Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2014 - VII ZR 152/12

Gründe:

I.

1

Die Klägerinnen haben die Beklagte aus insgesamt siebzehn Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern auf Zahlung von 108.922,66 € in Anspruch genommen. Diese Bürgschaften hat die Beklagte für Auftragnehmer der Klägerin zu 1 gestellt. In den Werkverträgen zwischen der Klägerin zu 1 und ihren Auftragnehmern war eine von der Klägerin zu 1 vorgegebene Klausel enthalten , nach der eine Sicherheit für die Gewährleistung in Höhe 5 v.H. der Abrechnungssumme mit der Schlussrechnung in Ansatz gebracht wird und diese durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann. Dem Auftragnehmer sollte das Wahlrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B zustehen.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen habe beide Klägerinnen Beschwerde eingelegt. Die Klägerin zu 2 hat die Beschwerde zurückgenommen.

II.

3

Die Beschwerde der Klägerin zu 1 hat keinen Erfolg. Ein die Zulassung der Revision erfordernder Grund, § 543 Abs. 2 ZPO, liegt nicht vor.

4

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die in den Verträgen zwischen der Klägerin zu 1 und ihren Auftragnehmern verwendete Sicherungsklausel sei wegen unangemessener Benachteiligung der Auftragnehmer unwirksam. Das folge aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255). Davon abweichende Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts Hamm seien durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt. Die Zulassung der Revision sei deshalb nicht veranlasst.

5

2. Dagegen wendet sich die Beschwerde ohne Erfolg. Zutreffend ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass die von ihm zu beurteilende Rechtsfrage durch die Entscheidungen des Senats geklärt ist.

6

Eine in einem Bauvertrag enthaltene Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Auftraggebers, wonach dieser für die Dauer der Gewährleistungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vornehmen darf, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werklohns vorenthalten werden (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052 = NZBau 2000, 285 = ZfBR 2000, 332; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = NZBau 2002, 493 = ZfBR 2002, 677; Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, BauR 2005, 1154 = NZBau 2005, 460 = ZfBR 2005, 557; Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04, BauR 2006, 374 = NZBau 2006, 107 = ZfBR 2006, 145).

7

Ein angemessener Ausgleich wird dem Auftragnehmer nicht gewährt, wenn er die Liquidität nur dadurch erlangen kann, dass er den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablöst. Denn diese Bürgschaft kann ohne weiteres in Anspruch genommen und dadurch dem Auftragnehmer die Liquidität auch dann wieder für längere Zeit entzogen werden, wenn sich herausstellt, dass ein Sicherungsfall nicht vorliegt (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, aaO; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, aaO.). An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn der Sicherheitseinbehalt auf ein Verwahrgeldkonto des öffentlichen Auftraggebers genommen wird (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04, aaO). Daraus folgt ohne weiteres, dass ein angemessener Ausgleich auch nicht dadurch geschaffen werden kann, dass dem Auftragnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen. Denn dadurch erhält er nicht die Möglichkeit, den ihm nach der Gesetzeslage zustehenden Werklohn dauerhaft liquide an sich zu ziehen.

8

Den von der Beschwerde vorgebrachten Gesichtspunkten, der hinterlegte Sicherheitseinbehalt werde verzinst und der private Auftraggeber könne im Gegensatz zum öffentlichen Auftraggeber im Rückforderungsprozess nicht gerichtskostenfrei auftreten, kommt bei der Interessenabwägung kein entscheidendes Gewicht zu.

9

Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Entscheidungen des Kammergerichts (BauR 2004, 1016) und des Oberlandesgerichts Hamm (BauR 1998, 135) durch die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes überholt sind. Eine weitere Klärung durch den Senat ist nicht veranlasst. Dressler Wiebel Kniffka Bauner Eick

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.12.2005 - 24 O 8547/05 -
OLG München, Entscheidung vom 19.09.2006 - 9 U 1946/06 -

Tatbestand:

I.

Die klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Einwand , die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam.

II.

Die Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalunternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die VOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt:
"BVB 6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen. (Bürgschaftsurkunde im Anhang) 6.3 … Für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB." Das Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. In Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt: "21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. ..." Die Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin. Nach Abschluß der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkannte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmißbräuchlich, weil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als begründet erachtet:
a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitseinbehalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne.

b) Aufgrund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als Ersetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die Möglichkeit, gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausgeschlossen.
c) Der Umstand, daß die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ändere nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auftraggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemessene Benachteilung ergebe sich daraus, daß nicht auszuschließen sei, daß der öffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt verwerte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. Der Auftragnehmer könne Einwendungen gegenüber dem Auftraggeber erst im späteren Rückforderungsprozeß geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn er über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch nehmen.
d) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß der Hauptschuldner verpflichtet sei, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der Bundesgerichtshof habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, daß für eine Übergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, daß der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grundsätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungssicherheit nicht übertragbar. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, daß dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen worden ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
b) Umfaßt die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit welcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Muster , das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, daß eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Insofern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Senatsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Muster , sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede.
c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).

d) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. (1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. (2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewährleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteres-
sen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftraggebers werden hinreichend dadurch gewahrt, daß dem Auftragnehmer die Möglichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323).
e) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Er hat sie in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären insbesondere die Verringerung des Einbehaltes , eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewußt von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Re-
gelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. November 2001 – VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). bb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehrzahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; OLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214). Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfolgen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, 1584 f.). cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur dann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hätten , wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat
darauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht einverstanden , wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein können, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine ergänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der umstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht. Auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in beiden Klauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Sicherung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, dies auch für den Fall zu tun, daß die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher feststellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich im Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers , wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Sicherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsab-
reden vorzunehmen. Dabei muß es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten Argumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende Rechtssicherheit nicht dazu führen, daß der Senat den Vertrag nunmehr ergänzend auslegt. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer

Tatbestand:

I.

Die klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Einwand , die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam.

II.

Die Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalunternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die VOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt:
"BVB 6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen. (Bürgschaftsurkunde im Anhang) 6.3 … Für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB." Das Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. In Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt: "21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. ..." Die Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin. Nach Abschluß der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkannte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmißbräuchlich, weil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als begründet erachtet:
a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitseinbehalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne.

b) Aufgrund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als Ersetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die Möglichkeit, gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausgeschlossen.
c) Der Umstand, daß die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ändere nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auftraggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemessene Benachteilung ergebe sich daraus, daß nicht auszuschließen sei, daß der öffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt verwerte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. Der Auftragnehmer könne Einwendungen gegenüber dem Auftraggeber erst im späteren Rückforderungsprozeß geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn er über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch nehmen.
d) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß der Hauptschuldner verpflichtet sei, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der Bundesgerichtshof habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, daß für eine Übergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, daß der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grundsätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungssicherheit nicht übertragbar. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, daß dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen worden ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
b) Umfaßt die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit welcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Muster , das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, daß eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Insofern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Senatsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Muster , sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede.
c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).

d) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. (1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. (2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewährleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteres-
sen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftraggebers werden hinreichend dadurch gewahrt, daß dem Auftragnehmer die Möglichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323).
e) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Er hat sie in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären insbesondere die Verringerung des Einbehaltes , eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewußt von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Re-
gelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. November 2001 – VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). bb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehrzahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; OLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214). Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfolgen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, 1584 f.). cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur dann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hätten , wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat
darauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht einverstanden , wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein können, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine ergänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der umstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht. Auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in beiden Klauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Sicherung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, dies auch für den Fall zu tun, daß die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher feststellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich im Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers , wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Sicherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsab-
reden vorzunehmen. Dabei muß es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten Argumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende Rechtssicherheit nicht dazu führen, daß der Senat den Vertrag nunmehr ergänzend auslegt. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die klagende Bauunternehmerin von der beklagten Bestellerin eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern herausverlangen kann.
Die Klägerin verpflichtete sich als Nachunternehmerin der Beklagten zu umfangreichen Elektroinstallationsarbeiten in einer Rheumaklinik in W. In dem unter Verwendung eines Formulars der Beklagten geschlossenen VOB-Vertrag wurde u.a. folgendes vereinbart: "14. Sicherheitsleistung 14.1 Der NU (= Klägerin) hat dem AG (= Beklagte) bis spätestens zum ..... / ...8... Tage / .... Wochen *) nach Vertragsabschluû einzureichen: eine
a) Vertragserfüllungsbürgschaft über DM ..... bzw. 10% der Brutto-Vertragssumme
b) Vorauszahlungsbürgschaft über DM ..... bzw. ....% Der AG behält sich vor, vom Vertrag zurückzutreten, falls der NU nicht die festgelegte (n) Bürgschaft(en) zum vereinbarten Termin einreicht und Schadensersatzansprüche geltend zu machen. 14.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt fünf% oder pauschal DM ...... *) der Schluûabrechnungssummen zuzüglich MWSt. Er kann durch eine Bankbürgschaft gemäû beiliegendem Text abgelöst werden (Anlage No. 1). In der Bürgschaft muû auf die Einrede der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage verzichtet worden sein. Der Bürge muû sich in der Bürgschaftsurkunde verpflichten, auf erste Anforderung des AG (Gläubigers) zu zahlen. Die Bürgschaft darf nicht zeitlich befristet sein."
Die Klägerin stellte aufgrund dieser Regelung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern über 195.500 DM. Zweck der Bürgschaft, deren Formulierung die Beklagte durch ein dem Vertrag beigefügtes Muster vorgegeben hatte, war die Sicherung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere die vertragsgemäûe Ausführung der Leistung, die Rückerstattung von Überzahlungen und die Erfüllung aller Gewährleistungsverpflichtungen einschlieûlich eventuell geleisteter Vorauszahlungen. Ob die Klägerin ihre Arbeiten vollständig erbracht hat und ihre Werkleistung abgenommen worden ist, ist streitig. Die Klägerin hat von der Beklagten die Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft an die Bürgin verlangt. Das
Landgericht hat der Klage uneingeschränkt stattgegeben. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil dahingehend geändert, daû die Herausgabe von einer Zug um Zug zu übergebenden entsprechenden Bürgschaftsurkunde ohne die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern abhängig ist. Dagegen richten sich die Revision der Klägerin, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt, sowie die Anschluûrevision der Beklagten mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

Die Anschluûrevision hat keinen Erfolg. Die Revision hat Erfolg. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
A. Zur Anschluûrevision:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB). Es führt aus, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verwenders verstoûe die Verpflichtung des Vertragspartners,
eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Die Bürgschaftsurkunde sei daher ohne Rechtsgrund geleistet.

II.

Die hiergegen von der Anschluûrevision erhobenen Rügen sind nicht begründet. Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, in Juris dokumentiert und zum Abdruck in BGHZ bestimmt, im einzelnen ausgeführt. Daran hält der Senat fest; auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.

B. Zur Revision:

I.

