Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2014 - V ZR 183/13

Tatbestand:

1

Die Kläger sind Eigentümer in Erbengemeinschaft des Flurstücks Nr. 852/58. Der Beklagten gehört das westlich angrenzende Grundstück mit der Flurstücksnummer 853/58. Zu dessen Lasten ist seit August 1980 im Grundbuch eine Grunddienstbarkeit (Wegerecht) zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Flurstücks 852/58 eingetragen.

2

Ursprünglich nahmen die Berechtigten nur einen kleinen, nahe der östlichen Grenze befindlichen Teil des belasteten Grundstücks in Anspruch, zu welchem sie über das Grundstück eines Dritten gelangten. Nachdem sie diese Zuwegung nicht mehr benutzen durften, gelangten sie von dem den Klägern ebenfalls gehörenden Flurstück Nr. 54/1, welches südlich an das belastete Grundstück angrenzt, wiederum unter Inanspruchnahme eines einem Dritten gehörenden Grundstücks auf das belastete Grundstück etwa in der Mitte seiner west-östlichen Ausdehnung und von dort entlang der südlichen Grenze zu ihrem Flurstück Nr. 852/58. Diese Möglichkeit der Zuwegung endete im Jahr 2002.

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Da die Beklagte die Inanspruchnahme ihres Grundstücks in der gesamten west-östlichen Ausdehnung verweigert, haben die Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Duldung des Betretens und Befahrens des belasteten Grundstücks zum Zweck der Bewirtschaftung ihres Flurstücks in der Weise, dass die Zuwegung von der westlich des belasteten Grundstücks verlaufenden öffentlichen Straße in einer Breite von ca. 3 m an der südlichen Grundstücksgrenze verläuft, beantragt. Das Amtsgericht hat - soweit hier von Bedeutung - der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung der weitergehenden Klage - zur Duldung des Betretens und Befahrens des belasteten Grundstücks verurteilt.

4

Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, will die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Nach Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger aufgrund der Grunddienstbarkeit verlangen, dass die Beklagte ihnen und ihren Rechtsnachfolgern die Zuwegung zu ihrem Flurstück über die gesamte west-östliche Aus- dehnung des belasteten Grundstücks - also ohne Benutzung des ihnen ebenfalls gehörenden Flurstücks Nr. 54/1 - gestattet. Die Dienstbarkeit sei nicht deshalb erloschen, weil die Kläger die Beseitigung von die gewünschte Zuwegung beeinträchtigenden Bäumen, welche die Beklagte gepflanzt habe, wegen Verjährung nicht mehr verlangen könnten; denn das belastete Grundstück biete trotz der vorhandenen Aufbauten und Anpflanzungen genügend Platz für die Einräumung eines 3 m breiten Weges. Den Gestattungsanspruch hält das Berufungsgericht für nicht verjährt und nicht verwirkt. Einen bestimmten Verlauf der Zuwegung könnten die Kläger mangels Vereinbarung bei der Wegerechtsbestellung und mangels längerer tatsächlicher Ausübung jedoch nicht verlangen. Die Beklagte könne den Verlauf bestimmen.

II.

6

Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Duldungsanspruch der Kläger bejaht. Dieser hat seine Grundlage in §§ 1027, 1004 Abs. 1 BGB.

7

1. Entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht ist die von dem Berufungsgericht ausgesprochene Verurteilung hinreichend bestimmt. Mangels Vorliegens einer bestimmten Störung wird der Beklagten zu Recht allgemein aufgegeben, das Betreten und Befahren des mit der Grunddienstbarkeit belasteten Flurstücks zu dulden.

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2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht "der Instanzgerichte" , die Beklagte müsse den Klägern die Ausübung des Wegerechts über die gesamte west-östliche Länge ihres Grundstücks ermöglichen. Eine örtliche Ausübungsbeschränkung haben die Dienstbarkeitsberechtigten und -verpflichteten nämlich nicht gewollt.

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a) Das Berufungsgericht hat die an der westlichen Grenze des belasteten Grundstücks seit den Jahren 1991/1992 geschaffenen Verhältnisse (Anpflanzung von 22 Bäumen) nicht übersehen. Es hat diesen Umstand berücksichtigt und mit tatbestandlicher Wirkung festgestellt, dass das belastete Grundstück trotz der Aufbauten und Anpflanzungen genügend Platz für die Einräumung eines 3 m breiten Weges bietet. Dies hat der Senat seiner Beurteilung zugrunde zu legen, weil die Beklagte es versäumt hat, in der Berufungsinstanz der jetzt von ihr als unrichtig angesehenen Feststellung mit einem Berichtigungsantrag nach § 320 ZPO entgegenzutreten; mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO, welche die Revision erhebt, kann die Berichtigung nicht nachgeholt werden (siehe nur BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434, 1435 mwN).

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b) Auch der Umstand, dass die Beklagte im Dezember 1999 eine Fläche von ca. 50 m² des an der westlichen Seite zu ihrem Grundstück führenden öffentlichen Weges gepachtet hat, steht der Inanspruchnahme ihres gesamten Grundstücks für das Wegerecht nicht entgegen. Nach der in dem Berufungsurteil in Bezug genommenen Feststellung des Amtsgerichts erstreckt sich der Pachtvertrag, den die Beklagte mit der Gemeinde abgeschlossen hat, nicht über den gesamten sogenannten Gemeindeweg, sondern nur auf den hinteren Teil. Bis dorthin kann jedermann zu dem belasteten Flurstück gelangen.

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c) Ebenfalls nicht übersehen hat das Berufungsgericht den Umstand, dass die Kläger bislang das Wegerecht nur unter Inanspruchnahme eines Teils der west-östlichen Ausdehnung des belasteten Grundstücks ausgeübt haben. Im Hinblick hierauf ist es zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass diese tatsächliche Handhabung die Beklagte nicht berechtigt, den Klägern die Zuwegung über den bisher nicht in Anspruch genommenen Grundstücksteil zu verwehren. Denn zum einen dürfen sie seit mehreren Jahren das anfangs benutzte Flurstück 55/3 nicht mehr überqueren. Zum anderen müssen sie nicht das ihnen gehörende Flurstück 54/1 als Zuwegung zu dem belasteten Grundstück nutzen. Aus der Grundbucheintragung lässt sich - was der Senat selbst feststellen kann (siehe nur Senat, Urteil vom 3. Mai 2002 - V ZR 17/01, NJW 2002, 3021, 3022 mwN) - nicht entnehmen, dass die Ausübung der Dienstbarkeit auf einen bestimmten Bereich des belasteten Grundstücks beschränkt sein soll. Aus der über viele Jahre praktizierten tatsächlichen Handhabung der Ausübung der Dienstbarkeit, die für die Feststellung einer von den Berechtigten und den Verpflichteten gewollten örtlichen Ausübungsbeschränkung Bedeutung haben kann (Senat, Urteil vom 3. Mai 2002 - V ZR 17/01, NJW 2002, 3021, 3022; Urteil vom 7. Oktober 2005 - V ZR 140/04, NJW-RR 2006, 237, 238), ergibt sich nichts anderes. Zumindest die Kläger und ihre Rechtsvorgängerin wollten die Ausübung ihres Rechts nicht auf Dauer auf den in Anspruch genommenen Teil des belasteten Flurstücks beschränken. Sie hatten und haben kein Interesse daran, dass das Wegerecht sie lediglich zur Benutzung eines kleinen Teils und später der ca. hälftigen west-östlichen Ausdehnung des belasteten Grundstücks berechtigt. Denn bei einem Verkauf des herrschenden Grundstücks, den die Kläger nunmehr beabsichtigen, hat dessen Eigentümer bei einem derart örtlich beschränkten Wegerecht keine Möglichkeit, über das Grundstück der Beklagten zu einer öffentlichen Straße zu gelangen.

