oder ausschließen. Andererseits sollen aber auch bei der Einkommensermittlung nach der Geburt steuerrechtlich zulässige Gestaltungsoptionen nicht den Bezug eines deutlich erhöhten Elterngeldes ermöglichen (BT-Drucks 16/2785, aaO).

Diesem Verständnis des Begriffs "Gewinn" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht es, dass § 2 Abs 9 S 3 BEEG darauf abstellt, dass in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum "zusätzlich" Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden ist. Von einem zusätzlichen Einkommen kann man nämlich nur dann sprechen, wenn sich gemäß § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein zu berücksichtigendes Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbetrieb oder selbstständiger Arbeit ergibt. Diese Vorschrift verhindert zugleich, dass für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit - entgegen § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG - auch dann der letzte Veranlagungszeitraum zugrunde gelegt wird, wenn daneben kein Einkommen aus einer der anderen Einkommensarten zu berücksichtigen ist.

Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich aus § 8 BEEG nicht herleiten, dass § 2 Abs 9 BEEG auch dann anzuwenden ist, wenn aus den betreffenden Einkunftsarten nur Verluste erzielt worden sind. Liegt in Fällen, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG in Betracht kommt, für den letzten Veranlagungszeitraum noch kein Steuerbescheid vor, hat nach § 8 Abs 3 S 1 BEEG eine vorläufige Bewilligung zu erfolgen, die sich nach dem glaubhaft gemachten Einkommen aus Erwerbstätigkeit richtet. Unabhängig davon, wie das vorläufige Elterngeld berechnet wird, bleibt dem Beklagten jedenfalls ein Vorgehen nach § 2 Abs 9 BEEG vorbehalten, wenn sich aus dem später vorgelegten Steuerbescheid ein Gewinn ergibt.

Der Beklagte betont zwar zutreffend, dass § 2 Abs 9 BEEG der Verwaltungsvereinfachung dienen soll(vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 37). Diese Zweckbestimmung gilt jedoch, wie sich dieser Vorschrift selbst entnehmen lässt, nicht uneingeschränkt. Der Gesetzgeber hat § 2 Abs 9 BEEG vielmehr als Ausnahmeregelung zu § 2 Abs 8 BEEG für Fälle vorgesehen, in denen die Bezugnahme auf den letzten Veranlagungszeitraum - anstelle der zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - typischerweise zu sachgerechten Ergebnissen führt(vgl dazu BSG, aaO, RdNr 38 f). Insoweit gebietet es der Sinn und Zweck des § 2 Abs 9 BEEG nicht, diese Vorschrift auch dann anzuwenden, wenn sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nur Verluste ergeben. Denn dies würde bedeuten, dass ohne hinreichenden Grund das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit nicht - wie grundsätzlich nach § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt wird.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, die gemäß § 163 SGG bindend sind, und auch nach dem Vorbringen des Beklagten selbst sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 9 S 1 BEEG nicht vollständig erfüllt, weil die Klägerin im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt, dem Jahr 2006, keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb hatte. Das der Klägerin steuerrechtlich zugerechnete Einkommen aus Gewerbebetrieb (Photovoltaikanlage) belief sich im Jahr 2006 auf minus 68 Euro. Dass dieses Ergebnis steuerlich auf einem Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten beruht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend hat das SG den Beklagten zu Recht verurteilt, das Elterngeld der Klägerin unter Absehung von § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 24. September 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sowie eine Rückforderung überzahlten Elterngeldes durch den Beklagten.

Die Klägerin ist Diplom-Kauffrau und übte vor der Geburt ihres Sohnes am 11.5.2008 eine nichtselbstständige Erwerbstätigkeit (Vollzeitbeschäftigung) bei der Grundstücksgesellschaft M
 KG aus. Zudem erzielte sie Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Kapitalvermögen sowie Vermietung und Verpachtung und war als Kommanditistin an der M Projektentwicklung
 KG zu 40 %, an der O KG zu 10 % und an der Q KG zu 25 % beteiligt. Letztere vermietet und verwaltet in ihrem Eigentum stehende Immobilien durch die Q Verwaltungsgesellschaft, an der die Klägerin nicht beteiligt ist. Die Klägerin ist formal Geschäftsführerin der Q
 KG, erhält jedoch kein Entgelt und erbringt im Rahmen ihrer Beteiligungen keinerlei Arbeitsleistung. Vom 31.3. bis zum 7.7.2008 bezog die Klägerin Mutterschaftsgeld. Ab dem 16.8.2008 arbeitete sie wieder in Teilzeit (10 Stunden wöchentlich) und verdiente vom 11.5.2008 bis 10.5.2009 monatlich durchschnittlich 785,14 Euro/netto.

Der Beklagte bewilligte der Klägerin vorläufig unter dem Vorbehalt des Widerrufs (§ 8 Abs 2 und 3 BEEG) Elterngeld bis zum endgültigen Nachweis des tatsächlich erzielten Einkommens für die Zeit vom 11.5. bis 10.6.2008 in Höhe von null Euro, vom 11.6. bis 10.7.2008 in Höhe von 123,54 Euro und vom 11.7.2008 bis 10.5.2009 in Höhe von 1235,25 Euro monatlich. Gegebenenfalls überzahltes Elterngeld sei zu erstatten. Bei der Berechnung legte der Beklagte den steuerlichen Veranlagungszeitraum von Januar bis Dezember 2007 zugrunde unter Berücksichtigung eines vorläufigen Einkommens aus Gewerbebetrieb in Höhe von null Euro nach der von der Klägerin vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 mit einem Verlust von 64 708 Euro. Positive Einkünfte in diesem Zeitraum ergaben sich lediglich aus nichtselbstständiger Arbeit, bereinigt in Höhe von durchschnittlich 2628,80 Euro monatlich (Bescheid vom 19.9.2008).

Auf den Widerspruch der Klägerin gewährte der Beklagte mit weiterem vorläufigen Bescheid vom 21.1.2009 auf der Grundlage des vorgelegten Einkommensteuerbescheids für 2007 Elterngeld nur noch in Höhe des Sockelbetrages von 300 Euro monatlich, verlangte die Erstattung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 6640,29 Euro gemäß § 50 SGB X und wies den Widerspruch im Übrigen zurück(Widerspruchsbescheid vom 2.4.2009).

Während des anschließenden Klageverfahrens hat der Beklagte nach Vorlage der Gewinnermittlungen den Elterngeldanspruch endgültig festgesetzt (für die Zeit vom 11.6. bis 10.7.2008 in Höhe von 42,06 Euro und ab dem 11.7.2008 bis 10.5.2009 in Höhe von 420,72 Euro monatlich) und die Erstattungsforderung auf 5421,03 Euro reduziert (Bescheid vom 16.6.2010). Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteile des SG vom 9.11.2010 und des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 24.9.2012). Das LSG hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 BEEG lägen vor. Der Höhe nach habe die Klägerin unter Berücksichtigung ihres Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit im Bezugszeitraum jedenfalls keinen über 420,72 Euro monatlich liegenden Anspruch auf Elterngeld, sodass von ihr an sie überzahltes Elterngeld in Höhe von 5421,03 Euro zu erstatten sei. Der Beklagte habe zu Recht als Erwerbseinkommen aus Gewerbebetrieb wegen der insoweit erzielten negativen Einkünfte nach § 2 Abs 9 S 3 BEEG für den Bemessungszeitraum das Veranlagungsjahr 2007 null Euro zugrunde gelegt. Daneben habe er zutreffend 2628,80 Euro Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung angesetzt. Bei einem Bemessungssatz von 67 % errechne sich ein Elterngeldbetrag von 1761,30 Euro monatlich, der um das im Bezugszeitraum erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu vermindern sei. Die Gewinnanteile der Gesellschaft an einer KG, bei der der Gesellschafter als Unternehmer oder Mitunternehmer des Betriebes anzusehen sei, seien als Einkünfte aus Gewerbebetrieb in § 2 Abs 1 Nr 2 iVm § 15 Abs 1 Nr 2 Einkommensteuergesetz (EStG) legal definiert und beim Elterngeld anzurechnen. Die von der Klägerin begehrte Differenzierung beim Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit danach, ob diese zeitbezogen oder ohne (nennenswerten) Einsatz von Arbeitszeit ausgeübt werde, sei ausgeschlossen und auch nicht praktikabel. Selbst wenn im Bezugszeitraum zugunsten der Klägerin bei einer pauschalen Berechnung bei den Monaten Mai 2008 und April 2009 von vollen Monaten ausgegangen werde, habe sie tatsächlich ein durchschnittliches monatliches Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit von 1531,84 Euro verdient und damit deutlich mehr als vom Beklagten berücksichtigt. Die Rückforderung des überzahlten, vorläufig gewährten Elterngeldes in Höhe von 5421,03 Euro könne auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden.

Mit ihrer Revision macht die Klägerin geltend, bei ihren Einkünften aus Beteiligungen handle es sich um Anteile an den Gewinnen einer Kommanditgesellschaft, die Immobilien vermiete. Die "eigentliche Arbeit" werde von der persönlich haftenden Gesellschafterin erledigt. Sie selbst habe für die Erzielung dieser Gewinne einen persönlichen Einsatz nicht zu leisten. Der Bezug dieser Einkünfte sei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung oder aus Kapitalvermögen gleichzustellen, die bei der Elterngeldberechnung ebenfalls nicht berücksichtigt würden. Es liege eine Ungleichbehandlung gegenüber Elterngeldbeziehern vor, die vergleichbare Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung oder Kapitalvermögen erzielen. Außerdem habe das LSG zu Unrecht als Bemessungszeitraum auf den steuerlichen Veranlagungszeitraum 2007 abgestellt, da die Einkünfte aus Gewerbebetrieb in 2007 ausschließlich negativ gewesen seien (Hinweis auf BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21).

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 24. September 2012 und des Sozialgerichts Lübeck vom 9. November 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 21. Januar 2009 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 2. April 2009 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 16. Juni 2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, das Elterngeld entsprechend dem Bescheid vom 19. September 2008 endgültig festzusetzen.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an und macht ergänzend geltend, das die Einkünfte aus Gewerbebetrieb - auch hinsichtlich der Unternehmensbeteiligungen - zu berücksichtigen seien.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

1. Streitgegenstand ist der mit einer Anfechtungsklage zulässig angefochtene Bescheid vom 16.6.2010.

a) Die Klägerin verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren auf endgültige Zahlung von Elterngeld in Höhe von 123,54 Euro für den zweiten Lebensmonat und in Höhe von monatlich 1235,25 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres am 11.5.2008 geborenen Sohnes, wie mit Bescheid vom 19.9.2008 vorläufig festgesetzt, weiter. Mit der Anfechtungsklage greift sie nach ihrem richtig verstandenen Rechtsschutzziel den Bescheid vom 16.6.2010 an, mit dem der Beklagte erstmals das der Klägerin zustehende Elterngeld niedriger als mit Bescheid vom 19.9.2008 endgültig berechnet und den Erstattungsbetrag auf 5421,03 Euro festgesetzt hat. Der Zulässigkeit der Klage vor dem SG stand nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt ihrer Erhebung die vorläufige Entscheidung noch nicht durch eine endgültige ersetzt war. Denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(vgl hierzu: BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15, RdNr 13 mwN, auch zum Verhältnis der vorläufigen zur endgültigen Entscheidung). Der Bescheid vom 16.6.2010 ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden, da er den nach § 86 SGG Gegenstand des Vorverfahrens gewordenen vorläufigen Bescheid vom 21.1.2009 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 2.4.2009 ersetzt hat. Diese haben sich damit ebenso wie zuvor der Bescheid vom 19.9.2008 auf andere Weise erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl Steinwedel in KasselerKomm, SGB X, Stand September 2013, § 39 RdNr 26).

b) Wie bereits das LSG zu Recht angenommen hat, enthält der Bescheid vom 16.6.2010 mehrere Regelungen (s § 31 SGB X). Erstens nimmt dieser Bescheid eine endgültige Festsetzung des Anspruchs auf Elterngeld vor unter Aufhebung der mit dem Bescheid vom 21.1.2009 aufrecht erhaltenen Nebenbestimmung (§ 32 Abs 1 SGB X)der Erklärung der Vorläufigkeit aus dem zuvor ersetzten Bescheid vom 19.9.2008 (§ 86 SGG). Zweitens setzt der Bescheid vom 16.6.2010 das Elterngeld der Höhe nach endgültig fest und begründet drittens die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung der rechnerischen Überzahlung von 5421,03 Euro. Dabei ist sinnvollerweise aus Sicht der Klägerin nur die zweite und dritte Regelung des Bescheides anzufechten unter Aufhebung des Bescheides vom 21.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 2.4.2009. Denn in diesem Fall erstarkte wegen der verbleibenden Aufhebung des Vorläufigkeitsvorbehalts die ursprünglich mit dem Bescheid vom 19.9.2008 bestimmte und von der Klägerin begehrte Höhe des Elterngeldanspruchs von monatlich 1235,25 Euro zu einer endgültigen Festsetzung.

2. Der Bescheid vom 16.6.2010 ist formal rechtmäßig erlassen worden; einer vorherigen Anhörung bedurfte es nicht (dazu nachfolgend a). Er ersetzte die zunächst erfolgten vorläufigen Bewilligungsbescheide (dazu nachfolgend b).

a) Vor Erlass dieses Verwaltungsaktes wegen der Anpassung von einkommensabhängigen Leistungen an geänderte Verhältnisse war eine Anhörung der Klägerin nicht erforderlich, weil der Beklagte damit Leistungen iS von § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X angepasst hat(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 21 mwN). Denn von § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X werden auch Leistungen erfasst, die - wie das Elterngeld - nur der Höhe nach einkommensabhängig sind und bei Erzielung von Einkommen oberhalb bestimmter Grenzen teilweise entfallen(vgl BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 30 mwN).

b) Die Ermächtigung zu einer von den Bescheiden vom 19.9.2008 und 21.1.2009 abweichenden Regelung im oben genannten Bescheid ergibt sich aus dem nach § 8 Abs 3 BEEG zulässigen Vorbehalt der Vorläufigkeit der mit diesen Bescheiden jeweils erfolgten vorläufigen Bewilligungen(s hierzu: BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 22; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG - Stand November 2013, § 8 BEEG RdNr 11, 13 f und 15). Erst nach Vorlage der Gewinnermittlungen durch die Klägerin für den Bezugszeitraum (11.5.2008 bis 10.5.2009) war der Beklagte zu einer abschließenden Entscheidung über die Höhe des Elterngeldanspruchs sowie des Rückforderungsbetrages in der Lage.

3. Zu Recht ist das LSG im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem SG zu der Auffassung gelangt, das der Klägerin jedenfalls kein höheres Elterngeld für den zweiten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes zusteht, als es der Beklagte mit Bescheid vom 16.6.2010 endgültig festgesetzt hat und dass diese überzahltes Elterngeld in Höhe von 5421,03 Euro erstatten muss. Der Beklagte hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld zutreffend bejaht (dazu 3.a) und auf die bei der Klägerin für die Elterngeldberechnung relevanten Einnahmen den zutreffenden Bemessungssatz angewendet (dazu unter 3.b). Entgegen der Ansicht des LSG ist Bemessungszeitraum allerdings nicht das Veranlagungsjahr 2007 sondern die dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden 12 Monate (dazu 4.). Die Gewinnanteile der Klägerin aus ihren Beteiligungen sind berücksichtigungsfähige Einnahmen aus Gewerbebetrieb und nicht solche aus Vermietung und Verpachtung (dazu 5.). Die Erstattung überzahlten Elterngeldes fordert der Beklagte zu Recht in entsprechender Anwendung von § 42 SGB I zurück (dazu 6.).

a) Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld während der Betreuung ihres Sohnes richtet sich nach dem BEEG in der Fassung vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Spätere Änderungen des BEEG zu den §§ 1 und 2(durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970 - zum 28.8.2007 und das Gesetz vom 17.1.2009 - BGBl I 61 - zum 24.1.2009) sind hier nicht einschlägig.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. - Dies ist nach den vom LSG bindend getroffenen Feststellungen der Fall.

b) Für die hier streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Für die Ermittlung des Einkommens weiter einschlägig ist bezüglich der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit § 2 Abs 7 BEEG(vgl insgesamt BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 24), während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Absätze 8 oder 9 (unter Umständen iVm einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

4. Bemessungszeitraum ist nicht der steuerliche Veranlagungszeitraum 2007, sondern sind die zwölf dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden Monate.

Sowohl für das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit als auch für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ist gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG im Regelfall auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend hiervon bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt (Ausnahme), als das vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Voraussetzung hierfür ist, dass die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist, wobei nach der Rechtsprechung des Senats die entsprechende Tätigkeit in beiden Zeiträumen der Art und dem Umfang nach im Wesentlichen gleich gewesen sein muss (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5).

Entgegen der Auffassung des LSG ist vorliegend als Bemessungszeitraum nicht das Veranlagungsjahr 2007, sondern sind die letzten zwölf Monate vor der Geburt des Sohnes der Klägerin im Mai 2008 zugrunde zu legen. Das Bemessungseinkommen ist vorliegend nicht nach § 2 Abs 9 S 1 BEEG zu bestimmen, denn nach der Rechtsprechung des Senats kommt § 2 Abs 9 S 1 BEEG nur dann zum Tragen, wenn sich aus dem danach maßgeblichen Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG ergeben(zu dieser "Rückausnahme" vgl BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 29 ff mit ausführlicher Darlegung zur Auslegung der positiven Einkünfte im Sinne von § 2 Abs 1 S 2 BEEG sowie zur Gesetzessystematik). Ergeben sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nur Verluste, würde ohne diese Rückausnahme das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ohne hinreichenden Grund nicht - wie grundsätzlich nach § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt werden(vgl BSG, aaO, RdNr 35).

Die Klägerin hatte nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes, dem Jahr 2007, insgesamt keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Sie war als Kommanditistin an drei Gesellschaften sowohl während des gesamten für die Gewinnermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums im Jahre 2007 beteiligt. Das der Klägerin steuerrechtlich zugerechnete Einkommen aus Gewerbebetrieb belief sich im Veranlagungszeitraum 2007 entsprechend dem Einkommensteuerbescheid auf minus 64 708 Euro. Dass dieses Ergebnis steuerlich auf einen Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten beruht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend war entgegen den Berechnungen des LSG und des Beklagten § 2 Abs 8 BEEG der Berechnung des Bemessungseinkommens zugrunde zu legen.

5. Die Gewinnanteile der Klägerin aus ihren Beteiligungen an Kommanditgesellschaften sind Einnahmen aus Gewerbebetrieb und nicht solche aus Vermietung und Verpachtung. Der Berücksichtigung dieser Einnahmen steht nicht entgegen, dass es bei der unternehmerischen Tätigkeit der Kommanditgesellschaft um die Verwaltung und Vermietung von Immobilien geht und die Klägerin hierfür keine ins Gewicht fallenden Arbeitsleistungen zu erbringen hatte (dazu a). Die Einnahmen aus Gewerbebetrieb und abhängiger Teilzeitbeschäftigung sind im Bezugszeitraum als anzurechnendes Einkommen zu berücksichtigen, sodass sich für den Bezugszeitraum kein höherer als der zuerkannte Elterngeldbetrag ergibt (dazu b).

a) Die Einnahmen der Klägerin waren solche aus Gewerbebetrieb. Entgegen dem Vorbringen der Revision sind die Gewinnanteile an den Unternehmensbeteiligungen nicht etwa deshalb herauszurechnen, weil die Klägerin hierfür keine Tätigkeiten entfalten musste oder weil die Q KG Immobilien verwaltet und vermietet. Die Kommanditisten einer KG sind als Unternehmer (Mitunternehmer) der Gesellschaft anzusehen, deren Gewinnanteile auch dann Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind, wenn die unternehmerische Tätigkeit der KG die Verwaltung und Vermietung von Immobilien ist.

Für das Einkommen aus selbstständiger Arbeit hat der erkennende Senat den Begriff des "Erzielens von Einkommen" anhand des - strengen - Zuflussprinzips bestimmt (Urteile vom 29.8.2012 - B 10 EG 18/11 R - RdNr 22 ff und vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 29 ff). Zur Begründung hat er in Abgrenzung zur nichtselbstständigen Arbeit ua ausgeführt, dass der Begriff des Erzielens von Einkommen gesetzessystematisch in der allgemeinen Regelung des § 2 Abs 1 S 1 BEEG ohne Differenzierung nach Einkunftsarten(vgl dazu § 2 Abs 1 S 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG)gebraucht wird und das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit in § 2 Abs 8 und 9 BEEG eine besonders deutliche steuerrechtliche Ausprägung erhält. Nach § 2 Abs 8 S 2 BEEG ist auf den Gewinn abzustellen, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt. Demzufolge ist insoweit der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben im steuerrechtlichen Sinne maßgebend. Noch eindeutiger ist der Bezug auf das Steuerrecht in § 2 Abs 9 BEEG verankert. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gilt als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus der Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Für Einkommen aus selbstständiger Arbeit sind im BEEG eigenständige Regelungen getroffen, die den Besonderheiten dieser Einkunftsarten Rechnung tragen (s hierzu insgesamt: Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 31; Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 26; vgl auch Dau, jurisPR-SozR 1/2012 Anm 4). § 2 Abs 1 S 2 iVm Abs 7 bis 9 BEEG unterscheidet nur zwischen den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und aus nichtselbstständiger Arbeit andererseits. Eine Differenzierung innerhalb der Einkünfte danach, ob die Tätigkeit mehr oder weniger zeitbezogen ausgeübt wird, ist somit ausgeschlossen. Sie wäre auch kaum praktikabel.

Vor diesem Hintergrund hat das LSG zu Recht die Gewinnanteile der Klägerin als Kommanditistin als Einkünfte aus Gewerbebetrieb angesehen. Derartige Einkommen sind unabhängig vom Geschäftszweck der Gesellschaft eindeutig steuerrechtlich als solche in § 2 Abs 1 Nr 2 iVm § 15 Abs 1 Nr 2 EStG definiert. Hierauf nimmt das BEEG in § 2 Abs 1 S 2 Bezug. Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung stellen demgegenüber nach § 2 Abs 1 Nr 6 EStG eine andere steuerrechtliche Art der Erzielung von Einkommen dar und rechtfertigen auch eine andere elterngeldrechtliche Bewertung. So hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 3.12.2009 (- B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 30 ff) ausgeführt, dass § 2 Abs 8 und 9 BEEG in Ausführung von § 2 Abs 1 S 2 BEEG alle typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten erfassen: "Das sind nach dem Katalog in § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft(§ 13 EStG), Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) und Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG), bei denen sich die Einkünfte aus dem Gewinn ergeben (§ 2 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG). Nach der Definition in § 15 Abs 2 S 1 EStG handelt es sich bei den diesen Einkünften zugrunde liegenden Erwerbstätigkeiten um selbstständige nachhaltige Betätigungen, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen werden und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellen. Dabei können die selbstständigen Erwerbstätigen ua den zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit selbst bestimmen." Dies gilt grundsätzlich auch für die Klägerin hinsichtlich ihrer Gewinnanteile, auch wenn sie als Kommanditistin und Geschäftsführerin tatsächlich insoweit keine Arbeitsleistung erbracht hat (s zur Abgrenzung einer selbstständigen von einer nichtselbstständigen Tätigkeit: BFHE 144, 225; BFH/NV 2009, 1814). Die Klägerin trug jedenfalls das Unternehmerrisiko und zeigte auch Unternehmerinitiative (vgl hierzu BFHE 236, 464, RdNr 36 ff). Dies reicht aus, ihre Einnahmen aus Beteiligungen an einem Gewerbetrieb den typischerweise mit persönlichem Arbeitseinsatz verbundenen Eigenschaften zuzurechnen. Zu diesen typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten hat der Gesetzgeber des BEEG die Einkünfte nach § 2 Abs 1 Nr 5 bis 7 EStG hingegen nicht mehr gezählt.

Die unterschiedliche Behandlung von Einkommen aus Gewerbebetrieb einerseits und Vermietung und Verpachtung andererseits verstößt nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr des BVerfG - seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 RdNr 70). Ebenso verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 8 mwN).