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein vertraglicher Anspruch auf Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 17 Nr. 8 VOB/B nicht zu. Solange zwischen den Parteien Streit über die Frage der Abnahme der Werkleistung der Klägerin bestehe, müsse die Beklagte berechtigt sein, die Vertragserfüllungsbürgschaft zu behalten.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Nach § 17 Nr. 8 VOB/B hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung, zurückzugeben. Ist ein Zeitpunkt für die Rückgabe nicht ausdrücklich vereinbart, so kann er sich aus Inhalt und Zweck der Sicherungsabrede ergeben (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 17 Rdn. 182). Danach kann der Sicherungsnehmer verpflichtet sein, die Sicherung zurückzugewähren , sobald feststeht, daû die Sicherung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 328).
b) Ein Zeitpunkt für die Rückgabe ist nicht vereinbart. Feststellungen dazu , daû die Sicherung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, fehlen. Daû Streit über die Abnahme besteht, ist unerheblich. Die Abnahme allein läût die durch die Vertragserfüllungsbürgschaft gesicherten Ansprüche nicht entfallen.

II.

1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, die Klägerin habe einen Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern. Dieser Anspruch bestehe nur Zug um Zug gegen Stellung einer Bürgschaft ohne das Versprechen einer Zahlung auf erstes Anfordern. Nr. 14 des Vertrages der Parteien sei dahin auszulegen, daû die im letzten Absatz enthaltene Regelung über den Inhalt der Bürgschaft nicht nur für die Gewährleistungsbürgschaft (Nr. 14.2), sondern auch für die Vertragserfüllungsbürgschaft (Nr. 14.1) gelten solle. Insoweit sei der Wortlaut des Vertrages
zwar nicht völlig eindeutig. Die Gestaltung des Textes lasse jedoch die Auslegung zu, daû sich der Text des Vertrages auch auf die Vertragserfüllungsbürgschaft beziehe. Dies folge zu Lasten der Beklagten als Verwenderin aus § 5 AGBG. Die Klausel in Nr. 14 des Vertrages der Parteien sei in der Weise teilbar , daû die Verpflichtung zur Stellung einer gewöhnlichen Vertragserfüllungsbürgschaft gemäû § 6 AGBG aufrechterhalten bleibe. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
a) Nach dem Vertrag ist die Klägerin verpflichtet, der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Der Revision ist allerdings zuzugeben, daû die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend eindeutig sind, ob der letzte Absatz der Nr. 14 des Vertrages über den Inhalt der Bürgschaft auch auf die Vertragserfüllungsbürgschaft anzuwenden ist. Hat das Berufungsgericht dazu keine bindenden Feststellungen getroffen, so kann der Senat die Auslegung nachholen. Danach sind die besonderen Anforderungen an den Inhalt der Bürgschaft eindeutig auch auf die Vertragserfüllungsbürgschaft zu beziehen. Der Text und die Stellung des letzten Absatzes der Nr. 14 des Vertrages lassen zwar nicht ohne weiteres erkennen, ob die besonderen Anforderungen an den Inhalt der zu stellenden Bürgschaft und die Bindung der Klägerin an den Vordruck der Beklagten auch für die Vertragserfüllungsbürgschaft gelten sollen. Das als Anlage in den Vertrag aufgenommene Muster einer Bürgschaftserklärung, wonach der Bürge auf erstes Anfordern zu zahlen verpflichtet ist und das als gesichert auch die vertragsgemäûe Ausführung der Leistung nennt, beseitigt diese Zweifel. Eine solche Verpflichtung verstöût, wie bereits ausgeführt, gegen § 9 Abs. 1 AGBG, so daû der Klägerin ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin zusteht (§ 812 Abs. 1 BGB). Entgegen der An-
sicht der Revision kann die Unwirksamkeit der Klausel nicht auch auf einen unwirksamen Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB gestützt werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99 = WM 2001, 947 f). Denn dieser Verzicht ist nicht Inhalt der Klausel Nr. 14. In Satz 1 des letzten Absatzes dieser Klausel werden die Modalitäten des Inhalts der Bürgschaft abschlieûend geregelt.
b) Die Unwirksamkeit der Klausel in Nr. 14, hat nicht zur Folge, daû keine Bürgschaftsverpflichtung mehr bestünde. Der Vertrag ist vielmehr dahin auszulegen, daû die Klägerin verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ohne den Zusatz der Zahlung auf erstes Anfordern zu stellen (§ 6 Abs. 2 AGBG, §§ 133, 157 BGB). Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel durch Streichung des Satzteils, wonach der Bürge sich verpflichtet, auf erste schriftliche Anforderung an den Auftraggeber Zahlung zu leisten, teilbar ist; denn ein ersatzloser Wegfall der Bürgschaftsverpflichtung kommt schon aus anderen Gründen nicht in Betracht. aa) Läût sich die mit dem Wegfall einer nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen und führt dies zu einem Ergebnis, daû den beiderseitigen Interessen nicht in vertretbarer Rechnung trägt, so bedient sich die Rechtsprechung der ergänzenden Vertragsauslegung; denn es wäre unbillig und widerspräche der Zielsetzung des AGB-Gesetzes, dem Vertragspartner des Verwenders einen Vorteil zu belassen, der das Vertragsgefüge einseitig zu seinen Gunsten verschiebt (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157). An die Stelle der Klausel tritt dann die Gestaltung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Dies entspricht
dem Sinn und Zweck des § 6 AGBG (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, aaO). bb) Die Lücke, die bei einem vollständigen Wegfall der nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Klausel entsteht, läût sich durch dispositives Werkvertragsrecht nicht füllen. Es enthält keine Regelung, nach der ein Unternehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. Es kommt daher nach § 6 Abs. 2 AGBG allein eine ergänzende Vertragsauslegung nach den Maûstäben der §§ 133, 157 BGB in Betracht. Danach hat der Unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen. (1) Der ersatzlose Wegfall der Bürgschaftsverpflichtung würde zu einem den Interessen der Parteien nicht mehr gerecht werdenden Ergebnis führen. Es entspricht dem anerkennenswerten Interesse des Auftraggebers, den Unternehmer auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft zu verpflichten. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftraggeber möglicherweise nicht ausreichend geschützt (BGH, Urteile vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, und vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). Diesem Sicherungsinteresse haben die Parteien durch die Sicherungsabrede Rechnung tragen wollen. Würde die Sicherungsabrede ersatzlos wegfallen, würde jede Sicherung entfallen. Dieses Ergebnis ist mit dem durch die Sicherungsabrede zum Ausdruck gebrachten Willen der Parteien nicht zu vereinbaren. (2) Die Parteien hätten bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft gewählt, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Verpflichtung der Klägerin, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern stellen zu müssen, bekannt gewesen wä-
re. Die Bedenken, dieses Ergebnis sei im Hinblick auf die Vielfalt der Gestaltungsmöglichkeiten für Sicherheiten willkürlich, teilt der Senat nicht. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art. Sie stellt lediglich eine infolge des weitgehenden Einwendungsausschlusses den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung dar (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2363). (3) Diesem Ergebnis steht die Entscheidung des Senats (Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151) nicht entgegen. Gegenstand der Prüfung war dort eine Formularklausel, in der dem Auftraggeber das Recht auf einen 5 %-igen Gewährleistungseinbehalt eingeräumt worden war. Allein dessen Angemessenheit hatte der Senat, wenn auch unter Berücksichtigung der Gesamtkonzeption der Klausel, zu der die Möglichkeit zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern gehörte, zu beurteilen.
c) Dem im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 6 Abs. 2 AGBG gefundenen Ergebnis liegt maûgeblich die Erwägung zugrunde, die nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksame Klausel führe zu einer planwidrigen, von den Vertragsparteien nicht bedachten Unvollständigkeit des Vertrages. Eine solche Lücke wird allerdings dann nicht anzunehmen sein, wenn die in der Klausel enthaltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewuût abschlieûend gewählt anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1985 - IVb ZR 17/84, NJW 1985, 1835 f; MünchKomm/Basedow, 4. Aufl., AGBG § 6 Rdn. 13). Diese Annahme ist geboten, wenn der Auftraggeber nach Bekanntwerden der vorliegenden Entscheidung in alsdann zu schlieûenden Bauverträgen an der Klausel festhält und sie damit weiterverwendet. In diesen Fällen wird regelmäûig davon auszugehen sein, daû der Klauselverwender ausschlieûlich Wert auf eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern legt, und des-
halb bei Unwirksamkeit der Klausel eine ergänzende Vertragsauslegung zur Wahrung seines Sicherungsinteresses nicht mehr in Betracht kommt.
d) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug-um-Zug-Verurteilung kann aber gleichwohl nicht bestätigt werden, weil nach den bislang getroffenen Feststellungen noch offen ist, ob die Beklagte die Sicherung in Anspruch nehmen kann. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

Tatbestand:

I.

Die klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Einwand , die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam.

II.

Die Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalunternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die VOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt:
"BVB 6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen. (Bürgschaftsurkunde im Anhang) 6.3 … Für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB." Das Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. In Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt: "21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. ..." Die Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin. Nach Abschluß der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkannte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmißbräuchlich, weil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als begründet erachtet:
a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitseinbehalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne.

b) Aufgrund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als Ersetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die Möglichkeit, gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausgeschlossen.
c) Der Umstand, daß die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ändere nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auftraggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemessene Benachteilung ergebe sich daraus, daß nicht auszuschließen sei, daß der öffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt verwerte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. Der Auftragnehmer könne Einwendungen gegenüber dem Auftraggeber erst im späteren Rückforderungsprozeß geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn er über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch nehmen.
d) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß der Hauptschuldner verpflichtet sei, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der Bundesgerichtshof habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, daß für eine Übergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, daß der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grundsätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungssicherheit nicht übertragbar. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, daß dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen worden ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
b) Umfaßt die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit welcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Muster , das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, daß eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Insofern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Senatsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Muster , sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede.
c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).

d) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. (1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. (2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewährleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteres-
sen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftraggebers werden hinreichend dadurch gewahrt, daß dem Auftragnehmer die Möglichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323).
e) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Er hat sie in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären insbesondere die Verringerung des Einbehaltes , eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewußt von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Re-
gelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. November 2001 – VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). bb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehrzahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; OLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214). Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfolgen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, 1584 f.). cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur dann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hätten , wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat
darauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht einverstanden , wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein können, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine ergänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der umstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht. Auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in beiden Klauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Sicherung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, dies auch für den Fall zu tun, daß die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher feststellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich im Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers , wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Sicherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsab-
reden vorzunehmen. Dabei muß es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten Argumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende Rechtssicherheit nicht dazu führen, daß der Senat den Vertrag nunmehr ergänzend auslegt. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer

Tatbestand:

I.

Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem von ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuß für die Kosten für den Abriß des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter Abschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwen-
dungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers als in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen.

II.

1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architektenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der Widerbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erdund Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM. Nachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar 1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbeklagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten darüber, ob in diesem Termin eine gegenüber den genehmigten Plänen um 1,15 m höhere Gründung einvernehmlich festgelegt worden ist. 2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Bevollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den Kläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen VOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus enthalten: "Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter. Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind."
Auf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunternehmer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant.
Als die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Baustop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung. Für die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM. 3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte die Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über 53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an. Seither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der Gründungshöhe scheitert ausschließlich daran, daß die Beklagte sich weigert, den vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben. 4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprünglich als weitere Abschlagszahlung gefordert hat. Die Beklagte hat mit der Widerklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daß der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften.