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d) Ob das von der Beklagten gewünschte Ergebnis (örtliche Ausübungsbeschränkung ) aus den in Nr. 8 a und Nr. 8 b des Kaufvertrags vom 23. Juni 1980 enthaltenen Vereinbarungen folgt, wie die Revision meint, ist unerheblich. Da im Grundbuch auf die in dem Kaufvertrag enthaltene Bewilligung der Dienstbarkeit nicht Bezug genommen wird, dürfen die genannten Vereinbarungen nicht zu der Ermittlung des von den Vertragsschließenden gewollten Verlaufs des Weges herangezogen werden (vgl. Senat, Urteil vom 3. Mai 2002 - V ZR 17/01, aaO).

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3. Nach den vorstehenden Ausführungen gehen die Erwägungen, mit denen die Revision die Beschränkung der Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks aufgrund der Vorschriften der §§ 242, 1023 BGB erreichen will, ins Leere. Denn sie setzen etwas voraus, woran es hier fehlt, nämlich schon die bisherige Beschränkung der Ausübung der Dienstbarkeit auf einen Teil des belasteten Grundstücks.

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4. Auch der Gedanke einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift des § 1023 BGB verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Selbst wenn der Dienstbarkeitsverpflichtete die Verlegung der Ausübungsstelle des Wegerechts auf ein anderes in seinem Eigentum stehendes Grundstück verlangen könnte und dem Berechtigten die Befugnis zur Verlegung des Rechts auf ein anderes herrschendes Grundstück zustünde (so MünchKomm-BGB/Joost, 5. Aufl., § 1023 Rn. 6 f.), lässt sich daraus nicht ableiten, dass der Verpflichtete die Verlegung auf ein Grundstück des Berechtigten verlangen könnte. Denn das hätte die teilweise Aufhebung der Dienstbarkeit zur Folge.

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5. Auf das von dem Senat in ständiger Rechtsprechung anerkannte Institut des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses (siehe nur Urteil vom 31. Januar 2003 - V ZR 143/02, NJW 2003, 1392 m.umfangr.Nachw.) kann sich die Revision nicht mit Erfolg stützen. Anhaltspunkte für das Vorliegen eines zwingenden Ausnahmefalls im Sinne der Senatsrechtsprechung sind weder festgestellt noch ersichtlich. Das Bestandsschutzinteresse der Beklagten muss deshalb hinter das Interesse der Kläger an der Möglichkeit der Ausnutzung des Wegerechts auf der gesamten west-östlichen Ausdehnung des belasteten Grundstücks zurücktreten. Die Vorschrift des § 1020 BGB, nach welcher der Berechtigte die Dienstbarkeit nur unter Schonung des Interesses des Verpflichteten ausüben darf, wahrt die berechtigten Interessen der Beklagten ausreichend.

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6. Ohne Erfolg rügt die Revision eine Verletzung der Art. 3 Abs. 1, 103 Abs. 1 GG. Die Richtigkeit der als unzutreffend angesehenen Feststellung des Berufungsgerichts, dass auf dem belasteten Grundstück trotz der Aufbauten und Anpflanzungen noch genügend Platz für eine ca. 3 m breite Zuwegung zu dem Grundstück der Kläger ist, kann die Beklagte mit den Verfahrensrügen nicht mehr zu Fall bringen; denn sie hat es versäumt, im Berufungsverfahren einen Berichtigungsantrag nach § 320 ZPO zu stellen (vgl. vorstehend unter 1. a)). Auch erweist sich das Berufungsurteil insoweit weder als überraschend noch als willkürlich. Das Berufungsgericht hat seine Feststellung "ausweislich der mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommenen Lichtbilder" getroffen.

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7. Mit Recht hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen , obwohl es für die Beklagte nachteilig ist - angenommen, dass der Klageanspruch nicht verjährt ist.

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a) Wird eine Grunddienstbarkeit beeinträchtigt, stehen dem Berechtigten die in § 1004 BGB bestimmten Rechte zu (§ 1027 BGB). Beeinträchtigung in diesem Sinn ist jede Störung oder Behinderung der rechtmäßigen Ausübung der Dienstbarkeit. Dazu gehört auch die Vorenthaltung des Grundstücks, auf dem die Dienstbarkeit lastet. Der Dienstbarkeitsberechtigte kann die Beseitigung bzw. die Unterlassung einer solchen Beeinträchtigung verlangen (§ 1004 Abs. 1 BGB). Dieser Anspruch ergibt sich unmittelbar aus der Grunddienstbarkeit. Er dient der Verwirklichung des Rechts, das sich aus dem Grundbuch ergibt. Nach § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt er dann nicht der Verjährung.

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b) Etwas anderes ist, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, der Entscheidung des Senats vom 23. Februar 1973 (V ZR 109/71, BGHZ 60, 235 ff.) nicht zu entnehmen. Zwar heißt es dort in dem ersten Leitsatz, dass der Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB kein Anspruch aus einem eingetrage- nen Recht im Sinne des § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Aber aus den Entscheidungsgründen ergibt sich, dass der Senat diese Aussage für den dem Grundstückseigentümer zustehenden Anspruch auf Beseitigung einer konkreten Eigentumsstörung nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen hat (BGHZ 60, 235, 239; vgl. auch Urteil vom 22. Juni 1990 - V ZR 3/89, NJW 90, 2555, 2556). Das ist sowohl auf Zustimmung als auch auf Ablehnung gestoßen (siehe die umfangreichen Nachweise bei Staudinger/Gursky, BGB [2008], § 902 Rdn. 9). Der Meinungsstreit braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Denn der Anspruch des Berechtigten einer Grunddienstbarkeit auf Beseitigung bzw. Unterlassung der Beeinträchtigung des Rechts nach § 1004 Abs. 1 BGB, der aus der Vorschrift des § 1027 BGB folgt, verjährt jedenfalls dann nicht, wenn es um die Verwirklichung des Rechts selbst, und nicht nur um eine Störung in der Ausübung geht (OLG Hamburg, ZMR 2003, 485; Bamberger/Roth/Kössinger, BGB 2. Aufl., § 902 Rn. 4; Erman/Grziwotz, BGB, 12. Aufl., § 1027 Rn. 4; juris PKBGB /Toussaint, 4. Aufl., § 902 Rn. 13; MünchKomm-BGB/Kohler, 5. Aufl., § 902 Rn. 5; NK-BGB/Otto, 2. Aufl., § 1028 Rn. 5; Planck/Strecker, BGB, 5. Aufl., § 1027 Anm. 1 f; Staudinger/Gursky, BGB [2008], § 902 Rn. 9; aA BGB-RGRK/Rothe, 12. Aufl., § 1028 Rn. 1; MünchKomm-BGB/Joost, 5. Aufl., § 1027 Rn. 7; Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 1028 Rn. 1). Auf ihn treffen die Erwägungen, mit denen der Senat die Anwendung der Vorschrift des § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Anspruch des Grundstückseigentümers auf Beseitigung einer Störung des Eigentums verneint hat, nicht zu.

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aa) Die Regelung in § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Ausnahme von dem in § 194 Abs. 1 BGB enthaltenen allgemeinen Grundsatz, dass Ansprüche der Verjährung unterliegen. Sie ergibt sich aus dem Zweck des Grundbuchs. Seine Verlautbarungen sollen Rechtssicherheit schaffen. Um diesen Zweck zu erreichen, wird vermutet, dass demjenigen, für den ein Recht im Grundbuch eingetragen ist, dieses Recht zusteht, und dass ein im Grundbuch gelöschtes Recht nicht besteht (§ 891 BGB); darauf aufbauend wird die Richtigkeit und Vollständigkeit des Grundbuchs zugunsten eines gutgläubigen Erwerbers fingiert (§ 892 BGB). Auch das Rechtsinstitut der Verjährung dient der Rechtssicherheit ; es schützt den Schuldner vor Ansprüchen, deren Bestehen infolge langer Dauer ihrer Nichtgeltendmachung zweifelhaft und ungewiss erscheint. Dieses Schutzes bedarf es für Ansprüche aus einem im Grundbuch eingetragenen Recht nicht, wenn sich der Inhalt des Rechts aus dem Grundbuch ergibt. Denn es besteht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Rechts, wie es im Grundbuch eingetragen ist, und damit auch der Ansprüche, die es dem Berechtigten gewährt.