Durch die dargestellte andersartige Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldes infolge der Berücksichtigung von Einkünften aus Gewerbebetrieb und Nichtberücksichtigung von Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung werden die betroffenen Personengruppen zwar rechtlich unterschiedlich behandelt. Diese unterschiedliche Behandlung ist aber sachlich gerechtfertigt, da typisierend betrachtet die Ausübung der jeweiligen Erwerbstätigkeit sowie die Art der Erzielung des Einkommens wesentlich voneinander abweichen. Denn der Gesetzgeber hat die Erzielung der Einnahmen aus Gewerbebetrieb im Gegensatz zu den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung als typischerweise mit persönlichem Einsatz verbunden angesehen. Gerade die mit der Einschränkung persönlichen Einsatzes (Arbeit) einhergehenden Einkommenseinbußen möchte das BEEG teilweise ausgleichen, um die Erziehung und Betreuung des Kindes zu gewährleisten. Zu dieser Typisierung und Pauschalierung war der Gesetzgeber aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung unter Rückgriff auf das Steuerrecht verfassungsrechtlich berechtigt (vgl zum Veranlagungszeitraum bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff), auch wenn es im Einzelfall zu Abweichungen bei der Art und Weise der Einkommenserzielung kommen kann. Schließlich wendet sich die Klägerin selbst auch nicht gegen die Nichtberücksichtigung ihrer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Sie hat es in der Hand, ob sie selbst ihre Immobilien vermietet oder eine Gesellschaft dazwischen schaltet.

Ein Verstoß gegen Art 6 Abs 1 GG liegt gleichfalls nicht vor (s bereits zum Umfang des Abwehrrechts aus Art 6 Abs 1 GG: BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 10/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 22 RdNr 54 ff). Das BEEG lässt grundsätzlich auch die Personengruppe der Klägerin nicht ohne Schutz, da ihr grundsätzlich ein vom Einkommen aus Erwerbstätigkeit abhängiges Elterngeld gezahlt wird, zumindest in Höhe des Sockelbetrages. Diese Förderung genügt den Anforderungen, die sich aus Art 6 Abs 1 GG ergeben. Bereits mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern in beachtlichem Umfang gefördert. Zu einer weitergehenden Förderung der Kinderbetreuung innerhalb der Familie war der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - ZFSH/SGB 2011, 537, RdNr 9). Dabei ist auch die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngeldes an das bisherige Erwerbseinkommen anzuknüpfen, von legitimen Zwecken getragen (BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214 RdNr 20).

b) Die nach der Geburt ihres Sohnes erzielten Einnahmen der Klägerin aus Gewerbebetrieb und abhängiger Teilzeitbeschäftigung sind im Bezugszeitraum als anzurechnendes Einkommen zu berücksichtigen und auf das Elterngeld anzurechnen. Auch wenn unterstellt wird, dass die Klägerin in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt ihres Sohnes (Bemessungszeitraum) Einnahmen von mehr als 2700 Euro monatlich erzielte und sich somit der "Elterngeld-Höchstbetrag" errechnete, ergibt sich wegen Anrechnung von Einkommen für den Bezugszeitraum kein höheres Elterngeld, als es mit Bescheid vom 16.6.2010 zuerkannt wurde. Auf eine konkrete Berechnung des Elterngeldes im Bemessungszeitraum kommt es insoweit nicht an.

Die Klägerin ging im Bezugszeitraum einer Teilzeitarbeit nach und erzielte zudem noch Einkommen aus Gewerbebetrieb. Nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG wird für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, Elterngeld nur in Höhe des nach Abs 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Dabei ist nach § 2 Abs 3 S 2 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen.

Selbst wenn man danach zugunsten der Klägerin von einem maximalen Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum in Höhe von 2700 Euro ausgeht - also einem maximal möglichen Zahlungsanspruch von 1800 Euro monatlich - hat diese nach den nicht mit der Revision angegriffenen Feststellungen des LSG im Bezugszeitraum lediglich Anspruch auf sogenanntes aufstockendes Elterngeld (s hierzu Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Stand November 2013, § 2 BEEG RdNr 36) in Höhe des Sockelbetrages von 300 Euro monatlich. Der tatsächlich von dem Beklagten zuerkannte Betrag von 420,72 Euro monatlich liegt darüber und stellt die Klägerin sogar besser.

In dem hier maßgeblichen Bezugszeitraum vom 11.5.2008 bis 10.5.2009 hat die Klägerin nach Abzug von Steuern, Sozialversicherungsbeiträgen und der Werbungskostenpauschale monatlich durchschnittliche Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit in Höhe von 785,14 Euro erzielt. Gleichzeitig hatte sie ausweislich der Steuerbescheide für 2008 und 2009 aus selbstständiger Tätigkeit auch ohne Berücksichtigung einer Steuergutschrift von über 40 000 Euro in 2008 ein monatlich anrechenbares Nettoeinkommen von 583,84 Euro und in 2009 in Höhe von 3427,84 Euro. Zu Recht hat das LSG ausgeführt, dass auch bei pauschaler Zugrundelegung voller Monate im Mai 2008 und April 2009 ein durchschnittlich monatliches Nettoeinkommen aus selbstständiger Tätigkeit von 1531,84 Euro als Vergleichsbetrag im Bezugszeitraum zu berücksichtigen ist (583,83 Euro x 8 Monate = 4670,64 Euro + 3427,84 Euro x 4 Monate = 13 711,36 Euro, insgesamt 18 382 Euro / 12 Monate = 1531,84 Euro). Addiert man hierzu noch den monatlichen Betrag aus nichtselbstständiger Arbeit von 785,14 Euro, ergibt dies 2316,98 Euro monatlich. Subtrahiert man nunmehr diesen Betrag von den maximal zu berücksichtigenden 2700 Euro gemäß § 2 Abs 3 S 2 BEEG, so verbleiben 384,02 Euro. Diese Summe liegt bereits unter den monatlich zuerkannten 420,72 Euro, ist aber nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG nochmals auf 67 % zu reduzieren (= 257,29 Euro). Damit verbliebe nur der Sockelbetrag in Höhe von 300 Euro (§ 2 Abs 5 S 1 BEEG) als Elterngeldanspruch im Bezugszeitraum.

6. Die Erstattungsforderung über 5421,03 Euro ist rechtmäßig. Das LSG hat die Erstattungsforderung des Beklagten in Höhe von 5421,03 Euro laut Bescheid vom 16.6.2010 zu Recht auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt, weil das vorläufig und mit dem Vorbehalt der Rückforderung nach den Bescheiden vom 19.9.2008 und 21.1.2009 gezahlte Elterngeld von dem Beklagten zumindest in dieser Höhe (nach dessen Berechnung) überzahlt worden ist. Zur bescheidmäßigen Feststellung der Pflicht eines Elterngeldempfängers, einen überzahlten Elterngeldbetrag zu erstatten, hat der erkennende Senat bereits entschieden, dass in Fällen der vorläufigen Zahlung von Elterngeld (§ 8 Abs 3 BEEG) § 42 Abs 2 S 2 SGB I als spezielle Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung einer Erstattungspflicht in Betracht kommt(s umfassend: Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 39 ff). Danach kann eine Rückforderung auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden, wenn bei der Bewilligung des Geldbetrages deutlich genug auf die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erstattungspflicht hingewiesen worden ist(vgl zB BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 14; BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 6 S 18 ff). Die Notwendigkeit eines solchen Hinweises rechtfertigt sich daraus, dass die Erstattung überzahlter Leistungen nach § 50 SGB X stets an die Prüfung eines Vertrauensschutzes für den Empfänger und ggf auch an die Ausübung von Ermessen geknüpft ist(vgl BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - aaO).

Sowohl der Bescheid vom 19.9.2008 als auch der Bescheid vom 21.1.2009 enthalten ausdrückliche Hinweise auf die Vorläufigkeit der Elterngeldzahlung, der Bescheid vom 19.9.2008 stellt die Verpflichtung der Klägerin fest, "ggf. überzahltes Elterngeld … zu erstatten". Diese Verpflichtung spricht der Bescheid vom 21.1.2009 konkret in Höhe von 6640,29 Euro aus, sodass ein weitergehender Vertrauensschutz der Klägerin nicht ersichtlich oder geboten ist. Einer Rückabwicklung gemäß § 42 Abs 2 S 2 SGB I steht auch nicht entgegen, das der Beklagte mit Bescheid vom 21.1.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2.4.2009 die Rückzahlungspflicht neben der Festsetzung im Bescheid vom 19.9.2008 auch auf § 50 SGB X gestützt und eine Vertrauensschutz- und Ermessensprüfung durchgeführt hat. Dieses ist unschädlich, weil der Regelungsgehalt hinsichtlich der Forderung einer Erstattung überzahlten Elterngeldes in einer bestimmten Höhe nicht berührt wird (vgl BSG Urteil vom 1.7.2010 - B 11 AL 19/09 R - BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 21 mwN). Die Klägerin ist somit dem Beklagten gegenüber zur Erstattung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 5421,03 Euro verpflichtet.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 17. Oktober 2014 wird zurückgewiesen.

Kosten sind auch im Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Die Klägerin begehrt Elterngeld in Höhe von 1800 Euro monatlich.

Die Klägerin ist selbstständige Zahnärztin. Sie beantragte (zusammen mit ihrem Ehemann) für die ersten zwölf Lebensmonate ihres am 6.1.2007 geborenen Sohnes Elterngeld auf der Basis einer betriebswirtschaftlichen Auswertung ihrer selbstständigen Tätigkeit zum 31.12.2006 über einen Gewinn in Höhe von 41 026,33 Euro.

Das Hessische Amt für Versorgung und Soziales - Elterngeldstelle - bewilligte vorläufig Elterngeld für die Zeit vom 6.1.2007 bis 5.1.2008 in Höhe des Höchstbetrages von monatlich 1800 Euro und behielt sich eine endgültige Feststellung nach Vorlage der Steuerbescheide 2006 und 2007 vor (Bescheid vom 26.7.2007). Nach Vorlage der Steuerbescheide (2006: minus 5931 Euro und 2007: minus 30 878 Euro jeweils wegen Abschreibungen) stellte es das Elterngeld endgültig in Höhe des Sockelbetrags von 300 Euro monatlich fest und forderte die Überzahlung in Höhe von 18 000 Euro zurück, weil das endgültige Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Arbeit im Bemessungszeitraum, dem Kalenderjahr 2006, in Höhe von 5931 Euro negativ gewesen sei (Bescheid vom 1.10.2009). Mit ihrem Widerspruch legte die Klägerin eine Einnahmen-Ausgaben-Rechnung (Überschussrechnung) für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2006 über positive Einkünfte in Höhe von 80 520,36 Euro vor. Sie machte positive Einkünfte im Bezugszeitraum in Höhe von 32 101,54 Euro sowie die Erhöhung des Elterngelds nach einem Bemessungssatz von 100 % geltend. Die Widerspruchsstelle wies den Widerspruch zurück: Für die Bewertung, ob Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt werde, sei ihre steuerliche Verbuchung maßgeblich. Bei selbstständiger Arbeit seien insbesondere auch die steuerlichen Regelungen zur Absetzung für Abnutzung (AfA) zu beachten. Es komme auch kein erhöhtes Elterngeld für gering verdienende Eltern in Betracht, da mit den Steuerbescheiden für die Jahre 2006 und 2007 jeweils negative Einkünfte festgestellt worden seien, erhöhtes Elterngeld aber grundsätzlich ein positives Einkommen voraussetze (Widerspruchsbescheid vom 5.2.2010).

Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.9.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen und ua ausgeführt, für die Berechnung des Elterngelds sei in Ermangelung positiver Einkünfte nicht auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abzustellen, sondern von den letzten zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt auszugehen. Danach komme es auf den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben entsprechend einer Einnahmen-Ausgaben-Rechnung gemäß § 4 Abs 3 Einkommensteuergesetz (EStG) an, bei der die AfA unbeschadet ihres unmittelbaren Tätigkeitsbezugs als Betriebsausgabe abgezogen werden müsse. Hiernach seien im Bemessungszeitraum keine Überschüsse, sondern ein Verlust von 6066,83 Euro erzielt worden. Die Klägerin könne daher nur den Sockelbetrag beanspruchen (Urteil vom 17.10.2014).

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Abs 8 S 1 und 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz in seiner Ursprungsfassung vom 5.12.2006; Art 3 Abs 1 GG). Das LSG habe seiner Entscheidung ein rechtsfehlerhaftes Verständnis des Einkommens zugrunde gelegt und nicht berücksichtigt, dass die AfA das Einkommen nur fiktiv mindere. Die Auslegung des LSG werde der Funktion des Elterngelds zur Sicherung des Lebensstandards nicht gerecht und führe zu einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Ungleichbehandlung gegenüber unselbstständig Erwerbstätigen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 17. Oktober 2014 und das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 26. September 2011 aufzuheben sowie den Bescheid des Beklagten vom 1. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Februar 2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, das Elterngeld entsprechend dem Bescheid vom 26. Juli 2007 endgültig festzusetzen.

Das beklagte Land beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die Bescheide des Beklagten sind in ihrem angefochtenen Umfang rechtmäßig (dazu 1.). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Elterngeld jenseits des Sockelbetrags. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Berechnung des Einkommens unter Berücksichtigung der AfA bestehen weder im Hinblick auf Art 3 GG noch Art 6 GG (dazu 2.). Das überzahlte Elterngeld ist zu erstatten (dazu 3.).

1. Streitgegenständlich ist der Bescheid vom 1.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.2.2010, soweit sich die Klägerin gegen die Versagung eines einkommensabhängigen Elterngelds und die Erstattung der Überzahlung wendet. Nicht angegriffen ist hingegen die darin als weitere Verfügung enthaltene Aufhebung des (als Nebenbestimmung nach § 32 SGB X gesondert anfechtbaren) Vorläufigkeitsvorbehalts nach § 8 Abs 3 BEEG im Bescheid vom 26.7.2007. Denn für den Fall der Aufhebung im Übrigen würde sich die verbleibende endgültige Festsetzung auf den im Bescheid vom 26.7.2007 verfügten Elterngeldanspruch in Höhe von monatlich 1800 Euro erstrecken (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 12, 13 mwN). Die danach zutreffend erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Sie ist aber unbeschadet der Entbehrlichkeit einer vorherigen Anhörung vor Erlass der streitgegenständlichen Bescheide (vgl § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X; vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 15 mwN) und der Ermächtigung zur Abänderung des vorläufigen Bescheides vom 26.7.2007 (§ 8 Abs 3 BEEG; vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 16 mwN) nicht begründet.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf einkommensabhängiges Elterngeld nach Maßgabe des § 2 Abs 1 BEEG. Die Klägerin erfüllt zwar nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)alle Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) für den Bezug von Elterngeld während des Bezugszeitraumes vom 6.1.2007 bis 5.1.2008 (zum Vorliegen der Grundvoraussetzungen im Bezugszeitraum vgl zuletzt BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 3/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Sie kann aber der Höhe nach kein über den monatlichen Sockelbetrag iS von § 2 Abs 5 S 1 BEEG hinausgehendes Elterngeld verlangen, weil sie im maßgeblichen Bemessungszeitraum(dazu a) nach verfassungsrechtlich nicht zu beanstandendem Abzug der AfA kein berücksichtigungsfähiges Einkommen erzielt hat (dazu b), der Abzug einer Betriebsausgabenpauschale ausscheidet (dazu c) und auch kein Bemessungssatz von 100 % zur Anwendung gelangen kann (dazu d).

a) Bemessungszeitraum ist nicht der steuerliche Veranlagungszeitraum 2006, sondern sind - trotz ihrer zeitlichen Deckungsgleichheit - die zwölf dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden Monate. Nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006 (aaO) wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes (Regelbemessungszeitraum) durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von monatlich 1800 Euro für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist die Summe der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen(§ 2 Abs 1 S 2 BEEG).

Abweichend hiervon bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG zwar bei einem zu berücksichtigenden Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, als das vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Der Senat hat jedoch entschieden, dass die Norm nur dann anwendbar ist, wenn sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt. Ergeben sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit hingegen nur Verluste, ist die Vorschrift nicht einschlägig (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 23 mwN). Andernfalls würde das Einkommen aus selbstständiger Arbeit ohne hinreichenden Grund nicht - wie grundsätzlich vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt (BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 32 ff).

b) Berücksichtigungsfähiges Einkommen im danach maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum ist bei der Klägerin nicht vorhanden.

Grundlage der Berechnung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit ist § 2 Abs 8 BEEG. Als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Gewinn zu berücksichtigen (S 1). Grundlage der Einkommensermittlung ist der Gewinn, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt(S 2). Kann der Gewinn danach nicht ermittelt werden, ist von den Einnahmen eine Betriebsausgabenpauschale in Höhe von 20 % abzuziehen (S 3). Aus der Bezugnahme auf § 4 Abs 3 EStG ergibt sich, dass als Gewinn der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben anzusetzen ist(§ 4 Abs 3 S 1 EStG). Hierbei scheiden Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aus, die im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt werden (durchlaufende Posten, vgl § 4 Abs 3 S 2 EStG). Die Vorschriften über die AfA oder Substanzverringerung sind zu befolgen (§ 4 Abs 3 S 3 EStG).

aa) Schon nach Wortlaut und Systematik der Norm ist bei der Ermittlung des Einkommens von Selbstständigen im Zwölfmonatszeitraum auch die Verrechnung mit Verlusten nach Maßgabe der § 6 Abs 7 und §§ 7 ff EStG zu berücksichtigen(vgl Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 38). Auch fiktive Verluste schmälern den berücksichtigungsfähigen Gewinn. Die von der Klägerin steuerrechtlich in Anspruch genommene Abschreibung für Anlagevermögen für den Praxiskauf sind bei der Gewinnberechnung als Betriebsausgabe abzuziehen (vgl BFH Urteil vom 28.11.2013 - IV R 58/10; vgl Heinicke in Schmidt, EStG, 34. Aufl 2015, § 4 RdNr 392 f). Das BEEG nimmt auf diese steuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften Bezug, sodass im Elterngeldrecht für die Ermittlung des Elterngelds nichts anderes gilt, wenn Bemessungsgrundlage für das Elterngeld der steuerrechtlich ermittelte Gewinn ist. Eine den Bedürfnissen des Elterngelds geschuldete Abweichung von den genannten steuerrechtlichen Grundsätzen beschränkt sich auf den Verlustausgleich zwischen verschiedenen Einkunftsarten (vertikaler Verlustausgleich). Die Berücksichtigung von Verlusten einschließlich des Verlustausgleichs innerhalb einer Einkommensart (horizontaler Verlustausgleich) ist möglich (vgl BT-Drucks 16/2785 S 37; BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 32 ff). Ein Ausschluss des horizontalen Verlustausgleichs oder sonst steuerrechtlich wirksamer Verluste hat keinen normativen Niederschlag gefunden (vgl auch die Nachfolgeregelung § 2 Abs 1 S 3 und § 2d Abs 2 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 10.9.2012, BGBl I 1878; hierzu BT-Drucks 17/9841 S 18).

Das bedeutet im Falle der Klägerin: Ein Gewinn als Grundlage eines einkommensabhängigen Elterngelds kann nicht errechnet werden, weil ein Überschuss iS des § 4 Abs 3 EStG nicht vorhanden ist. Nach der zuletzt im sozialgerichtlichen Verfahren vorgelegten - nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) erstmals vollständigen - Einnahmen-Ausgaben-Rechnung für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2006 wird als Summe der Einnahmen aus freiberuflicher Tätigkeit ein Betrag von 160 852,27 Euro und als Summe der Betriebsausgaben ein Betrag von 167 374,93 Euro, mithin ein Verlust von 6066,83 Euro ausgewiesen. Die Betriebsausgaben sind dabei der selbstständigen Erwerbstätigkeit der Klägerin zuzuordnen. Für ihre Verknüpfung mit den typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkünften aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG)kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit die Ausgaben selbst auf eine Arbeitsleistung zurückzuführen sind (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 28 mwN).

bb) Die Berücksichtigung steuerrechtlich wirksamer Verluste bei der Ermittlung von Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG. Zwar vermindern die hier in Frage stehenden Abschreibungen als (fiktive) Verluste die Steuerlast, nicht hingegen unmittelbar und effektiv das Einkommen im Bemessungszeitraum. Darin liegt keine Ungleichbehandlung von unselbstständig und selbstständig Erwerbstätigen (zu den sachlichen Gründen der Ungleichbehandlung von Einkommen aus selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit vgl zB BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 18/11 R - Juris RdNr 28 ff), sondern eine Ungleichbehandlung negativer Einkünfte im Bemessungszeitraum mit der möglichen Folge unterschiedlich hohen Elterngelds bei potenziell gleichem Lebensstandard (vgl zum Ausschluss des vertikalen Verlustausgleichs BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 32).

Die einkommensmindernde Berücksichtigung steuerlicher Abschreibungen, die durch Anerkennung fiktiver Verluste erfolgt, ist bei einkommens- bzw bedürftigkeitsabhängigen Sozialleistungen, die an die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Familie anknüpfen, in typisierender und pauschalierender Betrachtungsweise aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung sachlich gerechtfertigt (zur Typisierung und Pauschalierung aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung vgl etwa BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 30). BVerfG und BSG haben bereits in der Vergangenheit die Überschreitung von Einkommensgrenzen beim Kindergeld und Erziehungsgeld durch Außerachtlassung des negativen Verlustausgleichs zwischen verschiedenen Einkommensarten (vertikaler Verlustausgleich) für gerechtfertigt gehalten (BVerfGE 82, 60 = SozR 3-5870 § 10 Nr 1; BSG Urteil vom 10.3.1993 - 14b REg 4/92 - SozR 3-7833 § 6 Nr 4), soweit die Verwaltungsökonomie zu Ungleichheiten lediglich in geringfügigen oder besonders gelagerten Fällen führt. Im spiegelbildlich umgekehrten Fall, in dem die Berücksichtigung von Verlusten zum Wegfall des einkommensabhängigen Elterngelds führt, ist in erster Linie die abgrenzbare Gruppe der selbstständig Erwerbstätigen in Phasen der Erwerbstätigkeit mit außergewöhnlich hohen, steuerlich nutzbaren Investitionen betroffen. Selbst diese Personen können auf der Skala des einkommensabhängigen Elterngelds im Einzelfall je nach Umfang der steuerlich wirksamen Verluste stärker oder weniger stark betroffen sein, etwa bei hohen Abschreibungen im Bezugszeitraum. Der Personenkreis kann sogar doppelt begünstigt sein, wenn sich die steuerlich wirksamen Verluste ihrer Höhe nach und der Höhe der verbleibenden Einkünfte nach elterngeldrechtlich neutral auswirken. Im Geltungsbereich des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 kann zu versteuerndes Einkommen inzwischen dadurch unter die das Elterngeld ausschließende Obergrenze des § 1 Abs 8 BEEG iVm § 2 Abs 5 EStG fallen (zur Verfassungsmäßigkeit BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 13/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

Die vom Gesetzgeber angestrebte Verwaltungsvereinfachung durch Rückgriff auf das Steuerrecht überschreitet das Maß des Zumutbaren für die betroffene Personengruppe aber auch im ungünstigsten Fall nicht (zur Grenze bei Außerachtlassung sonstiger Bezüge unselbstständig Erwerbstätiger vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 27). Letztlich liegt es beim Elterngeldberechtigten, ob und in welchem Umfang er welche steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten zu seinen Gunsten wählt. Der Ausschluss der überschaubaren Gruppe von investitions- und abschreibungsstarken Beziehern hoher Einkommen vom Bezug des Elterngelds fügt sich noch ohne größere Verwerfungen ein in die Konzeption des Elterngelds als klassische fürsorgerische Leistung zur Sicherung der wirtschaftlichen Lebensgrundlage von Familien insbesondere mit kleinen und mittleren Einkommen während der ersten Lebensmonate der Kinderbetreuung. Der Gesetzgeber lässt auch diese Personengruppe nicht ohne Schutz, da er ihr ein vom Einkommen unabhängiges Elterngeld in Höhe des Sockelbetrags zubilligt (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 31 mwN).

c) Die Sondervorschrift des § 2 Abs 8 S 3 BEEG mit der Ermächtigung zum Abzug einer Betriebsausgabenpauschale im Falle der Unmöglichkeit der Gewinnermittlung nach § 4 Abs 3 EStG scheidet mangels Vorliegens eines Gewinnes aus(vgl BT-Drucks 16/2785 S 38; Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 41).

d) Ein Bemessungssatz ist entgegen der Auffassung der Revision ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Ist kein Gewinn als Grundlage eines einkommensabhängigen Elterngelds vorhanden, verbleibt es beim Sockelbetrag iS des § 2 Abs 5 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (aaO). Der - inzwischen als selbstverständlich entfallene (BT-Drucks 17/9841 S 19) - Hinweis in § 2 Abs 5 S 3 BEEG, dass der Sockelbetrag nach S 1 nicht zusätzlich zu dem Elterngeld nach den Abs 1 bis 3 gezahlt wird, belegt hinreichend deutlich, dass die Geringverdienerklausel des § 2 Abs 2 S 1 BEEG, die zu einer Anhebung des Bemessungssatzes bis auf 100 % führt, nur in Fällen einkommensabhängigen Elterngelds eingreift, wenn zwar das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro, aber eben doch positiv vorhanden ist.