III.

1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen. Dem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in eingeschränktem Maße stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist weitgehend erfolglos geblieben. Auf die Revision der Beklagten und Widerklägerin hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts H. vom 3. November 1999 durch Urteil vom 7. März 2002 (VII ZR 1/00, BauR
2002, 1536 = ZfBR 2002, 767 = NZBau 2002, 571) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 3. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Verurteilung des Widerbeklagten zu 2 abgeändert. Es hat den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 18.856,26 € (= 36.879,63 DM) nebst 12 % Zinsen von 968,63 € (= 1.894,48 DM) sowie 4 % von 17.887,63 € (= 34.985,16 DM) seit dem 23. Juli 1998 zu zahlen. Es hat festgestellt, daß der Widerbeklagte zu 2 verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und noch entstehen wird, daß ihr Bauvorhaben zu hoch gegründet ist. Die Widerklage gegen den Kläger und Widerbeklagten zu 1 hat das Berufungsgericht abgewiesen. Der Klage hat es in gleicher Höhe stattgegeben, wie in seinem ersten Berufungsurteil. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten zu 1. Ihre Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Widerbeklagten zu 2 hat sie zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

II.

1. Das Berufungsgericht hat mit im wesentlichen folgenden Erwägungen die Verpflichtung der Beklagten, die vom Kläger verlangte Vergütung zu zahlen, bejaht und einen Schadensersatzanspruch der Beklagten verneint.
a) Für die Entscheidung sei es unerheblich, ob die Beklagte den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt habe. Eine Kündigung wäre jedenfalls entbehrlich gewesen, weil der Kläger sich endgültig geweigert habe, den Mangel zu beseitigen, und weil die Parteien sich einig gewesen seien, das Werk nicht fortzusetzen und den Vertrag abschließend abzurechnen.
b) Das Werk sei wertlos. Unter dieser Voraussetzung entfalle eine Vergütungspflicht der Beklagten, weil das bis zur Beendigung des Vertrages vom Kläger erbrachte Werk aufgrund des Mangelbeseitigungsanspruchs der Beklagten vollständig beseitigt werden müsse.

c) Dieses Ergebnis sei gemäß § 242 BGB dahingehend zu korrigieren, daß dem Kläger aufgrund eines überwiegenden Mitverschuldens des Architekten der Beklagten, ihres Erfüllungsgehilfen, ein Vergütungsanspruch uneingeschränkt zustehe. (1) Die Fehlerhaftigkeit des Werkes beruhe auf einer Anordnung des Architekten , dessen Planungsverschulden der Beklagten zuzurechnen sei. Das überwiegende Mitverschulden der Beklagten rechtfertige es, dem Kläger den Vergütungsanspruch für eine mangelhafte und unbrauchbare Teilleistung zuzuerkennen. (2) Da eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht komme, stehe dem Kläger ein Vergütungsanspruch insoweit zu, als die Mangelhaftigkeit auf dem Mitverschulden der Beklagten beruhe. Wäre die Teilleistung des Klägers mangelfrei , würde ihm unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen ein Betrag von 32.123,10 DM zustehen. (3) Die Teilleistung des Klägers sei im Verhältnis zur Beklagten als Voraussetzung für den Vergütungsanspruch als mangelfrei zu werten, da eine Mitverantwortung des Klägers für die Mangelhaftigkeit der Leistung hinter dem Planungsverschulden des Architekten der Beklagten vollständig zurücktrete. Im Hinblick auf den Inhalt des Gesprächs auf der Baustelle, an der der Ehemann der Beklagten teilgenommen habe, begründe der Umstand, daß der Kläger sich nach der Anweisung des Architekten nicht bei der Beklagten rückversichert habe, keinen nennenswerten Mitverschuldensvorwurf. Der Senat gehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, daß während der Baustellenbesprechung erörtert worden sei, eine Hebeanlage zu vermeiden. Angesichts dieser Besprechung habe der Kläger keinen Anlaß gehabt, die Planänderung in Zweifel zu ziehen.
(4) Im Ergebnis sei der mit der Klage geltend gemachte Werklohn nicht zu mindern und die auf Schadensersatz gerichtete Widerklage abzuweisen. 2. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht wendet nicht die von der Rechtsprechung des Senats zum Schadensersatzanspruch des Bestellers entwickelten Grundsätze an, sondern löst den Fall rechtsfehlerhaft über § 242 BGB (a). Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge sind ihm Rechtsfehler unterlaufen (c).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht Einigkeit der Parteien darüber, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht fortgesetzt, sondern abschließend abgerechnet wird. Danach steht dem Vergütungsanspruch des Klägers der aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B abgeleitete Schadensersatzanspruch wegen der mangelhaften Erfüllung des Vertrages gegenüber. Die Beklagte kann im Wege des Schadensersatzes Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen, nachdem eine Nachbesserung nicht in Betracht kommt, weil sie endgültig verweigert wird. Das errichtete Werk ist für sie unbrauchbar. Außerdem kann sie Rückzahlung des bereits bezahlten Werklohns verlangen und den weiteren Schaden, der ihr durch die mangelhafte Leistung des Klägers entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 164 f.; vgl. auch Urteil vom 19. Januar 1978 - VII ZR 175/75, BGHZ 70, 240, 243). Gemäß § 254 BGB ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe des ihr zuzurechnenden Mitverursachungsanteils beschränkt. Die Beklagte muß sich eine Mitverursachung ihrer Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.

b) Die Anweisung des Architekten an den Kläger, das Gebäude höher zu gründen, als in den genehmigten und vereinbarten Plänen vorgesehen, ist der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil der Architekt als ihr Erfüllungsgehilfe gehandelt hat. (1) Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so daß der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muß (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31 = ZfBR 2002, 57). Ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen ist dem Schuldner gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des Erfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers im sachlichen Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen worden ist (BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 270 m.w.N.). (2) Nach diesen Grundsätzen hat der Architekt der Beklagten, als er dem Kläger die Anweisung erteilt hat, das Bauwerk höher zu gründen, als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers wurden dem Architekten alle Planungsaufgaben zugewiesen, die für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren. Die Anweisung des Architekten war eine Planungsänderung , die aus der Sicht des Unternehmers von der Planungsaufgabe, die dem Architekten und der Beklagten übertragen worden waren, erfaßt war, so daß die Abweichung von der vertraglich vereinbarten Planung der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.
Die Frage, ob der Kläger die Anweisung ohne Rücksprache mit der Beklagten als Bauherrin hätte befolgen dürfen, ist für die Zurechnung der Anweisung gemäß § 278 BGB unerheblich. Sie ist von Bedeutung für die Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge des Klägers und der Beklagten.
c) Die Abwägung der Verursachungsbeiträge durch das Berufungsgericht hält der Nachprüfung nicht stand. Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann jedoch prüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und ob rechtsirrtümliche Erwägungen angestellt worden sind (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 279). aa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, daß das Gespräch auf der Baustelle über die mögliche Höherlegung des Bauwerks vor dem Abschluß des Bauvertrages mit dem Kläger stattgefunden hat, durch den die genehmigte Planung im Verhältnis der Beklagten zum Kläger vereinbart worden ist. Danach haben die Parteien einen Vertrag geschlossen, in dem die Höherlegung nicht vereinbart worden ist. bb) Auf dieser Grundlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts zu beanstanden, es begründe keinen nennenswerten Vorwurf des Mitverschuldens , daß der Kläger die Beklagte nicht über die Abweichung der ihm vorgelegten Planung von der vertraglich vereinbarten Planung aufgeklärt hat. Diese Würdigung läßt besorgen, daß das Berufungsgericht die Bedeutung der Verpflichtung des Klägers verkannt hat, die Beklagte über die vom Vertrag abweichende Planung zu unterrichten. Allerdings ist es im Einzelfall vom Senat nicht beanstandet worden, daß den Architekten, dessen Verschulden der Auftraggeber sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muß, die alleinige Verantwortung für Bauausführungsfehler trifft, die auf seine fehlerhafte Planung zurückzuführen sind (vgl. BGH, Urteil
vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 280). Der Senat hat jedoch in seinem Urteil vom 11. Oktober 1990 (VII ZR 228/89, BauR 1991, 79, 80 = ZfBR 1991, 61), darauf hingewiesen, daß der Unternehmer eine gewichtige Ursache für Schäden infolge fehlerhafter Planung setzt, wenn er diese bei der gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können. Die vom Berufungsgericht seiner Bewertung der Verursachungsanteile zugrunde gelegte Rechtsauffassung führt tendenziell dazu, daß der Unternehmer auch dann haftungsfrei ist, wenn er seine Aufklärungspflicht nicht erfüllt hat. Damit würde der Bedeutung dieser Verpflichtung für die vertragsgemäße Erfüllung nicht ausreichend Rechnung getragen. Es mag im Rahmen der Würdigung nicht zu beanstanden sein, daß in den Fällen, in denen der Besteller dem Unternehmer eine vom Vertrag abweichende und damit fehlerhafte Planung vorlegt, dem Besteller die überwiegende Verantwortung auferlegt wird. Auch kann sich der Grad der Verantwortung des Unternehmers dadurch mindern, daß er Anlaß hatte anzunehmen, die durch den Architekten des Bestellers vorgelegte Planungsänderung sei mit dem Besteller abgesprochen. Andererseits kann bei derart gravierenden Eingriffen, wie sie die Höhenabweichung eines Bauwerks um 1,15 m darstellt, nicht das Verschulden des Unternehmers bagatellisiert werden, der ohne weiteres diese Abweichung zur Sprache bringen und damit die erforderliche Klärung herbeiführen kann.
3. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

Tatbestand:

I.

Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem von ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuß für die Kosten für den Abriß des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter Abschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwen-
dungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers als in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen.

II.

1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architektenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der Widerbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erdund Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM. Nachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar 1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbeklagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten darüber, ob in diesem Termin eine gegenüber den genehmigten Plänen um 1,15 m höhere Gründung einvernehmlich festgelegt worden ist. 2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Bevollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den Kläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen VOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus enthalten: "Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter. Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind."
Auf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunternehmer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant.
Als die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Baustop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung. Für die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM. 3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte die Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über 53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an. Seither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der Gründungshöhe scheitert ausschließlich daran, daß die Beklagte sich weigert, den vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben. 4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprünglich als weitere Abschlagszahlung gefordert hat. Die Beklagte hat mit der Widerklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daß der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften.

III.