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bb) Das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis wird nach § 902 Abs. 1 Satz 2 BGB durchbrochen, wenn die Ansprüche aus einem im Grundbuch eingetragenen Recht auf Rückstände wiederkehrender Leistungen oder auf Schadensersatz gerichtet sind. Diese Regelung hat ihren Grund darin, dass von der Befriedigung solcher Ansprüche die weitere Ausübung des Rechts nicht abhängt und das Grundbuch über die eingetragenen Rechte insoweit, als es die genannten Ansprüche betrifft, keine Auskunft gibt (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band III, S. 140). Beides mag für den Anspruch des Eigentümers auf Beseitigung einer konkreten Beeinträchtigung des Eigentums nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB zutreffen (so Senat, Urteil vom 23. Februar 1973 - V ZR 109/71, BGHZ 60, 235, 239 für den letztgenannten Gesichtspunkt). Bei dem hier geltend gemachten Anspruch des aus der Grunddienstbarkeit Berechtigten ist es jedoch anders. Er hat die Verwirklichung des eingetragenen Rechts selbst und nicht lediglich die Abwehr einer bestimmten Störung zum Ziel. Versagte man ihn aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Verjährung, wäre die Ausübung des Rechts insgesamt ausgeschlossen oder beschränkt. Die Grundbucheintragung erwiese sich als bloße rechtliche Hülse, die nicht mit Leben gefüllt werden könnte. Das entspricht nicht dem Zweck der Vorschrift des § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. Mugdan, aaO).

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cc) Dass sich der Anspruch nicht aus der Grundbucheintragung selbst ergibt, schadet nicht. Auch der Herausgabeanspruch des Grundstückseigentümers nach § 985 BGB lässt sich nicht dem Grundbuch entnehmen; gleichwohl unterliegt er nach § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht der Verjährung (siehe nur Senat , Urteil vom 16. März 2007 - V ZR 190/06, NJW 2007, 2183). Der Sache nach ähnelt der von dem Kläger geltend gemachte Duldungsanspruch diesem Herausgabeanspruch. Hier wie dort geht es um die Durchsetzung des im Grundbuch eingetragenen Rechts in dem Sinn, dem Rechtsinhaber die ihm zustehende Rechtsmacht (§§ 903, 1018 BGB) zu verschaffen.

23

c) Die Richtigkeit dieses Ergebnisses wird durch die Vorschrift des § 1028 BGB bestätigt. Danach unterliegt der Anspruch des Berechtigten einer Grunddienstbarkeit auf Beseitigung einer Beeinträchtigung des Rechts, die durch eine Anlage auf dem belasteten Grundstück verursacht wird, der Verjährung auch dann, wenn die Grunddienstbarkeit im Grundbuch eingetragen ist; mit der Verjährung des Anspruchs erlischt das Recht, soweit der Bestand der Anlage mit ihm in Widerspruch steht. Diese Regelung weicht von dem in § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltenen Grundsatz der Unverjährbarkeit ab, allerdings nur in einem besonderen Fall. Sie hat damit Ausnahmecharakter (vgl. Senat, Urteil vom 9. Januar 1963 - V ZR 125/61, BGHZ 39, 5, 11). Der Vorschrift bedürfte es indes nicht, wenn jeder Anspruch des Berechtigten einer Grunddienstbarkeit verjähren könnte.

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8. Schließlich hat das Berufungsgericht ebenfalls mit Recht angenommen , dass - unabhängig von der Antwort auf die Frage, ob unverjährbare Ansprüche verwirkt werden können - der Klageanspruch nicht verwirkt ist. Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass sich die Beklagte mit Rücksicht auf das Verhalten der Kläger und ihrer Rechtsvorgängerin darauf eingerichtet hat, dass diese das Wegerecht nicht mehr geltend machen würden, dass es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, dass die Kläger doch noch ihr Recht durchsetzen , und dass unter diesem Gesichtspunkt die Duldung der Ausübung des Wegerechts auf dem gesamten belasteten Flurstück für die Beklagte unzumutbar ist (vgl. Senat, Urteil vom 16. März 2007 - V ZR 190/06, NJW 2007, 2183 f.).

III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Roth Brückner

Vorinstanzen:
AG Schönebeck (Elbe), Entscheidung vom 04.06.2009 - 4 C 544/08 -
LG Magdeburg, Entscheidung vom 09.02.2010 - 2 S 214/09 -

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 30. September 1997 erwarb der Kläger von den Beklagten zwei Eigentumswohnungen - unter Ausschluß der Gewährleistung für Größe, Güte und Beschaffenheit von Gemeinschafts- und Sondereigentum - für 385.000 DM. Die Beklagten versicherten, daß ihnen von verborgenen Mängeln nichts bekannt sei.
Vor dem Abschluß des Vertrags war die von den Beklagten mit der Ver- waltung der Eigentumswohnungen beauftragte P. GmbH (nachfolgend: GmbH), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war, von dem zuständigen Bau- und Wohnungsaufsichtsamt auf Feuchtigkeitsschäden hingewiesen und aufgefordert worden, Dichtungen und Anschlüsse der Terrassen zu überprüfen und fachgerecht instand zu setzen.
Im Oktober 1997 erlangte der Kläger Kenntnis davon, daß die Terrassen der von ihm erworbenen Eigentumswohnungen undicht waren, so daß Wasser durch die Decken in die darunter liegenden Wohnungen lief. Außerdem stellte er einen Schimmelpilzbefall fest. Mit Anwaltschreiben vom 22. Oktober 1997 focht er den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an. In der Folgezeit verhandelten die Parteien über das weitere Vorgehen. Gemäß Schreiben vom 8. Dezember 1997 kamen sie überein, daß die Beklagten den Kläger von allen Kosten für die Sanierung der Terrassen freistellten und der Kläger auf die Rückabwicklung des Kaufvertrags und auf seine Rechte aus der Anfechtung verzichtete.
Die Beklagten führten verschiedene Sanierungsarbeiten aus, mit denen der Kläger jedoch nicht zufrieden war. Er forderte sie unter Fristsetzung und Nachfristsetzung, mit der er zugleich den Rücktritt von der Vereinbarung gemäß Schreiben vom 8. Dezember 1997 androhte, zur Durchführung bestimmter Sanierungsarbeiten an den Terrassen und zur Beseitigung weiterer Mängel auf.
Mit der Behauptung, der Beklagte zu 1 habe Kenntnis von dem Hinweis des Bau- und Wohnungsaufsichtsamts auf die Feuchtigkeitsschäden gehabt,
verlangt der Kläger von den Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises sowie weiterer im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnungen und dem Vollzug des Kaufvertrags entstandener Kosten Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Wohnungen; außerdem begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm die Kosten der Finanzierung des Kaufpreises und der Rückabwicklung des Kaufvertrags zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist überwiegend erfolgreich gewesen. Die Beklagten erstreben mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, die vollständige Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger von den Beklagten wegen ungerechtfertigter Bereicherung die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. Ein Rechtsgrund für die Kaufpreiszahlung bestehe nicht, weil der Kaufvertrag aufgrund der Anfechtungserklärung vom 22. Oktober 1997 nichtig sei. Die Beklagten hätten den Kläger über die Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Terrassen arglistig getäuscht; sie müßten sich die Kenntnis der Mitarbeiter der GmbH von der Feuchtigkeit zurechnen lassen. Die Vereinbarung gemäß Schreiben vom 8. Dezember 1997 entfalte keine Rechtswirkungen zugunsten der Beklagten, weil sie formnichtig sei.
Darüber hinaus habe der Kläger gegen die Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der weiter geltend gemachten Kosten - mit Ausnahme der Mak-
lergebühren - nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, denn die arglistige Täuschung stelle gleichzeitig eine schuldhafte Verletzung vorvertraglicher Pflichten der Beklagten dar. Da der Kläger nicht in der Lage sei, die Höhe der ebenfalls von dem Schadenersatzanspruch umfaßten Finanzierungs- und Rückabwicklungskosten zu beziffern, sei die Feststellungsklage zulässig und begründet.
Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, daß sich Entscheidungsgründe und Tenor des angefochtenen Urteils widersprächen. Das Berufungsgericht hat nämlich nicht die Nichtigkeit der Auflassung festgestellt, sondern lediglich - zutreffend - dargelegt, daß sich das Anfechtungsrecht des Klägers auch auf die Auflassung erstreckt. Insoweit hat er jedoch keine Anfechtung erklärt. Die vom Berufungsgericht im Wege der Zug-um-Zug-Verurteilung ausgesprochene Rückauflassungsverpflichtung ist somit richtig.
2. Das angefochtene Urteil unterliegt jedoch deshalb der Aufhebung, weil das Berufungsgericht zu Unrecht die Nichtigkeit der Vereinbarung gemäß Schreiben vom 8. Dezember 1997 annimmt und seine bisher getroffenen Feststellungen den Vorwurf der arglistigen Täuschung des Klägers durch die Beklagten nicht rechtfertigen.