3. Die Erstattungsforderung in Höhe von 18 000 Euro ist berechtigt. Rechtsgrundlage ist § 42 Abs 2 S 2 SGB I. Hierauf kann nach der ständigen Rechtsprechung des Senats eine Rückforderung gestützt werden, wenn bei der Bewilligung des Geldbetrages deutlich genug auf die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erstattungspflicht hingewiesen worden ist (vgl zB BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 14; BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 6 S 18 ff; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 36). Unschädlich ist die unzureichende Angabe der zutreffenden Rechtsgrundlage. Die Angabe der Rechtsgrundlage ist lediglich Begründungselement; bloße Begründungsmängel wirken sich bei gebundenen Verwaltungsakten auf die Rechtmäßigkeit nicht aus (BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 21 mwN). Da mit dem Vorbehaltsbescheid vom 26.7.2007 (§ 8 Abs 3 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) das Elterngeld lediglich vorläufig und mit dem deutlichen Vorbehalt der Rückforderung bewilligt wurde, ist mit der rechtmäßigen Entscheidung über die endgültige Leistungsbewilligung auf der Basis des Sockelbetrags eine Überzahlung in der geltend gemachten Höhe eingetreten, die zu erstatten ist.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. Juni 2015 und des Sozialgerichts Hildesheim vom 28. November 2014 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über den richtigen Bemessungszeitraum und die Höhe des Elterngelds für die am 12.8.2013 geborene Tochter der Klägerin.

Nach der Geburt ihres ersten Kindes im Dezember 2010 befand sich die Klägerin bis Juni 2012 in Elternzeit ohne Elterngeldbezug, arbeitete im Juni 2012 in Teilzeit und ab Juli 2012 in Vollzeit. Ab dem 21.7.2013 war die Klägerin im Mutterschutz, am 12.8.2013 gebar sie ihr zweites Kind.

Das Bruttogehalt der Klägerin belief sich nach Beendigung der Elternzeit im Juni 2012 auf 967,52 Euro, von Juli 2012 bis November 2012 auf je 2659,75 Euro, im Dezember auf 2765,75 Euro und von Januar bis Juni 2013 auf je 2730,39 Euro. Daneben erzielte die Klägerin im Jahr 2012 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 871 Euro aus einer Photovoltaikanlage, die sie zusammen mit ihrem Ehemann betreibt.

Der beklagte Landkreis bewilligte der Klägerin unter Anrechnung von Mutterschaftsgeld einschließlich eines Arbeitgeberzuschusses nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes, in Höhe von 404,61 Euro für den 4. und 714,01 Euro für den 5. bis 12. Monat (Bescheid vom 15.10.2013). Die Bewilligung erfolgte vorläufig und unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Als Bemessungszeitraum legte der Beklagte das Kalenderjahr 2012 zugrunde und berücksichtigte neben dem Gehalt der Klägerin ihre Einkünfte aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage in diesem Jahr.

Mit ihrem Widerspruch verlangte die Klägerin, auch ihr Gehalt aus dem Jahr 2013 zu berücksichtigen.

Der Beklagte wies den Widerspruch zurück. Wegen der Einkünfte der Klägerin aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage sei als Bemessungszeitraum nur das Kalenderjahr 2012 maßgeblich (Widerspruchsbescheid vom 15.11.2013).

Auf die Klage der Klägerin hat das SG den Beklagten verpflichtet, das Elterngeld der Klägerin auf der Grundlage des Zwölfmonatszeitraums vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter zu bemessen. Die vom Beklagten herangezogenen Einkünfte aus dem Kalenderjahr 2012 spiegelten die Einkommenssituation der Familie im maßgeblichen Zeitraum nicht angemessen wider (Urteil vom 28.11.2014).

Das LSG hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, der Klägerin Elterngeld unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Bruttoeinkommens vor der Geburt in Höhe von monatlich 2681,82 Euro zu gewähren. Zwar seien bei einer streng am Wortlaut des § 2b BEEG orientierten Auslegung nur die im Jahr 2012 erzielten Einkünfte zugrunde zu legen. Dies führe jedoch zu sachwidrigen Ergebnissen und trage damit den gesetzgeberischen Zielvorstellungen und den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht angemessen Rechnung. Die Einkünfte in dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes dürften nur dann herangezogen werden, wenn dies keine erheblichen Nachteile für den Berechtigten mit sich bringe. Die Grenze zu erheblichen Nachteilen sei überschritten, wenn sich bei Heranziehung des Zwölfmonatszeitraums vor dem Geburtsmonat ein mehr als 20 Prozent höherer Elterngeldanspruch ergebe (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R). In diesem Fall seien § 2b Abs 2 und 3 BEEG teleologisch zu reduzieren. Andernfalls liege eine unzumutbare Härte vor, die von der gesetzgeberischen Kompetenz zur Typisierung nicht mehr gedeckt sei und gegen den Gleichheitssatz verstoße.

Mit seiner Revision macht der Beklagte geltend, § 2b Abs 2 S 2 und Abs 3 S 2 BEEG ließen keinen Raum für weitere Ausnahmeregelungen aus Billigkeitsgründen. Die vom LSG vorgeschlagene Lösung laufe dem gesetzgeberischen Willen der Vollzugserleichterung entgegen. Das in Bezug genommene Urteil des BSG beziehe sich auf die alte Rechtslage, welche der Gesetzgeber bewusst geändert habe. Die strikten gesetzlichen Regeln für die Ermittlung der Bemessungszeiträume dienten einer einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit. Sie verstießen nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Bei einer Güterabwägung zwischen Verwaltungsvereinfachung und möglichen Nachteilen für Elterngeldbezieher sei der erheblich höhere Verwaltungsaufwand für die Berechnung des Elterngelds auf Grundlage von Gewinnermittlungen zu berücksichtigen.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. Juni 2015 und das Urteil des Sozialgerichts Hildesheim vom 28. November 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG, die sie für zutreffend hält. Das Ziel der Verfahrensbeschleunigung dürfe den Hauptzweck des BEEG nicht außer Acht lassen, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu fördern.

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Die angefochtenen Urteile sind aufzuheben und die Klage der Klägerin auf höheres Elterngeld abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

1. Streitgegenstand bildet der Elterngeldbescheid des Beklagten vom 14.10.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.11.2013. Die Klägerin wendet sich dagegen zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage auf Gewährung höheren Elterngelds, § 54 Abs 1, Abs 4 SGG, die sich auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG richtet(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 2/13 R - Juris).

Der Zulässigkeit dieser Klage steht nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist ( vgl hierzu bereits BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 13; zum Verhältnis der vorläufigen zur endgültigen Entscheidung auch BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - RdNr 25). Die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN ).

2. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, insbesondere nicht auf der Grundlage eines anderen Bemessungszeitraums als des Kalenderjahrs 2012.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 18.9.2012 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) und den Änderungen durch das Gesetz vom 23.10.2012 (BGBl I 2246 zu § 2b Abs 1 S 2 BEEG) und das Gesetz vom 15.2.2013 (BGBl I 254 zu § 1 Abs 8 BEEG).

a. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen, weil sie im Anspruchszeitraum die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG erfüllte. Nach den für den Senat nach § 163 SGG bindenden Feststellungen des LSG hatte sie im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit ihrer Tochter, die sie selbst betreute und erzog, und übte zumindest keine volle Erwerbstätigkeit iS von § 1 Abs 6 BEEG aus.

b. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kann die Klägerin indes nicht verlangen, dass der Beklagte ihr Elterngeld gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG nach dem Einkommen bemisst, welches sie in den zwölf Monaten vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter - von August 2012 bis Juli 2013 - aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit erzielt hat. Vielmehr hat der Beklagte als Bemessungszeitraum zutreffend nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG iVm § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 Einkommensteuergesetz (EStG) das Kalenderjahr 2012 zugrunde gelegt; für ein Absehen von dieser Regelung gibt es im Fall der Klägerin keine gesetzliche Grundlage.

aa. Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG sind gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes maßgeblich. Abweichend davon ist nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG stattdessen der steuerliche Veranlagungszeitraum zugrunde zu legen, der den Zeiträumen für die Gewinnermittlung aus selbstständiger Tätigkeit nach § 2b Abs 2 BEEG zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in diesen Zeiträumen Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit hatte.

Diese Voraussetzungen für die Verlagerung des Bemessungszeitraums auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes erfüllt die Klägerin, weil sie im Jahr 2012 Einkünfte aus Gewerbebetrieb iS von § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 S 1 EStG und damit Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2d Abs 1 BEEG hatte. Wie der Senat bereits entschieden hat, kann es insoweit dahinstehen, ob die Klägerin selber aktiv unternehmerisch tätig geworden ist (aA Löbner/Tünz, Sozialrecht aktuell 2016, S 41, 43). Denn als Gesellschafterin einer GbR mit ihrem Ehemann trug sie jedenfalls das Unternehmerrisiko, auf dessen Grundlage sie und ihr Ehemann als Mitunternehmer mit Gewinnerzielungsabsicht laufende Einnahmen aus dem Betrieb einer Photovoltaikanlage erwirtschaftet haben. Bei diesen Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des Steuerrechts handelt es sich deshalb elterngeldrechtlich um Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 5 und 28; BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21).

Nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG hat der Beklagte deshalb zutreffend als Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin das Kalenderjahr 2012 zugrunde gelegt. Es war sowohl steuerlicher Gewinnermittlungszeitraum als auch letzter abgeschlossener steuerlicher Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes, wie sich aus § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 EStG iVm § 4a Abs 1 S 1 EStG ergibt. Daher hat der Beklagte zutreffend das Elterngeld der Klägerin nur nach ihrem Einkommen aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit in diesem Zeitraum bemessen.

bb. Eine ungeschriebene Ausnahme von der eindeutigen gesetzlichen Anordnung des § 2b Abs 3 S 1 BEEG schließen Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte der Vorschrift entgegen der Ansicht der Vorinstanzen aus. Schon ihr Wortlaut - "ist" - eröffnet kein Ermessen. Vielmehr verpflichtet sie die Elterngeldbehörde in gebundener Entscheidung, den Bemessungszeitraum zu verschieben, wenn der Elterngeldberechtigte wie die Klägerin Mischeinkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit bezogen hat. Der Bemessungszeitraum des § 2b Abs 3 S 1 BEEG ist dann zwingend zugrunde zu legen. Als einzige Ausnahme von dieser Regel ermöglicht § 2b Abs 3 S 2 BEEG, den Bemessungszeitraum auf Antrag noch weiter in die Vergangenheit auf den vorangegangenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zu verschieben, wenn ansonsten Erwerbsrisiken verwirklicht würden, von denen das Gesetz Elterngeldberechtigte nach Sinn und Zweck des Elterngelds ausnahmsweise freistellen will. Diese Ausnahmetatbestände sind nach § 2b Abs 1 S 2 BEEG die Einschränkung oder der Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit während des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind, eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 2 oder § 6 Abs 1 Mutterschutzgesetz, des Bezugs von Mutterschaftsgeld nach dem SGB V oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte, der Ableistung von Wehr- bzw Zivildienst oder wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung. Diese Voraussetzungen für eine Verschiebung des Bemessungstatbestands erfüllt die Klägerin nicht. Ohnehin greift das Gesetz selbst in den genannten Konstellationen nicht auf den Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat des Kindes zurück, den die Klägerin für den richtigen Bemessungszeitraum hält, sondern auf den vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Die Aufzählung der Rechtsfolgen des Verschiebungstatbestands ist nach der gesetzlichen Systematik grundsätzlich abschließend. Sie lässt keinen Raum dafür, den Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin auf den Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter zu verschieben.

Zu Unrecht berufen sich die Vorinstanzen insoweit auf die Rechtsprechung des Senats (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5)zur Vorgängervorschrift des § 2 Abs 8 BEEG(idF vom 19.8.2007, BGBl I 1970). Dieser lag ein abweichender Gesetzeswortlaut und eine grundsätzlich andere gesetzliche Systematik zugrunde. In der vom LSG in Bezug genommenen Entscheidung hatte der Senat an der Formulierung "… die … Erwerbstätigkeit" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG angeknüpft und vor allem systematisch mit dem im Gesetz angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnis von Zwölfmonats- und steuerlichem Veranlagungszeitraum argumentiert. Danach stellte der Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat die Regel und der letzte steuerliche Veranlagungszeitraum die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme dar. Ihre Anwendung musste insbesondere verhältnismäßig sein. Nach dem geänderten, im Fall der Klägerin maßgeblichen Recht hindern dagegen Wortlaut und Systematik von § 2b Abs 3 BEEG, bei Mischeinkünften überhaupt auf den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt zurückzugreifen. Der Rückgriff auf den letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum ist in diesen Fällen die neue gesetzliche Regel, die gesetzlichen Ausnahmen sind im Fall der Klägerin nicht einschlägig.

Diese Systematik setzt auch erkennbar den Regelungsplan des Gesetzgebers um. Wie die Entstehungsgeschichte von § 2b BEEG zeigt, sollte der Bezug von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit zwingend zu einem Rückgriff auf einen steuerlichen Veranlagungszeitraum führen, der für die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich ist. Die von dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs (Art 1 Nr 3 Gesetz vom 10.9.2012, BGBl I 1878) neu geschaffene Vorschrift hat ausdrücklich auf eine grundlegende Verwaltungsvereinfachung abgezielt (so die Gesetzesbegründung BT-Drucks 17/1221 S 1). Dafür sollte ua der Nachweis des Bemessungseinkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zukünftig möglichst allein anhand des Einkommensteuerbescheids erfolgen. Der Prüfungsaufwand, der aufgrund des vom Senat angenommenen Regel-Ausnahme-Verhältnisses des bisherigen § 2 Abs 8 und 9 BEEG entstanden war, sollte entfallen(Beschlussempfehlung des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841 S 15 f, 20 f).

Diese klare gesetzgeberische Absicht, die sich unmissverständlich im Gesetzeswortlaut niedergeschlagen hat, schließt die vom LSG vorgenommene teleologische Reduktion des § 2b Abs 3 S 1 BEEG aus(aA Schnell in Tillmanns/Mutschler, Praxiskommentar zum Mutterschutzgesetz und BEEG, 1. Aufl 2015, § 2b BEEG RdNr 20). Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang des § 2b Abs 3 S 1 BEEG sprechen nicht gegen eine uneingeschränkte, wortlautgetreue Anwendung, wie eine teleologische Reduktion es nach der Rechtsprechung des Senats(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 26 ff mwN)erfordern würde, sondern bestätigen das Ergebnis der Wortlautauslegung. Der Wortlaut lässt sich auch nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung einschränken, die in der Argumentation des LSG anklingt, weil dies dem eindeutig erkennbaren Willen des Gesetzgebers widerspricht (vgl Senat Urteil vom 5.5.2015 - B 10 KG 1/14 R - SozR 4-5870 § 1 Nr 4 RdNr 36 mwN).

cc. Obwohl das BEEG damit im vorliegenden Fall eine Verschiebung des Bemessungszeitraums auf den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ausschließt, braucht der Senat das Verfahren nicht auszusetzen und nach Art 100 Abs 1 S 1 GG dem BVerfG zur Entscheidung vorzulegen. Er ist nicht davon überzeugt, dass § 2b Abs 3 S 1 BEEG gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG oder andere Verfassungsnormen verstößt.

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist vielmehr erst dann verletzt, wenn der Gesetzgeber eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f; Britz, NJW 2014, 346 ff mwN). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG ebenfalls die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 14. Aufl 2016, Art 3 RdNr 8 mwN). Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; BVerfGE 110, 412, 436; stRspr). Der Gesetzgeber hat dabei im Bereich des Sozialrechts, zu dem die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören, einen weiten Gestaltungsspielraum. Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186-193).

Diesen Spielraum hat der Gesetzgeber mit der unterschiedlichen Ausgestaltung der Regelungen zum Bemessungszeitraum nicht überschritten. Zwischen Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit bestehen hinreichend gewichtige Unterschiede, die es rechtfertigen, den Bemessungszeitraum je nach Einkunftsart auf die vom Gesetzgeber gewählte unterschiedliche Weise festzulegen (vgl BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 36). Zum einen schwanken Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit ihrer Natur nach häufiger als solche aus nichtselbstständiger Tätigkeit und können von den Berechtigten zudem im Regelfall leichter beeinflusst werden. Damit ist der letzte wirtschaftliche Dauerzustand vor der Geburt, den der Bemessungszeitraum abbilden und den das Elterngeld zumindest teilweise aufrechterhalten soll (zu dieser Referenzmethode vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35 mwN), tendenziell ohnehin weniger stabil und zeitlich weniger präzise einzugrenzen. Die Verschiebung des Bemessungszeitraums vom Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat zurück auf die maßgeblichen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume muss daher nicht zwingend und noch nicht einmal regelmäßig mit einem Verlust an Aussagekraft für die Bemessung des durch das Elterngeld zu ersetzenden Einkommens einhergehen.

Vor allem aber unterscheiden sich Einkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit regelmäßig erheblich durch den Aufwand für ihre Feststellung durch Behörden und Berechtigte. Haben Elterngeldbehörden nur Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit zu ermitteln, so können sie dafür auf Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers für die maßgeblichen Monate zurückgreifen, für deren Richtigkeit und Vollständigkeit inzwischen eine gesetzliche Vermutung spricht, vgl § 2c Abs 2 S 2 BEEG. Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit sind dagegen Gewinneinkünfte, vgl § 2d Abs 1 BEEG. Sie festzustellen erfordert grundsätzlich, im Einzelfall den betriebswirtschaftlichen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu ermitteln. Diese je nach wirtschaftlicher Komplexität der selbstständigen Tätigkeit mehr oder weniger aufwändige Gewinnermittlung (vgl § 2d Abs 3 S 1 BEEG) wird von § 2b Abs 3 S 1 iVm § 2d Abs 2 S 1 BEEG maßgeblich vereinfacht und beschleunigt. Denn nach § 2d Abs 2 S 1 BEEG sind bei der Ermittlung der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden Gewinneinkünfte die Gewinne anzusetzen, die der Einkommensteuerbescheid ausweist(vgl Ismer/Luft/Schachamayer, NZS 2013, S 327, 330). Diese Übernahme der Feststellungen aus dem Steuerbescheid rationalisiert und vereinfacht den Elterngeldvollzug für Berechtigte und Elterngeldbehörden wesentlich. Mit der geänderten Festlegung des Bemessungszeitraums hat der Gesetzgeber daher ein geeignetes Mittel gewählt, um sein maßgebliches und legitimes Ziel der Verwaltungsvereinfachung zu erreichen. Die Schwierigkeiten der Gewinnermittlung ergeben sich in derselben Weise, wenn Elterngeldberechtigte nur einen Teil ihrer Einkünfte vor der Geburt aus selbstständiger Tätigkeit erzielt haben; zudem müssen die Bemessungszeiträume für beide Einkommensarten deckungsgleich sein. Dies rechtfertigt es, bei Elterngeldberechtigten mit Mischeinkünften als Bemessungszeitraum ebenfalls die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume heranzuziehen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt zugrunde liegen.

Die Regelungen des § 2b Abs 3 S 1 BEEG erweisen sich schließlich nicht insoweit als verfassungswidrig, als sie unterschiedslos auch in besonders gelagerten Fällen wie dem der Klägerin gelten. Sie hat einerseits im Bemessungszeitraum nur einen ganz geringen Anteil ihrer Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt. Andererseits fällt ihr Elterngeld durch die Verschiebung des Bemessungszeitraums erheblich niedriger aus als auf der Grundlage des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt des Kindes, weil die Klägerin erst in diesem Zeitraum wieder voll erwerbstätig gewesen ist. Auch diese ungewöhnliche Konstellation ist indes noch von der Befugnis des Gesetzgebers zur typisierenden Regelung gedeckt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG, der der Senat gefolgt ist, darf der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 4/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 13 RdNr 38). Dafür müssen die Vorteile einer Typisierung - insbesondere die praktischen Erfordernisse der Verwaltung (vgl BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128 = SozR 2200 § 1255 Nr 17)- im rechten Verhältnis zu den Härten stehen, die wegen der damit verbundenen Ungleichbehandlung im Einzelfall und für die Gesamtheit der von der Norm Betroffenen verbunden sind (vgl Huster in Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Stand Februar 2016, Art 3 RdNr 130 ff mwN). Diese Verhältnismäßigkeit setzt zunächst voraus, dass die tatsächliche Anknüpfung der Typisierung im Normzweck angelegt ist. Die dadurch bewirkten Härten dürfen sich zudem nur unter Schwierigkeiten vermeiden lassen und im Einzelfall nicht besonders schwer wiegen (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37). Schließlich darf die Typisierung allgemein keine beachtliche Gruppe typischer Fälle, sondern nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle betreffen (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17).

Danach ist die Behandlung von Mischeinkünften mit einem geringen, relativ einfach zu ermittelnden Anteil aus selbstständiger Tätigkeit in Fällen wie dem der Klägerin verhältnismäßig und damit verfassungsrechtlich unbedenklich. Die unterschiedliche Behandlung von Elterngeldberechtigten mit Einkünften nur aus nichtselbstständiger Tätigkeit einerseits und solchen mit Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit und mit Mischeinkünften andererseits ist im Normzweck der Rationalisierung und Verwaltungsbeschleunigung angelegt. Ihn verfolgt das Gesetz im Interesse aller Elterngeldberechtigten. Sie profitieren als Gruppe davon, wenn das Elterngeld beschleunigt berechnet und ausgezahlt wird. Die damit in atypischen Fällen wie dem der Klägerin verbundenen Härten ließen sich nicht vermeiden, ohne dass ua maßgeblich mit § 2b BEEG verfolgte Konzept der Verwaltungsvereinfachung weitgehend aufzugeben. Denn würde der Gesetzgeber die Behandlung von Mischeinkünften an die Überschreitung bestimmter Schwellenwerte - wie etwa die von den Vorinstanzen gewählte 20-Prozent-Grenze - knüpfen und Ausnahmen in Härtefällen zulassen, würde dies häufig aufwändige Vergleichsberechnungen der Elterngeldbehörden erfordern. Dies würde den vom Gesetz erstrebten Rationalisierungseffekt zugunsten von Verwaltung und Elterngeldberechtigten weitgehend zunichtemachen oder sogar in sein Gegenteil verkehren.

Die mit der Typisierung in § 2b Abs 3 S 1 BEEG vorgenommene Härte wiegt für die Klägerin auch nicht unzumutbar schwer. Sie wird dadurch nicht vom Elterngeldbezug ausgeschlossen, sondern erhält Ausgleich für ihr entfallendes Einkommen im Bemessungszeitraum in Höhe der gesetzlichen Ersatzrate. Die Klägerin bezieht nach der im Revisionsverfahren erstellten, von den Beteiligten grundsätzlich als zutreffend anerkannten Probeberechnung des Beklagten zwar insgesamt deutlich weniger Elterngeld als erwartet. Dies indes deshalb, weil sie sich entschieden hatte, im für ihr Elterngeld maßgeblichen Bemessungszeitraum des Kalenderjahrs 2012 noch fünf Monate unbezahlte Elternzeit ohne Elterngeldbezug in Anspruch zu nehmen und erst in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt ihres zweiten Kindes wieder erwerbstätig zu sein. Dieser Verzicht auf Erwerbseinkommen in erheblicher Höhe zugunsten der Kinderbetreuung über die Bezugsdauer des Elterngelds hinaus ist verfassungsrechtlich durch Art 6 Abs 1 GG geschützt, braucht aber elterngeldrechtlich gegenüber anderen Ausfällen von Erwerbseinkommen nicht privilegiert zu werden (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, SozR 4-1100 Art 74 Nr 3).

Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass der Fall der Klägerin zu einer nennenswerten Gruppe vergleichbarer Fälle gehört, deren Existenz die Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung in atypischen Sonderfällen überschreiten könnte. Der Bemessungszeitraum hat sich bei der Klägerin vielmehr nur aufgrund des besonderen Umstands verschoben, dass sie ohne erkennbaren nennenswerten zeitlichen Aufwand während ihrer Elternzeit weiterhin dauerhaft Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bezogen hat. Insgesamt stehen damit die mit der Typisierung verbundenen Vorteile der Verwaltungsvereinfachung und -beschleunigung in einem angemessenen Verhältnis zur damit für die Klägerin verbundenen Härte (aA Graue/Diers, NZS 2015, S 777, 780 f).

c. Der Beklagte hat somit den Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin zutreffend bestimmt. Gegen seine auf dieser Grundlage durchgeführte Elterngeldberechnung sowie die nach § 8 Abs 2 S 2 BEEG unter Widerrufsvorbehalt und gemäß § 8 Abs 3 S 1 Nr 3 BEEG vorläufig erfolgte Elterngeldbewilligung sind Bedenken weder vorgebracht noch sonst ersichtlich. Damit erweist sich der Elterngeldbescheid vom 15.10.2013 insgesamt als rechtmäßig. Die von der Klägerin dagegen erhobene Klage auf höheres Elterngeld war unter Aufhebung der stattgebenden Instanzurteile abzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 25. Februar 2015 aufgehoben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stade vom 17. Juli 2014 zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des der Klägerin zustehenden Elterngelds für ihren am 18.11.2013 geborenen Sohn L.