1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen. Dem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in eingeschränktem Maße stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist weitgehend erfolglos geblieben. Auf die Revision der Beklagten und Widerklägerin hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts H. vom 3. November 1999 durch Urteil vom 7. März 2002 (VII ZR 1/00, BauR
2002, 1536 = ZfBR 2002, 767 = NZBau 2002, 571) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 3. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Verurteilung des Widerbeklagten zu 2 abgeändert. Es hat den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 18.856,26 € (= 36.879,63 DM) nebst 12 % Zinsen von 968,63 € (= 1.894,48 DM) sowie 4 % von 17.887,63 € (= 34.985,16 DM) seit dem 23. Juli 1998 zu zahlen. Es hat festgestellt, daß der Widerbeklagte zu 2 verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und noch entstehen wird, daß ihr Bauvorhaben zu hoch gegründet ist. Die Widerklage gegen den Kläger und Widerbeklagten zu 1 hat das Berufungsgericht abgewiesen. Der Klage hat es in gleicher Höhe stattgegeben, wie in seinem ersten Berufungsurteil. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten zu 1. Ihre Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Widerbeklagten zu 2 hat sie zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

II.

1. Das Berufungsgericht hat mit im wesentlichen folgenden Erwägungen die Verpflichtung der Beklagten, die vom Kläger verlangte Vergütung zu zahlen, bejaht und einen Schadensersatzanspruch der Beklagten verneint.
a) Für die Entscheidung sei es unerheblich, ob die Beklagte den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt habe. Eine Kündigung wäre jedenfalls entbehrlich gewesen, weil der Kläger sich endgültig geweigert habe, den Mangel zu beseitigen, und weil die Parteien sich einig gewesen seien, das Werk nicht fortzusetzen und den Vertrag abschließend abzurechnen.
b) Das Werk sei wertlos. Unter dieser Voraussetzung entfalle eine Vergütungspflicht der Beklagten, weil das bis zur Beendigung des Vertrages vom Kläger erbrachte Werk aufgrund des Mangelbeseitigungsanspruchs der Beklagten vollständig beseitigt werden müsse.

c) Dieses Ergebnis sei gemäß § 242 BGB dahingehend zu korrigieren, daß dem Kläger aufgrund eines überwiegenden Mitverschuldens des Architekten der Beklagten, ihres Erfüllungsgehilfen, ein Vergütungsanspruch uneingeschränkt zustehe. (1) Die Fehlerhaftigkeit des Werkes beruhe auf einer Anordnung des Architekten , dessen Planungsverschulden der Beklagten zuzurechnen sei. Das überwiegende Mitverschulden der Beklagten rechtfertige es, dem Kläger den Vergütungsanspruch für eine mangelhafte und unbrauchbare Teilleistung zuzuerkennen. (2) Da eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht komme, stehe dem Kläger ein Vergütungsanspruch insoweit zu, als die Mangelhaftigkeit auf dem Mitverschulden der Beklagten beruhe. Wäre die Teilleistung des Klägers mangelfrei , würde ihm unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen ein Betrag von 32.123,10 DM zustehen. (3) Die Teilleistung des Klägers sei im Verhältnis zur Beklagten als Voraussetzung für den Vergütungsanspruch als mangelfrei zu werten, da eine Mitverantwortung des Klägers für die Mangelhaftigkeit der Leistung hinter dem Planungsverschulden des Architekten der Beklagten vollständig zurücktrete. Im Hinblick auf den Inhalt des Gesprächs auf der Baustelle, an der der Ehemann der Beklagten teilgenommen habe, begründe der Umstand, daß der Kläger sich nach der Anweisung des Architekten nicht bei der Beklagten rückversichert habe, keinen nennenswerten Mitverschuldensvorwurf. Der Senat gehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, daß während der Baustellenbesprechung erörtert worden sei, eine Hebeanlage zu vermeiden. Angesichts dieser Besprechung habe der Kläger keinen Anlaß gehabt, die Planänderung in Zweifel zu ziehen.
(4) Im Ergebnis sei der mit der Klage geltend gemachte Werklohn nicht zu mindern und die auf Schadensersatz gerichtete Widerklage abzuweisen. 2. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht wendet nicht die von der Rechtsprechung des Senats zum Schadensersatzanspruch des Bestellers entwickelten Grundsätze an, sondern löst den Fall rechtsfehlerhaft über § 242 BGB (a). Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge sind ihm Rechtsfehler unterlaufen (c).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht Einigkeit der Parteien darüber, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht fortgesetzt, sondern abschließend abgerechnet wird. Danach steht dem Vergütungsanspruch des Klägers der aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B abgeleitete Schadensersatzanspruch wegen der mangelhaften Erfüllung des Vertrages gegenüber. Die Beklagte kann im Wege des Schadensersatzes Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen, nachdem eine Nachbesserung nicht in Betracht kommt, weil sie endgültig verweigert wird. Das errichtete Werk ist für sie unbrauchbar. Außerdem kann sie Rückzahlung des bereits bezahlten Werklohns verlangen und den weiteren Schaden, der ihr durch die mangelhafte Leistung des Klägers entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 164 f.; vgl. auch Urteil vom 19. Januar 1978 - VII ZR 175/75, BGHZ 70, 240, 243). Gemäß § 254 BGB ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe des ihr zuzurechnenden Mitverursachungsanteils beschränkt. Die Beklagte muß sich eine Mitverursachung ihrer Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.

b) Die Anweisung des Architekten an den Kläger, das Gebäude höher zu gründen, als in den genehmigten und vereinbarten Plänen vorgesehen, ist der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil der Architekt als ihr Erfüllungsgehilfe gehandelt hat. (1) Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so daß der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muß (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31 = ZfBR 2002, 57). Ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen ist dem Schuldner gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des Erfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers im sachlichen Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen worden ist (BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 270 m.w.N.). (2) Nach diesen Grundsätzen hat der Architekt der Beklagten, als er dem Kläger die Anweisung erteilt hat, das Bauwerk höher zu gründen, als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers wurden dem Architekten alle Planungsaufgaben zugewiesen, die für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren. Die Anweisung des Architekten war eine Planungsänderung , die aus der Sicht des Unternehmers von der Planungsaufgabe, die dem Architekten und der Beklagten übertragen worden waren, erfaßt war, so daß die Abweichung von der vertraglich vereinbarten Planung der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.
Die Frage, ob der Kläger die Anweisung ohne Rücksprache mit der Beklagten als Bauherrin hätte befolgen dürfen, ist für die Zurechnung der Anweisung gemäß § 278 BGB unerheblich. Sie ist von Bedeutung für die Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge des Klägers und der Beklagten.
c) Die Abwägung der Verursachungsbeiträge durch das Berufungsgericht hält der Nachprüfung nicht stand. Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann jedoch prüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und ob rechtsirrtümliche Erwägungen angestellt worden sind (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 279). aa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, daß das Gespräch auf der Baustelle über die mögliche Höherlegung des Bauwerks vor dem Abschluß des Bauvertrages mit dem Kläger stattgefunden hat, durch den die genehmigte Planung im Verhältnis der Beklagten zum Kläger vereinbart worden ist. Danach haben die Parteien einen Vertrag geschlossen, in dem die Höherlegung nicht vereinbart worden ist. bb) Auf dieser Grundlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts zu beanstanden, es begründe keinen nennenswerten Vorwurf des Mitverschuldens , daß der Kläger die Beklagte nicht über die Abweichung der ihm vorgelegten Planung von der vertraglich vereinbarten Planung aufgeklärt hat. Diese Würdigung läßt besorgen, daß das Berufungsgericht die Bedeutung der Verpflichtung des Klägers verkannt hat, die Beklagte über die vom Vertrag abweichende Planung zu unterrichten. Allerdings ist es im Einzelfall vom Senat nicht beanstandet worden, daß den Architekten, dessen Verschulden der Auftraggeber sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muß, die alleinige Verantwortung für Bauausführungsfehler trifft, die auf seine fehlerhafte Planung zurückzuführen sind (vgl. BGH, Urteil
vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 280). Der Senat hat jedoch in seinem Urteil vom 11. Oktober 1990 (VII ZR 228/89, BauR 1991, 79, 80 = ZfBR 1991, 61), darauf hingewiesen, daß der Unternehmer eine gewichtige Ursache für Schäden infolge fehlerhafter Planung setzt, wenn er diese bei der gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können. Die vom Berufungsgericht seiner Bewertung der Verursachungsanteile zugrunde gelegte Rechtsauffassung führt tendenziell dazu, daß der Unternehmer auch dann haftungsfrei ist, wenn er seine Aufklärungspflicht nicht erfüllt hat. Damit würde der Bedeutung dieser Verpflichtung für die vertragsgemäße Erfüllung nicht ausreichend Rechnung getragen. Es mag im Rahmen der Würdigung nicht zu beanstanden sein, daß in den Fällen, in denen der Besteller dem Unternehmer eine vom Vertrag abweichende und damit fehlerhafte Planung vorlegt, dem Besteller die überwiegende Verantwortung auferlegt wird. Auch kann sich der Grad der Verantwortung des Unternehmers dadurch mindern, daß er Anlaß hatte anzunehmen, die durch den Architekten des Bestellers vorgelegte Planungsänderung sei mit dem Besteller abgesprochen. Andererseits kann bei derart gravierenden Eingriffen, wie sie die Höhenabweichung eines Bauwerks um 1,15 m darstellt, nicht das Verschulden des Unternehmers bagatellisiert werden, der ohne weiteres diese Abweichung zur Sprache bringen und damit die erforderliche Klärung herbeiführen kann.
3. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

Tatbestand:

Die Klägerin, die u.a. Betonrohre für den Hoch- und Tiefbau herstellt, plante 1988 die Errichtung einer neuen Betonrohrproduktionsanlage, in der der Betrieb möglichst vollautomatisch ablaufen sollte. Zu diesem Zweck sollte ein bei der Beklagten bestellter Kranroboter in der Weise mit einer von der Streitverkündeten gelieferten Rohrpreßmaschine zusammenarbeiten, daß die gepreßten Rohre vollautomatisch mit den Schalungen aus der Preßmaschine zum nächsten Bearbeitungsstandort transportiert, die Schalungen entfernt und zur Preßmaschine zurücktransportiert werden sollten. Die Beklagte übernahm die "Garantie" für die ordnungsgemäße Entschalung der Rohre im Automatikbetrieb. Als Gesamtvergütung für die Beklagte waren 603.972,00 DM brutto vereinbart , wovon 408.167,98 DM gezahlt wurden. Die 1989 gelieferte Anlage funktionierte von Anfang an nicht einwandfrei; beim Entschalen wurden die Rohre beschädigt oder zerstört. Nachbesserungsversuche der Beklagten im Jahr 1990 blieben erfolglos. Die Beklagte machte Ende 1990 ihren Restvergütungsanspruch gerichtlich geltend; diese Klage blieb über drei Instanzen erfolglos.
Im vorliegenden Verfahren verlangt die Klägerin Schadensersatz für folgende Positionen:
1. Kosten für fehlkonstruierten Kran 407.398,38 DM 2. Kosten für Betonrohrautomaten 1.683.077,80 DM 3. Finanzierungskosten 16.10.1989 bis 31.3.1993 984.136,17 DM 4. Finanzierungskosten 1.4.1993 bis 20.6.1995 587.880,00 DM 5. Lohnkosten für die Rohrproduktion 126.501,35 DM
6. Lohnkosten Rohrproduktion (Labor) 14.738,34 DM 7. Lohnkosten für die Rohrproduktion (Betriebselektriker) 48.882,56 DM 8. Aufwendungen für Mischbeton 137.550,72 DM 9. kaufmännische Verwaltungskosten 7.891,18 DM 10. Kosten der technischen Verwaltung 3.180,94 DM 11. Entsorgung der Rohre 53.746,76 DM 12. Ersatzleistungen für ausgelieferte Rohre 30.168,01 DM 13. Investitionsanteil 500.000,00 DM 14. entgangener Gewinn 1.000.000,00 DM.
Von der daraus sich errechnenden Gesamtsumme in Höhe von 5.584.360,20 DM macht sie im Wege der Teilklage 2.000.000,-- DM geltend. Weitere Anträge sind auf die Verpflichtung der Beklagten zum Abbau der Anlage sowie auf verschiedene Feststellungen gerichtet.
Das Landgericht hat auf die Zahlungsklage einen Teilbetrag in Höhe von 967.194,36 DM zuerkannt sowie einem auf Abbau des Kranroboters gerichteten Feststellungsantrag stattgegeben; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den von der Beklagten zu zahlenden Betrag auf 1.367.194,36 DM festgesetzt und im übrigen die Klage abgewiesen; die mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegte Anschluûberufung hat es zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin hat der Senat im Hinblick auf den Klageantrag zu 1 a) (Zahlungsantrag im Umfang der Klageabweisung) sowie auf die Feststellungsanträge zu 3 (Freistellung der Klägerin von allen Ansprüchen der Streitverkündeten im Zusammenhang mit der Lieferung des Betonrohrautomaten), zu 4 (Verpflich-
tung der Beklagten zum Abbau der Anlage) und zu 5 (Verpflichtung zur Erstattung aller künftig anfallenden Schäden) zur Entscheidung angenommen; die Annahme hinsichtlich des weiter geltend gemachten Antrags zu 1 b) (Feststellung , daû der Beklagten aus der Lieferung des Kranroboters endgültig keine Ansprüche mehr gegen die Klägerin zustehen) hat er abgelehnt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen und erstrebt mit der von ihr eingelegten Anschluûrevision die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit sie in der Vorinstanz verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin erweist sich im Umfang der Annahme, die der Beklagten in vollem Umfang als erfolgreich. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Zur Revision:
I. Das Berufungsgericht hat - insoweit übereinstimmend mit dem Landgericht - einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 326 BGB in der für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossenen Vereinbarung geltenden Fassung (a.F.) im Hinblick auf den nutzlos aufgewendeten Werklohn für den Kranroboter (Pos. 1), die anteilig darauf entfallenden Finanzierungskosten gemäû Pos. 3 und 4, Lohn- und Materialkosten für fehlgeschlagene Produktionsversuche (Pos. 5 bis 10) sowie auf Ersatzleistungen für ausgelieferte Rohre (Pos. 12) zuerkannt.

Im Unterschied zum Landgericht hält das Berufungsgericht die Beklagte dem Grunde nach auch zum Ersatz der darüber hinausgehenden Aufwendungen , die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Anschaffung und Finanzierung von weiteren für die Rohrproduktion erforderlichen Geräten (insbesondere der Rohrpreûmaschine) getätigt worden sind, für verpflichtet. Die daraus folgende Schadensersatzpflicht hat es allerdings unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Obliegenheit der Klägerin zur Schadensminderung (§ 254 BGB) auf 400.000,-- DM begrenzt.
1. Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, die Klägerin habe sich nicht in angemessener und zumutbarer Weise um Schadensminderung bemüht, weil sie es unterlassen habe, die nicht funktionierende vollautomatische Anlage in eine funktionierende konventionelle Anlage umzurüsten. Der Geschäftsführer der Klägerin habe sich vor dem Senat dahin eingelassen, daû die Umrüstung mit einem Kostenaufwand von 400.000,-- DM möglich gewesen wäre. In Höhe dieses Betrags sei daher ein weiterer Schadensersatz anzuerkennen ; ein darüber hinausgehender Anspruch bestehe nicht. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin habe sich durch die deutsche Wiedervereinigung ein groûer Absatzmarkt mit reellen Gewinnchancen eröffnet. Es wäre daher wirtschaftlich vernünftig gewesen, den Betrag zu investieren und am Wettbewerb teilzunehmen, statt eine Investition von mehreren Millionen DM brach liegen zu lassen. Dies gelte, obwohl eine Produktion der Betonrohre auf herkömmliche Weise kostenintensiver gewesen wäre. Allerdings lasse sich im Falle der Umstellung auf eine neue Verfahrensweise ein Gewinn nur sehr eingeschränkt prognostizieren. Die Klägerin habe jedoch selbst dargelegt, daû die besonders zukunftsträchtigen Absatzmärkte in den neuen Bundesländern zu-
mindest für mehrere Jahre auch bei herkömmlicher Produktionsweise sichere Gewinnaussichten geboten hätten. Das gelte umso mehr, als die Klägerin über jahrzehntelange Erfahrungen in der Rohrproduktion verfügt habe.

a) Die Revision ist der Auffassung, daû die der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegte Aussage des Geschäftsführers der Klägerin aus prozessualen Gründen nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Aus den Schriftsätzen und Sitzungsprotokollen ergebe sich kein entsprechender Vortrag der Klägerin. Die nach Darstellung im Berufungsurteil in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gefallenen Äuûerungen ihres Geschäftsführers hätten nur nach Protokollierung oder vollständiger Wiedergabe im Urteil verwertet werden dürfen. Hier enthielten nur die Entscheidungsgründe eine kurze Wiedergabe der in diametralem Widerspruch zum sonstigen Prozeûvorbringen der Klägerin stehenden angeblichen Einlassungen. Tatsächlich habe sich der Geschäftsführer zu keinem Zeitpunkt dahingehend geäuûert, daû sich in den neuen Bundesländern auch bei einer kostenungünstigeren herkömmlichen Rohrproduktion sichere Gewinnaussichten geboten hätten. Seine Aussage sei auch nicht so zu verstehen gewesen, daû der gesamte Aufwand für eine Umrüstung der Rohrpreûmaschine Kosten von lediglich 400.000,-- DM verursacht hätte.
Mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Zur revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Würdigung des gesamten Prozeûstoffs durch das Berufungsgericht gehört auch die Berücksichtigung von Äuûerungen der Beteiligten bei informellen Anhörungen (vgl. nur BGH, Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 14/88, NJW-RR 1990, 1061, 1063). Sollen diese Äuûerungen nicht Beweiszwecken dienen, brauchen sie nicht zwingend protokolliert zu werden
(BGH, Urt. v. 27.11.1968 - IV ZR 675/66, NJW 1969, 428 f.; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 141 Rdn. 7; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 141 Rdn. 11). Es ist ausreichend, wenn sie nur im Tatbestand des Urteils oder - wie im vorliegenden Fall - wenigstens in den Entscheidungsgründen (BGH, Urt. v. 20.1.1983 - VII ZR 210/81, NJW 1983, 1901; Urt. v. 17.1.1985 - VII ZR 257/83, NJW 1985, 1784 f.; Urt. v. 25.4.1991 - I ZR 232/89, NJW 1991, 3038, 3039) wiedergegeben sind, wobei gemäû § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F. eine gedrängte Darstellung anzustreben ist. Die Interessen der Parteien werden dadurch nicht verletzt. Sofern sie auf eine Protokollierung der Aussagen Wert legen, können sie diese nach Maûgabe des § 160 Abs. 4 ZPO herbeiführen. Sind die Aussagen im Urteil unrichtig wiedergegeben, besteht die Möglichkeit einer Tatbestandsberichtigung, durch deren Beantragung die erhöhte Beweiskraft , die der Feststellung mündlichen Parteivorbringens gemäû § 314 ZPO zukommt, durchbrochen werden kann.