a) Die Vereinbarung gemäß Schreiben vom 8. Dezember 1997 ist formwirksam. Die Auslegung des Berufungsgerichts, sie sei als formbedürftige Bestätigung bzw. Nichtvornahme des Kaufvertrags (§ 141 BGB) anzusehen, hat keinen Bestand. Sie wird weder dem Wortlaut der Vereinbarung noch den rechtlichen Voraussetzungen der Bestätigung gerecht. Die Annahme einer Bestätigung scheitert schon daran, daß die Beklagten eine arglistige Täuschung immer bestritten haben. Die Parteien wollten daher nicht den Kaufvertrag auf eine neue Grundlage stellen, sondern den Streit über die Wirksamkeit der Anfechtung dadurch beilegen, daß die Beklagten die Mängel beseitigen. Falls sie ihrer Verpflichtung nicht nachkamen, sollte der rechtliche Zustand bestehen , der vor dem Abschluß der Vereinbarung bestand; d.h., daß dann aus der Sicht des Klägers die Anfechtung zur Rückabwicklung des Kaufvertrags führen sollte, während aus der Sicht der Beklagten die Frage der arglistigen Täuschung zu klären war. Damit stellt sich die Vereinbarung als Vergleich (§ 779 BGB) dar, der nicht der notariellen Form bedarf.
Das Berufungsgericht hat es bisher offengelassen, ob die Beklagten die Vereinbarung gehörig erfüllt haben. Dieser Punkt bedarf jedoch der Aufklärung. Reichen die ausgeführten Sanierungsarbeiten zur Erfüllung aus, ist die Klage unbegründet; sind die Arbeiten nicht ausreichend, ist der Kläger nach der fruchtlosen Fristsetzung mit Schreiben vom 17. November 1998 durch die Erhebung der Klage wirksam von der Vereinbarung zurückgetreten (§ 326 Abs. 1 BGB a.F.) mit der Folge, daß die Begründetheit der Klage von der Wirksamkeit der Anfechtung abhängt.

b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß es sich bei den Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Terrassen um einen offenbarungspflichti-
gen Mangel handelt, auf den die Beklagten - ihre Kenntnis unterstellt - den Kläger auch ungefragt hinweisen mußten. Ebenfalls trifft die weitere Annahme des Berufungsgerichts zu, daß die Kenntnis der Mitarbeiter der GmbH von den Feuchtigkeitsschäden dem Beklagten zu 1 als Geschäftsführer nicht zugerechnet werden kann, denn die Zurechnung der Kenntnis von Mitarbeitern einer juristischen Person ist nur zu ihren Lasten, nicht dagegen zu Lasten ihrer Organe zulässig (Senatsurteil vom 13. Oktober 2000, V ZR 349/99, NJW 2001, 359, 360 m.w.N.).
Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, die Beklagten müßten sich eine Kenntnis der GmbH zurechnen lassen, weil sie diese mit der Verwaltung der Eigentumswohnungen beauftragt haben und sie insoweit als Vertreterin der Beklagten tätig wurde. Das verkennt die Funktion des Verwalters. Er ist organschaftlicher Vertreter der Eigentümergemeinschaft mit bestimmten Aufgaben und Befugnissen, die in den §§ 27, 28 WEG näher geregelt sind. Dazu gehört die Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen an die Wohnungseigentümer (§ 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG). Hier geht es jedoch nicht um die Zurechnung des als Empfangs- oder Zustellungsvertreter erlangten Wissens von dem Eingang des an alle Eigentümer gerichteten Schreibens des Bau- und Wohnungsaufsichtsamts, sondern um die Kenntnis von dem Inhalt. Sie wird allein dadurch, daß der Verwalter ein Schriftstück für die Wohnungseigentümer entgegennimmt, diesen allenfalls in Angelegenheiten vermittelt , welche die Wohnungseigentümer als Gemeinschaft betreffen. Dagegen wird sie dem einzelnen Wohnungseigentümer nicht auch in einer Angelegenheit zugerechnet, die ihn - wie hier als Verkäufer seines Wohnungseigentums - persönlich betrifft. Da die GmbH auch nicht als Verhandlungsgehilfin der Beklagten aufgetreten ist, sondern an dem Abschluß des Kaufvertrags nicht be-
teiligt war, kann ihre Kenntnis von den Mängeln den Beklagten nach § 166 Abs. 1 BGB nicht zugerechnet werden. Auch eine Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB analog kommt nicht in Betracht , weil die GmbH in den persönlichen Angelegenheiten des Wohnungseigentümers eine rechtlich und organisatorisch selbständige Dritte ist, so daß eine Wissenszurechnung unter dem Gesichtspunkt der Pflicht zur ordnungsgemäß organisierten Kommunikation (BGHZ 117, 104, 106 f) ausscheidet (vgl. Senatsurt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270 m.w.N.).

c) Somit kann eine arglistige Täuschung des Klägers durch die Beklagten nur dann bejaht werden, wenn der Beklagte zu 1 vor Vertragsschluß Kenntnis von dem Hinweis des Bau- und Wohnungsaufsichtsamts hatte. Das hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen. Da es die von dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochene Lebenserfahrung, daß der Verwalter seiner Pflicht zur Weitergabe von Mängelanzeigen an die Wohnungseigentümer nachkommt, nicht gibt, bedarf die Sache weiterer Aufklärung. Dabei wird der Kläger noch zur Kausalität der arglistigen Täuschung für den Kaufentschluß (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 1995 - V ZR 34/94, NJW 1995, 2361, 2362) vortragen können.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

1

Beteiligten Die sind die Wohnungseigentümer einer Wohnanlage in O. . Die Antragsgegnerin ist die Wohnungseigentümerin der Einheit Nr. 89. Die Antragsteller sind die übrigen Wohnungseigentümer. Nach § 22 der in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsordnung (GO) ist der jeweilige Eigentümer der Einheit Nr. 89 berechtigt, "… auf dem Dach des Gebäudes eine standortbezogene Funkfeststation und/oder Antennenanlage einschließlich aller hierfür erforderlichen Einrichtungen und Anlagen, insbesondere Stromanschluss , Stromzähler, Technikeinheit uneingeschränkt zu errichten , wieder aufzubauen, baulich zu ändern, instand zu setzen, instand zu halten, dauernd zu unterhalten und zu nutzen. ... Eine Funkfeststation besteht insbesondere aus der Versorgungseinheit , den Antennenträgern und der Antennenanlage. …"

2

Auf dem Dach des Gebäudes befindet sich derzeit eine Mobilfunkanlage. Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Montage zweier weiterer Anlagen.

3

Hiergegen wenden sich die Antragsteller. Das Amtsgericht hat einem entsprechenden Unterlassungsantrag stattgegeben. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Landgericht den Antrag zurückgewiesen. Es meint, das Vorhaben der Antragsgegnerin bedeute eine nach der Gemeinschaftsordnung zulässige bauliche Änderung der vorhandenen Anlage. Das Oberlandesgericht München möchte der hiergegen gerichteten sofortigen weiteren Beschwerde der Antragsteller stattgeben. Es sieht sich daran durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 28. Februar 2002 (NZM 2002, 612) gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

4

Vorlage Die ist statthaft (§§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).

