Bundesgerichtshof Versäumnisurteil, 26. Okt. 2017 - VII ZR 16/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:261017UVIIZR16.17.0
26.10.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. Januar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. Dezember 2015 wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin ist ein auf die Herstellung von Brandschutzsystemen spezialisiertes Unternehmen. Im Jahr 2007 plante die Beklagte den Umbau zweier Bestandsgebäude des Bundesarchivs und die Neuerrichtung eines Magazingebäudes in B. Auf die Ausschreibung der Sprinkleranlage unterbreitete die Klägerin ein Angebot, für das ihr die Beklagte den Zuschlag erteilte. Der erste Bauabschnitt des Vorhabens betraf im Wesentlichen den Magazinneubau, der zweite Bauabschnitt den Umbau der Bestandsgebäude. In den Vertrag wurden die VOB/B (2006) und besondere Vertragsbedingungen der Beklagten einbezogen. Die besonderen Vertragsbedingungen sahen als "verbindliche Vertragsfristen" die Fertigstellung des ersten Bauabschnitts bis zum Ende der 50. Kalenderwoche 2008 und des zweiten Bauabschnitts bis zum Ende der 40. Kalenderwoche 2010 vor.

2

Die Bauarbeiten gingen wegen der Insolvenz eines Rohbauunternehmens und der verzögerten Planung durch den Architekten der Beklagten wesentlich langsamer als vorgesehen voran. Seit Februar 2012 konnte die Klägerin keine weiteren Leistungen erbringen, da der stagnierende Baufortschritt dies nicht zuließ. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie einen Leistungsstand von etwa 40 % der geschuldeten Gesamtleistungen erreicht. Mit dem zweiten Bauabschnitt hatte sie noch nicht begonnen.

3

Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 27. November 2012. Die Klägerin sprach ihrerseits am 3. Dezember 2012 eine Kündigung aus. Am 17. Dezember 2012 erklärte die Beklagte die Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen.

4

Die Schlussrechnung der Klägerin vom 4. Februar 2013 wies unter anderem einen Betrag von 7.132,03 € brutto für einen Nachtrag 4 "Preiserhöhung aufgrund Bauzeitverlängerung für den Zeitraum 2011" (im Folgenden: Nachtrag 4) aus. Mit diesem Nachtrag macht die Klägerin gestiegene Lohn- und Materialkosten geltend, die ihr dadurch entstanden sein sollen, dass sie Teile des ersten Bauabschnitts erst im Jahr 2011 durchführen konnte. Auf den Gesamtbetrag der Schlussrechnung von 223.373,44 € brutto zahlte die Beklagte insgesamt 100.054,88 €. Die Differenz in Höhe von 123.318,56 € hat die Klägerin mit der Klage geltend gemacht.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 2.280,19 € nebst Zinsen stattgegeben und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und die vollständige Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 87/14, WM 2015, 531 Rn. 8; Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.).

I.

7

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2017, 1204 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Die zulässige Berufung habe nur zu einem geringen Teil Erfolg. Die Klägerin habe gegen die Beklagte angesichts eines Vergütungsanspruchs in Höhe von insgesamt 102.335,07 € brutto aus dem Bauvertrag unter Berücksichtigung von Zahlungen in Höhe von 100.054,88 € noch einen offenen Zahlungsanspruch von 2.280,19 €.

9

Die Vergütung für erbrachte Leistungen sei entsprechend der Schlussrechnung der Klägerin mit 98.769,06 € brutto anzusetzen. Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen stehe der Klägerin nicht zu.

10

Für die Positionen, die die Klägerin als Nachtrag 4 abrechne, stehe ihr nach § 642 BGB ein Betrag von 3.566,01 € brutto zu. Die Beklagte sei bei der Durchführung des Bauvertrags ihrer zentralen Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen, im vertraglich vorgesehenen Ausführungszeitraum der Klägerin das Grundstück so zu überlassen, dass sie ihre Leistungen habe ausführen können. Die Klägerin sei nach dem Vertrag verpflichtet gewesen, die vertraglichen Leistungen des ersten Bauabschnitts bis zum Ende der 50. Kalenderwoche 2008 abzuschließen. Damit habe es der Beklagten oblegen, jedenfalls so weit an der Vertragsdurchführung mitzuwirken, dass die Klägerin diese Frist habe einhalten können. Dazu sei die Klägerin nicht in der Lage gewesen, weil sie auf dem Baugrundstück nicht habe arbeiten können. Tatsächlich habe die Klägerin die im Nachtrag 4 zusammengestellten Leistungen des ersten Bauabschnitts noch im Jahr 2011 ausführen müssen. Diese zeitliche Verschiebung sei somit durch den Mitwirkungsverzug der Beklagten verursacht worden. Soweit der Klägerin hierdurch wirtschaftliche Nachteile entstanden seien, habe die Beklagte sie nach § 642 BGB zu entschädigen.

11

Die Verschiebung der Arbeiten des ersten Bauabschnitts vom Jahr 2008 in das Jahr 2011 habe bei der Klägerin dazu geführt, dass sie ihren Mitarbeitern aufgrund von Lohnsteigerungen höhere Löhne habe zahlen müssen. Dies habe die Klägerin unwidersprochen mit einer tabellarischen Übersicht dargelegt, wonach der Mittellohn in ihrem Betrieb von 2008 bis 2011 von 11,78 € auf 13,49 € angestiegen sei. Soweit ihre Arbeitskräfte im Jahr 2011 entgegen den Planungen noch mit dem Abarbeiten des vorliegenden Altauftrags gebunden gewesen seien, sei ihr hierdurch ein Kostennachteil entstanden, der durch eine Entschädigung gemäß § 642 BGB zu kompensieren sei.

12

Eine weitere Darlegung des Bauablaufs sei zur Begründung eines Anspruchs aus § 642 BGB an dieser Stelle nicht erforderlich. Ein Anspruch aus § 642 BGB sei dann dargelegt, wenn nachvollzogen werden könne, wie der Vermögensnachteil, für den der Unternehmer eine Entschädigung begehre, durch den Annahmeverzug des Bestellers verursacht worden sei.

II.

13

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

14

1. Die Revision der Beklagten ist vollumfänglich zulässig. Die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht umfasst hinsichtlich der noch im Streit stehenden Entschädigung gemäß § 642 BGB nicht nur die Höhe des Anspruchs, sondern auch den Grund.

15

Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Revisionszulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aber aus den Gründen ergeben (BGH, Urteil vom 22. September 2016 - VII ZR 298/14, BauR 2017, 100 Rn. 16 = NZBau 2017, 35; Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15, BGHZ 209, 278 Rn. 12, jeweils m.w.N.). Von einer Beschränkung auf die Anspruchshöhe, die grundsätzlich möglich wäre (BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98, NJW 1999, 500, juris Rn. 8, jeweils m.w.N.), ist im Streitfall nicht auszugehen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin die Differenz aus den von ihm für begründet erachteten Einzelpositionen der Schlussrechnung abzüglich der von der Beklagten geleisteten Zahlungen zugesprochen. Dieser Saldo lässt sich nicht einem tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs zuordnen, auf den die Beklagte die Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2008 - XII ZR 34/08 Rn. 1). Er entspricht insbesondere nicht dem für das Revisionsverfahren noch bedeutsamen Anspruch aus dem Nachtrag 4 für verzögerungsbedingte Mehrkosten.