b) Die Revision sieht die Auffassung des Berufungsgerichts, es liege ein Mitverschulden der Klägerin vor, auch aus materiellrechtlichen Gründen als fehlerhaft an. Hierzu macht sie geltend, die Umrüstung der Anlage sei für die Klägerin nicht zumutbar gewesen. Diese habe keinen Anlaû gehabt, den Umbau vorzunehmen, solange die Beklagte Nachbesserungsversuche unternommen bzw. ihre Verpflichtung hierzu nicht in Abrede gestellt habe. Später sei eine nicht vollautomatische Rohrproduktion im Wettbewerb nicht mehr aussichtsreich gewesen. Dazu komme, daû die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei, die für einen Umbau notwendigen Mittel aufzubringen, was aber Voraussetzung der Verletzung einer Obliegenheit zur Schadensminderung sei. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts seien hierfür nicht nur 400.000,-- DM erforderlich gewesen. Da die Rohrpreûmaschine unter Eigen-
tumsvorbehalt geliefert worden sei, habe vor einer etwaigen Umrüstung erst noch die offene Kaufpreisforderung von rund 235.000,-- DM bezahlt werden müssen. Es sei nicht festgestellt, daû der Klägerin die erforderlichen Mittel zur Verfügung gestanden hätten. Angesichts der hohen Fremdfinanzierung sei es zweifelhaft, ob eine Finanzierungsmöglichkeit bestanden habe; dagegen spreche auch, daû die Klägerin die Umrüstung tatsächlich nicht vorgenommen habe.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, reichen die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Feststellungen für die Annahme einer Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin nicht aus.
Das Berufungsgericht geht zwar in seinem rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus, daû die Höhe eines Schadensersatzanspruchs entsprechend dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 2 BGB davon beeinfluût sein kann, daû der Anspruchsinhaber von einer ihm zu Gebote stehenden und auch zumutbaren Möglichkeit, den Schaden gering zu halten, keinen Gebrauch macht (st. Rspr., vgl. BGHZ 143, 189, 194; 132, 373, 376). Die Revision stellt nicht in Abrede, daû im vorliegenden Fall technisch die Möglichkeit bestand, die Anlage - wenngleich nicht so weitgehend automatisiert wie geplant - arbeitsfähig zu machen und zum Einsatz zu bringen. Allein auf die bloûe Möglichkeit der Umrüstung und die sich daraus theoretisch ergebenden Gewinnchancen läût sich eine Obliegenheit der Klägerin zur Schadensminderung jedoch nicht stützen. § 254 Abs. 2 BGB erlegt dem Geschädigten nämlich nicht auf, jede objektiv mögliche Maûnahme zu ergreifen oder sich in jedem Fall so zu verhalten, als ob er den Schaden selbst zu tragen hätte (BGHZ 132, 373, 376; 115, 364, 369; 63, 295, 300). Was dem Geschädigten insoweit zugemutet werden kann, be-
stimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei nicht nur die Frage eine Rolle spielt, ob sich unter Berücksichtigung der besonderen Situation, in der sich der Geschädigte befindet, die Maûnahme als wirtschaftlich vernünftig darstellt, sondern auch, ob dem Geschädigten die zur Schadensminderung erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. Dabei ist auch zu beachten, daû der Anspruchsberechtigte nur unter besonderen Umständen gehalten ist, zur Schadensbeseitigung einen Kredit aufzunehmen (BGH, Urt. v. 26.5.1988 - III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 254 Rdn. 40; MünchKomm./Oetker, BGB, § 254 Rdn. 99; Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Aufl., § 254 Rdn. 91).
Das Berufungsgericht hat diese für die Anwendung des § 254 Abs. 2 BGB maûgeblichen Grundsätze nicht hinreichend beachtet; insbesondere hat es sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Klägerin eine Umrüstung der Anlage nicht nur möglich, sondern auch zumutbar war. Das angefochtene Urteil kann daher insoweit keinen Bestand haben. In dem durch die Zurückverweisung der Sache neu eröffneten Berufungsverfahren werden die erforderlichen Feststellungen nachzuholen sein.
Für das weitere Verfahren ist darauf hinzuweisen, daû zwar die Beweislast für das Vorliegen eines Mitverschuldens bei der Beklagten als der zum Schadensersatz Verpflichteten liegt. Im Einzelfall kann die materiellrechtliche Obliegenheit zur Schadensbegrenzung im Prozeû aber dazu führen, daû der Anspruchsberechtigte nach Treu und Glauben gehalten ist darzutun, was er zur Minderung des Schadens unternommen hat bzw. aus welchen Gründen er es unterlassen hat, etwas zu unternehmen. Dies kann dann der Fall sein, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Realisierbarkeit einer Maûnahme von Umstän-
den in der Sphäre des Anspruchsberechtigten abhängt, in die der Verpflichtete keinen Einblick hat (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1979 - VI ZR 103/78, NJW 1979, 658 f. m.w.N.). Ob die Umrüstung der gelieferten Anlage für die Klägerin zumutbar war, kann ohne Kenntnis von internen, mit dem Betrieb der Klägerin bzw. deren geschäftlichen Aktivitäten zusammenhängenden Umständen nicht festgestellt werden. Es ist daher Sache der Klägerin, solche Umstände aufzuzeigen und der Beklagten dadurch Gelegenheit zu geben, ihrerseits substantiiert zur Zumutbarkeit vorzutragen.
2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz entgangenen Gewinns verneint, weil trotz der reduzierten Anforderungen, die insoweit nach § 252 BGB an die Darlegung zu stellen seien, nicht davon ausgegangen werden könne, daû die Klägerin bei vollautomatischem Betrieb einen höheren Gewinn hätte erzielen können als bei einer Produktion auf herkömmliche Weise. Gegen diese Beurteilung setzt sich die Revision schon deshalb erfolgreich zur Wehr, weil das Berufungsgericht die Obliegenheit der Klägerin zur Umrüstung der Anlage nicht fehlerfrei festgestellt hat. Aber auch unter der Voraussetzung, daû eine solche Obliegenheit verletzt sein sollte, kann dem Berufungsgericht nicht beigetreten werden.
Bei der Feststellung eines entgangenen Gewinns kommen dem zum Schadenersatz Berechtigten die Darlegungs- und Beweiserleichterungen gemäû § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO zugute. Ein Gewinnentgang ist bereits dann zu bejahen, wenn es nach den gewöhnlichen Umständen des Falles wahrscheinlicher ist, daû der Gewinn ohne das haftungsbegründende Ereignis erzielt worden als daû er ausgeblieben wäre (BGH, Urt. v. 27.9.2001 - IX ZR 281/00, WM 2001, 2450, 2451 m.w.N.). Diese Prognose kann aber nur
dann angestellt werden, wenn der Geschädigte konkrete Anknüpfungstatsachen darlegt und zur Überzeugung des Gerichts nachweist; dabei dürfen an die Darlegung solcher Anknüpfungstatsachen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH aaO; Urt. v. 1.10.1987 - IX ZR 117/86, NJW 1988, 200, 203; Urt. v. 15.3.1988 - VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017). Sofern die vorgetragenen Tatsachen den geltend gemachten Verdienstausfall nicht in vollem Umfang begründen können, ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im Wege der Schätzung jedenfalls ein Mindestschaden festgestellt werden kann, wobei das Gericht gegebenenfalls zur Klärung der Schätzungsgrundlagen auch konkret von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen hat (Sen.Urt. v. 1.2.2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340). Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte im Vortrag des Klägers für eine Schadensschätzung keinerlei Grundlage vorhanden ist und deshalb deren Ergebnis völlig in der Luft hängen würde, kann und muû das Gericht von ihr absehen (BGHZ 54, 45, 55; BGH, Urt. v. 18.2.1993 - III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796; Sen.Urt. v. 17.10.1993 - X ZR 65/92, NJW 1994, 663, 665, jeweils m.w.N.).
Bei Zugrundelegung dieser Maûstäbe durfte das Berufungsgericht den geltend gemachten Schaden nicht ohne weiteres verneinen. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daû die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt hat, welche Mengen sie bei einer automatischen Produktion hätte produzieren können. Sie hat weiter konkrete Abnehmer und den zu erzielenden Absatzpreis genannt und den Gewinn auf dieser Grundlage berechnet. Dieser Vortrag war als ausreichend substantiiert anzusehen, so daû jedenfalls die Schätzung eines Mindestschadens unter Einbeziehung sachverständiger Hilfe nicht abgelehnt werden durfte. Ein ersatzfähiger Schaden erscheint auch unter dem Gesichtspunkt nicht fernlie-
gend, daû eine automatische Produktion idR kostengünstiger als eine weitgehend manuelle ist.
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, soweit die weitergehende Zahlungsklage abgewiesen worden ist. Das Berufungsgericht wird bei erneuter Befassung im Rahmen der dann vorzunehmenden Schätzung auch der Frage nachzugehen haben, inwieweit sich aus einer etwaigen Obliegenheit , den Schaden gering zu halten, Kürzungen ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1986 - VI ZR 222/85, NJW 1986, 2945, 2946)
3. Hilfsweise macht die Revision geltend, selbst wenn die unterlassene Umstellung auf eine konventionelle Produktion ein Mitverschulden der Klägerin darstelle, ergebe sich über den vom Berufungsgericht zuerkannten Schadensersatz hinaus ein weiterer ersatzfähiger Schaden daraus, daû die Klägerin verschiedene Gerätschaften (Rohrmuffen, ein Zweiträgerbrückenkran, Rohrformen , eine Scheitelprüfmaschine und eine M. -Bewehrungsschweiûmaschine, enthalten im Schadensposten 13 "Investitionsanteil") allein für eine vollautomatische Produktion angeschafft habe und für andere Arten der Rohrproduktion nicht verwenden könne; die Anschaffungskosten hierfür betrügen insgesamt 779.660,30 DM, dazu kämen anteilige Finanzierungskosten. Dies sei vom Berufungsgericht trotz entsprechenden Vortrags der Klägerin, die hierfür auch den Beweis angetreten habe, nicht berücksichtigt worden.
Auch diese Rüge ist jedenfalls im Grundsatz berechtigt. Nach seinem von der Revision als ihr günstig nicht angegriffenen rechtlichen Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz auf diejenigen Investitionen erstreckt, die von der Klägerin im Zusammenhang mit
dem Erwerb des Kranroboters vorgenommen wurden. Die Anschaffungskosten für die genannten Gerätschaften sind demnach insoweit ersatzfähig, als sie infolge der Vertragsverletzung nutzlos geworden sind. Soweit das Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Schadensminderungspflicht eine Beschränkung des Ersatzanspruchs vorgenommen hat, berührt dies nicht die Schäden, die auch im Falle eines obligationsgemäûen Verhaltens der Klägerin eingetreten wären. Dies hat zur Folge, daû auch bei Annahme einer Obliegenheit der Klägerin zur Umrüstung der Anlage die Ersatzpflicht im Hinblick auf die Anschaffungskosten für solche Geräte bestehen bleibt, für die die Klägerin nach einer Umrüstung der Anlage auf konventionellen Betrieb keine Verwendung gehabt hätte. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsschrift zu jedem der genannten Geräte vorgetragen und unter Beweis gestellt, es sei eigens für die vollautomatische Produktion angeschafft worden und nunmehr überflüssig, unnütz oder unter Wert weiterverkauft. Das Berufungsgericht hätte diesen Vortrag ebensowenig übergehen dürfen wie die Geltendmachung anteiliger Finanzierungskosten , weshalb sein Urteil insoweit auch aus diesem Grund aufzuheben ist.
II. Die Klageanträge zu 3 und 4 (Freistellung von Ansprüchen der Streitverkündeten in Zusammenhang mit der Lieferung des Betonrohrautomaten sowie Verpflichtung der Beklagten zu Abbau und Beseitigung dieser Anlage) wurden vom Berufungsgericht abgewiesen, weil der Klägerin eine Umrüstung der Anlage und damit ein gewinnbringender Einsatz der Rohrpresse oblegen habe. Nachdem sich die hierzu gemachten Feststellungen als unzureichend erwiesen haben, ist auch die Begründung für die Zurückverweisung dieser Anträge nicht mehr tragfähig, weshalb das Urteil auch insoweit aufzuheben ist.
III. Erfolg hat die Revision auch, soweit sie sich gegen die Zurückweisung des auf Feststellung der Ersatzpflicht für Zukunftsschäden gerichteten Klageantrags zu 5 wehrt. Im Berufungsurteil ist insoweit ausgeführt, es gebe keine Anhaltspunkte für Zukunftsschäden. Das ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, jedenfalls hinsichtlich der Kosten der Kreditfinanzierung unzutreffend. Solange nicht feststeht, ob die Klägerin im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht eine Umrüstung der Anlage hätte vornehmen müssen, kann nicht unterstellt werden, daû diese Kosten auch bei einer Umrüstung angefallen wären. Im übrigen ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, daû in diesem Fall Erträge erwirtschaftet worden wären und die Kredite zumindest teilweise hätten zurückgeführt werden können.
B. Zur Anschluûrevision:
Die Beklagte rügt, soweit sie verurteilt worden ist, Verletzung der §§ 286, 411, 551 Nr. 7 ZPO a.F. und des materiellen Rechts. Sie stellt schon eine Haftung dem Grunde nach in Abrede, wendet sich aber auch gegen die Schadenshöhe.
I. 1. a) Das Berufungsgericht hat zum Klagegrund ausgeführt, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden sei, daû die Beklagte eine mangelhafte Anlage geliefert und installiert und sich trotz verschiedener Nachbesserungsversuche nicht in der Lage gesehen habe, eine vertragsgerechte Leistung zu erbringen. Die Beklagte habe die volle Garantie für eine ordnungsgemäûe Entschalung der Rohre im Automatikbetrieb übernommen. In einer späteren Änderungsvereinbarung habe sich die Beklagte dazu verpflichtet, dafür zu sorgen, daû die für die Produktion
erforderlichen Stützhauben nicht von vorher abgestellten Rohren aufgenommen , sondern an dem Katzfahrwerk befestigt werden sollten. Die Klägerin habe die Beklagte mit Schreiben vom 15. Mai 1992 unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung aufgefordert, die Anlage zum fehlerfreien Betrieb einzurichten. Da sich die Beklagte dazu nicht in der Lage gesehen habe, sei der Klägerin bereits hieraus ein Schadensersatzanspruch erwachsen. Die Beklagte habe auch eingeräumt, zu einer vollautomatischen Entschalung nicht in der Lage zu sein. Das Berufungsgericht hat sich weiter auf ein Gutachten des Sachverständigen W. gestützt, demzufolge die fehlgeschlagenen Versuche, einwandfreie Rohre zu produzieren, ihre Ursache darin haben, daû es zwischen dem Absetzen der Form nach Transport der Rohreinheiten zum Entschalungsort und dem Wiederanheben der Form nach Ausklinken der Untermuffen aufgrund der Lastverhältnisse des Krans zu einem Versetzen der Form um 2 bis 3 cm komme, was dazu führe, daû die Rohre instabil würden. Auch wenn die Betonmischung falsch zusammengesetzt gewesen sei, wie dies die Beklagte meine, stehe dies den Feststellungen des Sachverständigen nicht entgegen, daû jedenfalls auch die Krananlage ungeeignet sei. Unabhängig davon ergebe sich der Schadensersatzanspruch bereits daraus, daû die Beklagte die Anlage trotz Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht funktionstüchtig gemacht habe.