5

Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, das Vorhaben der Antragsgegnerin bedeute die Errichtung weiterer eigenständiger Funkfeststationen neben der bereits vorhandenen Anlage. Dies sei von der Gemeinschaftsordnung nicht gedeckt. Die Gestattung, "eine" Funkfeststation zu errichten, sei im Sinne eines Zahlworts zu verstehen. Da die vorhandene Funkfeststation bei Beschluss der Gemeinschaftsordnung bestanden habe, spreche vieles dafür, dass die bestehende Anlage rechtlich abgesichert werden sollte. Dem entspreche der spätere Versuch des ursprünglichen Eigentümers der Wohnanlage, die Gestattung auf die Errichtung mehrerer Funkanlagen zu erweitern.

6

Demgegenüber vertritt das Oberlandesgericht Köln in der Vergleichsentscheidung , die eine nahezu wortgleiche Gemeinschaftsordnung betrifft, die Ansicht , der Berechtigte sei zur Errichtung weiterer Anlagen befugt. Die Formulierung "eine Funkfestanlage" sei im Sinne eines unbestimmten Artikels zu verstehen , dessen Zweck in der Abgrenzung gegenüber anderen möglichen technischen Einrichtungen bestehe und keine Beschränkung der Anzahl der Anlagen bedeute.

7

Die Divergenz zwischen dem vorlegenden Oberlandesgericht und dem Oberlandesgericht Köln rechtfertigt die Vorlage. Zwar betrifft die Abweichung lediglich die Auslegung eines Rechtsgeschäfts, nämlich einer in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsordnung als Bestandteil einer Teilungserklärung. Da die in Rede stehende Regelung jedoch über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus Verwendung findet, weist sie normähnlichen Charakter auf und ist deshalb einer bundesrechtlichen Vorschrift im Sinne des § 28 Abs. 2 FGG gleichzustellen (vgl. Senat, BGHZ 113, 374, 376; 121, 236, 238; BGH, BGHZ 88, 302, 304; 92, 18, 21).

III.

8

Die sofortige weitere Beschwerde ist zulässig (§§ 45 Abs. 1, 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG, §§ 27, 29, 22 Abs. 1 FGG). Sie hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

9

Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts können die Antragsteller nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG von der Antragsgegnerin verlangen, die Montage weiterer Mobilfunkanlagen zu unterlassen.

10

1. Das Landgericht hat in Übereinstimmung mit der Beteiligtenbezeichnung in der Antragsschrift die Wohnungseigentümer mit Ausnahme der Antragsgegnerin als Antragsteller angesehen. Das trifft zu.

11

Nach der neueren Rechtsprechung des Senats bildet die Wohnungseigentümergemeinschaft einen teilrechtsfähigen Verband, der Beteiligter eines gerichtlichen Verfahrens sein kann (Senat, BGHZ 163, 154 ff.). Soweit zur Bewirtschaftung des gemeinschaftlichen Gebäudes und des Grundstücks der Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten erforderlich ist, erfolgt dies durch den insoweit rechtsfähigen Verband, der aus den abgeschlossenen Verträgen berechtigt und verpflichtet wird. Gerichtliche Verfahren wegen Ansprüchen aus solchen Verträgen sind von dem bzw. gegen den Verband anhängig zu machen. Im Verhältnis der Wohnungseigentümer zueinander sind die Ansprüche auf Erfüllung der regelmäßigen und besonderen Beiträge dem Verband zugeordnet und daher von diesem gegenüber den Wohnungseigentümern gerichtlich geltend zu machen.

12

Der Verband ist jedoch weder Mitglied der Eigentümergemeinschaft noch Miteigentümer des Grundstücks. Unterlassungsansprüche aus dem Miteigentum an dem Grundstück stehen daher weder dem Verband zu, noch können sie ohne einen entsprechenden Beschluss der Wohnungseigentümer von dem Verband gerichtlich geltend gemacht werden (vgl. Senat, BGHZ 116, 332, 335; ferner Wenzel, ZWE 2006, 2, 6; Briesemeister, ZWE 2006, 15; Demharter, NZM 2006, 81, 82). Dem entspricht die Inanspruchnahme der Antragsgegnerin durch die Antragsteller. Ein den Verband ermächtigender Beschluss der Wohnungseigentümer , von der Antragsgegnerin gerichtlich zu verlangen, die Errichtung weiterer Mobilfunkstationen auf dem Dach des Gebäudes zu unterlassen, ist nicht getroffen.

13

2. Der Antrag ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil die Antragsteller im vorliegenden Verfahren durch ihren gemeinschaftlichen Bevollmächtigten, einen Rechtsanwalt, nicht wirksam vertreten wären. Der Bevollmächtigte der Antragsteller ist von der Verwalterin der Eigentümergemeinschaft beauftragt worden, die Interessen der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin gerichtlich geltend zu machen. Nach § 7 Abs. 3 des Verwaltervertrages vom 22. August 2001 ist der Verwalter "in gerichtlichen Verfahren ... ermächtigt, nach Genehmigung durch den Verwaltungsbeirat auch einen fachkundigen Rechtsanwalt ... einzuschalten und Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsstreits/Rechtsnachteils erforderlich sind". Diese Regelung soll dem Verwalter in Angelegenheiten, die keinen Aufschub bis zur nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung dulden , die Befugnis geben, die Ansprüche Wohnungseigentümer im Hinblick auf ihre Mitberechtigung an dem Grundstück und dem Gebäude zu wahren. Hieran hat sich durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft in der Entscheidung des Senats vom 2. Juni 2005, BGHZ 163, 154 ff, nur insoweit etwas geändert, als die interessengerechte Auslegung der in dem Verwaltervertrag zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Verwalterin (vgl. Abramenko, ZMR 2006, 6, 7) enthaltenen Bestimmung nunmehr dahin führt, dass der Verwalter in den genannten Fällen bevollmächtigt ist, die Ansprüche des Verbands in dessen Namen und die gemeinschaftsbezogenen Ansprüche aus dem Miteigentum im Namen der Wohnungseigentümer wahrzunehmen und hierzu einem Rechtsanwalt Untervollmacht zu erteilen.

14

Die Voraussetzungen der Bestimmung liegen vor. Bei Antragstellung am 6. Juli 2004 lag ein Eilbedürfnis vor. Die Montage weiterer Funkeinrichtungen auf dem Dach des Hauses durch die Antragsgegnerin stand unmittelbar bevor. Die Zustimmung des Verwaltungsbeirats mit der Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Geltendmachung der hiergegen gerichteten Ansprüche der Antragsteller gegen die Antragsgegnerin durch die Verwalterin ist am 15. Juni 2004 erteilt worden.

15

3. Die Entscheidung, ob eine Neuerrichtung oder - wie das Beschwerdegericht meint - lediglich eine bauliche Änderung einer Funkfeststation vorliegt, hängt maßgeblich davon ab, was nach der Gemeinschaftsordnung unter einer solchen Anlage zu verstehen ist.

16

Die Gemeinschaftsordnung definiert eine Funkfeststation als Einrichtung, die aus drei Bauteilen besteht, nämlich den Antennenträgern, der Antennenanlage und der Versorgungseinheit. Daraus ergibt sich, dass jede Einheit, die über diese Bauteile verfügt, nach dem Verständnis der Gemeinschaftsordnung eine Funkfeststation darstellt. Ist ein Vorhaben daher - wie im vorliegenden Fall - auf die Montage sämtlicher drei Komponenten gerichtet, so bedeutet dies keine Erweiterung einer bestehenden, sondern die Errichtung einer weiteren Anlage.

17

Ein solches Recht gewährt § 22 GO der Antragsgegnerin nicht. Die Auslegung der Gemeinschaftsordnung, die der Senat als Gericht der sofortigen weiteren Beschwerde selbst vornehmen kann (Senat, BGHZ 139, 288, 292; 157, 322, 331; 160, 354, 361 f), ergibt, dass lediglich die Aufstellung einer einzigen Funkfeststation gestattet ist.