Die Klägerin war vor der Geburt ihres Sohnes hauptberuflich abhängig beschäftigt als Hebamme in einem Krankenhaus. Nebenberuflich nahm sie zum 1.11.2012 eine selbstständige Tätigkeit als Hebamme auf. In der Zeit vom 6.10.2013 bis 13.1.2014 befand sich die Klägerin im Mutterschutz und erhielt Mutterschaftsgeld einschließlich der ergänzenden Leistungen des Arbeitgebers. Nachgeburtlich nahm die Klägerin für zwei Jahre Elternzeit in Anspruch und übte keine Erwerbstätigkeit aus.

Ausweislich des Einkommensteuerbescheids für das Jahr 2012 vom 6.9.2013 verzeichnete die Klägerin infolge ihrer selbstständigen Nebentätigkeit einen Verlust von 1369 Euro. Im Jahr 2013 flossen der Klägerin aus ihrer selbstständigen Hebammentätigkeit 10 926,43 Euro zu unter Einbeziehung eines Teilbetrages in Höhe von 805,04 Euro aus November und Dezember 2013 bei zu berücksichtigenden Betriebsausgaben in Höhe von 2730,41 Euro.

Auf ihren Antrag hin bewilligte der beklagte Landkreis der Klägerin unter Anrechnung von Mutterschaftsgeld einschließlich des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld für den ersten Lebensmonat ihres Sohnes ohne Auszahlungsbetrag, für den zweiten Lebensmonat in Höhe von 120,16 Euro und für den dritten bis 12. Lebensmonat in Höhe von monatlich 931,19 Euro (Bescheid vom 3.3.2014; Widerspruchsbescheid vom 2.4.2014). Die Auszahlung erfolgte antragsgemäß nach § 4 Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) in jeweils zwei Teilbeträgen.

Die Klage, mit der die Klägerin geltend gemacht hat, dass die tatsächlich im Jahr 2013 erzielten Einkünfte aus selbstständiger Nebentätigkeit bei der Berechnung des Elterngeldes berücksichtigt werden müssten, hat das SG Stade mit Gerichtsbescheid vom 17.7.2014 abgewiesen, weil nach den gesetzlichen Vorgaben die 2012 von der Klägerin erzielten Einkünfte ausschlaggebend seien.

Das LSG hat auf die Berufung der Klägerin den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben und den Beklagten unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, der Klägerin für den zweiten Lebensmonat weitere 58,51 Euro Elterngeld und bezogen auf den dritten bis 12. Lebensmonat jeweils weitere 220,94 Euro Elterngeld zu gewähren. Zwar seien bei einer streng am Wortlaut des § 2b BEEG orientierten Auslegung nur die im Jahr 2012 erzielten Einkünfte zugrunde zu legen. Dies führe jedoch zu sachwidrigen Ergebnissen und trage damit den gesetzgeberischen Zielvorstellungen und den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht angemessen Rechnung. Die Einkünfte in dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes dürften nur dann herangezogen werden, wenn dies keine erheblichen Nachteile für den Berechtigten mit sich bringe. Die Grenze zu erheblichen Nachteilen sei jedenfalls dann überschritten, wenn sich bei Heranziehung des 12-Monatszeitraums vor dem Geburtsmonat ein mehr als 20 % höherer Elterngeldanspruch ergebe (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5). In diesem Fall seien § 2b Abs 2 und 3 BEEG teleologisch zu reduzieren. Andernfalls liege eine unzumutbare Härte vor, die von der gesetzgeberischen Kompetenz zur Typisierung nicht mehr gedeckt sei und gegen den Gleichheitssatz verstoße (Urteil vom 25.2.2015).

Mit seiner Revision macht der Beklagte geltend, die strikten gesetzlichen Regeln für die Ermittlung der Bemessungszeiträume dienten einer einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit, ohne dass eine Billigkeitsprüfung vorgesehen sei. Die Differenzierung zwischen Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit bei Gleichbehandlung aller selbstständigen Einkünfte halte im Hinblick auf das Ziel der Verwaltungsvereinfachung auch einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nach Maßgabe des Art 3 Abs 1 GG stand. Bei einer Güterabwägung zwischen Verwaltungsvereinfachung und möglichen Nachteilen für Elterngeldbezieher sei der erheblich höhere Verwaltungsaufwand für die Berechnung des Elterngelds auf der Grundlage von Gewinnermittlungen zu berücksichtigen. Das BEEG ziele nicht darauf ab, jedem Antragsteller das bestmögliche Elterngeld zu gewähren. Die vom LSG vorgeschlagene Lösung einer 20 %-Regelung laufe dem gesetzgeberischen Willen der Vollzugserleichterung entgegen. § 2b Abs 2 S 2 und Abs 3 S 2 BEEG ließen keinen Raum für weitere Ausnahmeregelungen aus Billigkeitsgründen. Das in Bezug genommene Urteil des BSG beziehe sich auf die alte Rechtslage, welche der Gesetzgeber bewusst geändert habe.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 25. Februar 2015 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stade vom 17. Juli 2014 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG in der angefochtenen Entscheidung, die sie für zutreffend hält.

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteils ist aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen die erstinstanzliche Entscheidung zurückzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

1. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF des Gesetzes zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008, BGBl I 444) festgelegte Grenze von 750 Euro. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage auf Gewährung höheren Elterngelds zulässig (§ 54 Abs 1 und 4, § 56 SGG).

2. Die Revision des Beklagten hat in der Sache Erfolg, die Klage ist unbegründet. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG auf die Berufung der Klägerin den Beklagten zu Unrecht verurteilt, höheres Elterngeld für den zweiten bis 12. Lebensmonat unter Berücksichtigung der im Jahr 2013 erzielten Einkünfte zu gewähren. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte ihr höheres Elterngeld auf der Grundlage eines anderen Bemessungszeitraums als des Kalenderjahres 2012 gewährt. Entsprechend ist der streitgegenständliche Bescheid des Beklagten vom 3.3.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.4.2014 rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

a) Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt die Klägerin die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG.

Entgegen der Ansicht des LSG hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte ihr Elterngeld gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG auch nach dem Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit bemisst, welches sie in den 12 Monaten vor dem Geburtsmonat ihres Sohnes erzielt hat. Vielmehr haben der Beklagte und das SG aufgrund des von der Klägerin erzielten Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit als Bemessungszeitraum zutreffend nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG iVm § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 EStG das Kalenderjahr 2012 zugrunde gelegt; für ein Absehen von dieser Regelung gibt es hier keine gesetzliche Grundlage.

Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG sind gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG die 12 Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes maßgeblich. Abweichend davon ist nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG stattdessen der steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich, der den Zeiträumen für die Gewinnermittlung aus selbstständiger Tätigkeit nach § 2b Abs 2 BEEG zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in den Zeiträumen nach Abs 1 oder Abs 2 der Vorschrift Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit hatte.

Diese Voraussetzungen für die Verlagerung des Bemessungszeitraums auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes erfüllte die Klägerin bereits deshalb, weil sie jedenfalls im Jahr 2013 und damit auch in den letzten 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihres Kindes L. positives Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2d Abs 1 BEEG hatte. Nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG hat der Beklagte deshalb zutreffend als Bemessungsgrundlage für das Elterngeld der Klägerin das Kalenderjahr 2012 herangezogen, das der letzte abgeschlossene steuerliche Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes war(§ 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 EStG iVm § 4a Abs 1 S 1 EStG).

c) Eine ungeschriebene Ausnahme von der eindeutigen gesetzlichen Anordnung des § 2b Abs 3 S 1 BEEG schließen der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes entgegen der Ansicht der Vorinstanz aus(vgl bereits Senatsentscheidung mit Urteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 8/15 R - juris RdNr 23 ff). Der Wortlaut der Norm - "ist" - eröffnet kein Ermessen. Vielmehr verpflichtet sie die Elterngeldbehörde in gebundener Entscheidung, den Bemessungszeitraum zu verschieben, wenn der Elterngeldberechtigte, wie die Klägerin, Mischeinkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit bezogen hat. Der Bemessungszeitraum des § 2b Abs 3 S 1 BEEG ist dann zwingend zugrunde zu legen. Als einzige Ausnahme von dieser Regel ermöglicht § 2b Abs 3 S 2 BEEG nur, den Bemessungszeitraum auf Antrag noch weiter in die Vergangenheit zu verschieben, wenn sich ansonsten Erwerbsrisiken verwirklichen würden, von denen das Gesetz Elterngeldberechtigte nach Sinn und Zweck des Elterngeldes ausnahmsweise freistellen will. Dies sind entsprechend den Voraussetzungen des § 2b Abs 1 S 2 BEEG die Einschränkungen oder der Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit während des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind, ein Beschäftigungsverbot wegen Schwangerschaft, eine schwangerschaftsbedingte Erkrankung sowie die Ableistung von Wehr- bzw Zivildienst. Selbst in diesen besonderen Konstellationen greift das Gesetz nicht auf den 12-Monatszeitraum vor dem Monat der Geburt zurück, den die Klägerin für den richtigen Bemessungszeitraum hält, sondern auf den vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Die genannte Aufzählung von Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Verschiebungstatbestands ist nach der gesetzlichen Systematik grundsätzlich abschließend. Sie lässt jedenfalls keinen Raum für die vom LSG angenommene, vom Gesetzeswortlaut aber nicht vorgesehene Verschiebung des Bemessungszeitraums auf den 12-Monatszeitraum vor dem Geburtsmonat. So hat der Senat zB auch bereits entschieden, dass eine elterngeldrechtliche Gleichbehandlung von Monaten der Elternzeit ohne Elterngeldbezug mit solchen des Elterngeldbezugs verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten ist, weil das Elterngeld teilweise als Einkommensersatzleistung ausgestaltet ist (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, SozR 4-1100 Art 74 Nr 3). Eine Analogie von Elternzeit ohne Elterngeldbezug mit den in § 2b Abs 1 S 1 BEEG genannten Ausnahmen scheitert überdies bereits an dem im konkreten Wortlaut zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers. Selbst in einer Elternzeit mit Elterngeldbezug bleiben nach Abs 1 S 2 Nr 1 der Vorschrift nur die Kalendermonate unberücksichtigt, in denen ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums nach § 6 S 2 BEEG (idF vom 10.9.2010) Elterngeld für ein älteres Kind bezogen wird.

Schließlich bestätigt die Entstehungsgeschichte der Norm des § 2b BEEG, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Bezug von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit zwingend zu einem Rückgriff auf einen steuerlichen Veranlagungszeitraum führen sollte, der für die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich ist. Der Gesetzgeber wollte damit bei Mischeinkünften eine Deckungsgleichheit der Bemessungszeiträume erreichen und vor allem die Einkommensermittlung und damit den Elterngeldvollzug durch Rückgriff auf Feststellungen der Steuerbehörden maßgeblich vereinfachen (vgl Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/1221 S 1; Beschlussempfehlung des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841, S 15 f, 21). Diese gesetzgeberische Absicht, die sich unmissverständlich im Gesetzeswortlaut niedergeschlagen hat, schließt die vom LSG vorgenommene teleologische Reduktion des § 2b Abs 3 S 1 BEEG aus(zu den Voraussetzungen allgemein: BSG Urteil vom 20.5.2014 - B 10 EG 9/13 R - BSGE 116, 54 = SozR 4-7837 § 2 Nr 28 RdNr 19 mwN; aA Schnell in Tillmanns/Mutschler, MuSchG und BEEG, 1. Aufl 2015, § 2b RdNr 20). Diese würde die Verwaltungsvereinfachung nicht nur aufheben, sondern in das Gegenteil verkehren (vgl Löbner/Tünz, SRa 2016, 41, 42).

Demgegenüber beruft sich das LSG für das von ihm gefundene Ergebnis zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Senats zur Vorgängervorschrift des § 2 Abs 8 BEEG aF(vgl in BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5). Dieser lag ein abweichender Gesetzeswortlaut und eine andere gesetzliche Systematik zugrunde. In der vom LSG in Bezug genommenen Entscheidung hatte der Senat an der Formulierung "… die … Erwerbstätigkeit" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG aF angesetzt und vor allem systematisch mit dem im Gesetz angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnis vom 12-Monatszeitraum und steuerlichem Veranlagungszeitraum argumentiert. Indes ermöglichen es weder Wortlaut noch Systematik von § 2b Abs 3 BEEG nF, bei Mischeinkünften überhaupt auf den 12-Monatszeitraum vor der Geburt zurückzugreifen. Das Gesetz erlaubt es lediglich, den Bemessungszeitraum unter den genannten, von der Klägerin ohnehin nicht erfüllten Voraussetzungen und auf Antrag auf den vorangegangenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zu verschieben. Fehlt es damit insgesamt an einem Auslegungsspielraum, um dem Gesetz das von der Klägerin gewünschte Ergebnis zu entnehmen, so schließt dies gleichzeitig die vom LSG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung aus (vgl zu den Voraussetzungen allgemein die Senatsentscheidung vom 5.5.2015 - B 10 KG 1/14 R - BSGE = SozR 4-5870 § 1 Nr 4 RdNr 34).

d) Schließlich braucht der Senat das Verfahren nicht auszusetzen und nach Art 100 Abs 1 S 1 GG dem BVerfG zur Entscheidung vorzulegen, weil er § 2b Abs 3 S 1 BEEG nicht für verfassungswidrig hält. Die Vorschrift verstößt insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG (vgl bereits ausführlich hierzu: Senatsentscheidung mit Urteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 8/15 R - juris RdNr 27 ff).

Die Regelungen des § 2b Abs 3 S 1 BEEG erweisen sich schließlich auch nicht insoweit als verfassungswidrig, als sie auch in besonders gelagerten Fällen wie dem der Klägerin greifen. Sie hat einerseits nur einen ganz geringen, relativ einfach zu ermittelnden Anteil ihrer Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt. Andererseits fällt ihr Elterngeld durch die Verschiebung des Bemessungszeitraums erheblich niedriger aus als auf der Grundlage des 12-Monatszeitraums vor der Geburt des Kindes. Auch diese atypische Konstellation ist von der Befugnis des Gesetzgebers zur typisierenden Regelung noch gedeckt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG darf der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 4/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 13 RdNr 38). Dafür müssen die Vorteile einer Typisierung - insbesondere die praktischen Erfordernisse der Verwaltung (vgl BVerfGE 9, 20, 31 f = SozR Nr 42 zu Art 3 GG A b 9 f; 63, 119, 128 = SozR 2200 § 1255 Nr 17 S 36)- im rechten Verhältnis zu den Härten stehen, die damit im Einzelfall und für die Gesamtheit der von der Norm Betroffenen verbunden sind (vgl Huster in Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art 3 RdNr 130 ff mwN, Stand VI/16). Dies setzt zunächst voraus, dass die tatsächliche Anknüpfung der Typisierung im Normzweck angelegt ist. Die dadurch bewirkten Härten dürfen sich zudem nur unter Schwierigkeiten vermeiden lassen und im Einzelfall nicht besonders schwer wiegen (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37). Zudem darf die Typisierung allgemein keine beachtliche Gruppe typischer Fälle, sondern nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle betreffen (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17 S 36, 38).

Nach diesen Vorgaben ist die Behandlung von Mischeinkünften, wie im Fall der Klägerin, verfassungsrechtlich nicht bedenklich. Die unterschiedliche Behandlung von Elterngeldberechtigten mit Einkünften nur aus nichtselbständiger Tätigkeit einerseits und solchen mit Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit und mit Mischeinkünften andererseits ist im Normzweck der Rationalisierung und Verwaltungsbeschleunigung angelegt. Ihn verfolgt das Gesetz unter anderem im Interesse aller Elterngeldberechtigten. Sie profitieren insgesamt davon, wenn das Elterngeld aufgrund der Verwaltungsvereinfachung beschleunigt berechnet und ausgezahlt wird. Die mit dieser Vereinfachung in Fällen wie dem der Klägerin verbundenen Härten ließen sich nicht vermeiden, ohne das ua maßgeblich mit § 2b BEEG verfolgte Konzept der Verwaltungsvereinfachung weitgehend aufzugeben. Denn würde der Gesetzgeber die Behandlung von Mischeinkünften an die Überschreitung bestimmter Schwellenwerte - wie etwa die von den Vorinstanzen gewählte 20 %-Grenze - knüpfen und Ausnahmen in Härtefällen zulassen, würde dies oftmals aufwändige Vergleichsberechnungen der Elterngeldbehörden erfordern. Dies würde den vom Gesetz erstrebten Rationalisierungseffekt zugunsten von Verwaltung und Elterngeldberechtigten weitgehend zunichtemachen oder sogar in sein Gegenteil verkehren (Löbner/Tünz, SRa 2016, 41, 42).

Die mit der Typisierung in § 2b Abs 3 S 1 BEEG vorgenommene Härte wiegt für die Klägerin auch nicht besonders schwer. Sie wird dadurch nicht vom Elterngeldbezug ausgeschlossen, sondern erhält Ausgleich für ihr entfallendes Einkommen im Bemessungszeitraum in Höhe der gesetzlichen Ersatzrate. Die Klägerin erhält weniger Elterngeld als erwartet, weil sie sich entschieden hatte, im für ihr Elterngeld maßgeblichen Bemessungszeitraum des Kalenderjahrs 2012 nebenberuflich eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, aus der sich zunächst Verluste realisiert haben und sich erst im Jahr 2013 Gewinne ergaben. Diese mit dem Risiko einer selbstständigen Tätigkeit verbundene vorübergehende Verringerung von Erwerbseinkommen braucht aber elterngeldrechtlich gegenüber anderen Ausfällen von Erwerbseinkommen nicht privilegiert zu werden (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, SozR 4-1100 Art 74 Nr 3). Es ist nicht ersichtlich, dass der Fall der Klägerin zu einer nennenswerten Gruppe vergleichbarer Fälle gehört, deren Existenz die Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung in atypischen Sonderfällen überschreiten könnte. Der Bemessungszeitraum hat sich bei der Klägerin vielmehr nur aufgrund des atypischen Umstands verschoben, dass sie in den letzten 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihres Kindes Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bezogen hat. Insgesamt stehen damit die mit der Typisierung verbundenen Vorteile der Verwaltungsvereinfachung und -beschleunigung in einem angemessenen Verhältnis zur damit für die Klägerin verbundenen Härte (aA Graue/Diers, NZS 2015, 777, 780 f).

Der Beklagte hat somit die Bemessungsgrundlage für das Elterngeld der Klägerin zutreffend gewählt. Gegen seine auf dieser Grundlage durchgeführte Elterngeldberechnung sind Bedenken ansonsten weder erhoben noch sonst ersichtlich. Damit erweist sich sein Elterngeldbescheid insgesamt als rechtmäßig. Die dagegen gerichtete Anfechtungs- und Leistungsklage der Klägerin war daher unter Aufhebung des stattgebenden LSG-Urteils unbegründet und führt zur erfolgreichen Revision des Beklagten.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. Juni 2015 und des Sozialgerichts Hildesheim vom 28. November 2014 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über den richtigen Bemessungszeitraum und die Höhe des Elterngelds für die am 12.8.2013 geborene Tochter der Klägerin.

Nach der Geburt ihres ersten Kindes im Dezember 2010 befand sich die Klägerin bis Juni 2012 in Elternzeit ohne Elterngeldbezug, arbeitete im Juni 2012 in Teilzeit und ab Juli 2012 in Vollzeit. Ab dem 21.7.2013 war die Klägerin im Mutterschutz, am 12.8.2013 gebar sie ihr zweites Kind.

Das Bruttogehalt der Klägerin belief sich nach Beendigung der Elternzeit im Juni 2012 auf 967,52 Euro, von Juli 2012 bis November 2012 auf je 2659,75 Euro, im Dezember auf 2765,75 Euro und von Januar bis Juni 2013 auf je 2730,39 Euro. Daneben erzielte die Klägerin im Jahr 2012 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 871 Euro aus einer Photovoltaikanlage, die sie zusammen mit ihrem Ehemann betreibt.

Der beklagte Landkreis bewilligte der Klägerin unter Anrechnung von Mutterschaftsgeld einschließlich eines Arbeitgeberzuschusses nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes, in Höhe von 404,61 Euro für den 4. und 714,01 Euro für den 5. bis 12. Monat (Bescheid vom 15.10.2013). Die Bewilligung erfolgte vorläufig und unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Als Bemessungszeitraum legte der Beklagte das Kalenderjahr 2012 zugrunde und berücksichtigte neben dem Gehalt der Klägerin ihre Einkünfte aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage in diesem Jahr.

Mit ihrem Widerspruch verlangte die Klägerin, auch ihr Gehalt aus dem Jahr 2013 zu berücksichtigen.

Der Beklagte wies den Widerspruch zurück. Wegen der Einkünfte der Klägerin aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage sei als Bemessungszeitraum nur das Kalenderjahr 2012 maßgeblich (Widerspruchsbescheid vom 15.11.2013).

Auf die Klage der Klägerin hat das SG den Beklagten verpflichtet, das Elterngeld der Klägerin auf der Grundlage des Zwölfmonatszeitraums vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter zu bemessen. Die vom Beklagten herangezogenen Einkünfte aus dem Kalenderjahr 2012 spiegelten die Einkommenssituation der Familie im maßgeblichen Zeitraum nicht angemessen wider (Urteil vom 28.11.2014).

Das LSG hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, der Klägerin Elterngeld unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Bruttoeinkommens vor der Geburt in Höhe von monatlich 2681,82 Euro zu gewähren. Zwar seien bei einer streng am Wortlaut des § 2b BEEG orientierten Auslegung nur die im Jahr 2012 erzielten Einkünfte zugrunde zu legen. Dies führe jedoch zu sachwidrigen Ergebnissen und trage damit den gesetzgeberischen Zielvorstellungen und den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht angemessen Rechnung. Die Einkünfte in dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes dürften nur dann herangezogen werden, wenn dies keine erheblichen Nachteile für den Berechtigten mit sich bringe. Die Grenze zu erheblichen Nachteilen sei überschritten, wenn sich bei Heranziehung des Zwölfmonatszeitraums vor dem Geburtsmonat ein mehr als 20 Prozent höherer Elterngeldanspruch ergebe (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R). In diesem Fall seien § 2b Abs 2 und 3 BEEG teleologisch zu reduzieren. Andernfalls liege eine unzumutbare Härte vor, die von der gesetzgeberischen Kompetenz zur Typisierung nicht mehr gedeckt sei und gegen den Gleichheitssatz verstoße.

Mit seiner Revision macht der Beklagte geltend, § 2b Abs 2 S 2 und Abs 3 S 2 BEEG ließen keinen Raum für weitere Ausnahmeregelungen aus Billigkeitsgründen. Die vom LSG vorgeschlagene Lösung laufe dem gesetzgeberischen Willen der Vollzugserleichterung entgegen. Das in Bezug genommene Urteil des BSG beziehe sich auf die alte Rechtslage, welche der Gesetzgeber bewusst geändert habe. Die strikten gesetzlichen Regeln für die Ermittlung der Bemessungszeiträume dienten einer einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit. Sie verstießen nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Bei einer Güterabwägung zwischen Verwaltungsvereinfachung und möglichen Nachteilen für Elterngeldbezieher sei der erheblich höhere Verwaltungsaufwand für die Berechnung des Elterngelds auf Grundlage von Gewinnermittlungen zu berücksichtigen.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. Juni 2015 und das Urteil des Sozialgerichts Hildesheim vom 28. November 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG, die sie für zutreffend hält. Das Ziel der Verfahrensbeschleunigung dürfe den Hauptzweck des BEEG nicht außer Acht lassen, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu fördern.

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Die angefochtenen Urteile sind aufzuheben und die Klage der Klägerin auf höheres Elterngeld abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

1. Streitgegenstand bildet der Elterngeldbescheid des Beklagten vom 14.10.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.11.2013. Die Klägerin wendet sich dagegen zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage auf Gewährung höheren Elterngelds, § 54 Abs 1, Abs 4 SGG, die sich auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG richtet(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 2/13 R - Juris).

Der Zulässigkeit dieser Klage steht nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist ( vgl hierzu bereits BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 13; zum Verhältnis der vorläufigen zur endgültigen Entscheidung auch BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - RdNr 25). Die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN ).

2. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, insbesondere nicht auf der Grundlage eines anderen Bemessungszeitraums als des Kalenderjahrs 2012.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 18.9.2012 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) und den Änderungen durch das Gesetz vom 23.10.2012 (BGBl I 2246 zu § 2b Abs 1 S 2 BEEG) und das Gesetz vom 15.2.2013 (BGBl I 254 zu § 1 Abs 8 BEEG).

a. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen, weil sie im Anspruchszeitraum die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG erfüllte. Nach den für den Senat nach § 163 SGG bindenden Feststellungen des LSG hatte sie im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit ihrer Tochter, die sie selbst betreute und erzog, und übte zumindest keine volle Erwerbstätigkeit iS von § 1 Abs 6 BEEG aus.

b. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kann die Klägerin indes nicht verlangen, dass der Beklagte ihr Elterngeld gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG nach dem Einkommen bemisst, welches sie in den zwölf Monaten vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter - von August 2012 bis Juli 2013 - aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit erzielt hat. Vielmehr hat der Beklagte als Bemessungszeitraum zutreffend nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG iVm § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 Einkommensteuergesetz (EStG) das Kalenderjahr 2012 zugrunde gelegt; für ein Absehen von dieser Regelung gibt es im Fall der Klägerin keine gesetzliche Grundlage.

aa. Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG sind gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes maßgeblich. Abweichend davon ist nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG stattdessen der steuerliche Veranlagungszeitraum zugrunde zu legen, der den Zeiträumen für die Gewinnermittlung aus selbstständiger Tätigkeit nach § 2b Abs 2 BEEG zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in diesen Zeiträumen Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit hatte.

Diese Voraussetzungen für die Verlagerung des Bemessungszeitraums auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes erfüllt die Klägerin, weil sie im Jahr 2012 Einkünfte aus Gewerbebetrieb iS von § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 S 1 EStG und damit Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2d Abs 1 BEEG hatte. Wie der Senat bereits entschieden hat, kann es insoweit dahinstehen, ob die Klägerin selber aktiv unternehmerisch tätig geworden ist (aA Löbner/Tünz, Sozialrecht aktuell 2016, S 41, 43). Denn als Gesellschafterin einer GbR mit ihrem Ehemann trug sie jedenfalls das Unternehmerrisiko, auf dessen Grundlage sie und ihr Ehemann als Mitunternehmer mit Gewinnerzielungsabsicht laufende Einnahmen aus dem Betrieb einer Photovoltaikanlage erwirtschaftet haben. Bei diesen Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des Steuerrechts handelt es sich deshalb elterngeldrechtlich um Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 5 und 28; BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21).

Nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG hat der Beklagte deshalb zutreffend als Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin das Kalenderjahr 2012 zugrunde gelegt. Es war sowohl steuerlicher Gewinnermittlungszeitraum als auch letzter abgeschlossener steuerlicher Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes, wie sich aus § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 EStG iVm § 4a Abs 1 S 1 EStG ergibt. Daher hat der Beklagte zutreffend das Elterngeld der Klägerin nur nach ihrem Einkommen aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit in diesem Zeitraum bemessen.

bb. Eine ungeschriebene Ausnahme von der eindeutigen gesetzlichen Anordnung des § 2b Abs 3 S 1 BEEG schließen Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte der Vorschrift entgegen der Ansicht der Vorinstanzen aus. Schon ihr Wortlaut - "ist" - eröffnet kein Ermessen. Vielmehr verpflichtet sie die Elterngeldbehörde in gebundener Entscheidung, den Bemessungszeitraum zu verschieben, wenn der Elterngeldberechtigte wie die Klägerin Mischeinkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit bezogen hat. Der Bemessungszeitraum des § 2b Abs 3 S 1 BEEG ist dann zwingend zugrunde zu legen. Als einzige Ausnahme von dieser Regel ermöglicht § 2b Abs 3 S 2 BEEG, den Bemessungszeitraum auf Antrag noch weiter in die Vergangenheit auf den vorangegangenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zu verschieben, wenn ansonsten Erwerbsrisiken verwirklicht würden, von denen das Gesetz Elterngeldberechtigte nach Sinn und Zweck des Elterngelds ausnahmsweise freistellen will. Diese Ausnahmetatbestände sind nach § 2b Abs 1 S 2 BEEG die Einschränkung oder der Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit während des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind, eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 2 oder § 6 Abs 1 Mutterschutzgesetz, des Bezugs von Mutterschaftsgeld nach dem SGB V oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte, der Ableistung von Wehr- bzw Zivildienst oder wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung. Diese Voraussetzungen für eine Verschiebung des Bemessungstatbestands erfüllt die Klägerin nicht. Ohnehin greift das Gesetz selbst in den genannten Konstellationen nicht auf den Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat des Kindes zurück, den die Klägerin für den richtigen Bemessungszeitraum hält, sondern auf den vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Die Aufzählung der Rechtsfolgen des Verschiebungstatbestands ist nach der gesetzlichen Systematik grundsätzlich abschließend. Sie lässt keinen Raum dafür, den Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin auf den Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter zu verschieben.

Zu Unrecht berufen sich die Vorinstanzen insoweit auf die Rechtsprechung des Senats (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5)zur Vorgängervorschrift des § 2 Abs 8 BEEG(idF vom 19.8.2007, BGBl I 1970). Dieser lag ein abweichender Gesetzeswortlaut und eine grundsätzlich andere gesetzliche Systematik zugrunde. In der vom LSG in Bezug genommenen Entscheidung hatte der Senat an der Formulierung "… die … Erwerbstätigkeit" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG angeknüpft und vor allem systematisch mit dem im Gesetz angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnis von Zwölfmonats- und steuerlichem Veranlagungszeitraum argumentiert. Danach stellte der Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat die Regel und der letzte steuerliche Veranlagungszeitraum die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme dar. Ihre Anwendung musste insbesondere verhältnismäßig sein. Nach dem geänderten, im Fall der Klägerin maßgeblichen Recht hindern dagegen Wortlaut und Systematik von § 2b Abs 3 BEEG, bei Mischeinkünften überhaupt auf den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt zurückzugreifen. Der Rückgriff auf den letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum ist in diesen Fällen die neue gesetzliche Regel, die gesetzlichen Ausnahmen sind im Fall der Klägerin nicht einschlägig.

Diese Systematik setzt auch erkennbar den Regelungsplan des Gesetzgebers um. Wie die Entstehungsgeschichte von § 2b BEEG zeigt, sollte der Bezug von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit zwingend zu einem Rückgriff auf einen steuerlichen Veranlagungszeitraum führen, der für die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich ist. Die von dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs (Art 1 Nr 3 Gesetz vom 10.9.2012, BGBl I 1878) neu geschaffene Vorschrift hat ausdrücklich auf eine grundlegende Verwaltungsvereinfachung abgezielt (so die Gesetzesbegründung BT-Drucks 17/1221 S 1). Dafür sollte ua der Nachweis des Bemessungseinkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zukünftig möglichst allein anhand des Einkommensteuerbescheids erfolgen. Der Prüfungsaufwand, der aufgrund des vom Senat angenommenen Regel-Ausnahme-Verhältnisses des bisherigen § 2 Abs 8 und 9 BEEG entstanden war, sollte entfallen(Beschlussempfehlung des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841 S 15 f, 20 f).

Diese klare gesetzgeberische Absicht, die sich unmissverständlich im Gesetzeswortlaut niedergeschlagen hat, schließt die vom LSG vorgenommene teleologische Reduktion des § 2b Abs 3 S 1 BEEG aus(aA Schnell in Tillmanns/Mutschler, Praxiskommentar zum Mutterschutzgesetz und BEEG, 1. Aufl 2015, § 2b BEEG RdNr 20). Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang des § 2b Abs 3 S 1 BEEG sprechen nicht gegen eine uneingeschränkte, wortlautgetreue Anwendung, wie eine teleologische Reduktion es nach der Rechtsprechung des Senats(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 26 ff mwN)erfordern würde, sondern bestätigen das Ergebnis der Wortlautauslegung. Der Wortlaut lässt sich auch nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung einschränken, die in der Argumentation des LSG anklingt, weil dies dem eindeutig erkennbaren Willen des Gesetzgebers widerspricht (vgl Senat Urteil vom 5.5.2015 - B 10 KG 1/14 R - SozR 4-5870 § 1 Nr 4 RdNr 36 mwN).

cc. Obwohl das BEEG damit im vorliegenden Fall eine Verschiebung des Bemessungszeitraums auf den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ausschließt, braucht der Senat das Verfahren nicht auszusetzen und nach Art 100 Abs 1 S 1 GG dem BVerfG zur Entscheidung vorzulegen. Er ist nicht davon überzeugt, dass § 2b Abs 3 S 1 BEEG gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG oder andere Verfassungsnormen verstößt.

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist vielmehr erst dann verletzt, wenn der Gesetzgeber eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f; Britz, NJW 2014, 346 ff mwN). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG ebenfalls die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 14. Aufl 2016, Art 3 RdNr 8 mwN). Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; BVerfGE 110, 412, 436; stRspr). Der Gesetzgeber hat dabei im Bereich des Sozialrechts, zu dem die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören, einen weiten Gestaltungsspielraum. Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186-193).

Diesen Spielraum hat der Gesetzgeber mit der unterschiedlichen Ausgestaltung der Regelungen zum Bemessungszeitraum nicht überschritten. Zwischen Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit bestehen hinreichend gewichtige Unterschiede, die es rechtfertigen, den Bemessungszeitraum je nach Einkunftsart auf die vom Gesetzgeber gewählte unterschiedliche Weise festzulegen (vgl BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 36). Zum einen schwanken Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit ihrer Natur nach häufiger als solche aus nichtselbstständiger Tätigkeit und können von den Berechtigten zudem im Regelfall leichter beeinflusst werden. Damit ist der letzte wirtschaftliche Dauerzustand vor der Geburt, den der Bemessungszeitraum abbilden und den das Elterngeld zumindest teilweise aufrechterhalten soll (zu dieser Referenzmethode vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35 mwN), tendenziell ohnehin weniger stabil und zeitlich weniger präzise einzugrenzen. Die Verschiebung des Bemessungszeitraums vom Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat zurück auf die maßgeblichen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume muss daher nicht zwingend und noch nicht einmal regelmäßig mit einem Verlust an Aussagekraft für die Bemessung des durch das Elterngeld zu ersetzenden Einkommens einhergehen.

Vor allem aber unterscheiden sich Einkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit regelmäßig erheblich durch den Aufwand für ihre Feststellung durch Behörden und Berechtigte. Haben Elterngeldbehörden nur Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit zu ermitteln, so können sie dafür auf Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers für die maßgeblichen Monate zurückgreifen, für deren Richtigkeit und Vollständigkeit inzwischen eine gesetzliche Vermutung spricht, vgl § 2c Abs 2 S 2 BEEG. Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit sind dagegen Gewinneinkünfte, vgl § 2d Abs 1 BEEG. Sie festzustellen erfordert grundsätzlich, im Einzelfall den betriebswirtschaftlichen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu ermitteln. Diese je nach wirtschaftlicher Komplexität der selbstständigen Tätigkeit mehr oder weniger aufwändige Gewinnermittlung (vgl § 2d Abs 3 S 1 BEEG) wird von § 2b Abs 3 S 1 iVm § 2d Abs 2 S 1 BEEG maßgeblich vereinfacht und beschleunigt. Denn nach § 2d Abs 2 S 1 BEEG sind bei der Ermittlung der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden Gewinneinkünfte die Gewinne anzusetzen, die der Einkommensteuerbescheid ausweist(vgl Ismer/Luft/Schachamayer, NZS 2013, S 327, 330). Diese Übernahme der Feststellungen aus dem Steuerbescheid rationalisiert und vereinfacht den Elterngeldvollzug für Berechtigte und Elterngeldbehörden wesentlich. Mit der geänderten Festlegung des Bemessungszeitraums hat der Gesetzgeber daher ein geeignetes Mittel gewählt, um sein maßgebliches und legitimes Ziel der Verwaltungsvereinfachung zu erreichen. Die Schwierigkeiten der Gewinnermittlung ergeben sich in derselben Weise, wenn Elterngeldberechtigte nur einen Teil ihrer Einkünfte vor der Geburt aus selbstständiger Tätigkeit erzielt haben; zudem müssen die Bemessungszeiträume für beide Einkommensarten deckungsgleich sein. Dies rechtfertigt es, bei Elterngeldberechtigten mit Mischeinkünften als Bemessungszeitraum ebenfalls die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume heranzuziehen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt zugrunde liegen.

Die Regelungen des § 2b Abs 3 S 1 BEEG erweisen sich schließlich nicht insoweit als verfassungswidrig, als sie unterschiedslos auch in besonders gelagerten Fällen wie dem der Klägerin gelten. Sie hat einerseits im Bemessungszeitraum nur einen ganz geringen Anteil ihrer Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt. Andererseits fällt ihr Elterngeld durch die Verschiebung des Bemessungszeitraums erheblich niedriger aus als auf der Grundlage des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt des Kindes, weil die Klägerin erst in diesem Zeitraum wieder voll erwerbstätig gewesen ist. Auch diese ungewöhnliche Konstellation ist indes noch von der Befugnis des Gesetzgebers zur typisierenden Regelung gedeckt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG, der der Senat gefolgt ist, darf der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 4/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 13 RdNr 38). Dafür müssen die Vorteile einer Typisierung - insbesondere die praktischen Erfordernisse der Verwaltung (vgl BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128 = SozR 2200 § 1255 Nr 17)- im rechten Verhältnis zu den Härten stehen, die wegen der damit verbundenen Ungleichbehandlung im Einzelfall und für die Gesamtheit der von der Norm Betroffenen verbunden sind (vgl Huster in Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Stand Februar 2016, Art 3 RdNr 130 ff mwN). Diese Verhältnismäßigkeit setzt zunächst voraus, dass die tatsächliche Anknüpfung der Typisierung im Normzweck angelegt ist. Die dadurch bewirkten Härten dürfen sich zudem nur unter Schwierigkeiten vermeiden lassen und im Einzelfall nicht besonders schwer wiegen (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37). Schließlich darf die Typisierung allgemein keine beachtliche Gruppe typischer Fälle, sondern nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle betreffen (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17).

Danach ist die Behandlung von Mischeinkünften mit einem geringen, relativ einfach zu ermittelnden Anteil aus selbstständiger Tätigkeit in Fällen wie dem der Klägerin verhältnismäßig und damit verfassungsrechtlich unbedenklich. Die unterschiedliche Behandlung von Elterngeldberechtigten mit Einkünften nur aus nichtselbstständiger Tätigkeit einerseits und solchen mit Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit und mit Mischeinkünften andererseits ist im Normzweck der Rationalisierung und Verwaltungsbeschleunigung angelegt. Ihn verfolgt das Gesetz im Interesse aller Elterngeldberechtigten. Sie profitieren als Gruppe davon, wenn das Elterngeld beschleunigt berechnet und ausgezahlt wird. Die damit in atypischen Fällen wie dem der Klägerin verbundenen Härten ließen sich nicht vermeiden, ohne dass ua maßgeblich mit § 2b BEEG verfolgte Konzept der Verwaltungsvereinfachung weitgehend aufzugeben. Denn würde der Gesetzgeber die Behandlung von Mischeinkünften an die Überschreitung bestimmter Schwellenwerte - wie etwa die von den Vorinstanzen gewählte 20-Prozent-Grenze - knüpfen und Ausnahmen in Härtefällen zulassen, würde dies häufig aufwändige Vergleichsberechnungen der Elterngeldbehörden erfordern. Dies würde den vom Gesetz erstrebten Rationalisierungseffekt zugunsten von Verwaltung und Elterngeldberechtigten weitgehend zunichtemachen oder sogar in sein Gegenteil verkehren.

Die mit der Typisierung in § 2b Abs 3 S 1 BEEG vorgenommene Härte wiegt für die Klägerin auch nicht unzumutbar schwer. Sie wird dadurch nicht vom Elterngeldbezug ausgeschlossen, sondern erhält Ausgleich für ihr entfallendes Einkommen im Bemessungszeitraum in Höhe der gesetzlichen Ersatzrate. Die Klägerin bezieht nach der im Revisionsverfahren erstellten, von den Beteiligten grundsätzlich als zutreffend anerkannten Probeberechnung des Beklagten zwar insgesamt deutlich weniger Elterngeld als erwartet. Dies indes deshalb, weil sie sich entschieden hatte, im für ihr Elterngeld maßgeblichen Bemessungszeitraum des Kalenderjahrs 2012 noch fünf Monate unbezahlte Elternzeit ohne Elterngeldbezug in Anspruch zu nehmen und erst in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt ihres zweiten Kindes wieder erwerbstätig zu sein. Dieser Verzicht auf Erwerbseinkommen in erheblicher Höhe zugunsten der Kinderbetreuung über die Bezugsdauer des Elterngelds hinaus ist verfassungsrechtlich durch Art 6 Abs 1 GG geschützt, braucht aber elterngeldrechtlich gegenüber anderen Ausfällen von Erwerbseinkommen nicht privilegiert zu werden (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, SozR 4-1100 Art 74 Nr 3).

Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass der Fall der Klägerin zu einer nennenswerten Gruppe vergleichbarer Fälle gehört, deren Existenz die Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung in atypischen Sonderfällen überschreiten könnte. Der Bemessungszeitraum hat sich bei der Klägerin vielmehr nur aufgrund des besonderen Umstands verschoben, dass sie ohne erkennbaren nennenswerten zeitlichen Aufwand während ihrer Elternzeit weiterhin dauerhaft Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bezogen hat. Insgesamt stehen damit die mit der Typisierung verbundenen Vorteile der Verwaltungsvereinfachung und -beschleunigung in einem angemessenen Verhältnis zur damit für die Klägerin verbundenen Härte (aA Graue/Diers, NZS 2015, S 777, 780 f).

c. Der Beklagte hat somit den Bemessungszeitraum für das Elterngeld der Klägerin zutreffend bestimmt. Gegen seine auf dieser Grundlage durchgeführte Elterngeldberechnung sowie die nach § 8 Abs 2 S 2 BEEG unter Widerrufsvorbehalt und gemäß § 8 Abs 3 S 1 Nr 3 BEEG vorläufig erfolgte Elterngeldbewilligung sind Bedenken weder vorgebracht noch sonst ersichtlich. Damit erweist sich der Elterngeldbescheid vom 15.10.2013 insgesamt als rechtmäßig. Die von der Klägerin dagegen erhobene Klage auf höheres Elterngeld war unter Aufhebung der stattgebenden Instanzurteile abzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 25. Februar 2015 aufgehoben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stade vom 17. Juli 2014 zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des der Klägerin zustehenden Elterngelds für ihren am 18.11.2013 geborenen Sohn L.

Die Klägerin war vor der Geburt ihres Sohnes hauptberuflich abhängig beschäftigt als Hebamme in einem Krankenhaus. Nebenberuflich nahm sie zum 1.11.2012 eine selbstständige Tätigkeit als Hebamme auf. In der Zeit vom 6.10.2013 bis 13.1.2014 befand sich die Klägerin im Mutterschutz und erhielt Mutterschaftsgeld einschließlich der ergänzenden Leistungen des Arbeitgebers. Nachgeburtlich nahm die Klägerin für zwei Jahre Elternzeit in Anspruch und übte keine Erwerbstätigkeit aus.

Ausweislich des Einkommensteuerbescheids für das Jahr 2012 vom 6.9.2013 verzeichnete die Klägerin infolge ihrer selbstständigen Nebentätigkeit einen Verlust von 1369 Euro. Im Jahr 2013 flossen der Klägerin aus ihrer selbstständigen Hebammentätigkeit 10 926,43 Euro zu unter Einbeziehung eines Teilbetrages in Höhe von 805,04 Euro aus November und Dezember 2013 bei zu berücksichtigenden Betriebsausgaben in Höhe von 2730,41 Euro.

Auf ihren Antrag hin bewilligte der beklagte Landkreis der Klägerin unter Anrechnung von Mutterschaftsgeld einschließlich des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld für den ersten Lebensmonat ihres Sohnes ohne Auszahlungsbetrag, für den zweiten Lebensmonat in Höhe von 120,16 Euro und für den dritten bis 12. Lebensmonat in Höhe von monatlich 931,19 Euro (Bescheid vom 3.3.2014; Widerspruchsbescheid vom 2.4.2014). Die Auszahlung erfolgte antragsgemäß nach § 4 Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) in jeweils zwei Teilbeträgen.

Die Klage, mit der die Klägerin geltend gemacht hat, dass die tatsächlich im Jahr 2013 erzielten Einkünfte aus selbstständiger Nebentätigkeit bei der Berechnung des Elterngeldes berücksichtigt werden müssten, hat das SG Stade mit Gerichtsbescheid vom 17.7.2014 abgewiesen, weil nach den gesetzlichen Vorgaben die 2012 von der Klägerin erzielten Einkünfte ausschlaggebend seien.

Das LSG hat auf die Berufung der Klägerin den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben und den Beklagten unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, der Klägerin für den zweiten Lebensmonat weitere 58,51 Euro Elterngeld und bezogen auf den dritten bis 12. Lebensmonat jeweils weitere 220,94 Euro Elterngeld zu gewähren. Zwar seien bei einer streng am Wortlaut des § 2b BEEG orientierten Auslegung nur die im Jahr 2012 erzielten Einkünfte zugrunde zu legen. Dies führe jedoch zu sachwidrigen Ergebnissen und trage damit den gesetzgeberischen Zielvorstellungen und den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht angemessen Rechnung. Die Einkünfte in dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes dürften nur dann herangezogen werden, wenn dies keine erheblichen Nachteile für den Berechtigten mit sich bringe. Die Grenze zu erheblichen Nachteilen sei jedenfalls dann überschritten, wenn sich bei Heranziehung des 12-Monatszeitraums vor dem Geburtsmonat ein mehr als 20 % höherer Elterngeldanspruch ergebe (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5). In diesem Fall seien § 2b Abs 2 und 3 BEEG teleologisch zu reduzieren. Andernfalls liege eine unzumutbare Härte vor, die von der gesetzgeberischen Kompetenz zur Typisierung nicht mehr gedeckt sei und gegen den Gleichheitssatz verstoße (Urteil vom 25.2.2015).

Mit seiner Revision macht der Beklagte geltend, die strikten gesetzlichen Regeln für die Ermittlung der Bemessungszeiträume dienten einer einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit, ohne dass eine Billigkeitsprüfung vorgesehen sei. Die Differenzierung zwischen Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit bei Gleichbehandlung aller selbstständigen Einkünfte halte im Hinblick auf das Ziel der Verwaltungsvereinfachung auch einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nach Maßgabe des Art 3 Abs 1 GG stand. Bei einer Güterabwägung zwischen Verwaltungsvereinfachung und möglichen Nachteilen für Elterngeldbezieher sei der erheblich höhere Verwaltungsaufwand für die Berechnung des Elterngelds auf der Grundlage von Gewinnermittlungen zu berücksichtigen. Das BEEG ziele nicht darauf ab, jedem Antragsteller das bestmögliche Elterngeld zu gewähren. Die vom LSG vorgeschlagene Lösung einer 20 %-Regelung laufe dem gesetzgeberischen Willen der Vollzugserleichterung entgegen. § 2b Abs 2 S 2 und Abs 3 S 2 BEEG ließen keinen Raum für weitere Ausnahmeregelungen aus Billigkeitsgründen. Das in Bezug genommene Urteil des BSG beziehe sich auf die alte Rechtslage, welche der Gesetzgeber bewusst geändert habe.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 25. Februar 2015 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stade vom 17. Juli 2014 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG in der angefochtenen Entscheidung, die sie für zutreffend hält.

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteils ist aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen die erstinstanzliche Entscheidung zurückzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

1. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF des Gesetzes zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008, BGBl I 444) festgelegte Grenze von 750 Euro. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage auf Gewährung höheren Elterngelds zulässig (§ 54 Abs 1 und 4, § 56 SGG).

2. Die Revision des Beklagten hat in der Sache Erfolg, die Klage ist unbegründet. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG auf die Berufung der Klägerin den Beklagten zu Unrecht verurteilt, höheres Elterngeld für den zweiten bis 12. Lebensmonat unter Berücksichtigung der im Jahr 2013 erzielten Einkünfte zu gewähren. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte ihr höheres Elterngeld auf der Grundlage eines anderen Bemessungszeitraums als des Kalenderjahres 2012 gewährt. Entsprechend ist der streitgegenständliche Bescheid des Beklagten vom 3.3.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.4.2014 rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

a) Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt die Klägerin die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG.

Entgegen der Ansicht des LSG hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte ihr Elterngeld gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG auch nach dem Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit bemisst, welches sie in den 12 Monaten vor dem Geburtsmonat ihres Sohnes erzielt hat. Vielmehr haben der Beklagte und das SG aufgrund des von der Klägerin erzielten Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit als Bemessungszeitraum zutreffend nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG iVm § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 EStG das Kalenderjahr 2012 zugrunde gelegt; für ein Absehen von dieser Regelung gibt es hier keine gesetzliche Grundlage.

Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG sind gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG die 12 Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes maßgeblich. Abweichend davon ist nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG stattdessen der steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich, der den Zeiträumen für die Gewinnermittlung aus selbstständiger Tätigkeit nach § 2b Abs 2 BEEG zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in den Zeiträumen nach Abs 1 oder Abs 2 der Vorschrift Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit hatte.

Diese Voraussetzungen für die Verlagerung des Bemessungszeitraums auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes erfüllte die Klägerin bereits deshalb, weil sie jedenfalls im Jahr 2013 und damit auch in den letzten 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihres Kindes L. positives Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2d Abs 1 BEEG hatte. Nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG hat der Beklagte deshalb zutreffend als Bemessungsgrundlage für das Elterngeld der Klägerin das Kalenderjahr 2012 herangezogen, das der letzte abgeschlossene steuerliche Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes war(§ 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 EStG iVm § 4a Abs 1 S 1 EStG).

c) Eine ungeschriebene Ausnahme von der eindeutigen gesetzlichen Anordnung des § 2b Abs 3 S 1 BEEG schließen der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes entgegen der Ansicht der Vorinstanz aus(vgl bereits Senatsentscheidung mit Urteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 8/15 R - juris RdNr 23 ff). Der Wortlaut der Norm - "ist" - eröffnet kein Ermessen. Vielmehr verpflichtet sie die Elterngeldbehörde in gebundener Entscheidung, den Bemessungszeitraum zu verschieben, wenn der Elterngeldberechtigte, wie die Klägerin, Mischeinkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit bezogen hat. Der Bemessungszeitraum des § 2b Abs 3 S 1 BEEG ist dann zwingend zugrunde zu legen. Als einzige Ausnahme von dieser Regel ermöglicht § 2b Abs 3 S 2 BEEG nur, den Bemessungszeitraum auf Antrag noch weiter in die Vergangenheit zu verschieben, wenn sich ansonsten Erwerbsrisiken verwirklichen würden, von denen das Gesetz Elterngeldberechtigte nach Sinn und Zweck des Elterngeldes ausnahmsweise freistellen will. Dies sind entsprechend den Voraussetzungen des § 2b Abs 1 S 2 BEEG die Einschränkungen oder der Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit während des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind, ein Beschäftigungsverbot wegen Schwangerschaft, eine schwangerschaftsbedingte Erkrankung sowie die Ableistung von Wehr- bzw Zivildienst. Selbst in diesen besonderen Konstellationen greift das Gesetz nicht auf den 12-Monatszeitraum vor dem Monat der Geburt zurück, den die Klägerin für den richtigen Bemessungszeitraum hält, sondern auf den vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Die genannte Aufzählung von Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Verschiebungstatbestands ist nach der gesetzlichen Systematik grundsätzlich abschließend. Sie lässt jedenfalls keinen Raum für die vom LSG angenommene, vom Gesetzeswortlaut aber nicht vorgesehene Verschiebung des Bemessungszeitraums auf den 12-Monatszeitraum vor dem Geburtsmonat. So hat der Senat zB auch bereits entschieden, dass eine elterngeldrechtliche Gleichbehandlung von Monaten der Elternzeit ohne Elterngeldbezug mit solchen des Elterngeldbezugs verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten ist, weil das Elterngeld teilweise als Einkommensersatzleistung ausgestaltet ist (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, SozR 4-1100 Art 74 Nr 3). Eine Analogie von Elternzeit ohne Elterngeldbezug mit den in § 2b Abs 1 S 1 BEEG genannten Ausnahmen scheitert überdies bereits an dem im konkreten Wortlaut zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers. Selbst in einer Elternzeit mit Elterngeldbezug bleiben nach Abs 1 S 2 Nr 1 der Vorschrift nur die Kalendermonate unberücksichtigt, in denen ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums nach § 6 S 2 BEEG (idF vom 10.9.2010) Elterngeld für ein älteres Kind bezogen wird.

Schließlich bestätigt die Entstehungsgeschichte der Norm des § 2b BEEG, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Bezug von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit zwingend zu einem Rückgriff auf einen steuerlichen Veranlagungszeitraum führen sollte, der für die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich ist. Der Gesetzgeber wollte damit bei Mischeinkünften eine Deckungsgleichheit der Bemessungszeiträume erreichen und vor allem die Einkommensermittlung und damit den Elterngeldvollzug durch Rückgriff auf Feststellungen der Steuerbehörden maßgeblich vereinfachen (vgl Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/1221 S 1; Beschlussempfehlung des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841, S 15 f, 21). Diese gesetzgeberische Absicht, die sich unmissverständlich im Gesetzeswortlaut niedergeschlagen hat, schließt die vom LSG vorgenommene teleologische Reduktion des § 2b Abs 3 S 1 BEEG aus(zu den Voraussetzungen allgemein: BSG Urteil vom 20.5.2014 - B 10 EG 9/13 R - BSGE 116, 54 = SozR 4-7837 § 2 Nr 28 RdNr 19 mwN; aA Schnell in Tillmanns/Mutschler, MuSchG und BEEG, 1. Aufl 2015, § 2b RdNr 20). Diese würde die Verwaltungsvereinfachung nicht nur aufheben, sondern in das Gegenteil verkehren (vgl Löbner/Tünz, SRa 2016, 41, 42).

Demgegenüber beruft sich das LSG für das von ihm gefundene Ergebnis zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Senats zur Vorgängervorschrift des § 2 Abs 8 BEEG aF(vgl in BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5). Dieser lag ein abweichender Gesetzeswortlaut und eine andere gesetzliche Systematik zugrunde. In der vom LSG in Bezug genommenen Entscheidung hatte der Senat an der Formulierung "… die … Erwerbstätigkeit" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG aF angesetzt und vor allem systematisch mit dem im Gesetz angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnis vom 12-Monatszeitraum und steuerlichem Veranlagungszeitraum argumentiert. Indes ermöglichen es weder Wortlaut noch Systematik von § 2b Abs 3 BEEG nF, bei Mischeinkünften überhaupt auf den 12-Monatszeitraum vor der Geburt zurückzugreifen. Das Gesetz erlaubt es lediglich, den Bemessungszeitraum unter den genannten, von der Klägerin ohnehin nicht erfüllten Voraussetzungen und auf Antrag auf den vorangegangenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zu verschieben. Fehlt es damit insgesamt an einem Auslegungsspielraum, um dem Gesetz das von der Klägerin gewünschte Ergebnis zu entnehmen, so schließt dies gleichzeitig die vom LSG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung aus (vgl zu den Voraussetzungen allgemein die Senatsentscheidung vom 5.5.2015 - B 10 KG 1/14 R - BSGE = SozR 4-5870 § 1 Nr 4 RdNr 34).

d) Schließlich braucht der Senat das Verfahren nicht auszusetzen und nach Art 100 Abs 1 S 1 GG dem BVerfG zur Entscheidung vorzulegen, weil er § 2b Abs 3 S 1 BEEG nicht für verfassungswidrig hält. Die Vorschrift verstößt insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG (vgl bereits ausführlich hierzu: Senatsentscheidung mit Urteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 8/15 R - juris RdNr 27 ff).

Die Regelungen des § 2b Abs 3 S 1 BEEG erweisen sich schließlich auch nicht insoweit als verfassungswidrig, als sie auch in besonders gelagerten Fällen wie dem der Klägerin greifen. Sie hat einerseits nur einen ganz geringen, relativ einfach zu ermittelnden Anteil ihrer Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt. Andererseits fällt ihr Elterngeld durch die Verschiebung des Bemessungszeitraums erheblich niedriger aus als auf der Grundlage des 12-Monatszeitraums vor der Geburt des Kindes. Auch diese atypische Konstellation ist von der Befugnis des Gesetzgebers zur typisierenden Regelung noch gedeckt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG darf der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 4/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 13 RdNr 38). Dafür müssen die Vorteile einer Typisierung - insbesondere die praktischen Erfordernisse der Verwaltung (vgl BVerfGE 9, 20, 31 f = SozR Nr 42 zu Art 3 GG A b 9 f; 63, 119, 128 = SozR 2200 § 1255 Nr 17 S 36)- im rechten Verhältnis zu den Härten stehen, die damit im Einzelfall und für die Gesamtheit der von der Norm Betroffenen verbunden sind (vgl Huster in Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art 3 RdNr 130 ff mwN, Stand VI/16). Dies setzt zunächst voraus, dass die tatsächliche Anknüpfung der Typisierung im Normzweck angelegt ist. Die dadurch bewirkten Härten dürfen sich zudem nur unter Schwierigkeiten vermeiden lassen und im Einzelfall nicht besonders schwer wiegen (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37). Zudem darf die Typisierung allgemein keine beachtliche Gruppe typischer Fälle, sondern nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle betreffen (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17 S 36, 38).

Nach diesen Vorgaben ist die Behandlung von Mischeinkünften, wie im Fall der Klägerin, verfassungsrechtlich nicht bedenklich. Die unterschiedliche Behandlung von Elterngeldberechtigten mit Einkünften nur aus nichtselbständiger Tätigkeit einerseits und solchen mit Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit und mit Mischeinkünften andererseits ist im Normzweck der Rationalisierung und Verwaltungsbeschleunigung angelegt. Ihn verfolgt das Gesetz unter anderem im Interesse aller Elterngeldberechtigten. Sie profitieren insgesamt davon, wenn das Elterngeld aufgrund der Verwaltungsvereinfachung beschleunigt berechnet und ausgezahlt wird. Die mit dieser Vereinfachung in Fällen wie dem der Klägerin verbundenen Härten ließen sich nicht vermeiden, ohne das ua maßgeblich mit § 2b BEEG verfolgte Konzept der Verwaltungsvereinfachung weitgehend aufzugeben. Denn würde der Gesetzgeber die Behandlung von Mischeinkünften an die Überschreitung bestimmter Schwellenwerte - wie etwa die von den Vorinstanzen gewählte 20 %-Grenze - knüpfen und Ausnahmen in Härtefällen zulassen, würde dies oftmals aufwändige Vergleichsberechnungen der Elterngeldbehörden erfordern. Dies würde den vom Gesetz erstrebten Rationalisierungseffekt zugunsten von Verwaltung und Elterngeldberechtigten weitgehend zunichtemachen oder sogar in sein Gegenteil verkehren (Löbner/Tünz, SRa 2016, 41, 42).

Die mit der Typisierung in § 2b Abs 3 S 1 BEEG vorgenommene Härte wiegt für die Klägerin auch nicht besonders schwer. Sie wird dadurch nicht vom Elterngeldbezug ausgeschlossen, sondern erhält Ausgleich für ihr entfallendes Einkommen im Bemessungszeitraum in Höhe der gesetzlichen Ersatzrate. Die Klägerin erhält weniger Elterngeld als erwartet, weil sie sich entschieden hatte, im für ihr Elterngeld maßgeblichen Bemessungszeitraum des Kalenderjahrs 2012 nebenberuflich eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, aus der sich zunächst Verluste realisiert haben und sich erst im Jahr 2013 Gewinne ergaben. Diese mit dem Risiko einer selbstständigen Tätigkeit verbundene vorübergehende Verringerung von Erwerbseinkommen braucht aber elterngeldrechtlich gegenüber anderen Ausfällen von Erwerbseinkommen nicht privilegiert zu werden (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, SozR 4-1100 Art 74 Nr 3). Es ist nicht ersichtlich, dass der Fall der Klägerin zu einer nennenswerten Gruppe vergleichbarer Fälle gehört, deren Existenz die Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung in atypischen Sonderfällen überschreiten könnte. Der Bemessungszeitraum hat sich bei der Klägerin vielmehr nur aufgrund des atypischen Umstands verschoben, dass sie in den letzten 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihres Kindes Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bezogen hat. Insgesamt stehen damit die mit der Typisierung verbundenen Vorteile der Verwaltungsvereinfachung und -beschleunigung in einem angemessenen Verhältnis zur damit für die Klägerin verbundenen Härte (aA Graue/Diers, NZS 2015, 777, 780 f).

Der Beklagte hat somit die Bemessungsgrundlage für das Elterngeld der Klägerin zutreffend gewählt. Gegen seine auf dieser Grundlage durchgeführte Elterngeldberechnung sind Bedenken ansonsten weder erhoben noch sonst ersichtlich. Damit erweist sich sein Elterngeldbescheid insgesamt als rechtmäßig. Die dagegen gerichtete Anfechtungs- und Leistungsklage der Klägerin war daher unter Aufhebung des stattgebenden LSG-Urteils unbegründet und führt zur erfolgreichen Revision des Beklagten.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 23. April 2015 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Die Beteiligten streiten über den richtigen Bemessungszeitraum und die Höhe des Elterngelds für die am 15.11.2013 geborene Tochter der Klägerin.

Die Klägerin ist Finanzbeamtin. Nach der Geburt ihres ersten Kindes am 28.10.2011 bezog sie bis zum 27.10.2012 Elterngeld. Daneben übte sie ein halbes Jahr lang - vom 1.4. bis 20.10.2012 - eine gewerbliche Tätigkeit als Vertreterin für Tupperware aus, erzielte damit aber nur negative Einkünfte (Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2012).

Nachdem die Klägerin aus ihrer ersten Elternzeit in ihren Beruf zurückgekehrt war, arbeitete sie wieder als Finanzbeamtin. Zudem war sie nebenberuflich geringfügig abhängig beschäftigt. Im November 2013 gebar sie ihr zweites Kind.

Die Beklagte bewilligte der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihres zweiten Kindes in Höhe von 152,32 Euro für den 2. und je 1180,44 Euro für den 3. bis 12. Monat (Bescheid vom 6.2.2014). Dabei rechnete sie beamtenrechtliche Bezüge in der Zeit des Beschäftigungsverbotes nach der Entbindung an. Als Bemessungszeitraum legte die Beklagte das Kalenderjahr 2011 zugrunde.

Mit ihrem Widerspruch verlangte die Klägerin stattdessen, als Bemessungszeitraum die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes heranzuziehen.

Die Beklagte wies den Widerspruch zurück. Wegen der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin im Jahr 2012, dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum, sei als Bemessungszeitraum grundsätzlich das Kalenderjahr 2012 maßgeblich. Da die Klägerin aber im Jahr 2012 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen habe, sei zu ihren Gunsten der Veranlagungszeitraum für das Jahr 2011 zugrunde gelegt worden (Widerspruchsbescheid vom 10.3.2014).

Das SG hat die Klage abgewiesen. Dass die Klägerin im Jahr 2012 lediglich negative Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erzielt habe, hindere nicht die Anwendung des § 2b Abs 3 BEEG (Gerichtsbescheid vom 14.5.2014).

Das LSG hat den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben und die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom 15.11.2013 bis 14.11.2014 höheres Elterngeld unter Zugrundelegung des in den Monaten November 2012 bis Oktober 2013 erzielten Einkommens zu gewähren. § 2b Abs 3 S 1 BEEG sei nicht anzuwenden, weil die Klägerin im Kalenderjahr 2012 lediglich negative Einkünfte erzielt habe(Verweis auf B 10 EG 2/12 R, B 10 EG 4/13 R zu § 2 Abs 9 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006 - BGBl I 2748). Der Gesetzeszweck einer Verwaltungsvereinfachung gelte nicht uneingeschränkt, sondern nur in Fällen, in denen die Bezugnahme auf den letzten Veranlagungszeitraum typischerweise zu sachgerechten Ergebnissen führe. Er werde nicht vereitelt, wenn sich ohne weitere Ermittlungen unmittelbar aus dem Steuerbescheid ergebe, dass aus der selbstständigen Arbeit nur Verluste erzielt worden seien, und in diesen Fällen auf die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes als Bemessungszeitraum zurückgegriffen werde (Urteil vom 23.4.2015).

Mit ihrer Revision macht die Beklagte geltend, § 2b Abs 2 S 2 und Abs 3 S 2 BEEG ließen keinen Raum für weitere Ausnahmeregelungen aus Billigkeitsgründen. Die vom LSG vorgeschlagene Lösung stehe im Widerspruch zum Wortlaut der Norm und zum gesetzgeberischen Ziel der Verwaltungsvereinfachung. Dieses würde verfehlt, wenn bereits bei der Festlegung des Bemessungszeitraums eine aufwändige Gewinnermittlung erforderlich wäre. Das in Bezug genommene Urteil des BSG beziehe sich auf die alte Rechtslage und sei auf die Neuregelung des § 2b BEEG nicht übertragbar.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 23. April 2015 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 14. Mai 2014 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG, die sie für zutreffend hält.

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

1. Streitgegenstand ist der Elterngeldbescheid der Beklagten vom 6.2.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.3.2014. Die Klägerin wendet sich dagegen zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage auf Gewährung höheren Elterngelds (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG), die sich auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG richtet(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 2/13 R - Juris).

2. Die Revision der Beklagten hat im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits Erfolg. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (dazu 3.). Sie kann jedoch nicht verlangen, dass die Beklagte das Elterngeld nach Maßgabe ihres Einkommens in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres Kindes bemisst. Die Beklagte hat bei der Bemessung des Elterngelds der Klägerin vielmehr zu Recht deren Einkünfte aus einem vorangegangenen Kalenderjahr zugrunde gelegt (dazu 4.). Für eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Beklagte den Bemessungszeitraum zu Recht vom Steuerjahr 2012 auf das Steuerjahr 2011 verschoben hat, fehlen jedoch Feststellungen (dazu 5.).

3. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen, weil sie im Anspruchszeitraum die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG(in der Ursprungsfassung vom 5.12.2006 - BGBl I 2748 - aF -) erfüllt hat. Nach den für den Senat gemäß § 163 SGG bindenden Feststellungen des LSG hatte sie im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit ihrer Tochter, die sie selbst betreute und erzog, und übte zumindest keine volle Erwerbstätigkeit iS von § 1 Abs 6 BEEG aus.

4. Entgegen der Ansicht des LSG kann die Klägerin jedoch nicht verlangen, dass die Beklagte das Elterngeld nach § 2b Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 - BGBl I 1878) nach Maßgabe ihres Einkommens in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres Kindes - von November 2012 bis Oktober 2013 - bemisst. Vielmehr hat die Beklagte als Bemessungszeitraum zutreffend nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG iVm § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 Einkommensteuergesetz (EStG) einen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde gelegt.

a) Gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG wird das Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich gemäß § 2 Abs 1 S 3 BEEG nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG(Nr 1) sowie Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG(Nr 2), die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b BEEG oder in Monaten der Bezugszeit nach § 2 Abs 3 BEEG hat.

b) Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG vor der Geburt sind nach § 2b Abs 1 S 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Abweichend davon ist nach § 2b Abs 3 S 1 2. Alt BEEG der steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich, der den Gewinnermittlungszeiträumen nach § 2b Abs 2 BEEG zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in diesen Zeiträumen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte.

Diese Voraussetzungen für die Zurückverlagerung des Bemessungszeitraums erfüllt die Klägerin, weil sie im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes - dem Jahr 2012 - als Tupperware-Beraterin Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wenn auch negative, und damit Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte.

c) Die rechtliche Einordnung der früheren Tätigkeit der Klägerin als Tupperware-Beraterin als Gewerbebetrieb und damit als selbstständige Erwerbstätigkeit ist zwischen den Beteiligten zu Recht nicht umstritten. Bei der Tätigkeit als Tupperware-Beraterin handelt es sich um eine selbstständige nachhaltige Betätigung, welche die Klägerin mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternahm und die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellte (vgl § 15 Abs 2 S 1 EStG). Die Klägerin erbrachte persönlichen Arbeitseinsatz, trug Unternehmerrisiko und zeigte auch Unternehmerinitiative (vgl hierzu BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - Juris). Bei Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des Steuerrechts handelt es sich elterngeldrechtlich um Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (vgl BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 5 und 28).

d) Damit ist der Anwendungsbereich des § 2b Abs 3 BEEG eröffnet. Dieser stellt darauf ab, ob die elterngeldberechtigte Person in den Zeiträumen nach § 2b Abs 1 BEEG (dh grundsätzlich den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes) oder Abs 2 BEEG (dh den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes oder - in bestimmten Fällen - die dem diesen Ereignissen vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde liegen) Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte(§ 2b Abs 3 S 1 BEEG; zu den alternativ maßgeblichen Zeiträumen auch BSG Urteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 4/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR).

Anders als die Vorinstanz annimmt, sind von dem Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" iS des § 2b Abs 3 BEEG auch negative Einkommensbeträge erfasst. Das folgt aus Wortlaut (aa), Systematik (bb) sowie vor allem Sinn und Zweck der Vorschrift, wie er sich aus ihrer Entstehungsgeschichte ergibt (cc). Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen nicht (dd).

(aa) Der Wortlaut von § 2b Abs 3 BEEG stellt darauf ab, ob die berechtigte Person Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte, nicht aber darauf, ob aus dieser Erwerbstätigkeit ein Gewinn erzielt worden ist. Anders als § 2d Abs 1 BEEG idF vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) spricht § 2b Abs 3 BEEG nicht von Gewinneinkünften und anders als in § 2 Abs 1 S 3 iVm § 2d Abs 1 BEEG auch nicht von positiven Einkünften, sondern allgemein von Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Dem Einkommensbegriff des BEEG liegt der steuerrechtliche Einkommensbegriff zugrunde (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/2785 S 37; BR-Plenarprotokoll 827 vom 3.11.2006 S 336; BT-Plenarprotokoll 17/184 S 22068; Beschlussempfehlung und Bericht des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/9841 S 18). Im Einkommensteuerrecht ist das Einkommen der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen (§ 2 Abs 4 EStG in der - durch spätere Änderungen des § 2 EStG unberührten - Fassung vom 8.10.2009, BGBl I 3366). Dabei ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs 3 EStG der Gesamtbetrag der Einkünfte die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Abs 3 EStG. Bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit sind Einkünfte der Gewinn iS der §§ 4 bis 7k und 13a EStG(§ 2 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG in der - durch spätere Änderungen des § 2 EStG unberührten - Fassung vom 8.12.2010, BGBl I 1768). Gemäß § 4 Abs 1 S 1 EStG ist Gewinn der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. Bei Land- und Forstwirten und bei Gewerbetreibenden ist der Gewinn nach dem Wirtschaftsjahr zu ermitteln (§ 4a Abs 1 S 1 EStG). Wirtschaftsjahr ist bei Gewerbetreibenden, deren Firma nicht im Handelsregister eingetragen ist, das Kalenderjahr (§ 4a Abs 1 S 2 Nr 2 und 3 EStG).

Da der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres auch negativ sein kann, wenn das Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres geringer ausfällt als das Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, kann der Gewinn iS des § 4 Abs 1 S 1 EStG auch negativ sein (sog negativer Gewinn, Verlust). Damit können auch die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG negativ sein. Infolgedessen kann einkommensteuerrechtlich auch das Einkommen iS des § 2 Abs 4 EStG negativ sein (sog Negativeinkommen). Dies gilt wegen der engen Bindung des Elterngeldrechts an das Steuerrecht auch im Rahmen des § 2b BEEG für die Bestimmung des Bemessungszeitraums.

(bb) Systematische Erwägungen stehen dieser Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 BEEG nicht entgegen. Zwar regelt § 2d Abs 1 BEEG, dass die monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit (Gewinneinkünfte), vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f BEEG, das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ergibt. Diese Vorschrift ist jedoch nicht als Legaldefinition zu verstehen, die bereits in die Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b Abs 2, Abs 3 BEEG Eingang finden soll, denn der Gesetzgeber hat die Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b BEEG von der Berechnung der Höhe des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum nach §§ 2c, 2d BEEG systematisch getrennt. Der Elterngeldanspruch wird in drei Stufen ermittelt. Zunächst ist der Bemessungszeitraum zu bestimmen, dh der Zwölfmonatszeitraum oder der abgeschlossene steuerliche Veranlagungszeitraum, in dem die berechtigte Person dasjenige Einkommen aus Erwerbstätigkeit hatte, welches die Grundlage für die Berechnung der prozentualen Elterngeldleistung bildet (§ 2b BEEG). Anschließend wird die Höhe des Einkommens aus nichtselbstständiger bzw selbstständiger Erwerbstätigkeit berechnet, welches die berechtigte Person im zuvor festgelegten Bemessungszeitraum hatte (§§ 2c, 2d BEEG). Ein Verlustausgleich zwischen verschiedenen Einkunftsarten - sog vertikaler Verlustausgleich - findet dabei nicht statt (s insbesondere BT-Drucks 16/2785 S 37 linke Spalte unten zu § 2; Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 1 BEEG RdNr 85 mwN, § 2 RdNr 21; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, § 2 BEEG RdNr 56). Schließlich sind ggf andere Einnahmen anzurechnen (§ 3 BEEG).

Das gesetzliche Anspruchssystem unterscheidet demnach eindeutig zwischen der Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b BEEG und der Berechnung der Höhe des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum nach §§ 2c, 2d BEEG. Erst nachdem auf der ersten Stufe der Bemessungszeitraum bestimmt worden ist, kann auf der zweiten Stufe die Höhe des maßgeblichen Bemessungseinkommens vor der Geburt des Kindes berechnet werden. Aus diesem Grund ist der Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 S 1 BEEG nicht deckungsgleich mit demjenigen in § 2d Abs 1 BEEG.

Wollte man dagegen bereits bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums eine Prüfung verlangen, ob die berechtigte Person positive Einkünfte hatte, wäre diese Vorschrift - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - kaum sachgerecht zu handhaben. Die Ermittlung der Einkünfte muss sich auf einen Zeitraum beziehen, der im Rahmen des § 2b BEEG erst festgelegt wird. Dafür ist nach dieser Vorschrift zunächst festzustellen, ob die berechtigte Person Einkommen (nur) aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, (nur) aus selbstständiger Erwerbstätigkeit oder aus beiden Erwerbstätigkeiten hat (sog Mischeinkünfte). Dabei reicht es aus, dass das Einkommen der Art nach aus einer der genannten Erwerbstätigkeiten herrührt. Ein Bemessungszeitraum ließe sich bei alleinigem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit nach neuem Recht überhaupt nicht mehr festlegen, wenn es bereits an dieser Stelle auf Gewinneinkünfte ankäme.

(cc) Vor allem aber spricht der Sinn und Zweck der Regelung, wie er sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt, für die vom Senat befürwortete Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 BEEG.

Die Vorläuferregelung des § 2 Abs 9 S 1 BEEG aF traf Regelungen sowohl zur Bestimmung des Bemessungszeitraums als auch zur Berechnung der Höhe des Einkommens im Bemessungszeitraum. Mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) hat der Gesetzgeber § 2 BEEG zur besseren Lesbarkeit und Verständlichkeit neu strukturiert. Dabei wurden die Regelungen des bisherigen § 2 Abs 7 bis 9 BEEG im Wesentlichen in die neu eingefügten Vorschriften der §§ 2b bis 2f BEEG überführt(BT-Drucks 17/9841 S 17). Es erfolgte eine Trennung der Regelungen zur Bestimmung des Bemessungszeitraums einerseits (§ 2b Abs 3 BEEG) und zur Berechnung der Höhe des Einkommens im Bemessungszeitraum andererseits (§ 2d BEEG). Der in § 2 Abs 9 S 1 BEEG aF verwendete Begriff des "Gewinns" fand dabei nur Eingang in den § 2d BEEG, nicht aber in den § 2b Abs 3 BEEG. Die Bestimmung des Bemessungszeitraums hängt somit nicht mehr davon ab, ob die berechtigte Person aus ihrer Erwerbstätigkeit Gewinn erzielt hat, sondern nur davon, ob sie Einkommen (nur) aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit (§ 2b Abs 1 BEEG), (nur) aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (§ 2b Abs 2 BEEG)oder sowohl aus nichtselbstständiger als auch aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte (§ 2b Abs 3 BEEG). Das zuvor bestehende hierarchische Regel-Ausnahme-Verhältnis bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums für Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit mit dem Zwölfmonatszeitraum als Regel und dem letzten Veranlagungszeitraum als Ausnahme hat der Gesetzgeber ersatzlos entfallen lassen (BSG Urteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 8/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-7837 § 2b Nr 1, Juris). Daher ist im Regelungsgefüge des § 2b BEEG ein Einkommen der Art nach gemeint, dh ein Einkommen aus nichtselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, und nicht ein Positiveinkommen(aA Löbner/Tünz, SRa 2016, 41, 43). Aus den genannten Gründen findet die vom Senat zu § 2 Abs 9 BEEG aF entwickelte Rechtsprechung(vgl hierzu BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - mwN; BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30) entgegen der Ansicht des LSG auf § 2b Abs 3 BEEG keine Anwendung mehr. Dies entspricht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 hat er auf den gegenüber dem Vollzug des früheren Bundeserziehungsgelds stark angestiegenen Verwaltungsaufwand für den Vollzug des Elterngelds reagiert (BT-Drucks 17/9841 S 1). Die Komplexität der neuen Leistung, insbesondere die aufwändige Einkommensermittlung, habe die Verwaltungen der Länder in unvertretbar hohem Maße belastet. Dies habe zu Wartezeiten geführt, welche die Zielsetzung der Leistung in Frage gestellt hätten, das weggefallene Erwerbseinkommen zu ersetzen (BR-Drucks 884/1/09 S 2). Um die Leistung weiterhin zeitnah zur Geburt an die Familien erbringen zu können, bedurfte es entweder der Bereitstellung erheblicher personeller Kapazitäten in der Verwaltung oder einer Vereinfachung des Vollzugs des Elterngelds (BT-Drucks 17/9841 S 1). Das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 zielte auf eine erhebliche Vereinfachung des Vollzugs des Elterngelds ab, bei der der Charakter der Leistung gewahrt und Mehrausgaben vermieden werden (BR-Drucks 884/1/09 S 2). Zu diesem Zweck wurde eine Berechnung des Nettoeinkommens mittels pauschaler Abgabensätze und fiktiver Steuern (fiktive Nettoberechnung) eingeführt, durch die eine deutliche Verringerung der aus den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen zu bewertenden und zu übernehmenden Positionen erreicht werden sollte (BT-Drucks 17/9841 S 1; BR-Drucks 884/1/09 S 2). Der Bezug von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit sollte zwingend zu einem Rückgriff auf einen steuerlichen Veranlagungszeitraum führen, der für die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich ist. Der Gesetzgeber wollte damit bei Mischeinkünften eine Deckungsgleichheit der Bemessungszeiträume erreichen und vor allem die Einkommensermittlung und damit den Elterngeldvollzug durch Rückgriff auf Feststellungen der Steuerbehörden maßgeblich vereinfachen (vgl Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/1221 S 1; Beschlussempfehlung und Bericht des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841 S 15 f, 21). Das elterngeldrechtliche Einkommen sollte weiterhin in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt werden (Beschlussempfehlung und Bericht des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841 S 18). Diese Orientierung am Einkommensteuerrecht betrifft sowohl den Einkommensbegriff als auch den Zeitraum, dem das Bemessungsentgelt entnommen wird (Dau im Rahmen einer öffentlichen Anhörung des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Wortprotokoll 17/65 S 13).

Dem erklärten Willen des Gesetzgebers lassen sich somit für die vorliegende Rechtsfrage zwei Kernaussagen entnehmen: Erstens dient das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 im Allgemeinen und die Kollisionsregel (Ismer/Luft/Schachameyer, NZS 2013, 327, 333; Graue in Böttcher/Graue, BEEG, 5. Aufl 2016, § 2b BEEG RdNr 1, 7) des § 2b Abs 3 S 1 BEEG im Besonderen der Verwaltungsvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung. Dabei soll sich - zweitens - sowohl der Einkommensbegriff als auch der Bemessungszeitraum am Einkommensteuerrecht orientieren.

Die vom erkennenden Senat angewendete weite Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" im Rahmen des § 2b Abs 3 BEEG, die auch Negativeinkünfte einbezieht, dient diesen Zwecken. Wie ausgeführt, versteht auch das Einkommensteuerrecht Einkommen als den (um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen verminderten) Gesamtbetrag der Einkünfte, der auch negativ sein kann. Zum anderen fördert die Anwendung des § 2b Abs 3 BEEG auf sämtliche Sachverhalte, in denen eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde, grundsätzlich eine weitergehende Verwaltungsvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung, als sie bei einer engen Begriffsauslegung erzielt würde.

Auch wenn im vorliegenden Fall der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verwaltungsvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung durch ein Abstellen auf den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum weniger Gewicht zukommt, weil sich die Einkünfte der Klägerin aus selbstständiger Tätigkeit anhand ihres Steuerbescheids ohnehin leicht ermitteln ließen, sind bei der Gesetzesauslegung stets auch die weiteren Sachverhaltskonstellationen im Blick zu behalten, in denen sich dieselbe Rechtsfrage stellt. Konkret sind etwa die Fälle zu beachten, in denen die selbstständige Erwerbstätigkeit - anders als bei der Klägerin - in den zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes noch ausgeübt worden ist. In diesen Fällen liegt für diesen Zeitraum regelmäßig noch kein Einkommensteuerbescheid vor. Eine enge Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" könnte in solchen Konstellationen dazu führen, dass die Elterngeldstelle - mangels positiven Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum - die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes als Bemessungszeitraum feststellen und für diesen Zeitraum - mangels Einkommensteuerbescheides - erneut eine aufwändige Gewinnermittlung durchführen müsste (vgl § 2d Abs 2 S 2, Abs 3 BEEG). Um demgegenüber in diesen Fällen der gesetzgeberischen Zielsetzung des § 2b Abs 3 BEEG möglichst nahezukommen, ist der Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" im Rahmen dieser Vorschrift weit auszulegen.

(dd) Dieser weiten Begriffsauslegung stehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen. Insbesondere verstößt sie nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. § 2b Abs 3 BEEG trifft eine typisierende Regelung, weil die Vorschrift bei der Festlegung des Bemessungszeitraums für das Elterngeld die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit unabhängig davon gleich behandelt, ob daraus positive Einkünfte erwirtschaftet werden oder nicht. Zwar fällt auch eine solche Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem in den Schutzbereich des Gleichheitssatzes aus Art 3 Abs 1 GG und bedarf daher der Rechtfertigung durch hinreichend gewichtige Gründe (vgl BVerfG Beschluss vom 12.10.2010 - 1 BvL 14/09 - BVerfGE 127, 263, 280). Nach der Rechtsprechung des BSG und des BVerfG darf der Gesetzgeber insoweit aber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen(BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 4/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 13; BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 18). Die mit der Typisierung verbundene Belastung ist hinzunehmen, wenn die durch sie eintretenden Härten oder Ungerechtigkeiten nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und nicht nur eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle(BVerfGE 9, 20, 31; BVerfGE 26, 265, 275 f; BVerfGE 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17 S 36, 38). Zudem dürfen die mit der Typisierung einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar sein (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37) . Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht.

Auch wenn die Anwendung des § 2b Abs 3 S 1 BEEG im konkreten Fall zu keiner weitergehenden Vereinfachung des Elterngeldvollzugs führt, erweist sie sich nach diesen Vorgaben nicht als unverhältnismäßig. Die mit der gesetzlichen Regelung in Fällen wie dem der Klägerin verbundenen Härten ließen sich nur unter Schwierigkeiten vermeiden. Denn eine enge Auslegung des Einkommensbegriffs im Rahmen von § 2b Abs 3 BEEG würde in ähnlichen Konstellationen - wie unter 4 d) cc) erläutert - bereits bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums eine aufwändige Gewinnermittlung erforderlich machen. Dies würde den vom Gesetzgeber angestrebten, legitimen Vereinfachungseffekt zugunsten von Verwaltung und Elterngeldberechtigten weitgehend aufheben.

Die mit der gesetzlichen Regelung für die Klägerin verbundene Härte wiegt für sie auch nicht besonders schwer. Sie wird nicht vom Elterngeldbezug ausgeschlossen, sondern bezieht ihr Elterngeld lediglich auf Grundlage ihres Einkommens in einem anderen Bemessungszeitraum. Zwar erhält die Klägerin dadurch weniger Elterngeld als erwartet, weil sie in den Jahren 2011 und 2012 - anders als in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres zweiten Kindes - noch keine nebenberufliche nichtselbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte. Die angestrebte Optimierung des Elterngeldanspruchs durch Aufnahme weiterer Erwerbstätigkeiten vor der Geburt mag ein nachvollziehbares Ziel der berechtigten Person sein, braucht aber nicht höher gewichtet werden als die praktischen Erfordernisse der Verwaltung.

Die Klägerin gehört auch nicht zu einer nennenswerten Gruppe vergleichbarer Elterngeldbezieher, deren Existenz die Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung in atypischen Sonderfällen überschreiten könnte. Der Bemessungszeitraum hat sich bei der Klägerin vielmehr nur deshalb verschoben, weil sie im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes neben ihrer hauptberuflichen nichtselbstständigen Tätigkeit einer - danach wieder aufgegebenen - gewerblichen Tätigkeit nachgegangen ist und damit nur Verluste erzielt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass eine derartige ungewöhnliche Konstellation eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, eigenständige Gruppe typischer Fälle ausmacht. Vielmehr geht die Verschiebung des Bemessungszeitraums vom Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat des Kindes zurück auf die maßgeblichen steuerlichen Veranlagungszeiträume nicht zwingend mit einem niedrigeren Bemessungseinkommen einher. Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit sind bereits ihrer Natur nach nicht so stet und vorhersehbar wie solche aus nichtselbstständiger Tätigkeit. Zudem können sie von den Berechtigten regelmäßig leichter beeinflusst werden.

5. Für eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Beklagte den Bemessungszeitraum zu Recht vom Steuerjahr 2012 auf das Steuerjahr 2011 verschoben hat, fehlen jedoch tatsächliche Feststellungen.

Zwar sieht § 2b Abs 3 S 2 BEEG vor, § 2b Abs 2 S 2 BEEG mit der zusätzlichen Maßgabe anzuwenden, dass für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt der vorangegangene steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich ist, wenn im Bemessungszeitraum nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG die Voraussetzungen des § 2b Abs 1 S 2 BEEG vorgelegen haben. Dies ist vorliegend der Fall, denn die Klägerin hatte in der Zeit vom 1.1. bis 27.10.2012 Elterngeld bezogen (vgl § 2b Abs 1 S 2 Nr 1 BEEG). Ihr Einkommen im Jahr 2012 war dadurch niedriger als ihr Einkommen im Jahr 2011, in dem sie Elterngeld und beamtenrechtliche Bezüge in der Zeit des Mutterschutzes bezogen hatte. Deshalb erhielte die Klägerin ein höheres Elterngeld, wenn das Jahr 2011 als Bemessungszeitraum zugrunde gelegt würde.

Jedoch setzt die Anwendung des § 2b Abs 3 S 2 BEEG einen entsprechenden Antrag der berechtigten Person voraus. § 2b Abs 3 S 2 BEEG nimmt ausdrücklich auf § 2b Abs 2 S 2 BEEG Bezug ("mit der zusätzlichen Maßgabe"), der dieses Erfordernis statuiert("auf Antrag"; vgl auch Wiegand, BEEG, § 2b BEEG RdNr 13; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 2b BEEG RdNr 15; Grösslein-Weiß in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Synopse § 2 aF/§§ 2a-2f nF BEEG S 729 unten; Helmke, Familienleistungsausgleich, Kommentar, § 2b BEEG RdNr 37 f; Graue in Böttcher/Graue, BEEG, 5. Aufl 2016, § 2b BEEG RdNr 8; Schnell in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG, § 2b BEEG RdNr 22 f). Mit dem Antragserfordernis will das Gesetz unbillige Härten durch eine schematische Verschiebung des Bemessungszeitraums vermeiden.

Feststellungen dazu, ob die Klägerin einen solchen Antrag gestellt hat, hat das LSG nicht getroffen. Wie sich aus § 163 SGG ergibt, kann das Revisionsgericht die fehlenden Feststellungen hier - wie im gesetzlichen Regelfall - nicht selbst nachholen. Die Sache war daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen, dem auch die Kostenentscheidung vorbehalten bleibt.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 23. April 2015 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Die Beteiligten streiten über den richtigen Bemessungszeitraum und die Höhe des Elterngelds für die am 15.11.2013 geborene Tochter der Klägerin.

Die Klägerin ist Finanzbeamtin. Nach der Geburt ihres ersten Kindes am 28.10.2011 bezog sie bis zum 27.10.2012 Elterngeld. Daneben übte sie ein halbes Jahr lang - vom 1.4. bis 20.10.2012 - eine gewerbliche Tätigkeit als Vertreterin für Tupperware aus, erzielte damit aber nur negative Einkünfte (Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2012).

Nachdem die Klägerin aus ihrer ersten Elternzeit in ihren Beruf zurückgekehrt war, arbeitete sie wieder als Finanzbeamtin. Zudem war sie nebenberuflich geringfügig abhängig beschäftigt. Im November 2013 gebar sie ihr zweites Kind.

Die Beklagte bewilligte der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihres zweiten Kindes in Höhe von 152,32 Euro für den 2. und je 1180,44 Euro für den 3. bis 12. Monat (Bescheid vom 6.2.2014). Dabei rechnete sie beamtenrechtliche Bezüge in der Zeit des Beschäftigungsverbotes nach der Entbindung an. Als Bemessungszeitraum legte die Beklagte das Kalenderjahr 2011 zugrunde.

Mit ihrem Widerspruch verlangte die Klägerin stattdessen, als Bemessungszeitraum die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes heranzuziehen.

Die Beklagte wies den Widerspruch zurück. Wegen der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin im Jahr 2012, dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum, sei als Bemessungszeitraum grundsätzlich das Kalenderjahr 2012 maßgeblich. Da die Klägerin aber im Jahr 2012 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen habe, sei zu ihren Gunsten der Veranlagungszeitraum für das Jahr 2011 zugrunde gelegt worden (Widerspruchsbescheid vom 10.3.2014).

Das SG hat die Klage abgewiesen. Dass die Klägerin im Jahr 2012 lediglich negative Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erzielt habe, hindere nicht die Anwendung des § 2b Abs 3 BEEG (Gerichtsbescheid vom 14.5.2014).

Das LSG hat den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben und die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom 15.11.2013 bis 14.11.2014 höheres Elterngeld unter Zugrundelegung des in den Monaten November 2012 bis Oktober 2013 erzielten Einkommens zu gewähren. § 2b Abs 3 S 1 BEEG sei nicht anzuwenden, weil die Klägerin im Kalenderjahr 2012 lediglich negative Einkünfte erzielt habe(Verweis auf B 10 EG 2/12 R, B 10 EG 4/13 R zu § 2 Abs 9 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006 - BGBl I 2748). Der Gesetzeszweck einer Verwaltungsvereinfachung gelte nicht uneingeschränkt, sondern nur in Fällen, in denen die Bezugnahme auf den letzten Veranlagungszeitraum typischerweise zu sachgerechten Ergebnissen führe. Er werde nicht vereitelt, wenn sich ohne weitere Ermittlungen unmittelbar aus dem Steuerbescheid ergebe, dass aus der selbstständigen Arbeit nur Verluste erzielt worden seien, und in diesen Fällen auf die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes als Bemessungszeitraum zurückgegriffen werde (Urteil vom 23.4.2015).

Mit ihrer Revision macht die Beklagte geltend, § 2b Abs 2 S 2 und Abs 3 S 2 BEEG ließen keinen Raum für weitere Ausnahmeregelungen aus Billigkeitsgründen. Die vom LSG vorgeschlagene Lösung stehe im Widerspruch zum Wortlaut der Norm und zum gesetzgeberischen Ziel der Verwaltungsvereinfachung. Dieses würde verfehlt, wenn bereits bei der Festlegung des Bemessungszeitraums eine aufwändige Gewinnermittlung erforderlich wäre. Das in Bezug genommene Urteil des BSG beziehe sich auf die alte Rechtslage und sei auf die Neuregelung des § 2b BEEG nicht übertragbar.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 23. April 2015 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 14. Mai 2014 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG, die sie für zutreffend hält.

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

1. Streitgegenstand ist der Elterngeldbescheid der Beklagten vom 6.2.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.3.2014. Die Klägerin wendet sich dagegen zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage auf Gewährung höheren Elterngelds (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG), die sich auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG richtet(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 2/13 R - Juris).

2. Die Revision der Beklagten hat im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits Erfolg. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (dazu 3.). Sie kann jedoch nicht verlangen, dass die Beklagte das Elterngeld nach Maßgabe ihres Einkommens in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres Kindes bemisst. Die Beklagte hat bei der Bemessung des Elterngelds der Klägerin vielmehr zu Recht deren Einkünfte aus einem vorangegangenen Kalenderjahr zugrunde gelegt (dazu 4.). Für eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Beklagte den Bemessungszeitraum zu Recht vom Steuerjahr 2012 auf das Steuerjahr 2011 verschoben hat, fehlen jedoch Feststellungen (dazu 5.).

3. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen, weil sie im Anspruchszeitraum die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG(in der Ursprungsfassung vom 5.12.2006 - BGBl I 2748 - aF -) erfüllt hat. Nach den für den Senat gemäß § 163 SGG bindenden Feststellungen des LSG hatte sie im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit ihrer Tochter, die sie selbst betreute und erzog, und übte zumindest keine volle Erwerbstätigkeit iS von § 1 Abs 6 BEEG aus.

4. Entgegen der Ansicht des LSG kann die Klägerin jedoch nicht verlangen, dass die Beklagte das Elterngeld nach § 2b Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 - BGBl I 1878) nach Maßgabe ihres Einkommens in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres Kindes - von November 2012 bis Oktober 2013 - bemisst. Vielmehr hat die Beklagte als Bemessungszeitraum zutreffend nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG iVm § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 Einkommensteuergesetz (EStG) einen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde gelegt.

a) Gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG wird das Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich gemäß § 2 Abs 1 S 3 BEEG nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG(Nr 1) sowie Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG(Nr 2), die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b BEEG oder in Monaten der Bezugszeit nach § 2 Abs 3 BEEG hat.

b) Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG vor der Geburt sind nach § 2b Abs 1 S 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Abweichend davon ist nach § 2b Abs 3 S 1 2. Alt BEEG der steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich, der den Gewinnermittlungszeiträumen nach § 2b Abs 2 BEEG zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in diesen Zeiträumen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte.

Diese Voraussetzungen für die Zurückverlagerung des Bemessungszeitraums erfüllt die Klägerin, weil sie im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes - dem Jahr 2012 - als Tupperware-Beraterin Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wenn auch negative, und damit Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte.

c) Die rechtliche Einordnung der früheren Tätigkeit der Klägerin als Tupperware-Beraterin als Gewerbebetrieb und damit als selbstständige Erwerbstätigkeit ist zwischen den Beteiligten zu Recht nicht umstritten. Bei der Tätigkeit als Tupperware-Beraterin handelt es sich um eine selbstständige nachhaltige Betätigung, welche die Klägerin mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternahm und die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellte (vgl § 15 Abs 2 S 1 EStG). Die Klägerin erbrachte persönlichen Arbeitseinsatz, trug Unternehmerrisiko und zeigte auch Unternehmerinitiative (vgl hierzu BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - Juris). Bei Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des Steuerrechts handelt es sich elterngeldrechtlich um Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (vgl BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 5 und 28).

d) Damit ist der Anwendungsbereich des § 2b Abs 3 BEEG eröffnet. Dieser stellt darauf ab, ob die elterngeldberechtigte Person in den Zeiträumen nach § 2b Abs 1 BEEG (dh grundsätzlich den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes) oder Abs 2 BEEG (dh den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes oder - in bestimmten Fällen - die dem diesen Ereignissen vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde liegen) Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte(§ 2b Abs 3 S 1 BEEG; zu den alternativ maßgeblichen Zeiträumen auch BSG Urteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 4/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR).

Anders als die Vorinstanz annimmt, sind von dem Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" iS des § 2b Abs 3 BEEG auch negative Einkommensbeträge erfasst. Das folgt aus Wortlaut (aa), Systematik (bb) sowie vor allem Sinn und Zweck der Vorschrift, wie er sich aus ihrer Entstehungsgeschichte ergibt (cc). Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen nicht (dd).

(aa) Der Wortlaut von § 2b Abs 3 BEEG stellt darauf ab, ob die berechtigte Person Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte, nicht aber darauf, ob aus dieser Erwerbstätigkeit ein Gewinn erzielt worden ist. Anders als § 2d Abs 1 BEEG idF vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) spricht § 2b Abs 3 BEEG nicht von Gewinneinkünften und anders als in § 2 Abs 1 S 3 iVm § 2d Abs 1 BEEG auch nicht von positiven Einkünften, sondern allgemein von Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Dem Einkommensbegriff des BEEG liegt der steuerrechtliche Einkommensbegriff zugrunde (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/2785 S 37; BR-Plenarprotokoll 827 vom 3.11.2006 S 336; BT-Plenarprotokoll 17/184 S 22068; Beschlussempfehlung und Bericht des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/9841 S 18). Im Einkommensteuerrecht ist das Einkommen der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen (§ 2 Abs 4 EStG in der - durch spätere Änderungen des § 2 EStG unberührten - Fassung vom 8.10.2009, BGBl I 3366). Dabei ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs 3 EStG der Gesamtbetrag der Einkünfte die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Abs 3 EStG. Bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit sind Einkünfte der Gewinn iS der §§ 4 bis 7k und 13a EStG(§ 2 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG in der - durch spätere Änderungen des § 2 EStG unberührten - Fassung vom 8.12.2010, BGBl I 1768). Gemäß § 4 Abs 1 S 1 EStG ist Gewinn der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. Bei Land- und Forstwirten und bei Gewerbetreibenden ist der Gewinn nach dem Wirtschaftsjahr zu ermitteln (§ 4a Abs 1 S 1 EStG). Wirtschaftsjahr ist bei Gewerbetreibenden, deren Firma nicht im Handelsregister eingetragen ist, das Kalenderjahr (§ 4a Abs 1 S 2 Nr 2 und 3 EStG).

Da der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres auch negativ sein kann, wenn das Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres geringer ausfällt als das Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, kann der Gewinn iS des § 4 Abs 1 S 1 EStG auch negativ sein (sog negativer Gewinn, Verlust). Damit können auch die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG negativ sein. Infolgedessen kann einkommensteuerrechtlich auch das Einkommen iS des § 2 Abs 4 EStG negativ sein (sog Negativeinkommen). Dies gilt wegen der engen Bindung des Elterngeldrechts an das Steuerrecht auch im Rahmen des § 2b BEEG für die Bestimmung des Bemessungszeitraums.

(bb) Systematische Erwägungen stehen dieser Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 BEEG nicht entgegen. Zwar regelt § 2d Abs 1 BEEG, dass die monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit (Gewinneinkünfte), vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f BEEG, das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ergibt. Diese Vorschrift ist jedoch nicht als Legaldefinition zu verstehen, die bereits in die Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b Abs 2, Abs 3 BEEG Eingang finden soll, denn der Gesetzgeber hat die Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b BEEG von der Berechnung der Höhe des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum nach §§ 2c, 2d BEEG systematisch getrennt. Der Elterngeldanspruch wird in drei Stufen ermittelt. Zunächst ist der Bemessungszeitraum zu bestimmen, dh der Zwölfmonatszeitraum oder der abgeschlossene steuerliche Veranlagungszeitraum, in dem die berechtigte Person dasjenige Einkommen aus Erwerbstätigkeit hatte, welches die Grundlage für die Berechnung der prozentualen Elterngeldleistung bildet (§ 2b BEEG). Anschließend wird die Höhe des Einkommens aus nichtselbstständiger bzw selbstständiger Erwerbstätigkeit berechnet, welches die berechtigte Person im zuvor festgelegten Bemessungszeitraum hatte (§§ 2c, 2d BEEG). Ein Verlustausgleich zwischen verschiedenen Einkunftsarten - sog vertikaler Verlustausgleich - findet dabei nicht statt (s insbesondere BT-Drucks 16/2785 S 37 linke Spalte unten zu § 2; Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 1 BEEG RdNr 85 mwN, § 2 RdNr 21; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, § 2 BEEG RdNr 56). Schließlich sind ggf andere Einnahmen anzurechnen (§ 3 BEEG).

Das gesetzliche Anspruchssystem unterscheidet demnach eindeutig zwischen der Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b BEEG und der Berechnung der Höhe des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum nach §§ 2c, 2d BEEG. Erst nachdem auf der ersten Stufe der Bemessungszeitraum bestimmt worden ist, kann auf der zweiten Stufe die Höhe des maßgeblichen Bemessungseinkommens vor der Geburt des Kindes berechnet werden. Aus diesem Grund ist der Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 S 1 BEEG nicht deckungsgleich mit demjenigen in § 2d Abs 1 BEEG.

Wollte man dagegen bereits bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums eine Prüfung verlangen, ob die berechtigte Person positive Einkünfte hatte, wäre diese Vorschrift - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - kaum sachgerecht zu handhaben. Die Ermittlung der Einkünfte muss sich auf einen Zeitraum beziehen, der im Rahmen des § 2b BEEG erst festgelegt wird. Dafür ist nach dieser Vorschrift zunächst festzustellen, ob die berechtigte Person Einkommen (nur) aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, (nur) aus selbstständiger Erwerbstätigkeit oder aus beiden Erwerbstätigkeiten hat (sog Mischeinkünfte). Dabei reicht es aus, dass das Einkommen der Art nach aus einer der genannten Erwerbstätigkeiten herrührt. Ein Bemessungszeitraum ließe sich bei alleinigem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit nach neuem Recht überhaupt nicht mehr festlegen, wenn es bereits an dieser Stelle auf Gewinneinkünfte ankäme.

(cc) Vor allem aber spricht der Sinn und Zweck der Regelung, wie er sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt, für die vom Senat befürwortete Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 BEEG.

Die Vorläuferregelung des § 2 Abs 9 S 1 BEEG aF traf Regelungen sowohl zur Bestimmung des Bemessungszeitraums als auch zur Berechnung der Höhe des Einkommens im Bemessungszeitraum. Mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) hat der Gesetzgeber § 2 BEEG zur besseren Lesbarkeit und Verständlichkeit neu strukturiert. Dabei wurden die Regelungen des bisherigen § 2 Abs 7 bis 9 BEEG im Wesentlichen in die neu eingefügten Vorschriften der §§ 2b bis 2f BEEG überführt(BT-Drucks 17/9841 S 17). Es erfolgte eine Trennung der Regelungen zur Bestimmung des Bemessungszeitraums einerseits (§ 2b Abs 3 BEEG) und zur Berechnung der Höhe des Einkommens im Bemessungszeitraum andererseits (§ 2d BEEG). Der in § 2 Abs 9 S 1 BEEG aF verwendete Begriff des "Gewinns" fand dabei nur Eingang in den § 2d BEEG, nicht aber in den § 2b Abs 3 BEEG. Die Bestimmung des Bemessungszeitraums hängt somit nicht mehr davon ab, ob die berechtigte Person aus ihrer Erwerbstätigkeit Gewinn erzielt hat, sondern nur davon, ob sie Einkommen (nur) aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit (§ 2b Abs 1 BEEG), (nur) aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (§ 2b Abs 2 BEEG)oder sowohl aus nichtselbstständiger als auch aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte (§ 2b Abs 3 BEEG). Das zuvor bestehende hierarchische Regel-Ausnahme-Verhältnis bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums für Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit mit dem Zwölfmonatszeitraum als Regel und dem letzten Veranlagungszeitraum als Ausnahme hat der Gesetzgeber ersatzlos entfallen lassen (BSG Urteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 8/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-7837 § 2b Nr 1, Juris). Daher ist im Regelungsgefüge des § 2b BEEG ein Einkommen der Art nach gemeint, dh ein Einkommen aus nichtselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, und nicht ein Positiveinkommen(aA Löbner/Tünz, SRa 2016, 41, 43). Aus den genannten Gründen findet die vom Senat zu § 2 Abs 9 BEEG aF entwickelte Rechtsprechung(vgl hierzu BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - mwN; BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30) entgegen der Ansicht des LSG auf § 2b Abs 3 BEEG keine Anwendung mehr. Dies entspricht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 hat er auf den gegenüber dem Vollzug des früheren Bundeserziehungsgelds stark angestiegenen Verwaltungsaufwand für den Vollzug des Elterngelds reagiert (BT-Drucks 17/9841 S 1). Die Komplexität der neuen Leistung, insbesondere die aufwändige Einkommensermittlung, habe die Verwaltungen der Länder in unvertretbar hohem Maße belastet. Dies habe zu Wartezeiten geführt, welche die Zielsetzung der Leistung in Frage gestellt hätten, das weggefallene Erwerbseinkommen zu ersetzen (BR-Drucks 884/1/09 S 2). Um die Leistung weiterhin zeitnah zur Geburt an die Familien erbringen zu können, bedurfte es entweder der Bereitstellung erheblicher personeller Kapazitäten in der Verwaltung oder einer Vereinfachung des Vollzugs des Elterngelds (BT-Drucks 17/9841 S 1). Das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 zielte auf eine erhebliche Vereinfachung des Vollzugs des Elterngelds ab, bei der der Charakter der Leistung gewahrt und Mehrausgaben vermieden werden (BR-Drucks 884/1/09 S 2). Zu diesem Zweck wurde eine Berechnung des Nettoeinkommens mittels pauschaler Abgabensätze und fiktiver Steuern (fiktive Nettoberechnung) eingeführt, durch die eine deutliche Verringerung der aus den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen zu bewertenden und zu übernehmenden Positionen erreicht werden sollte (BT-Drucks 17/9841 S 1; BR-Drucks 884/1/09 S 2). Der Bezug von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit sollte zwingend zu einem Rückgriff auf einen steuerlichen Veranlagungszeitraum führen, der für die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich ist. Der Gesetzgeber wollte damit bei Mischeinkünften eine Deckungsgleichheit der Bemessungszeiträume erreichen und vor allem die Einkommensermittlung und damit den Elterngeldvollzug durch Rückgriff auf Feststellungen der Steuerbehörden maßgeblich vereinfachen (vgl Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/1221 S 1; Beschlussempfehlung und Bericht des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841 S 15 f, 21). Das elterngeldrechtliche Einkommen sollte weiterhin in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt werden (Beschlussempfehlung und Bericht des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 17/9841 S 18). Diese Orientierung am Einkommensteuerrecht betrifft sowohl den Einkommensbegriff als auch den Zeitraum, dem das Bemessungsentgelt entnommen wird (Dau im Rahmen einer öffentlichen Anhörung des 13. Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Wortprotokoll 17/65 S 13).

Dem erklärten Willen des Gesetzgebers lassen sich somit für die vorliegende Rechtsfrage zwei Kernaussagen entnehmen: Erstens dient das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 im Allgemeinen und die Kollisionsregel (Ismer/Luft/Schachameyer, NZS 2013, 327, 333; Graue in Böttcher/Graue, BEEG, 5. Aufl 2016, § 2b BEEG RdNr 1, 7) des § 2b Abs 3 S 1 BEEG im Besonderen der Verwaltungsvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung. Dabei soll sich - zweitens - sowohl der Einkommensbegriff als auch der Bemessungszeitraum am Einkommensteuerrecht orientieren.

Die vom erkennenden Senat angewendete weite Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" im Rahmen des § 2b Abs 3 BEEG, die auch Negativeinkünfte einbezieht, dient diesen Zwecken. Wie ausgeführt, versteht auch das Einkommensteuerrecht Einkommen als den (um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen verminderten) Gesamtbetrag der Einkünfte, der auch negativ sein kann. Zum anderen fördert die Anwendung des § 2b Abs 3 BEEG auf sämtliche Sachverhalte, in denen eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde, grundsätzlich eine weitergehende Verwaltungsvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung, als sie bei einer engen Begriffsauslegung erzielt würde.

Auch wenn im vorliegenden Fall der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verwaltungsvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung durch ein Abstellen auf den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum weniger Gewicht zukommt, weil sich die Einkünfte der Klägerin aus selbstständiger Tätigkeit anhand ihres Steuerbescheids ohnehin leicht ermitteln ließen, sind bei der Gesetzesauslegung stets auch die weiteren Sachverhaltskonstellationen im Blick zu behalten, in denen sich dieselbe Rechtsfrage stellt. Konkret sind etwa die Fälle zu beachten, in denen die selbstständige Erwerbstätigkeit - anders als bei der Klägerin - in den zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes noch ausgeübt worden ist. In diesen Fällen liegt für diesen Zeitraum regelmäßig noch kein Einkommensteuerbescheid vor. Eine enge Auslegung des Begriffs des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" könnte in solchen Konstellationen dazu führen, dass die Elterngeldstelle - mangels positiven Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum - die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes als Bemessungszeitraum feststellen und für diesen Zeitraum - mangels Einkommensteuerbescheides - erneut eine aufwändige Gewinnermittlung durchführen müsste (vgl § 2d Abs 2 S 2, Abs 3 BEEG). Um demgegenüber in diesen Fällen der gesetzgeberischen Zielsetzung des § 2b Abs 3 BEEG möglichst nahezukommen, ist der Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" im Rahmen dieser Vorschrift weit auszulegen.

(dd) Dieser weiten Begriffsauslegung stehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen. Insbesondere verstößt sie nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. § 2b Abs 3 BEEG trifft eine typisierende Regelung, weil die Vorschrift bei der Festlegung des Bemessungszeitraums für das Elterngeld die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit unabhängig davon gleich behandelt, ob daraus positive Einkünfte erwirtschaftet werden oder nicht. Zwar fällt auch eine solche Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem in den Schutzbereich des Gleichheitssatzes aus Art 3 Abs 1 GG und bedarf daher der Rechtfertigung durch hinreichend gewichtige Gründe (vgl BVerfG Beschluss vom 12.10.2010 - 1 BvL 14/09 - BVerfGE 127, 263, 280). Nach der Rechtsprechung des BSG und des BVerfG darf der Gesetzgeber insoweit aber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen(BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 4/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 13; BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 18). Die mit der Typisierung verbundene Belastung ist hinzunehmen, wenn die durch sie eintretenden Härten oder Ungerechtigkeiten nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und nicht nur eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle(BVerfGE 9, 20, 31; BVerfGE 26, 265, 275 f; BVerfGE 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17 S 36, 38). Zudem dürfen die mit der Typisierung einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar sein (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37) . Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht.

Auch wenn die Anwendung des § 2b Abs 3 S 1 BEEG im konkreten Fall zu keiner weitergehenden Vereinfachung des Elterngeldvollzugs führt, erweist sie sich nach diesen Vorgaben nicht als unverhältnismäßig. Die mit der gesetzlichen Regelung in Fällen wie dem der Klägerin verbundenen Härten ließen sich nur unter Schwierigkeiten vermeiden. Denn eine enge Auslegung des Einkommensbegriffs im Rahmen von § 2b Abs 3 BEEG würde in ähnlichen Konstellationen - wie unter 4 d) cc) erläutert - bereits bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums eine aufwändige Gewinnermittlung erforderlich machen. Dies würde den vom Gesetzgeber angestrebten, legitimen Vereinfachungseffekt zugunsten von Verwaltung und Elterngeldberechtigten weitgehend aufheben.

Die mit der gesetzlichen Regelung für die Klägerin verbundene Härte wiegt für sie auch nicht besonders schwer. Sie wird nicht vom Elterngeldbezug ausgeschlossen, sondern bezieht ihr Elterngeld lediglich auf Grundlage ihres Einkommens in einem anderen Bemessungszeitraum. Zwar erhält die Klägerin dadurch weniger Elterngeld als erwartet, weil sie in den Jahren 2011 und 2012 - anders als in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres zweiten Kindes - noch keine nebenberufliche nichtselbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte. Die angestrebte Optimierung des Elterngeldanspruchs durch Aufnahme weiterer Erwerbstätigkeiten vor der Geburt mag ein nachvollziehbares Ziel der berechtigten Person sein, braucht aber nicht höher gewichtet werden als die praktischen Erfordernisse der Verwaltung.

Die Klägerin gehört auch nicht zu einer nennenswerten Gruppe vergleichbarer Elterngeldbezieher, deren Existenz die Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung in atypischen Sonderfällen überschreiten könnte. Der Bemessungszeitraum hat sich bei der Klägerin vielmehr nur deshalb verschoben, weil sie im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes neben ihrer hauptberuflichen nichtselbstständigen Tätigkeit einer - danach wieder aufgegebenen - gewerblichen Tätigkeit nachgegangen ist und damit nur Verluste erzielt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass eine derartige ungewöhnliche Konstellation eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, eigenständige Gruppe typischer Fälle ausmacht. Vielmehr geht die Verschiebung des Bemessungszeitraums vom Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat des Kindes zurück auf die maßgeblichen steuerlichen Veranlagungszeiträume nicht zwingend mit einem niedrigeren Bemessungseinkommen einher. Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit sind bereits ihrer Natur nach nicht so stet und vorhersehbar wie solche aus nichtselbstständiger Tätigkeit. Zudem können sie von den Berechtigten regelmäßig leichter beeinflusst werden.

5. Für eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Beklagte den Bemessungszeitraum zu Recht vom Steuerjahr 2012 auf das Steuerjahr 2011 verschoben hat, fehlen jedoch tatsächliche Feststellungen.

Zwar sieht § 2b Abs 3 S 2 BEEG vor, § 2b Abs 2 S 2 BEEG mit der zusätzlichen Maßgabe anzuwenden, dass für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt der vorangegangene steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich ist, wenn im Bemessungszeitraum nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG die Voraussetzungen des § 2b Abs 1 S 2 BEEG vorgelegen haben. Dies ist vorliegend der Fall, denn die Klägerin hatte in der Zeit vom 1.1. bis 27.10.2012 Elterngeld bezogen (vgl § 2b Abs 1 S 2 Nr 1 BEEG). Ihr Einkommen im Jahr 2012 war dadurch niedriger als ihr Einkommen im Jahr 2011, in dem sie Elterngeld und beamtenrechtliche Bezüge in der Zeit des Mutterschutzes bezogen hatte. Deshalb erhielte die Klägerin ein höheres Elterngeld, wenn das Jahr 2011 als Bemessungszeitraum zugrunde gelegt würde.

Jedoch setzt die Anwendung des § 2b Abs 3 S 2 BEEG einen entsprechenden Antrag der berechtigten Person voraus. § 2b Abs 3 S 2 BEEG nimmt ausdrücklich auf § 2b Abs 2 S 2 BEEG Bezug ("mit der zusätzlichen Maßgabe"), der dieses Erfordernis statuiert("auf Antrag"; vgl auch Wiegand, BEEG, § 2b BEEG RdNr 13; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 2b BEEG RdNr 15; Grösslein-Weiß in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Synopse § 2 aF/§§ 2a-2f nF BEEG S 729 unten; Helmke, Familienleistungsausgleich, Kommentar, § 2b BEEG RdNr 37 f; Graue in Böttcher/Graue, BEEG, 5. Aufl 2016, § 2b BEEG RdNr 8; Schnell in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG, § 2b BEEG RdNr 22 f). Mit dem Antragserfordernis will das Gesetz unbillige Härten durch eine schematische Verschiebung des Bemessungszeitraums vermeiden.

Feststellungen dazu, ob die Klägerin einen solchen Antrag gestellt hat, hat das LSG nicht getroffen. Wie sich aus § 163 SGG ergibt, kann das Revisionsgericht die fehlenden Feststellungen hier - wie im gesetzlichen Regelfall - nicht selbst nachholen. Die Sache war daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen, dem auch die Kostenentscheidung vorbehalten bleibt.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 23. April 2015 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Die Beteiligten streiten über den richtigen Bemessungszeitraum und die Höhe des Elterngelds für die am 15.11.2013 geborene Tochter der Klägerin.

Die Klägerin ist Finanzbeamtin. Nach der Geburt ihres ersten Kindes am 28.10.2011 bezog sie bis zum 27.10.2012 Elterngeld. Daneben übte sie ein halbes Jahr lang - vom 1.4. bis 20.10.2012 - eine gewerbliche Tätigkeit als Vertreterin für Tupperware aus, erzielte damit aber nur negative Einkünfte (Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2012).

Nachdem die Klägerin aus ihrer ersten Elternzeit in ihren Beruf zurückgekehrt war, arbeitete sie wieder als Finanzbeamtin. Zudem war sie nebenberuflich geringfügig abhängig beschäftigt. Im November 2013 gebar sie ihr zweites Kind.

Die Beklagte bewilligte der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihres zweiten Kindes in Höhe von 152,32 Euro für den 2. und je 1180,44 Euro für den 3. bis 12. Monat (Bescheid vom 6.2.2014). Dabei rechnete sie beamtenrechtliche Bezüge in der Zeit des Beschäftigungsverbotes nach der Entbindung an. Als Bemessungszeitraum legte die Beklagte das Kalenderjahr 2011 zugrunde.

Mit ihrem Widerspruch verlangte die Klägerin stattdessen, als Bemessungszeitraum die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes heranzuziehen.

Die Beklagte wies den Widerspruch zurück. Wegen der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin im Jahr 2012, dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum, sei als Bemessungszeitraum grundsätzlich das Kalenderjahr 2012 maßgeblich. Da die Klägerin aber im Jahr 2012 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen habe, sei zu ihren Gunsten der Veranlagungszeitraum für das Jahr 2011 zugrunde gelegt worden (Widerspruchsbescheid vom 10.3.2014).

Das SG hat die Klage abgewiesen. Dass die Klägerin im Jahr 2012 lediglich negative Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erzielt habe, hindere nicht die Anwendung des § 2b Abs 3 BEEG (Gerichtsbescheid vom 14.5.2014).

Das LSG hat den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben und die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom 15.11.2013 bis 14.11.2014 höheres Elterngeld unter Zugrundelegung des in den Monaten November 2012 bis Oktober 2013 erzielten Einkommens zu gewähren. § 2b Abs 3 S 1 BEEG sei nicht anzuwenden, weil die Klägerin im Kalenderjahr 2012 lediglich negative Einkünfte erzielt habe(Verweis auf B 10 EG 2/12 R, B 10 EG 4/13 R zu § 2 Abs 9 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006 - BGBl I 2748). Der Gesetzeszweck einer Verwaltungsvereinfachung gelte nicht uneingeschränkt, sondern nur in Fällen, in denen die Bezugnahme auf den letzten Veranlagungszeitraum typischerweise zu sachgerechten Ergebnissen führe. Er werde nicht vereitelt, wenn sich ohne weitere Ermittlungen unmittelbar aus dem Steuerbescheid ergebe, dass aus der selbstständigen Arbeit nur Verluste erzielt worden seien, und in diesen Fällen auf die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes als Bemessungszeitraum zurückgegriffen werde (Urteil vom 23.4.2015).

Mit ihrer Revision macht die Beklagte geltend, § 2b Abs 2 S 2 und Abs 3 S 2 BEEG ließen keinen Raum für weitere Ausnahmeregelungen aus Billigkeitsgründen. Die vom LSG vorgeschlagene Lösung stehe im Widerspruch zum Wortlaut der Norm und zum gesetzgeberischen Ziel der Verwaltungsvereinfachung. Dieses würde verfehlt, wenn bereits bei der Festlegung des Bemessungszeitraums eine aufwändige Gewinnermittlung erforderlich wäre. Das in Bezug genommene Urteil des BSG beziehe sich auf die alte Rechtslage und sei auf die Neuregelung des § 2b BEEG nicht übertragbar.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 23. April 2015 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 14. Mai 2014 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG, die sie für zutreffend hält.

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

1. Streitgegenstand ist der Elterngeldbescheid der Beklagten vom 6.2.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.3.2014. Die Klägerin wendet sich dagegen zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage auf Gewährung höheren Elterngelds (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG), die sich auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG richtet(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 2/13 R - Juris).

2. Die Revision der Beklagten hat im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits Erfolg. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (dazu 3.). Sie kann jedoch nicht verlangen, dass die Beklagte das Elterngeld nach Maßgabe ihres Einkommens in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres Kindes bemisst. Die Beklagte hat bei der Bemessung des Elterngelds der Klägerin vielmehr zu Recht deren Einkünfte aus einem vorangegangenen Kalenderjahr zugrunde gelegt (dazu 4.). Für eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Beklagte den Bemessungszeitraum zu Recht vom Steuerjahr 2012 auf das Steuerjahr 2011 verschoben hat, fehlen jedoch Feststellungen (dazu 5.).

3. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen, weil sie im Anspruchszeitraum die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG(in der Ursprungsfassung vom 5.12.2006 - BGBl I 2748 - aF -) erfüllt hat. Nach den für den Senat gemäß § 163 SGG bindenden Feststellungen des LSG hatte sie im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit ihrer Tochter, die sie selbst betreute und erzog, und übte zumindest keine volle Erwerbstätigkeit iS von § 1 Abs 6 BEEG aus.

4. Entgegen der Ansicht des LSG kann die Klägerin jedoch nicht verlangen, dass die Beklagte das Elterngeld nach § 2b Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 - BGBl I 1878) nach Maßgabe ihres Einkommens in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt ihres Kindes - von November 2012 bis Oktober 2013 - bemisst. Vielmehr hat die Beklagte als Bemessungszeitraum zutreffend nach § 2b Abs 3 S 1 BEEG iVm § 4a Abs 1 S 2 Nr 3 S 1 Einkommensteuergesetz (EStG) einen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde gelegt.