16

2. Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 2.280,19 € zu.

17

a) Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin einen Vergütungsanspruch in Höhe von 98.769,06 € brutto für erbrachte Leistungen und in Höhe von 3.566,01 € brutto für infolge der Verzögerung des Bauvorhabens aufgewendete Lohnmehrkosten für gerechtfertigt gehalten und der Klägerin nach Abzug der Zahlungen der Beklagten in Höhe von 100.054,88 € den sich daraus ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 2.280,19 € gemäß § 642 BGB zugesprochen.

18

Dies ist rechtsfehlerhaft. Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung, sind vom Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht erfasst (vgl. Sienz, BauR 2014, 390, 400).

19

§ 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Unternehmers, wenn der Besteller eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der Besteller hierdurch in Annahmeverzug gerät. Voraussetzung ist eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Bestellers bei der Herstellung des Werks. Mitwirkungshandlungen des Bestellers sind dabei in einem weiten Sinn zu verstehen und können sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen bestehen. Maßgebend ist, dass ohne die Mitwirkung des Bestellers die Herstellung des Werks nicht erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2017 - VII ZR 194/13, BauR 2017, 1361 Rn. 18 = NZBau 2017, 596, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

20

aa) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte ihrer vertraglichen Obliegenheit, so an der Vertragsdurchführung mitzuwirken, dass die Klägerin die im Vertrag vereinbarten Fertigstellungsfristen einhalten konnte, nicht nachgekommen. Dies hatte zur Folge, dass die Klägerin die im Nachtrag 4 zusammengestellten Leistungen des ersten Bauabschnitts nicht innerhalb der vereinbarten Frist, sondern erst im Jahr 2011 ausführen konnte.

21

Es kann dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, wonach eine bauablaufbezogene Darstellung vorliegend entbehrlich war, und ob das Berufungsgericht darüber hinaus hinreichende Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen des § 642 BGB getroffen hat. Neben der fehlenden oder nicht rechtzeitigen Mitwirkungshandlung des Bestellers ist erforderlich, dass der Unternehmer zur Leistung bereit und imstande ist (§ 297 BGB), seine Leistung wie geschuldet dem Besteller angeboten (§§ 294 - 296 BGB) und, sofern die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben, ordnungsgemäß die Behinderung, wenn diese nicht offenkundig ist, nach § 6 Abs. 1 VOB/B angezeigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 440/01, BauR 2003, 531, 532, juris Rn. 13 = NZBau 2003, 325; Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 40 f., juris Rn. 28). Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts umfasst der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht die Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung.

22

bb) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der baurechtlichen Literatur ist allerdings umstritten, ob der Anspruch aus § 642 BGB auch Lohnmehrkosten des Unternehmers umfasst, die ihm infolge des Annahmeverzugs des Bestellers und die hierdurch bedingte Verzögerung bei der Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung nach Beendigung des Annahmeverzugs entstehen.

23

Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass infolge des Annahmeverzugs des Bestellers eintretende Kostensteigerungen bei Löhnen und Material vom Anspruch aus § 642 BGB erfasst werden (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1983, 473, 475; Kapellmann/Messerschmidt/Markus, VOB Teile A und B, 5. Aufl., § 6 VOB/B Rn. 91; Glöckner/v. Berg/Lubojanski, Bau- und Architektenrecht, 2. Aufl., § 642 BGB Rn. 56; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 8. Teil Rn. 38; Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 3. Aufl., 2. Teil Rn. 779-781, 786; Wilhelm/Götze, NZBau 2010, 721, 725; Büchner in Festschrift für Quack, 2009, S. 13, 15 ff.; Schilder, BauR 2007, 450, 453).

24

Nach einer anderen, ebenfalls vielfach vertretenen Auffassung kann der Unternehmer nach § 642 BGB für gestiegene Lohn- oder Materialkosten keine Entschädigung beanspruchen (vgl. OLG Jena, NZBau 2006, 510, 513, juris Rn. 59 ff.; OLG Köln, NJW-RR 2004, 818, 819, juris Rn. 14; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2017, § 642 Rn. 14; Ingenstau/Korbion/Döring, VOB Teile A und B, 20. Aufl., § 6 Abs. 6 VOB/B Rn. 63; Beck'scher VOB/B-Kommentar/Berger, 3. Aufl., § 6 Abs. 6 Rn. 123; Vygen/Joussen in Vygen/Joussen/Lang/Rasch, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 7. Aufl., Rn. 851; Sonntag, NZBau 2017, 525, 526 f.; Althaus, NZBau 2015, 67, 71; Hartwig, BauR 2014, 1055, 1062; Sienz, BauR 2014, 390, 400; Leupertz, BauR 2014, 381, 389; Glöckner, BauR 2014, 368, 376; Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804, 1814 f.; Boldt, BauR 2006, 185, 195 f.).

25

Die zuletzt genannte Ansicht ist zutreffend. Aus dem Wortlaut, der Systematik, dem Sinn und Zweck sowie der historischen Auslegung von § 642 BGB folgt, dass der Unternehmer vom Besteller nach § 642 BGB keinen Ausgleich für gestiegene Lohn- und Materialkosten verlangen kann, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung anfallen.

26

(1) Der Wortlaut des § 642 BGB spricht dafür, den Anspruch auf angemessene Entschädigung auf die Dauer des Annahmeverzugs zu begrenzen und gestiegene Lohn- und Materialkosten des Unternehmers nicht zu erfassen, die diesem infolge des Annahmeverzugs des Bestellers und der hierdurch bedingten Verzögerung der Leistungserbringung entstehen.

27

Der Begriff "angemessene Entschädigung" in § 642 Abs. 1 BGB macht deutlich, dass es sich bei dem Anspruch aus § 642 BGB nicht um einen umfassenden Schadensersatzanspruch handelt, sondern um einen verschuldensunabhängigen Anspruch sui generis, auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Berechnung von Schadensersatz nicht anwendbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118 Rn. 11; in diesem Sinne auch: Althaus, NZBau 2015, 67, 71; Hartwig, BauR 2014, 1055, 1063; Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804, 1807; Boldt, BauR 2006, 185, 193 ff.).

28

Zeitliches Kriterium für die Berechnung der Entschädigungshöhe ist nach dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB nur die Dauer des Verzugs, nicht jedoch dessen Auswirkung auf den weiteren Bauablauf (vgl. Sonntag, NZBau 2017, 525, 526; Althaus, NZBau 2015, 67, 71; Hartwig, BauR 2014, 1055, 1062; Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804, 1811). Dieser Umstand bildet ein gewichtiges Indiz dafür, dass eine Entschädigung nach § 642 BGB auch nur für die Dauer des Annahmeverzugs beansprucht werden kann. Dies bedeutet, dass die angemessene Entschädigung nach § 642 BGB für die Wartezeiten des Unternehmers gezahlt werden und eine Kompensation für die Bereithaltung von Personal, Geräte und Kapital darstellen soll (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 642 Rn. 25; MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 642 Rn. 5, 16; Vygen/Joussen in Vygen/Joussen/Lang/Rasch, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 7. Aufl., Rn. 851; Krebs/Thiemann, ZfBR 2016, 325, 328 f.; OLG Jena, NZBau 2006, 510, 513, juris Rn. 59; OLG Köln, NJW-RR 2004, 818, 819, juris Rn. 14). Mehrkosten, die dadurch anfallen, dass sich die Ausführung der Leistung des Unternehmers - etwa aufgrund von Lohn- oder Materialkostensteigerungen - verteuert, weil sie wegen des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung zu einem späteren Zeitraum ausgeführt wird, sind danach nicht Gegenstand der nach § 642 BGB vom Unternehmer zu beanspruchenden Entschädigung.

29

(2) Die systematische Auslegung bestätigt ebenfalls die Annahme, dass infolge des Annahmeverzugs und der dadurch bewirkten Verzögerung der Leistungserbringung aufzuwendende höhere Lohn- und Materialkosten nicht von § 642 BGB erfasst sind.

30

§ 642 BGB ergänzt die Gefahrtragungsregeln in §§ 644, 645 BGB und betrifft ebenso wie § 645 BGB die Verteilung des vertraglichen Risikos, wenn infolge einer vom Besteller zu erbringenden Mitwirkungshandlung die Ausführung der Leistung durch den Unternehmer gestört wird, ohne dass eine der Parteien hieran ein Verschulden trifft (Sonntag, NZBau 2017, 525, 527; Sienz, BauR 2014, 390, 391; Leupertz, BauR 2014, 381, 385). Während der Unternehmer nach § 645 BGB für den Fall, dass das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen kann, wird ihm nach § 642 BGB ein Entschädigungsanspruch für die während des Annahmeverzugs des Bestellers nicht geleistete Arbeit verschafft (vgl. Glöckner, BauR 2014, 368, 373). Diese Entschädigung umfasst nicht sämtliche dem Unternehmer infolge des Annahmeverzugs des Bestellers entstehenden Nachteile. Dies ergibt sich mittelbar daraus, dass dem Unternehmer nach § 643 BGB für den Fall, dass der Besteller die ihm obliegende Mitwirkungshandlung binnen einer ihm gesetzten Frist nicht nachholt, ein Kündigungsrecht zusteht. Diese Regelung wäre entbehrlich, wenn der Unternehmer ohnehin nach § 642 BGB eine nahezu vollständige Entschädigung für die infolge des Annahmeverzugs des Bestellers entstandenen Mehrkosten erhalten sollte (vgl. Sienz, BauR 2014, 390, 391).

31

Anders als § 304 BGB, der dem Schuldner, wenn der Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, einen Anspruch auf Ersatz von Mehraufwendungen gewährt, die dieser für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste, wird in § 642 BGB ein Entschädigungsanspruch geregelt, mit dem der Nachteil des Unternehmers ausgeglichen werden soll, dass er sich infolge der fehlenden Mitwirkung des Bestellers während der Dauer des dadurch eintretenden Annahmeverzugs weiter leistungsbereit halten muss. Mit dem Anspruch nach § 642 BGB wird demnach ein anderes Interesse des Unternehmers abgedeckt als mit der Vorschrift des § 304 BGB, nach der lediglich bestimmte infolge des Annahmeverzugs des Gläubigers mit der Leistung anfallende Mehrkosten erstattungsfähig sind. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Regelungsbereiche kann daher nicht angenommen werden, dass dem Unternehmer nach § 642 BGB die von § 304 BGB nicht umfassten Mehrkosten auszugleichen sind, die durch den Annahmeverzug des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung verursacht werden (vgl. Hartwig, BauR 2014, 1055, 1058 ff.).

32

(3) Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch dem Sinn und Zweck des Entschädigungsanspruchs aus § 642 BGB.

33

Nach seiner ratio legis will § 642 BGB dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung dafür gewähren, dass er während des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118 Rn. 11; Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 179/87, BauR 1988, 739, 740, juris Rn. 21). Anders als der Schuldnerverzug setzt der im Rahmen des § 642 BGB relevante Annahmeverzug des Bestellers kein Verschulden voraus, auch wenn es in der Regel um Ereignisse geht, die der Sphäre des Bestellers zuzurechnen sind. Damit besteht im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch auch keine Rechtfertigung, dem Unternehmer jedweden Nachteil zu ersetzen, der ihm aus dem Annahmeverzug des Bestellers entsteht (Sonntag, NZBau 2017, 525, 527; Sienz, BauR 2014, 390, 391).

34

Es stellt sich auch nicht als unbillig dar, dem Unternehmer nach § 642 BGB keinen Ersatz für solche Lohn- und Materialkostensteigerungen zu gewähren, die infolge des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung und der hierdurch bedingten Verzögerung der Leistungserbringung entstehen. Der Unternehmer kann, wenn die Mitwirkungsverpflichtung des Bestellers als selbständige Nebenpflicht auszulegen ist, die ihm entstehenden Mehrkosten nach §§ 280, 286 BGB ersetzt verlangen (vgl. Leupertz, BauR 2014, 381, 387; Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804, 1812). Liegen die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch nicht vor, kann der Unternehmer, wenn ihm das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist, verlangen, dass die Vergütung nach § 313 BGB angepasst wird. Darüber hinaus steht es den Vertragsparteien grundsätzlich frei, eine Lohn- und Stoffpreisgleitklausel in den Vertrag aufzunehmen, um das Risiko von Lohn- und Materialkostensteigerungen auf den Besteller zu verlagern. Der Unternehmer kann im Übrigen den Vertrag gemäß § 643 BGB wegen des Annahmeverzugs des Bestellers kündigen und damit die sich aus einer erwarteten Lohn- oder Materialpreissteigerung ergebenden Nachteile vermeiden(Sienz, BauR 2014, 390, 401).

35

(4) Schließlich führt auch die historische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis.

36

Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 642 BGB geschaffen hat, weil er einerseits einen bloßen Aufwendungsersatz nach § 304 BGB als nicht ausreichend ansah, andererseits aber einen Schadensersatzanspruch für zu weitreichend erachtete, da durch eine den Besteller zur Leistung des vollen Schadenersatzes verpflichtende Bestimmung nicht das Interesse beider Teile in angemessener Weise gewahrt würde (vgl. Motive II, S. 495 f. = Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, S. 276 f.; Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804, 1809). Der durch die Unterlassung einer erforderlichen Mitwirkungshandlung des Bestellers begründete Annahmeverzug wird dabei als vorübergehendes Unvermögen des Bestellers betrachtet (vgl. Motive II, aaO), für das dem Unternehmer eine Entschädigung zuzugestehen ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Besteller dem Unternehmer darüber hinaus die infolge des Annahmeverzugs und der dadurch bewirkten Verzögerung der Leistungserbringung entstehenden Mehrkosten erstatten müsse, finden sich in den Gesetzesmaterialien dagegen nicht.

37

b) Der Klägerin steht der vom Berufungsgericht zugesprochene Betrag in Höhe von 2.280,19 € nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu.

38

aa) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 6 Nr. 6 Satz 1 VOB/B (2006) oder gemäß § 280 Abs. 1, § 286 BGB, der auch Lohn- und Materialpreissteigerungen als Schadensposten erfasste, besteht nicht, weil es nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen an einer Pflichtverletzung der Beklagten fehlt. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin.

39

bb) Die Klägerin kann den Ersatz der durch die Bauverzögerung verursachten Lohnmehrkosten zudem nicht nach § 304 BGB erstattet verlangen. Der Anspruch aus § 304 BGB wird durch § 642 BGB zwar nicht verdrängt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 39 f., juris Rn. 26; MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 642 Rn. 5; Hartwig, BauR 2014, 1055, 1058 ff.; Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804, 1814). § 304 BGB gewährt jedoch lediglich den Ersatz von Mehraufwendungen, die für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstandes entstehen. Hierzu gehören nicht Lohnmehrkosten, die der Unternehmer aufwenden muss, weil sich die Ausführung seiner Leistung aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung verzögert (vgl. Leupertz, BauR 2014, 381, 388).

40

cc) Ein Anspruch auf Erstattung der mit dem Nachtrag 4 abgerechneten Lohnmehrkosten ergibt sich mangels Anordnung der Beklagten auch nicht aus § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006). Allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen der Verzögerung der Bauausführung vorlag, kann nicht als Anordnung gewertet werden und daher nicht zu Ansprüchen nach § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) führen (vgl. zu witterungsbedingten Behinderungen BGH, Urteil vom 20. April 2017 - VII ZR 194/13, BauR 2017, 1361 Rn. 16 = NZBau 2017, 596, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

41

dd) Ein Anspruch der Klägerin auf Entschädigung für die gestiegenen Lohnkosten auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung oder unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht.

42

Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag kann unter Berücksichtigung der einbezogenen Regelungen der besonderen Vertragsbedingungen und der VOB/B sowie der beiderseitigen Interessenlage und der Umstände nicht entnommen werden, dass die Parteien zur Verwirklichung des ihm zugrunde liegenden Regelungsplans eine ergänzende Vertragsbestimmung dahin getroffen hätten, wonach der Klägerin bei einer von der Beklagten nicht zu vertretenden Behinderung der Bauausführung durch Verletzung einer bloßen Mitwirkungsobliegenheit ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Ersatz der hierdurch entstehenden Mehrkosten eingeräumt worden wäre.

43

Im Übrigen ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die im vorliegenden Fall eingetretene zeitliche Verzögerung der Bauausführung eine so schwerwiegende Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB darstellt, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag ohne eine entsprechende Anpassung der vereinbarten Vergütung nicht zugemutet werden kann.

44

3. Die vom Berufungsgericht ausführlich erörterte Problematik, ob bei der Ermittlung der Höhe des Entschädigungsanspruchs nach § 642 BGB im Hinblick auf einen in der vertraglich vereinbarten Vergütung des Unternehmers enthaltenen Gewinnanteil und einen Beitrag zur Deckung der Allgemeinen Geschäftskosten entsprechende Zuschläge vorzunehmen sind, ist nicht entscheidungserheblich.

45

Soweit sich das Berufungsgericht ausdrücklich in Widerspruch zu einer früheren Entscheidung des Senats setzt, in der ausgeführt wird, der Anspruch aus § 642 BGB umfasse nicht "entgangenen Gewinn und Wagnis" (Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 39 f., juris Rn. 26; vgl. kritisch auch: Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 8. Teil Rn. 38 f.; BeckOGK/Kögl, BGB, Stand: 1. Februar 2017, § 642 Rn. 61; Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 3. Aufl., 2. Teil Rn. 785; Beck'scher VOB/B-Kommentar/Berger, 3. Aufl., § 6 Abs. 6 Rn. 124), besteht Veranlassung zu der Klarstellung, dass bei der Bemessung der Entschädigung gemäß § 642 Abs. 2 BGB die "Höhe der vereinbarten Vergütung" zu berücksichtigen ist, die auch den in dieser Vergütung enthaltenen Anteil für Gewinn, Wagnis und Allgemeine Geschäftskosten einschließen kann. Gerade bei der Ermittlung der Entschädigungshöhe ist dabei eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO möglich (vgl. Ingenstau/Korbion/Döring, VOB Teile A und B, 20. Aufl., § 6 Abs. 6 VOB/B Rn. 65; Althaus, NZBau 2015, 67, 69 f.; Glöckner, BauR 2014, 368, 375 f.). Hiervon zu unterscheiden ist der nicht vom Anspruch gemäß § 642 BGB umfasste anderweitig "entgangene Gewinn", der nur im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs erstattet verlangt werden kann, § 252 BGB.

46

4. Das Berufungsurteil kann danach, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, keinen Bestand haben und ist insoweit aufzuheben. Der Senat hat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. Dies führt zur vollständigen Zurückweisung der Berufung der Klägerin und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts. Da der Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen ein Anspruch auf Zahlung von 3.566,01 € brutto für verzögerungsbedingt gestiegene Lohnkosten nicht zusteht, verbleibt zu ihren Gunsten unter Berücksichtigung der Zahlungen der Beklagten aus der Schlussrechnung kein positiver Saldo, so dass die Klage insgesamt abzuweisen ist.

III.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen das hiermit zugestellte Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes kann die säumige Partei binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstraße 45a, E i n s p r u c h einlegen. Der Einspruch muss von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt durch Einreichung einer Einspruchsschrift eingelegt werden.

Die Einspruchsschrift muss enthalten:

1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird;

2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen.

Eick     

      

Graßnack     

      

Sacher

      

Borris     

      

Brenneisen     

      

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Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. März 2014 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die

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Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. März 2014 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagte nach beendetem Handelsvertretervertrag auf Zahlung restlicher Provision für den Monat August 2010 in Anspruch.

2

Geschäftsgegenstand der Beklagten ist u.a. die Herstellung von und der Handel mit Kunststoffteilen, mit denen sie Automobilhersteller beliefert. Der Kläger war aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrags vom 20. Januar 2007 als Handelsvertreter für die Beklagte tätig und vertrat diese gegenüber der B. AG.

3

In "§ 2 Provision" des Vertrages war Folgendes vereinbart:

"Der Handelsvertreter erhält von dem Unternehmen eine Provision von

1,0 % bis zu einem Jahresumsatz von 12 Mio. €

0,7 % von dem 12 Mio. € Jahresumsatz übersteigenden Betrag bis

zu einem Jahresumsatz von 25 Mio. €

0,5 % von dem 25 Mio. € übersteigenden Jahresumsatz

Der Mindestprovisionsanspruch beträgt 120.000,00 € pro Jahr, zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer und ist zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 10.000,00 €

…".

4

Das Geschäft der Beklagten mit der B. AG gestaltete sich so, dass die B. AG zunächst eine auf bestimmte Fahrzeugbauteile bezogene Anfrage an die Beklagte richtete, die Angaben zum Gesamtvolumen und zur Jahresproduktion enthielt, jedoch mit dem Zusatz verbunden war, dass Stückzahlinformationen keine Verpflichtung der B. AG zur Abnahme entsprechender Volumina begründeten. Auf der Grundlage dieser Anfrage erstellte die Beklagte sodann ein Angebot, das wiederum Grundlage einer von der B. AG erteilten Serienbestellung war. Diese Bestellung enthielt u.a. Angaben zum Festpreis, zum Bedarfsort, zum Versand und zu den Zahlungsbedingungen, jedoch keine Stückzahlen, sondern lediglich einen Prozentsatz in Höhe des auf den Gesamtbedarf entfallenden Lieferanteils. Nach den der Serienbestellung zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der B. AG stellen die in Anfragen oder Angeboten angegebenen Mengen lediglich unverbindliche Orientierungswerte dar und begründen keinerlei Verpflichtung für die B. AG, diese Mengen zu bestellen. Außerdem ist festgelegt, dass die in den Serienbestellungen angegebenen Lieferquoten in keinem Zusammenhang zu Mengenangaben in Anfragen oder Angeboten stehen. Die Menge der von der Beklagten zu liefernden Teile wurde in der Folge jeweils erst durch Lieferabrufe der B. AG konkretisiert.

5

Mit Schreiben vom 28. Juli 2010, das dem Kläger am 3. August 2010 zuging, erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Handelsvertretervertrags wegen eines Verstoßes des Klägers gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Handelsvertreterverhältnis mit Ablauf des 3. August 2010 beendet worden ist. Für den Monat August 2010 zahlte die Beklagte dem Kläger eine anteilige Vergütung in Höhe von 1.535,48 €. Für den Zeitraum vom 4. bis zum 31. August 2010 fordert der Kläger eine restliche Provision in Höhe von 8.398,14 €.

6

Das Landgericht hat die Beklagte in diesem Umfang durch Teilurteil zur Zahlung verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist, nachdem der Kläger eine zunächst geltend gemachte Klageerweiterung nicht weiter verfolgt hat, mit der Maßgabe zurückgewiesen worden, dass es sich bei dem angefochtenen Urteil um ein Schlussurteil handele. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, ist über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis des Klägers, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.).

I.

9

Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe für den Monat August 2010 aus § 87 Abs. 1 HGB ein Anspruch auf Überhangprovision in Höhe von restlichen 8.398,14 € zu. Denn sämtliche geltend gemachten Provisionen resultierten aus Abrufen aus Serienbestellungen der B. AG, die während der Laufzeit des Handelsvertretervertrages aufgegeben worden seien. Das die Provisionsanwartschaft im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB auslösende Geschäft sei in der Serienbestellung und nicht im einzelnen Lieferabruf zu sehen. Denn durch die Serienbestellung seien die wesentlichen Bedingungen der Lieferbeziehung bereits festgelegt worden, der einzelne Lieferabruf folge einem Automatismus, ohne dass noch einmal Verhandlungen zwischen der Beklagten und der B. AG geführt würden. Zwar stehe die genaue Abnahmemenge im Zeitpunkt der Serienbestellung nicht fest. Die Festlegung auf konkrete Stückzahlen sei aber als alleiniges Abgrenzungskriterium zum Sukzessivlieferungsvertrag, der unstreitig provisionsauslösend sei, im vorliegenden Fall untauglich. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass der Serienbestellung erhebliche Vorplanungen vorangegangen seien, die sich erst bei Abwicklung der Serie im geplanten Umfang amortisierten. Entsprechend könne hier der Lieferabruf nur für die Höhe und Fälligkeit des Provisionsanspruchs des Klägers als maßgeblich angesehen werden und nicht als eigenständiges Geschäft. Da ein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 HGB gegeben sei, könne dahinstehen, ob dem Kläger auch ein Anspruch aus § 87 Abs. 3 HGB zustehe und ob er Handlungen vorgenommen habe, die eine Serienbestellung durch die B. AG gefördert hätten.

II.

10

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

11

1. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht an, dass dem Kläger gemäß § 87 Abs. 1 HGB für nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages erfolgte Lieferabrufe der B. AG allein aufgrund während der Laufzeit dieses Vertrags erfolgter Serienbestellungen ein Provisionsanspruch in Höhe von 1 % des auf die einzelnen Lieferabrufe entfallenden Umsatzes zusteht.

12

a) Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Für die Frage, für welche Geschäfte der Handelsvertreter eine Provision erhalten soll und auf welchen Zeitpunkt es für das Entstehen des Provisionsanspruchs ankommt, ist die von den Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung maßgeblich. Die Vorschrift des § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB ist insoweit dispositiv (vgl. Emde in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., 2008, § 87 Rn. 11 f. m.w.N.).

13

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Provisionsvereinbarung im Hinblick auf das nach § 87 Abs. 1 HGB provisionspflichtige Geschäft ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

14

Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist allerdings revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 - VII ZR 4/13, juris Rn. 17; Urteil vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, BauR 2014, 1773 Rn. 13 = NZBau 2014, 555; Urteil vom 12. September 2013 - VII ZR 227/11, BauR 2013, 2017 Rn. 11 = NZBau 2013, 695). Das Berufungsurteil beruht indes auf derartigen Auslegungsfehlern. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut der Provisionsvereinbarung nicht hinreichend berücksichtigt und dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung nicht ausreichend Rechnung getragen.

15

Die zwischen den Parteien geschlossene Provisionsvereinbarung begründet keinen Anspruch auf Zahlung einer Provision allein aufgrund von Serienbestellungen seitens der B. AG, die während der Laufzeit des Handelsvertretervertrags erfolgt sind. Nach dem Inhalt des von den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrags ist das die Provisionsanwartschaft des Klägers nach § 87 Abs. 1 HGB auslösende Geschäft nicht die jeweilige Serienbestellung, sondern der durch den Abruf seitens der B. AG zustande kommende jeweilige Liefervertrag. Der Senat kann die Provisionsvereinbarung der Parteien selbst auslegen, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.

16

aa) Die Parteien haben in § 2 des Handelsvertretervertrags vereinbart, dass der Kläger bis zu einem Jahresumsatz von 12.000.000 € eine Provision in Höhe von 1 % erhalten sollte, wobei zugleich bestimmt war, dass die Beklagte bei einem Jahresumsatz bis zu 12.000.000 € eine Mindestprovision von jährlich 120.000 € zuzüglich Umsatzsteuer, zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 10.000 €, schuldete. Dieser Mindestprovisionsanspruch, der wertmäßig einem Anteil von 1 % bei einem Jahresumsatz von 12.000.000 € entspricht, sollte dem Kläger unabhängig von der Anzahl oder dem Wert der von ihm vermittelten Geschäftsabschlüsse als Mindestvergütung zustehen.

17

Nach dem Wortlaut der Bestimmung in § 2 ist die dem Kläger zustehende Provision anteilig aus dem jeweiligen Jahresumsatz der Beklagten mit der B. AG zu berechnen. Zwar ist für die vereinbarte Provision von 1 % eine Bezugsgröße nicht ausdrücklich angegeben. Aus den folgenden Bestimmungen zur Höhe der Provision bei Jahresumsätzen, die einen Betrag von 12.000.000 € übersteigen, ergibt sich jedoch, dass nach dem Willen der Parteien auf den jeweiligen Jahresumsatz abzustellen ist. So soll dem Kläger von dem 25.000.000 € übersteigenden Jahresumsatz ein Provisionsanspruch in Höhe von 0,5 % zustehen. Die Abhängigkeit des Provisionsanspruchs von dem jeweiligen Jahresumsatz bedeutet, dass die diesen Umsatz auslösenden Geschäfte nach dem Willen der Parteien Grundlage des Provisionsanspruchs sind. Dies sind die jeweils durch die Lieferabrufe der B. AG zustande kommenden Einzellieferverträge. Erst mit diesen und nicht bereits mit der von der B. AG aufgegebenen Serienbestellung wird der für den Provisionsanspruch nach dem Vertrag maßgebliche Umsatz generiert.

18

bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, das die Provisionsanwartschaft auslösende Geschäft sei in der von der B. AG aufgegebenen Serienbestellung zu sehen, findet im Vertragswortlaut dagegen keine Stütze. Da sich aus der Provisionsvereinbarung der Parteien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben, dass auf den Zeitpunkt der zu einer Bezugsbindung des Kunden führenden Serienbestellung abzustellen ist, ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Serienbestellung unabhängig vom Fortbestand des Handelsvertretervertrags eine Provisionsverpflichtung gegenüber dem Kläger für die bis zum Abschluss der Serienproduktion erfolgenden und in ihrer Größenordnung noch nicht feststehenden Lieferabrufe übernehmen wollte.

19

Eine dahingehende Auslegung der Provisionsvereinbarung der Parteien wäre auch nicht interessengerecht. Mit einer solchen Regelung würde der Beklagten im Hinblick auf die für solche Serienproduktionen üblichen Laufzeiten von mehreren Jahren anderenfalls ein unverhältnismäßig hohes wirtschaftliches Risiko aufgebürdet, weil sie bei einem solchen Verständnis der Klausel im Falle der Beendigung des Handelsvertretervertrags noch für einen erheblichen Zeitraum zu Provisionszahlungen gegenüber dem ausgeschiedenen Kläger und daneben zu Provisionszahlungen gegenüber dessen Nachfolger verpflichtet sein könnte. Das wäre etwa dann der Fall, wenn sich die Beklagte diesem gegenüber auch zu Provisionszahlungen für Lieferabrufe aus früheren Serienbestellungen verpflichten würde. Eine solche Vertragsgestaltung liegt nahe, weil der nachfolgende Handelsvertreter regelmäßig von Beginn seines Vertragsverhältnisses an auf ausreichende Einkünfte angewiesen sein dürfte. Hierfür spricht zudem, dass mit der vereinbarten Mindestprovision eine derartige Vertragsgestaltung im Verhältnis zum Kläger gewählt worden ist.

20

Das Interesse des Klägers rechtfertigt die vom Berufungsgericht gefundene Auslegung ebenfalls nicht. Denn seinem Provisionsinteresse ist bereits dadurch angemessen Rechnung getragen worden, dass er von Beginn der Vertragslaufzeit an die vereinbarte Mindestprovision erhielt.

21

cc) Auf die rechtliche Qualifizierung der Serienbestellung als Rahmen- bzw. Bezugsvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1957 - II ZR 33/56, NJW 1958, 180; OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juni 2007 - 6 U 529/06, juris Rn. 26; Emde in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., 2008, § 87 Rn. 71 ff.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 87 Rn. 60) oder als ein dem Sukzessivlieferungsvertrag vergleichbarer Vertrag (vgl. Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. V Rn. 168; Döpfer in FS Thume 2008, S. 35, 46) kommt es danach für die Entscheidung, ob dem Kläger für den in Rede stehenden Zeitraum ein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 HGB zusteht, nicht entscheidend an. Vielmehr ist die Auslegung der von den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung maßgebend. Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Oktober 2009 (VIII ZR 286/07, NJW 2010, 298) ergibt sich nichts anderes.

22

2. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem Kläger Provisionsansprüche gemäß § 87 Abs. 3 HGB für Umsätze zustehen, die auf Lieferabrufen der B. AG beruhen, die - nach Beendigung des Handelsvertretervertrags - im August 2010 erfolgt sind. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil Feststellungen dazu fehlen, ob die Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB für nach Beendigung des Vertrags von der Beklagten geschlossene Lieferverträge vorliegen. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

III.

23

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

24

1. Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang ergänzend zu prüfen haben, ob nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien Ansprüche des Klägers gemäß § 87 Abs. 3 HGB für den Fall einer auf einen Wettbewerbsverstoß gestützten außerordentlichen Kündigung möglicherweise ausgeschlossen sind, wie die Beklagte in der Revision geltend gemacht hat. Ein allgemeiner Grundsatz, dass im Falle der Beendigung des Handelsvertretervertrags durch fristlose Kündigung Provisionen für die Zeit nach Beendigung des Vertrags nicht geschuldet werden (vgl. OLG München, Urteil vom 19. Dezember 2012 - 7 U 465/12, juris Rn. 29), ist allerdings nicht anzuerkennen. Insoweit kommt es auf die Auslegung der von den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage im Einzelfall an. Nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass nachvertragliche Provisionsansprüche des Klägers gemäß § 87 Abs. 3 HGB für den Fall ausgeschlossen sein sollten, dass der Handelsvertretervertrag wegen eines Verstoßes des Klägers gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot durch außerordentliche Kündigung beendet würde.

25

2. Der Kläger hat einen ihm gegebenenfalls nach § 87 Abs. 3 HGB zustehenden Provisionsanspruch für den Zeitraum vom 4. bis zum 31. August 2010 zudem der Höhe nach bislang nicht schlüssig dargelegt. Hierzu genügt es nicht, zu den auf diesen Zeitraum aufgrund von Lieferabrufen der B. AG entfallenden Umsätzen vorzutragen. Denn der Kläger kann nach der vertraglichen Provisionsvereinbarung, die insoweit auch für einen etwaigen Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 3 Satz 1 HGB beachtlich ist, nicht eine Provision in der von ihm geltend gemachten Höhe von 1 % der von der Beklagten in diesem Zeitraum erzielten Einzelumsätze, sondern lediglich eine Provision in Höhe von 1 % des auf diesen Zeitraum anteilig entfallenden Jahresumsatzes beanspruchen. Hierzu hat der Kläger zunächst die Höhe des im Jahr 2010 insgesamt erzielten Jahresumsatzes darzulegen. Für den hier interessierenden Zeitraum vom 4. bis zum 31. August 2010 ist der auf diese Zeitspanne prozentual entfallende Jahresumsatz zugrunde zu legen. Ein Provisionsanspruch in Höhe von 1 % des sich für diesen Zeitraum ergebenden anteiligen Umsatzes steht dem Kläger nach § 87 Abs. 3 HGB allerdings nur dann zu, wenn feststeht, dass für die nach der Beendigung des Vertrags ab dem 4. August 2010 von der Beklagten erzielten Umsätze die Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB vorliegen.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen das hiermit zugestellte Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes kann die säumige Partei binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung beim Bundesgerichtshof  E i n s p r u c h  einlegen. Der Einspruch muss von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt durch Einreichung einer Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, Karlsruhe eingelegt werden.

Die Einspruchsschrift muss enthalten:

1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird;

2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen.

Eick                       Halfmeier                      Kartzke

           Graßnack                         Sacher

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

16
1. Die Revision des Beklagten ist zulässig. Der Beklagte hat seine Revision in zulässiger Weise mit dem Antrag eingelegt, das Berufungsurteil aufzuheben , soweit der Klage stattgegeben worden ist, und die Klage abzuweisen.
12
Das Berufungsgericht hat die Revision zugunsten der Beklagten im Tenor uneingeschränkt zugelassen. Es entspricht allerdings ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - VII ZR 190/14, BauR 2015, 1515 Rn. 13 ff. = NZBau 2015, 477; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, ZfBR 2014, 671 Rn. 31; Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10, NZBau 2011, 354 Rn. 11; jeweils m.w.N.). Das bedeutet nicht, dass stets allein aus der Begründung der Zulassung eine Beschränkung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenommen werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, aaO; Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Rn. 16). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
18
Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf die Höhe des gegen den Beklagten bestehenden Zahlungsanspruchs zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, aber, was ausreichend ist (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2007 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176, 3177; BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 Rn. 11), aus den Urteilsgründen. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung für die Zulassung der Revision zielt auf die Frage ab, ob und in welchem Umfang bei einer vereinbarten quotalen Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen die Haftung der Gesellschafter mindern und ob die im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 1996 aufgestellten Grundsätze trotz Änderung der Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts weiter Gültigkeit haben. Diese Frage betrifft lediglich die Höhe des eingeklagten Anspruchs. Eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Anspruchshöhe ist möglich (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98, NJW 1999, 500; vgl. auch Beschluss vom 15. Dezember 1978 - V ZR 214/77, NJW 1979, 551; Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 Rn. 11 zur Beschränkung auf den Anspruchsgrund; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 543 Rn. 11; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 543 Rn. 23). Es handelt sich um einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs, auf den der Beklagte selbst seine Revision hätte begrenzen können. Bezieht sich die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, auf einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs, ist die Zulassungsentscheidung so auszulegen , dass das Berufungsgericht die Revision lediglich beschränkt auf diesen Teil des Streitgegenstands zugelassen hat (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 63/08, ZIP 2010, 879 Rn. 4).
1
Entgegen der Auffassung des Klägers hatte das Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Urteil vom 17. Januar 2008 die Revision unbeschränkt zugelassen , weshalb der Streitwert des Revisionsverfahrens auf 41.359 € festzusetzen war. Zwar heißt es in den Urteilsgründen, die Revision werde "im Hinblick auf die Behandlung der Verwaltungskosten" zugelassen. Von einer sich aus den Gründen des Berufungsurteils ergebenden Zulassungsbeschränkung kann indessen nur dann ausgegangen werden, wenn sich daraus mit hinreichender Klarheit ergibt, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (Senatsurteil BGHZ 153, 358, 361; BGH Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04 - NJW-RR 2005, 715 f.). An einer solchen Beschränkung fehlt es hier. Der im Streit befindlichen Forderung auf eine Betriebskostennachzahlung liegt ein (jährlich zu ermittelnder) Abrechnungssaldo aus den geforderten Betriebskosten und den bereits geleisteten Vorauszahlun- gen zugrunde. Demgegenüber stellt sich die in dem Saldo enthaltene Position "Verwaltungskosten" nur als unselbständiger Rechnungsposten, nicht aber als selbständiger prozessualer Anspruch des Klägers dar. Es ist deshalb anzunehmen , dass das Berufungsgericht den gesamten Saldo zur revisionsrechtlichen Nachprüfung stellen wollte, wenn auch nur vor dem Hintergrund einer umstrittenen Abrechnungsposition.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

18
a) § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers bei Annahmeverzug des Auftraggebers. Der Auftragnehmer kann nach dieser Vorschrift eine angemessene Entschädigung verlangen , wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt , die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und hierdurch in Verzug der Annahme gerät. Voraussetzung ist eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Auftraggebers bei der Herstellung des Werks. Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers sind dabei in einem weiten Sinn zu verstehen und können sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen bestehen. Maßgebend ist, dass ohne die Mitwirkung des Auftraggebers die Herstellung des Werks nicht erfolgen kann. Ob dem Auftraggeber eine erforderliche Mitwirkungshandlung in diesem Sinne obliegt, kann nur anhand des Vertrags der Parteien ermittelt werden. Art und Umfang der dem Auftraggeber obliegenden erforderlichen Mitwirkungshandlung sind danach durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Art und Beschaffenheit des vom Auftragneh- mer herzustellenden Werks und der vom Auftragnehmer übernommenen Leistungspflichten , zu bestimmen; daneben kann auch die Verkehrssitte von Bedeutung sein (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 642 Rn. 7, 8, 11; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 642 Rn. 2; MünchKommBGB /Busche, 6. Aufl., § 642 Rn. 6, 8).

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 440/01 Verkündet am:
19. Dezember 2002
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein

a) Kann der Auftragnehmer wegen fehlender Vorunternehmerleistungen seine Leistungen
nicht erbringen, genügt neben einer nach § 6 Nr. 1 VOB/B etwa erforderlichen
Behinderungsanzeige gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot der Leistung
, um den Annahmeverzug des Auftraggebers zu begründen.

b) Für ein wörtliches Angebot kann es genügen, daß der Auftragnehmer seine Mitarbeiter
auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, daß er bereit und
in der Lage ist, seine Leistung zu erbringen.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 440/01 - OLG Celle
LG Hannover
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 1. November 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin fordert wegen einer Bauzeitverlängerung Schadensersatz und Entschädigung. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Trockenbauarbeiten. Die VOB/B wurde vereinbart. Es war eine Bauzeit von 17 Wochen vorgesehen. Die Klägerin begann mit den Arbeiten am 19. September 1994. Die Leistungen wurden am 19. Juli 1995 fertiggestellt. Die Klägerin beansprucht für die Zeit vom 16. Januar 1995 bis zum 19. Juli 1995 den Ersatz von Kosten für die Bauleitung und Projektleitung in Höhe von 105.661,41 DM und für Mannschafts-
und Bürocontainer in Höhe von 4.455 DM. Nach ihrer Behauptung sind ihre Arbeiten über den 16. Januar 1995 hinaus verzögert worden, weil die Baustelle infolge des Ausfalls des mit den Gewerken Heizung, Sanitär und Lüftung beauftragten Unternehmens nicht oder nur unzureichend beheizt worden sei. Außerdem hätten sich die Arbeiten an der Lüftung verzögert. Die letzten Lüftungsschienen seien erst Ende Mai 1995 installiert worden. Vorher hätte sie die Arbeit an den abgehängten Decken nicht fertigstellen können. Sie macht die Beklagte für die Verzögerung verantwortlich, weil diese die Baustelle nicht richtig koordiniert habe. Jedenfalls stehe ihr ein Entschädigungsanspruch zu. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos gewesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Zwar stehe fest, daß Behinderungen vorgelegen hätten. Die Klägerin habe jedoch nicht hinreichend dargelegt, inwieweit die Be-
hinderungen zu der geltend gemachten Bauzeitverzögerung geführt hätten. Die Klägerin habe auch nicht hinreichend vorgetragen, mit welcher Leistung sich die Beklagte in welchem Zeitraum in Annahmeverzug befunden habe und welche angebotenen Leistungen sie deshalb nicht habe erbringen können. Ihr stehe deshalb auch keine Entschädigung nach § 642 BGB zu.

II.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB sei nicht schlüssig dargetan, weil die Klägerin nicht hinreichend dargelegt habe, welche angebotene Leistung sie nicht habe erbringen können, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Nach § 642 Abs. 1 BGB kommt ein Entschädigungsanspruch des Unternehmers in Betracht, wenn sich der Besteller deshalb in Verzug der Annahme befindet, weil er das Baugrundstück für die Leistung des Auftragnehmers nicht rechtzeitig aufnahmebereit zur Verfügung stellt. Das gilt auch dann, wenn die Aufnahmebereitschaft fehlt, weil andere Unternehmer ihre Leistungen nicht oder nicht rechtzeitig erbracht haben (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 39). Für die Dauer des Annahmeverzuges steht dem Auftragnehmer eine angemessene Entschädigung zu. 2. Die Klägerin hat schlüssig vorgetragen, daß die Beklagte ihre Mitwirkungspflicht , das Grundstück für die Leistung der Klägerin aufnahmebereit zur Verfügung zu stellen, bis Mitte/Ende Mai 1995 nicht erfüllt hat. Nach der Behauptung der Klägerin hätte sie die Leistung ohne die Behinderung bis zum 13. Januar 1995 fertiggestellt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurden die Lüftungsschienen im Speisesaal und im Klubraum erst Mitte/Ende
Mai 1995 montiert. Die Fertigstellung der Deckenaufhängung war nicht möglich, bevor die Lüftungsschienen von einem anderen Unternehmer angebracht worden waren. Das Berufungsgericht vermißt zu Unrecht Vortrag der Klägerin dazu, ob in diesen Räumen die Deckenmontagen nicht wenigstens teilweise durchgeführt werden konnten. Auch wenn das der Fall war, ist der Vortrag nicht unschlüssig. Denn das ändert nichts daran, daß die Fertigstellung der Decken erst nach Anbringung der letzten Lüftungsschienen erfolgen konnte. Nach der Behauptung der Klägerin konnten die Decken wegen der Verzögerung erst im Juli 1995 fertiggestellt werden. Der Klage auf Erstattung der Aufwendungen für die Bau- und Projektleitung sowie für die bis zur Räumung der Baustelle unterhaltenen Container liegt die weitere Behauptung zugrunde, diese Aufwendungen seien bis zur Fertigstellung der Gesamtleistung notwendig gewesen. Ob das der Fall ist, ist offen und in der Revision zugunsten der Klägerin zu unterstellen.

III.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil notwendige Feststellungen noch zu treffen sind. Dazu weist der Senat auf folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit die Klägerin ihre Leistungen zur Deckenaufhängung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hat. Grundsätzlich ist ein Angebot der Leistung nach §§ 294 bis 296, 299 BGB sowie bei einem VOB-Vertrag notwendig, daß der Auftragnehmer gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B anzeigt, wenn er wegen hindernder Umstände zur Leistungs-
erbringung nicht imstande ist (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 41). Ein wörtliches Angebot der Leistung genügt nach § 295 BGB, wenn eine Mitwirkungshandlung des Gläubigers erforderlich ist. Es kann auch dadurch zum Ausdruck gebracht werden, daß der Auftragnehmer seine Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, daß er bereit und in der Lage ist, seine Leistung zu erbringen. Eine Behinderungsanzeige ist entbehrlich, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsache und deren hindernde Wirkung bekannt waren, § 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B. Danach kommt ein Annahmeverzug der Beklagten in Betracht. Die Klägerin hat nach ihrer Behauptung ihre Mitarbeiter ständig für die vertraglich geschuldeten Leistungen auf der Baustelle bereit gehalten und zum Ausdruck gebracht , daß sie bereit und in der Lage ist, die Leistungen fortwährend zu erbringen , sobald die Behinderungen beseitigt sind. Es liegt nahe, daß die Behinderung der Klägerin durch den Ausfall des Vorunternehmers jedenfalls hinsichtlich der Deckenarbeiten offenkundig war. Nach der Darstellung der Klägerin hat die Beklagte auf diese Behinderung durch den Bauzeitenplan Nr. 8 reagiert, der für die Deckenaufhängung neue Fertigstellungszeiten mit einer deutlichen Bauzeitverlängerung vorsah. Auf dieser Grundlage waren weder ein weiteres wörtliches Angebot noch eine Behinderungsanzeige notwendig, soweit es um diese Bauzeitverlängerung ging. Hinsichtlich des weiteren Annahmeverzuges während der im Bauzeitenplan Nr. 8 verlängerten Ausführungsfrist ergeben sich aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Baubesprechungsprotokollen Hinweise der Klägerin darauf, daß sie an der Fertigstellung der Decken auch in der neu festgesetzten Zeit wegen der fehlenden Lüftungsschienen gehindert war. Damit kann sie ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben , daß sie weiterhin bereit und in der Lage war, die Leistung zu erbringen und sie sich durch die fehlenden Lüftungsschienen behindert sah.
2. Bei der Frage, inwieweit die Bauleitung und Projektleitung sowie die Unterhaltung der Container wegen eines etwaigen Annahmeverzugs aufrecht erhalten werden mußten, wird das Berufungsgericht den übrigen Streitstoff berücksichtigen müssen. Denn in diesem Zusammenhang kann es eine Rolle spielen, ob auch die sonstigen von der Klägerin vorgebrachten Behinderungen zu Verzögerungen geführt haben, die es erforderlich machten, die Bauleitung und Projektleitung sowie die Unterhaltung der Container bis zur endgültigen Fertigstellung aufrecht zu erhalten. Auch insoweit ist darauf hinzuweisen, daß bereits nach dem von dem Architekten der Beklagten vorgelegten Bauzeitenplan sich die Fertigstellung der Trockenbauarbeiten um bis zu 18 Wochen verzögerte. Das Berufungsgericht ist nicht gehindert, die Ursächlichkeit dieser Verzögerung allein oder jedenfalls ganz überwiegend darin zu sehen, daß es die unstreitigen Behinderungen bei der Beheizung des Bauwerkes gegeben hat, § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163, 166; Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, 214).
3. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung zugleich Gelegenheit, den Schadensersatzanspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B neu zu prüfen. Es hat insoweit offen gelassen, ob die Behinderungen durch die fehlenden Lüftungsschienen auf ein Koordinierungsverschulden der Architekten der Beklagten zurückzuführen sind. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes. Kommt der Besteller in Verzug der Annahme, so geht die Gefahr auf ihn über. Für den zufälligen Untergang und eine zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes ist der Unternehmer nicht verantwortlich.

(2) Versendet der Unternehmer das Werk auf Verlangen des Bestellers nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort, so finden die für den Kauf geltenden Vorschriften des § 447 entsprechende Anwendung.

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Der Schuldner kann im Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Der Schuldner kann im Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Der Schuldner kann im Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Der Schuldner kann im Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Der Schuldner kann im Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Der Schuldner kann im Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste.

18
a) § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers bei Annahmeverzug des Auftraggebers. Der Auftragnehmer kann nach dieser Vorschrift eine angemessene Entschädigung verlangen , wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt , die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und hierdurch in Verzug der Annahme gerät. Voraussetzung ist eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Auftraggebers bei der Herstellung des Werks. Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers sind dabei in einem weiten Sinn zu verstehen und können sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen bestehen. Maßgebend ist, dass ohne die Mitwirkung des Auftraggebers die Herstellung des Werks nicht erfolgen kann. Ob dem Auftraggeber eine erforderliche Mitwirkungshandlung in diesem Sinne obliegt, kann nur anhand des Vertrags der Parteien ermittelt werden. Art und Umfang der dem Auftraggeber obliegenden erforderlichen Mitwirkungshandlung sind danach durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Art und Beschaffenheit des vom Auftragneh- mer herzustellenden Werks und der vom Auftragnehmer übernommenen Leistungspflichten , zu bestimmen; daneben kann auch die Verkehrssitte von Bedeutung sein (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 642 Rn. 7, 8, 11; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 642 Rn. 2; MünchKommBGB /Busche, 6. Aufl., § 642 Rn. 6, 8).

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)