18

a) Bei der Auslegung einer in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsordnung ist - wie bei der Auslegung von Grundbucheintragungen allgemein - auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung ergibt. Umstände außerhalb der Eintragung können nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (Senat, BGHZ 113, 374, 378; 121, 236, 239; 139, 288, 292; 156, 192, 197; 160, 354, 362). Soweit die Gemeinschaftsordnung ein Sondernutzungsrecht gewährt , ist dies zwar hinsichtlich der örtlichen Situation der Fall, nicht jedoch hinsichtlich der Entstehungsgeschichte der Ordnung und ihrer einzelnen Regelungen , soweit sich diese nicht aus dem Grundbuchinhalt ergeben (KG NJW-RR 1989, 140; OLG Karlsruhe, ZMR 2001, 385, 386; KK-WEG/Elzer, § 3 Rdn. 38; Kreuzer in Festschrift für Merle, S. 203, 206).

19

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall kann den von dem vorlegenden Gericht für wesentlich angesehenen Auslegungskriterien keine Bedeutung beigemessen werden. Weder die Tatsache, dass bei Abfassung der Gemeinschaftsordnung bereits eine Funkfestanlage vorhanden war, noch der Gesichtspunkt, dass eine spätere Änderung der Gemeinschaftsord- nung gescheitert ist, sind dem unbefangenen Betrachter bekannt oder für diesen ohne weiteres erkennbar. Diese Umstände ergeben sich weder aus der tatsächlichen Situation noch aus dem Grundbuch. Sie müssen bei der gebotenen Auslegung daher außer Betracht bleiben. Maßgeblich für die Entscheidung, ob § 22 GO zur Errichtung mehrerer Mobilfunkanlagen berechtigt, sind vielmehr allein der Wortlaut, der Regelungszweck und die Systematik dieser Bestimmung.

20

b) Aus dem Wortlaut der Regelung allein lassen sich noch keine eindeutigen Erkenntnisse zu deren Auslegung gewinnen. Wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, wird das Wort "ein" in der deutschen Sprache sowohl als Zahlwort als auch als unbestimmter Artikel gebraucht. Aus dem Regelungszweck und der Systematik des § 22 GO ergibt sich jedoch, dass die Bezeichnung im vorliegenden Fall (jedenfalls auch) im Sinne eines Zahlworts zu verstehen ist.

21

aa) Enthält eine Gemeinschaftsordnung eine dem § 22 GO entsprechende Vorschrift, so besteht deren Zweck maßgeblich darin, die widerstreitenden Interessen des jeweiligen Berechtigten einerseits und der übrigen Wohnungseigentümer andererseits im Hinblick auf die Nutzung des Dachs zu regeln. Ein Regelungsbedarf besteht dabei aus Sicht beider Seiten in zweierlei Hinsicht.

22

So ist es zunächst erforderlich, die Qualität der erlaubten Nutzung zu regeln und diese gegenüber unzulässigen anderen Gebrauchsformen abzugrenzen. Insoweit weist das Oberlandesgericht Köln zutreffend darauf hin, dass durch die Erlaubnis zur Errichtung einer Funkfeststation eine Nutzung durch andere mögliche technische Einrichtungen ausgeschlossen werden soll.

23

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln verfolgt die Vorschrift jedoch darüber hinaus noch ein weiteres Ziel. Aus Sicht der Beteiligten besteht ein Regelungsbedarf im Allgemeinen nicht nur in qualitativer, sondern auch und erst recht in quantitativer Hinsicht. Die Anzahl der erlaubten Funkfeststationen auf dem Dach des gemeinschaftlichen Gebäudes ist nämlich für sämtliche Beteiligten von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Dabei stehen sich die Interessen des jeweiligen Berechtigten und der übrigen Wohnungseigentümer gegenüber. Während der Berechtigte bei Errichtung mehrerer Anlagen höhere Mieteinnahmen von den Mobilfunkbetreibern erzielen wird, kann dies bei den Wohnungen der anderen Eigentümer zu einem gravierenden Wertverlust führen (vgl. Kniep, WuM 2002, 598, 600; Bobka, RDM-Informationsdienst für Sachverständige 2003, 10, 16). Angesichts dieser widerstreitenden Interessen ist davon auszugehen, dass die Bestimmung im Zweifel nicht nur zur Art, sondern auch zum Umfang der erlaubten Nutzung eine Regelung herbeiführen soll.

24

bb) Dieses Ergebnis wird durch die systematische Auslegung der Bestimmung bestätigt. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, dass die Gemeinschaftsordnung dem Berechtigten nicht nur die Errichtung einer Festfunkstation , sondern auch deren Wiederaufbau gestattet. Für die gesonderte Benennung dieser Befugnis besteht nur dann ein Grund, wenn sich die Erlaubnis zur Errichtung einer Anlage auf ein einmaliges Ereignis bezieht. Anders ist die ausdrückliche Gestattung des Wiederaufbaus nicht sinnvoll zu erklären. Wenn die Errichtung von Funkfeststationen jederzeit in beliebiger Anzahl zulässig sein soll, fehlt es an einem Bedürfnis, die Befugnis zum Wiederaufbau einer Anlage zu regeln. Die Regelung hat nur dann einen vernünftigen Gegenstand, wenn die in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Berechtigung auf die Errichtung einer einzigen Anlage beschränkt ist. Nur in diesem Fall kann die Frage nach der Be- fugnis zur Wiedererrichtung der Anlage nach deren Zerstörung oder Beseitigung Bedeutung gewinnen.

IV.

25

Die Entscheidung über die Gerichtskosten der Beschwerderechtszüge folgt aus § 47 Satz 1 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, diese der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil sie unterlegen ist. Hingegen besteht kein Anlass , von dem in Wohnungseigentumssachen geltenden Grundsatz aus § 47 Satz 2 WEG abzuweichen, wonach die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben.

26

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 WEG. Sie orientiert sich an den nicht angegriffenen Wertfestsetzungen der Vorinstanzen.

Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 17.01.2005 - 1 T 15984/04 -
OLG München, Entscheidung vom 23.01.2006 - 34 Wx 16/05 -

Tatbestand:

1

Den Parteien steht jeweils das Sondereigentum an den Räumen eines Reihenhauses in einer Wohnungseigentumsanlage zu. Anfang 2008 errichtete die Beklagte direkt an der zur benachbarten Einheit des Klägers hin gelegenen Außenwand, die nach vorne versetzt ist, eine Überdachung ihrer Terrasse. Auf der Eigentümerversammlung vom 10. März 2008, in der alle Wohnungseigentümer vertreten waren, war diese Baumaßnahme Diskussionsgegenstand. In dem Protokoll heißt es zu TOP 10 „Diskussion über den Inhalt der Teilungserklärung“ unter anderem: „Zu der Terrassenüberdachung erläutert (…) [die Beklagte] ausführlich. Es wird darauf hingewiesen, dass alle anderen anwesenden Eigentümer sich einig sind, dass Reparaturmaßnahmen oder Instandhaltungsmaßnahmen nur durchgeführt werden können, wenn keine optische Veränderung vorgenommen wird. Änderungen am Äußeren der Gebäude sind zustimmungspflichtig. (...) Weiterhin sind in diesem genannten Bereich Probleme der äußeren Instandhaltung zu erwarten, da ja die linken und rechten Eigentümer zur Umsetzung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen an den äußeren Wänden ihres Wohnungseigentums durch den Aufbau dieser Überdachung eine Einschränkung sehen. Die betroffenen Eigentümer sind sich einig, dass über die Möglichkeiten der ordentlichen Instandsetzung und Instandhaltung der äußeren Wände es zwischen den Betroffenen eine schriftliche Vereinbarung geben wird. Nur unter dieser Voraussetzung haben die übrigen Eigentümer dem Umbau zugestimmt, den (…) [die Beklagte] veranlasst hat.“

2

Eine solche schriftliche Vereinbarung zwischen den Parteien kam nicht zustande. Mit der Klage verlangt der Kläger die Entfernung der Terrassenüberdachung sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, „mögliche Schäden an der Außenwand des Hauses des Klägers (…), die durch das An- bringen der Terrassenüberdachung entstanden sind und durch die erfolgte Entfernung der Terrassenüberdachung noch entstehen, zu beseitigen“. Das Amts- gericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers hin stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der zugelassenen Revision, mit der sie die Zurückweisung der Berufung erreichen will. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZWE 2013, 418 ff. veröffentlicht ist, sieht die Terrassenüberdachung als bauliche Veränderung im Sinne von § 22 Abs. 1 WEG an. Es lässt offen, ob der Kläger - wie es das Amtsgericht angenommen hat - die auf eine schriftliche Vereinbarung über die Instandsetzung und Instandhaltung der Außenwände bezogenen Angebote der Beklagten im Sinne von § 162 Abs. 1 BGB treuwidrig abgelehnt hat. Eine formlose Zustimmung der Wohnungseigentümer reiche ohnehin nicht aus, weil nach der seit dem 1. Juli 2007 geltenden Neufassung des § 22 Abs. 1 WEG ein förmlicher Beschluss zwingend erforderlich sei. Die Auslegung des Protokolls der Eigentümerversammlung vom 10. März 2008 ergebe, dass eine solche Beschlussfassung über die nachträgliche Genehmigung der Maßnahme nicht erfolgt sei; ebenso wenig sei eine Vereinbarung im Sinne von § 10 Abs. 2 WEG getroffen worden. Dass die Maßnahme für den Kläger im Sinne von § 14 Nr. 1 WEG nachteilig sei, folge schon daraus, dass die Außenwände im gemeinschaftlichen Eigentum stünden und mangels einer abweichenden Bestimmung in der Teilungserklärung durch die Gemeinschaft instandzuhalten seien. Die Überdachung erschwere etwaige Sanierungsarbeiten an den Außenwänden auch dann, wenn die auf dem Ständerwerk aufliegende Konstruktion entfernt werde. Der Feststellungsantrag sei ebenfalls begründet, weil die Beklagte ge- genüber dem Kläger gemäß § 823 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet sei, mögliche Schäden an der Außenwand seines Hauses zu beseitigen.

II.

4

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand.

5

1. Im Hinblick auf den Klageantrag zu Ziff. 1 nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler an, dass der Kläger die Beseitigung der Terrassenüberdachung gemäß § 1004 Abs. 1 BGB verlangen kann, weil ihn keine Duldungspflicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB trifft.

6

a) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist der Kläger aktivlegitimiert. Auch wenn sich ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 BGB auf die Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums bezieht, kann ihn ein einzelner Miteigentümer ohne Vorbefassung der Eigentümerversammlung gerichtlich geltend machen. Eine gemeinschaftliche Rechtsverfolgung kommt nur dann in Betracht, wenn die Gemeinschaft - woran es hier fehlt - die Rechtsausübung durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss an sich gezogen hat. Denn insoweit besteht lediglich eine gekorene Ausübungsbefugnis des Verbandes im Sinne von § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG (st. Rspr.; näher Senat, Urteil vom 17. Dezember 2010 - V ZB 125/10, NJW 2011, 1351 Rn. 9 f.).

7

b) Zutreffend sieht das Berufungsgericht den Bau der Terrassenüberdachung als Maßnahme nach § 22 Abs. 1 WEG an. Daran, dass die bauliche Maßnahme - wie es § 22 Abs. 1 WEG voraussetzt (Hogenschurz in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 22 Rn. 2) - das gemeinschaftliche Eigentum betrifft, besteht kein Zweifel, weil die Außenwände der Reihenhäuser gemäß § 5 Abs. 1 WEG zwingend im gemeinschaftlichen Eigentum stehen. Entgegen der Auffassung der Revision führt der Umstand, dass die Beklagte nach der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht einen an der Außenwand befestigten Balken entfernt haben soll, zu keiner anderen Beurteilung. Denn selbst wenn das Ständerwerk im Übrigen auf einer Fläche errichtet worden sein sollte, für die der Beklagten ein Sondernutzungsrecht eingeräumt ist, unterfiele die Maßnahme § 22 Abs. 1 WEG. Eine nach dieser Norm erforderliche Zustimmung ist in der Zuweisung des Sondernutzungsrechts nur enthalten, soweit bauliche Veränderungen Eingang in die Beschreibung des Sondernutzungsrechts gefunden haben oder wenn sie nach dem Inhalt des jeweiligen Sondernutzungsrechts üblicherweise vorgenommen werden und der Wohnungseigentumsanlage dadurch kein anderes Gepräge verleihen (näher Senat, Urteile vom 2. Dezember 2011 - V ZR 74/11, NJW 2012, 676 Rn. 8 und vom 22. Juni 2012 - V ZR 73/11, ZWE 2012, 377). Die Errichtung einer Terrassenüberdachung überschreitet die übliche Nutzung einer Gartenfläche und ist von dem Sondernutzungsrecht ohne eine ausdrückliche Regelung nicht umfasst.

8

c) Rechtsfehlerfrei ist auch die Annahme, dass in der Eigentümerversammlung vom 10. März 2008 kein Beschluss über eine Genehmigung gefasst worden ist. Der einschlägige Tagesordnungspunkt ist lediglich mit „Diskussion“ und nicht mit Beschlussfassung bezeichnet; auch ist kein Beschlussantrag gestellt worden. Schließlich ist die - hier unterbliebene - Feststellung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses im Regelfall notwendige Wirksamkeitsvoraussetzung eines Beschlusses (Senat, Beschluss vom 23. August 2001 - V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 341 f.). Auch den Abschluss einer Vereinbarung gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG über die Genehmigung der baulichen Maßnahme verneint das Berufungsgericht nachvollziehbar und von der Revision unbeanstandet.

9

d) Ob § 22 Abs. 1 WEG in der seit dem 1. Juli 2007 geltenden Fassung die Entscheidung durch förmlichen Beschluss zwingend vorschreibt oder ob - wie nach der zuvor geltenden Fassung der Norm - weiterhin eine formlose Zustimmung derjenigen Wohnungseigentümer ausreicht, deren Zustimmung gemäß § 22 Abs. 1 i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG erforderlich ist, ist umstritten. Dies betrifft vor allem Fallkonstellationen, in denen ein Wohnungseigentümer erreichen will, dass ihm gestattet wird, im Eigeninteresse auf seine Kosten bauliche Veränderungen vorzunehmen, oder dass solche Veränderungen - wie hier - nach eigenmächtiger Vornahme nachträglich genehmigt werden. Teilweise wird vertreten, die Neufassung habe nur der Klarstellung dienen sollen; die bisherige Rechtslage gelte der Sache nach unverändert fort (MünchKommBGB /Engelhardt, 6. Aufl., § 22 WEG Rn. 6; Erman/Grziwotz, BGB, 13. Aufl., § 22 Rn. 3; Hogenschurz in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 22 Rn. 13 f.; Müller in Lemke, Immobilienrecht, § 22 WEG Rn. 2; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Rn. 429; Armbrüster, ZWE 2008, 61, 64 f.; Häublein, NZM 2007, 752, 754; Schmidt, ZWE 2013, 399, 400 f.). Nach anderer Ansicht, der das Berufungsgericht folgt, ist nunmehr ein förmliches Beschlussverfahren vorgeschrieben (LG Berlin, ZWE 2011, 181, 182; LG München I, ZWE 2010, 98 f.; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 22 Rn. 123 ff.; Palandt/Bassenge, BGB, 73. Aufl., § 22 Rn. 6; Riecke/Schmidt/Drabek, WEG, 3. Aufl., § 22 Rn. 10, 23; Spielbauer, WEG, 2. Aufl., § 22 Rn. 8; BeckOK WEG/Elzer, Edition 18, § 22 Rn. 59 ff.; Hügel, FS Merle [2010], 167 ff.; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457, 465; Lüke, ZfIR 2008, 225, 228 f.).

10

e) Der Senat hat diese Frage bislang offen gelassen (Urteil vom 21. Oktober 2011 - V ZR 265/10, NJW-RR 2012, 140 Rn. 6). Sie bedarf auch hier keiner Entscheidung, weil die Revision hinsichtlich des Klageantrags zu 1 nach beiden Auffassungen zurückzuweisen ist. Nach der zuerst genannten Auffassung träfe den Kläger nämlich nur dann eine Duldungspflicht, wenn alle Wohnungseigentümer der Maßnahme (formlos) zugestimmt hätten; wenn dies der Fall wäre, müsste allerdings auch nach der zweiten Auffassung geprüft werden, ob das auf den Formmangel gestützte Beseitigungsverlangen als treuwidrig anzusehen ist (vgl. Senat, Urteil vom 21. Oktober 2011 - V ZR 265/10, NJW-RR 2012, 140 Rn. 6; Niedenführ, ZWE 2012, 476, 477). An der erforderlichen Zustimmung aller Wohnungseigentümer fehlt es indes.

11

aa) Einer baulichen Maßnahme müssen gemäß § 22 Abs. 1 WEG alle Wohnungseigentümer zustimmen, denen über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil im Sinne von § 14 Nr. 1 WEG erwächst. Nachteil ist jede nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung. Sie muss konkret und objektiv sein; entscheidend ist, ob sich nach der Verkehrsanschauung ein Wohnungseigentümer in der entsprechenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann (Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 224/11, BGHZ 196, 45 Rn. 4 mwN). Ob - wovon die Wohnungseigentümer selbst offenbar ausgegangen sind - allein die optische Veränderung, die mit der Terrassenüberdachung einhergeht, einen solchen Nachteil begründet (vgl. dazu Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 224/11, aaO Rn. 5), lässt das Berufungsgericht zwar offen. Nach den getroffenen Feststellungen verursacht die Terrassenüberdachung aber jedenfalls bauliche Behinderungen - und damit einhergehend einen erhöhten Kostenaufwand - bei etwaigen Instandsetzungsarbeiten an den Fassaden, die zu den Einheiten des Klägers und eines weiteren Nachbarn hin liegen; selbst bei einer Entfernung der aufliegenden Konstruktion, die die Beklagte für solche Vorhaben angeboten hat, erschwert das verbleibende Ständerwerk die Aufstellung eines Gerüsts, und zwar unabhängig von dem Balken, den die Beklagte von der Außenwand entfernt haben soll. Derartige Behinderungen dürften im Übrigen auch bei Instandsetzungsarbeiten an der zu der Einheit der Beklagten gehörenden Fassade auftreten.

12

bb) Solche Erschwernisse bei der Fassadensanierung, die Mehrkosten verursachen können, stellen für jeden Wohnungseigentümer einen Nachteil dar. Sämtliche Außenwände stehen nämlich - wie ausgeführt - in gemeinschaftlichem Eigentum. Und weil die Teilungserklärung - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei feststellt - keine von der gesetzlichen Kompetenzzuweisung abweichende Regelung enthält (vgl. hierzu: Senat, Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 174/11, NJW 2012, 1722 Rn. 7), obliegt die Instandhaltung und Instandsetzung der Fassaden allen Wohnungseigentümern (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG). Sie haben auch die damit verbundenen Kosten zu tragen (§ 16 Abs. 2 WEG). Entgegen der Auffassung der Revision entfällt ein Nachteil im Sinne von § 14 Nr. 1 WEG nicht aufgrund einer von der Beklagten angebotenen Kompensation; diese kann nur als Mittel dienen, um die anderen Wohnungseigentümer zu der Erteilung der erforderlichen Zustimmung zu bewegen.

13

cc) Dem Protokoll der Eigentümerversammlung zufolge haben die übrigen Wohnungseigentümer dem Umbau zwar zugestimmt, aber nur unter der Voraussetzung, dass eine schriftliche Vereinbarung zwischen der Beklagten und den Sondereigentümern der benachbarten Einheiten „hinsichtlich der Möglichkeiten der ordentlichen Instandsetzung und Instandhaltung der äußeren Wände“ getroffen wird. Offensichtlich gingen die Wohnungseigentümer davon aus, dass der Kläger für eine Instandsetzung der zu seiner Einheit hin gelegenen Außenfassade zuständig ist, was allerdings nur im Einzelfall und beschränkt auf die Kosten aufgrund einer besonderen Kostenregelung gemäß § 16 Abs. 4 WEG der Rechtslage entsprechen kann.

14

dd) Ob der Kläger den Abschluss der Vereinbarung - wie es das Amtsgericht angenommen hat - im Sinne von § 162 Abs. 1 BGB treuwidrig vereitelt hat, prüft das Berufungsgericht nicht. Der Senat kann diese Frage selbst

15

beurteilen, weil ausreichende Feststellungen getroffen worden sind. Dabei ist der von den Wohnungseigentümern eingenommene Rechtsstandpunkt zugrunde zu legen, wonach die Instandhaltung der Außenfassade dem Sondereigentümer obliegt. Auch wenn alle Wohnungseigentümer unter Einschluss des Klägers in der Eigentümerversammlung eine Zustimmung unter Vorbehalt erteilt haben, verstößt die spätere Weigerung des Klägers, die Vereinbarung abzuschließen, nicht gegen Treu und Glauben. Dies gilt auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Revision, wonach ihm die Beklagte angeboten hat, die aufliegende Konstruktion bei Bedarf zu entfernen und ihm die Mehrkosten zu erstatten, die bei einem Anstrich der Außenfassade entstehen. Denn die Wohnungseigentümer wollten dem Anbau nur dann zustimmen, wenn es gelang , Streitigkeiten über die spätere Instandhaltung durch eine Vereinbarung nachhaltig zu unterbinden und den Frieden in der Gemeinschaft wieder herzustellen. Dass dem Kläger damit bestimmte Verhandlungspflichten auferlegt werden sollten, lässt sich dem Protokoll der Eigentümerversammlung dagegen nicht entnehmen. Zudem verstößt sein Verhalten auch deshalb nicht gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte ihrerseits kein schutzwürdiges Vertrauen für sich in Anspruch nehmen kann. Denn sie hat die Terrassenüberdachung ohne Zustimmung ihrer direkten Nachbarn und ohne eine Vorbefassung der Eigentümerversammlung errichten lassen; insbesondere hat sie die mit der baulichen Maßnahme verbundenen Aufwendungen nicht etwa im Vertrauen auf den Bedingungseintritt getätigt, sondern schon vor Erteilung der bedingten Zustimmungen.

16

2. Zu Unrecht sieht das Berufungsgericht dagegen den unter Ziff. 2 gestellten Feststellungsantrag als begründet an.

17

a) Weil die Fassaden im gemeinschaftlichen Eigentum stehen, ist der Kläger nicht, wie das Berufungsgericht offenbar meint, alleiniger Inhaber von Ansprüchen, die die Beseitigung von etwaigen Beschädigungen der Außenwand zum Inhalt haben. Solche Ansprüche stehen den Wohnungseigentümern vielmehr gemeinschaftlich zu. Sie richten sich auf Schadensersatz in Form der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB). Schadensersatzansprüche sind nach der Rechtsprechung des Senats im Interesse einer geordneten Verwaltung des Gemeinschaftseigentums einheitlich geltend zu machen; es besteht - anders als bei Ansprüchen gemäß § 1004 BGB - eine geborene Ausübungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft im Sinne von § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG (Urteil vom 10. Dezember 2011 - V ZR 125/10, NJW 2011, 1351 Rn. 10 mwN). Dies gilt auch für einen auf § 823 Abs. 1 i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB gestützten Wiederherstellungsanspruch (aA Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 22 Rn. 319). Richtig ist zwar, dass dieser in Konkurrenz zu dem Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB treten kann. Aber schon weil die Wahl zwischen Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) und Geldersatz (§ 249 Abs. 2 BGB) gemeinschaftlich getroffen werden muss, sind Schadensersatzansprüche insgesamt als gemeinschaftsbezogene Rechte im Sinne von § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG anzusehen.

18

b) Ob der Kläger das für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse geltend machen könnte (dazu Senat, Urteil vom 19. Juli 2013 - V ZR 109/12, ZWE 2014, 25 Rn. 9; für den Verwalter Senat, Urteil vom 28. Januar 2011 - V ZR 145/10, BGHZ 188, 157 Rn. 15), kann dahinstehen , weil es jedenfalls an seiner Ermächtigung durch die übrigen Wohnungseigentümer hinsichtlich der Klageerhebung fehlt.

III.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Stresemann Czub Brückner Weinland Kazele

Vorinstanzen:
AG Hamburg-Wandsbek, Entscheidung vom 15.02.2012 - 740 C 1/11 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 16.01.2013 - 318 S 55/12 -