b) Die Anschluûrevision setzt dem entgegen, daû der gelieferte Kranroboter nicht mit Mängeln behaftet gewesen sei. Aufgabe des Krans habe es sein sollen, die frisch gegossenen und gepreûten Betonrohre in eine Halle zu transportieren und dort zum entschalten Abbinden abzustellen. Die Stützhauben hätten erst beim Absetzen der Rohre als Teil der Ausdrückvorrichtung zum Einsatz kommen sollen; für die eigentliche Produktion, d.h. den Guû und die
Pressung der Betonrohre, seien sie nicht notwendig gewesen. Die Beklagte habe demnach lediglich eine Ausdrückvorrichtung geschuldet, mit der die Rohre nach dem Transport automatisch hätten entschalt werden können.
Das geht an der Argumentation des Berufungsgerichts vorbei. Dieses hat es jedenfalls auch als Mangel der gelieferten Anlage angesehen, daû es zu einem Versetzen der Form komme, wodurch die Rohre instabil würden. Insoweit spielt keine Rolle, ob die von der Beklagten geschuldete Ausdrückvorrichtung die "eigentliche" Rohrproduktion betrifft oder sich dieser anschlieût.
2. Erfolg hat die Anschluûrevision, soweit sie die vom Berufungsgericht zur Mangelhaftigkeit der gelieferten Anlage und deren Ursächlichkeit für die fehlerhafte Produktion getroffenen Feststellungen angreift.
Die Beklagte hat im Berufungsverfahren verschiedene Gründe genannt, weshalb entgegen der vom Sachverständigen in seinem Gutachten gezogenen Schluûfolgerung das Versetzen der Form nicht auf die Konstruktion des von ihr gelieferten Kranroboters zurückzuführen sei. So hat sie geltend gemacht, daû die Anlage bei den Versuchen des Sachverständigen nicht unter produktionstechnischen Bedingungen gearbeitet habe, weshalb keine Rückschlüsse auf Mängel des Krans gezogen werden könnten. Auch hat sie darauf hingewiesen, daû das Problem des Versetzens bei den Versuchen, fehlerfreie Rohre zu produzieren , nach eigenen Angaben des Sachverständigen nicht durchgängig, sondern nur mehrfach aufgetreten sei. Daraus hat sie den Schluû gezogen und unter Beweis gestellt, daû dieses Problem nicht auf eine fehlerhafte Funktion des Kranroboters, sondern auf Umstände zurückzuführen sei, die in den Verantwortungsbereich der Klägerin fielen, nämlich auf mangelhaft produzierte
Rohre, auf die Zusammensetzung des Betons und auf korrodierte Schalungsinnenwände.
Das Berufungsgericht, das jedenfalls auch eine mangelnde Eignung der Anlage (und damit deren Mitursächlichkeit für die fehlerhafte Produktion) angenommen hat, hätte sich, wie die Anschluûrevision zu Recht rügt, mit diesem Vortrag auseinandersetzen müssen. Da es dies unterlassen hat, hat es insoweit den Prozeûstoff nicht ausgeschöpft. War die Ausschuûproduktion entsprechend den Behauptungen der Beklagten nicht auf die Konstruktion der Anlage zurückzuführen, ergab sich insoweit kein Mangel der gelieferten Krananlage.
II. 1. Die Anschluûrevision macht weiter geltend, die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung seien nicht festgestellt.
Dies trifft schon deshalb zu, weil es an einer verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellung der Mangelhaftigkeit des Werks fehlt.
2. Auûerdem liegen nach Auffassung der Anschluûrevision auch die Voraussetzungen für einen Schuldnerverzug gemäû § 326 BGB a.F. nicht vor. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts habe die Beklagte die Vertragserfüllung nicht verweigert. Jedenfalls seien die Rechtsfolgen der von der Klägerin mit Ablehnungsandrohung zum 10. Juni 1992 gesetzten Frist dadurch entfallen, daû sich die Klägerin im Jahr 1993 auf einen Nachbesserungsversuch eingelassen und über Pläne zur Abänderung der Anlage verhandelt habe.
Diese Rüge ist nicht begründet. Zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung gemäû § 326 BGB a.F. gehört zwar grundsätzlich, daû der Gläubiger dem Schuldner eine Nachfrist setzt und die Ablehnung der Leistung nach Fristablauf androht. Es trifft auch zu, daû die Rechtswirkungen einer einmal erfolgten Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung entfallen können, wenn der Vertrag trotz Fristablauf einvernehmlich fortgesetzt wird, was im Einzelfall dadurch zum Ausdruck kommen kann, daû sich der Gläubiger nach Ablauf der Frist auf weitere Nachbesserungsversuche einläût (Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 8/96, NJW 1999, 2046, 2047).
Ob im vorliegenden Fall aus dem im Jahre 1993 vorgenommenen neuerlichen Nachbesserungsversuch der Beklagten geschlossen werden kann, die Parteien hätten den Vertrag einvernehmlich fortsetzen wollen, obwohl die von der Klägerin mit Ablehnungsandrohung gesetzte Nachfrist bereits abgelaufen war, kann jedoch dahingestellt bleiben, weil davon auszugehen ist, daû jedenfalls im Zeitpunkt der Klageerhebung die Voraussetzungen des § 326 BGB a.F. auch ohne wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorgelegen haben. Nach ständiger Rechtsprechung kann nämlich diese Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn der Schuldner die Erfüllung bereits ernsthaft und endgültig verweigert hat (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; Sen.Urt. v. 2.11.1995 - X ZR 93/93, JurPC 1996, 274, 278). Eine endgültige Erfüllungsverweigerung kann auch in Prozeûhandlungen, wie etwa der Stellung eines Klageabweisungsantrags, gesehen werden, sofern nicht trotz der Stellung dieses Antrags Raum für die Annahme bleibt, der Schuldner könne im Verlauf des Rechtsstreits durch die Setzung einer Nachfrist zu besserer Einsicht gelangen und seine Vertragspflichten freiwillig erfüllen (BGH, Urt. v. 8.12.1983 - VII ZR 139/82, NJW 1984, 1460, 1461; Sen.Urt. v.
14.5.1991 - X ZR 2/90, NJW-RR 1991, 1269). Nachdem im vorliegenden Fall sämtliche Nachbesserungsversuche gescheitert und seit dem letzten dieser Versuche mehrere Jahre verstrichen waren, gab es keinen Grund für die Annahme , die Beklagte könnte sich durch die im Jahr 1996 eingereichte Klage zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten veranlaût sehen, obwohl sie in ihrer Erwiderung die Mangelhaftigkeit der von ihr gelieferten Anlage - wie bereits im Vorprozeû - in Abrede stellte.
III. Was die Schadenshöhe betrifft, rügt die Anschluûrevision das Fehlen einer ausreichenden Begründung zu den einzelnen vom Berufungsgericht zugesprochenen Positionen (§ 551 Nr. 7 ZPO a.F.). Soweit das Berufungsgericht die vom Landgericht bereits zugesprochenen Schadenspositionen ebenfalls zugebilligt habe, erschöpfe sich seine Begründung in einer Wiederholung der Erwägungen des Erstrichters, ohne sich mit den dagegen gerichteten Angriffen der Anschluûberufung auseinanderzusetzen. Auch soweit das Berufungsgericht darüber hinaus einen Anspruch in Höhe von 400.000,-- DM zuerkannt habe , begnüge es sich mit allgemeinen Erwägungen und zeige nicht auf, welche der Schadenspositionen in welcher Höhe unter Berücksichtigung des Mitverschuldenseinwands zugebilligt werden. Nachdem mit der Klage lediglich ein Teilanspruch geltend gemacht worden sei, könne nicht bestimmt werden, auf welche Positionen der nunmehr zugesprochene Betrag entfalle.
Mit diesem Vorbringen vermag die Revision einen Begründungsmangel nach § 551 Nr. 7 ZPO a.F. nicht aufzuzeigen. Ein Revisionsgrund nach dieser Vorschrift setzt einen groben Verstoû gegen § 313 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 3 ZPO voraus, wonach das Urteil Entscheidungsgründe mit einer kurzen Zusammenstellung der Erwägungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ent-
halten muû. Dagegen ist verstoûen, wenn das Urteil entweder gar nicht begründet ist oder die Gründe für alle oder einzeln geltend gemachte Ansprüche oder Angriffs- oder Verteidigungsmittel fehlen, vorausgesetzt, daû diese Mittel geeignet waren, den mit der Revision erstrebten Erfolg herbeizuführen. Gründe fehlen auch, wenn sie objektiv unverständlich sind oder wenn jede Beweiswürdigung fehlt (Sen.Urt. v. 17.12.1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689, m.w.N.). Bloûe Unvollständigkeit der Begründung füllt die Bestimmung dagegen nicht aus (BGHZ 39, 333, 338). Die Anschluûrevision zeigt nicht auf, daû im Berufungsurteil einzelne selbständige Verteidigungsmittel übergangen worden seien. Soweit es um die Höhe der ersten Schadensposition von 407.398,38 DM geht, ist diese von der Berufungserwiderung, auf die sich die Anschluûrevisionsbegründung insoweit stützt, ausdrücklich nicht angegriffen worden (GA IV 228). Hinsichtlich der übrigen Positionen hat es sich bei den Erklärungen der Beklagten im wesentlichen um bloûes Bestreiten oder Bestreiten mit Nichtwissen, jedoch nicht um selbständige Verteidigungsmittel gehandelt. Jedenfalls ist die Rüge insoweit nicht im Sinn des § 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO a.F. ausgeführt. Auch soweit er den vom Berufungsgericht erstmals zugesprochenen Betrag betrifft, kann der Revisionsangriff entsprechend den vorgenannten Maûstäben keinen Erfolg haben.
Der Anschluûrevision ist allerdings darin Recht zu geben, daû im Hi nblick auf die materielle Rechtskraft aus dem Berufungsurteil erkennbar sein muû, über welche der geltend gemachten Einzelforderungen das Gericht entschieden hat (BGHZ 124, 164, 166). Mit dem vom Berufungsgericht zusätzlich zuerkannten Schadensersatzanspruch sollen dem Grund nach die von der Streitverkündeten gelieferte Anlage sowie "alle weiteren mit der Rohrprodukti-
on
im Zusammenhang stehenden Materialien und Aufwendungen" (BU 19) abgedeckt werden. Eine genaue Zuordnung zu den geltend gemachten Schadenspositionen enthält das angegriffene Urteil nicht. Bei seiner erneuten Befassung wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, insoweit eine Präzisierung vorzunehmen.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf

Tatbestand:

I.

Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem von ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuß für die Kosten für den Abriß des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter Abschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwen-
dungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers als in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen.

II.

1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architektenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der Widerbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erdund Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM. Nachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar 1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbeklagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten darüber, ob in diesem Termin eine gegenüber den genehmigten Plänen um 1,15 m höhere Gründung einvernehmlich festgelegt worden ist. 2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Bevollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den Kläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen VOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus enthalten: "Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter. Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind."
Auf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunternehmer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant.
Als die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Baustop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung. Für die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM. 3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte die Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über 53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an. Seither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der Gründungshöhe scheitert ausschließlich daran, daß die Beklagte sich weigert, den vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben. 4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprünglich als weitere Abschlagszahlung gefordert hat. Die Beklagte hat mit der Widerklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daß der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften.

III.

1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen. Dem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in eingeschränktem Maße stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist weitgehend erfolglos geblieben. Auf die Revision der Beklagten und Widerklägerin hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts H. vom 3. November 1999 durch Urteil vom 7. März 2002 (VII ZR 1/00, BauR
2002, 1536 = ZfBR 2002, 767 = NZBau 2002, 571) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 3. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Verurteilung des Widerbeklagten zu 2 abgeändert. Es hat den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 18.856,26 € (= 36.879,63 DM) nebst 12 % Zinsen von 968,63 € (= 1.894,48 DM) sowie 4 % von 17.887,63 € (= 34.985,16 DM) seit dem 23. Juli 1998 zu zahlen. Es hat festgestellt, daß der Widerbeklagte zu 2 verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und noch entstehen wird, daß ihr Bauvorhaben zu hoch gegründet ist. Die Widerklage gegen den Kläger und Widerbeklagten zu 1 hat das Berufungsgericht abgewiesen. Der Klage hat es in gleicher Höhe stattgegeben, wie in seinem ersten Berufungsurteil. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten zu 1. Ihre Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Widerbeklagten zu 2 hat sie zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

II.

1. Das Berufungsgericht hat mit im wesentlichen folgenden Erwägungen die Verpflichtung der Beklagten, die vom Kläger verlangte Vergütung zu zahlen, bejaht und einen Schadensersatzanspruch der Beklagten verneint.
a) Für die Entscheidung sei es unerheblich, ob die Beklagte den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt habe. Eine Kündigung wäre jedenfalls entbehrlich gewesen, weil der Kläger sich endgültig geweigert habe, den Mangel zu beseitigen, und weil die Parteien sich einig gewesen seien, das Werk nicht fortzusetzen und den Vertrag abschließend abzurechnen.
b) Das Werk sei wertlos. Unter dieser Voraussetzung entfalle eine Vergütungspflicht der Beklagten, weil das bis zur Beendigung des Vertrages vom Kläger erbrachte Werk aufgrund des Mangelbeseitigungsanspruchs der Beklagten vollständig beseitigt werden müsse.

c) Dieses Ergebnis sei gemäß § 242 BGB dahingehend zu korrigieren, daß dem Kläger aufgrund eines überwiegenden Mitverschuldens des Architekten der Beklagten, ihres Erfüllungsgehilfen, ein Vergütungsanspruch uneingeschränkt zustehe. (1) Die Fehlerhaftigkeit des Werkes beruhe auf einer Anordnung des Architekten , dessen Planungsverschulden der Beklagten zuzurechnen sei. Das überwiegende Mitverschulden der Beklagten rechtfertige es, dem Kläger den Vergütungsanspruch für eine mangelhafte und unbrauchbare Teilleistung zuzuerkennen. (2) Da eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht komme, stehe dem Kläger ein Vergütungsanspruch insoweit zu, als die Mangelhaftigkeit auf dem Mitverschulden der Beklagten beruhe. Wäre die Teilleistung des Klägers mangelfrei , würde ihm unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen ein Betrag von 32.123,10 DM zustehen. (3) Die Teilleistung des Klägers sei im Verhältnis zur Beklagten als Voraussetzung für den Vergütungsanspruch als mangelfrei zu werten, da eine Mitverantwortung des Klägers für die Mangelhaftigkeit der Leistung hinter dem Planungsverschulden des Architekten der Beklagten vollständig zurücktrete. Im Hinblick auf den Inhalt des Gesprächs auf der Baustelle, an der der Ehemann der Beklagten teilgenommen habe, begründe der Umstand, daß der Kläger sich nach der Anweisung des Architekten nicht bei der Beklagten rückversichert habe, keinen nennenswerten Mitverschuldensvorwurf. Der Senat gehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, daß während der Baustellenbesprechung erörtert worden sei, eine Hebeanlage zu vermeiden. Angesichts dieser Besprechung habe der Kläger keinen Anlaß gehabt, die Planänderung in Zweifel zu ziehen.
(4) Im Ergebnis sei der mit der Klage geltend gemachte Werklohn nicht zu mindern und die auf Schadensersatz gerichtete Widerklage abzuweisen. 2. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht wendet nicht die von der Rechtsprechung des Senats zum Schadensersatzanspruch des Bestellers entwickelten Grundsätze an, sondern löst den Fall rechtsfehlerhaft über § 242 BGB (a). Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge sind ihm Rechtsfehler unterlaufen (c).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht Einigkeit der Parteien darüber, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht fortgesetzt, sondern abschließend abgerechnet wird. Danach steht dem Vergütungsanspruch des Klägers der aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B abgeleitete Schadensersatzanspruch wegen der mangelhaften Erfüllung des Vertrages gegenüber. Die Beklagte kann im Wege des Schadensersatzes Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen, nachdem eine Nachbesserung nicht in Betracht kommt, weil sie endgültig verweigert wird. Das errichtete Werk ist für sie unbrauchbar. Außerdem kann sie Rückzahlung des bereits bezahlten Werklohns verlangen und den weiteren Schaden, der ihr durch die mangelhafte Leistung des Klägers entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 164 f.; vgl. auch Urteil vom 19. Januar 1978 - VII ZR 175/75, BGHZ 70, 240, 243). Gemäß § 254 BGB ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe des ihr zuzurechnenden Mitverursachungsanteils beschränkt. Die Beklagte muß sich eine Mitverursachung ihrer Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.

b) Die Anweisung des Architekten an den Kläger, das Gebäude höher zu gründen, als in den genehmigten und vereinbarten Plänen vorgesehen, ist der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil der Architekt als ihr Erfüllungsgehilfe gehandelt hat. (1) Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so daß der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muß (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31 = ZfBR 2002, 57). Ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen ist dem Schuldner gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des Erfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers im sachlichen Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen worden ist (BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 270 m.w.N.). (2) Nach diesen Grundsätzen hat der Architekt der Beklagten, als er dem Kläger die Anweisung erteilt hat, das Bauwerk höher zu gründen, als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers wurden dem Architekten alle Planungsaufgaben zugewiesen, die für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren. Die Anweisung des Architekten war eine Planungsänderung , die aus der Sicht des Unternehmers von der Planungsaufgabe, die dem Architekten und der Beklagten übertragen worden waren, erfaßt war, so daß die Abweichung von der vertraglich vereinbarten Planung der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.
Die Frage, ob der Kläger die Anweisung ohne Rücksprache mit der Beklagten als Bauherrin hätte befolgen dürfen, ist für die Zurechnung der Anweisung gemäß § 278 BGB unerheblich. Sie ist von Bedeutung für die Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge des Klägers und der Beklagten.
c) Die Abwägung der Verursachungsbeiträge durch das Berufungsgericht hält der Nachprüfung nicht stand. Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann jedoch prüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und ob rechtsirrtümliche Erwägungen angestellt worden sind (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 279). aa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, daß das Gespräch auf der Baustelle über die mögliche Höherlegung des Bauwerks vor dem Abschluß des Bauvertrages mit dem Kläger stattgefunden hat, durch den die genehmigte Planung im Verhältnis der Beklagten zum Kläger vereinbart worden ist. Danach haben die Parteien einen Vertrag geschlossen, in dem die Höherlegung nicht vereinbart worden ist. bb) Auf dieser Grundlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts zu beanstanden, es begründe keinen nennenswerten Vorwurf des Mitverschuldens , daß der Kläger die Beklagte nicht über die Abweichung der ihm vorgelegten Planung von der vertraglich vereinbarten Planung aufgeklärt hat. Diese Würdigung läßt besorgen, daß das Berufungsgericht die Bedeutung der Verpflichtung des Klägers verkannt hat, die Beklagte über die vom Vertrag abweichende Planung zu unterrichten. Allerdings ist es im Einzelfall vom Senat nicht beanstandet worden, daß den Architekten, dessen Verschulden der Auftraggeber sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muß, die alleinige Verantwortung für Bauausführungsfehler trifft, die auf seine fehlerhafte Planung zurückzuführen sind (vgl. BGH, Urteil
vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 280). Der Senat hat jedoch in seinem Urteil vom 11. Oktober 1990 (VII ZR 228/89, BauR 1991, 79, 80 = ZfBR 1991, 61), darauf hingewiesen, daß der Unternehmer eine gewichtige Ursache für Schäden infolge fehlerhafter Planung setzt, wenn er diese bei der gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können. Die vom Berufungsgericht seiner Bewertung der Verursachungsanteile zugrunde gelegte Rechtsauffassung führt tendenziell dazu, daß der Unternehmer auch dann haftungsfrei ist, wenn er seine Aufklärungspflicht nicht erfüllt hat. Damit würde der Bedeutung dieser Verpflichtung für die vertragsgemäße Erfüllung nicht ausreichend Rechnung getragen. Es mag im Rahmen der Würdigung nicht zu beanstanden sein, daß in den Fällen, in denen der Besteller dem Unternehmer eine vom Vertrag abweichende und damit fehlerhafte Planung vorlegt, dem Besteller die überwiegende Verantwortung auferlegt wird. Auch kann sich der Grad der Verantwortung des Unternehmers dadurch mindern, daß er Anlaß hatte anzunehmen, die durch den Architekten des Bestellers vorgelegte Planungsänderung sei mit dem Besteller abgesprochen. Andererseits kann bei derart gravierenden Eingriffen, wie sie die Höhenabweichung eines Bauwerks um 1,15 m darstellt, nicht das Verschulden des Unternehmers bagatellisiert werden, der ohne weiteres diese Abweichung zur Sprache bringen und damit die erforderliche Klärung herbeiführen kann.
3. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka