Bundesgerichtshof Urteil, 28. Feb. 2007 - XII ZR 161/04

Tatbestand:

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Die am 1. August 1991 geborenen Klägerinnen nehmen den Beklagten, ihren Vater, auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch.

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Der Beklagte und die Mutter der Klägerinnen waren miteinander verheiratet. Aus der Ehe, die durch Urteil vom 16. Januar 2003 geschieden wurde, ist noch die weitere Tochter K., geboren am 13. September 1986, hervorgegangen. Die elterliche Sorge für die Kinder steht den Eltern gemeinsam zu. K. hält sich überwiegend bei dem Beklagten auf, während die Klägerinnen sich überwiegend , nämlich - über einen Zeitraum von 14 Tagen betrachtet - im Durchschnitt an neun Tagen, bei der Mutter befinden, auch wenn sie jeweils die Hälfte der Schulferien bei einem Elternteil verbringen.

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Die Mutter ist als Sonderschulfachlehrerin zu 70 % teilzeitbeschäftigt und erzielt ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.000 €. Der Beklagte arbeitet halbschichtig in einer Einrichtung der Lebenshilfe. Er verdient 1.045 € monatlich netto. Außerdem wohnt er mietfrei in einem eigenen Haus.

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Die Klägerinnen haben ab 1. August 2003 jeweils Unterhalt in Höhe von 100 % der jeweiligen Regelbeträge nach § 1 der Regelbetrag-Verordnung abzüglich des hälftigen Kindergeldes verlangt sowie einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von Oktober 2002 bis Juli 2003 in Höhe von jeweils 2.293 €. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, er schulde mit Rücksicht auf das hinsichtlich der Betreuung der Klägerinnen praktizierte Wechselmodel sowie unter Berücksichtigung der Betreuung der Tochter K. keinen Barunterhalt.

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Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerinnen ab 1. August 2003 monatlich jeweils 50 % des jeweiligen Regelbetrags nach § 1 der Regelbetrag-Verordnung in der 3. Altersstufe (seinerzeit: 142 € je Kind) ohne Anrechnung des anteiligen Kindergeldes sowie einen Unterhaltsrückstand von jeweils 1.146 € zu zahlen. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt er sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

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1. Das Oberlandesgericht hat die Zulässigkeit der von den Klägerinnen, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, erhobenen Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung bejaht.

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Nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge der geschiedene Elternteil, in dessen Obhut sich ein Kind befindet, dieses bei der Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche gesetzlich vertreten. Der Begriff der Obhut stellt auf die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse ab. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der sich also vorrangig um die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert. Leben die Eltern in verschiedenen Wohnungen und regeln sie den gewöhnlichen Aufenthalt eines Kindes in der Weise, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Elternteils - unterbrochen durch regelmäßige Besuche in der Wohnung des anderen Elternteils - lebt, so ist die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB deshalb dem erstgenannten Elternteil zuzuordnen.

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An einer solchen eindeutigen Zuordnungsmöglichkeit fehlt es nicht bereits dann, wenn die Eltern die Betreuung eines Kindes dergestalt aufteilen, dass es sich zu etwa 2/3 der Zeit bei einem Elternteil und zu etwa 1/3 der Zeit bei dem anderen Elternteil aufhält. Denn auch in einem derartigen Fall liegt der Schwerpunkt der tatsächlichen Betreuung regelmäßig bei dem Elternteil, der sich überwiegend um die Versorgung und die sonstigen Belange des Kindes kümmert (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1016 m.w.N., m. Anm. Luthin FamRZ aaO 1018, van Els FF 2006, 255 f.; Viefhues FPR 2006, 287 ff. und Soyka FuR 2006, 423).

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Im vorliegenden Fall werden die Klägerinnen unstreitig an fünf von 14 Tagen, d.h. zu etwa 36 %, vom Beklagten betreut. Da die Betreuung demzufolge zu etwa 64 % bei der Mutter liegt, befinden sich die Klägerinnen in ihrer Obhut, denn das Schwergewicht der tatsächlichen Betreuung liegt bei ihr. Deshalb ist die Mutter berechtigt, die Klägerinnen im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits gesetzlich zu vertreten.

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2. a) Das Berufungsgericht hat den dem Grunde nach gemäß §§ 1601 ff. BGB unterhaltspflichtigen Beklagten nur für verpflichtet gehalten, anteilig neben der Mutter für den Barunterhalt der Klägerinnen aufzukommen. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt:

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Aufenthalte eines Kindes bei dem barunterhaltspflichtigen Elternteil im Rahmen des Umgangsrechts am Wochenende oder während der Ferien beseitigten dessen volle Barunterhaltspflicht für die betreffende Zeit zwar nicht. Im vorliegenden Fall handele es sich jedoch schon in Bezug auf die Zeit, die die Klägerinnen bei dem Beklagten verbrächten, nicht um die Ausübung eines gewöhnlichen Umgangsrechts. Mit Rücksicht auf die gemeinsame Betreuung der Kinder hätten beide Elternteile ihr berufliches und privates Umfeld gestaltet und seien insbesondere nur teilerwerbstätig. Wenn die Eltern in dieser Weise ein Wechselmodell hinsichtlich der Betreuung ihrer Kinder praktizierten, so erfülle die Mutter ihre Unterhaltspflicht nicht allein durch die Betreuung der Kinder, wie dies § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB vorsehe.

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Der Bedarf der Kinder richte sich deshalb nicht allein nach dem Einkommen eines Elternteils, sondern sei nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen beider Elternteile unter Berücksichtigung der Mehrkosten zu ermitteln , die durch den Wechsel der Kinder zwischen den Haushalten entstünden. Für den so ermittelten Bedarf hätten die Eltern anteilig nach ihren finanziellen Verhältnissen und unter Berücksichtigung ihrer Anteile an der Betreuung aufzukommen. Dabei sei das Einkommen des Beklagten, der nur 19,5 Stunden wöchentlich tätig sei, auf einen dem Arbeitspensum der Mutter entsprechenden Anteil hochzurechnen. Das seien 70 % einer Vollzeitbeschäftigung. Ein derartiges Einkommen könne der Beklagte ohne weiteres erzielen, wenn er seine Arbeitszeit auf den entsprechenden Anteil erhöhe oder eine Zusatzbeschäftigung aufnehme. Dann ergebe sich für ihn ein monatliches Nettoeinkommen von 1.340 €. Nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen (67 €) und unter Berücksichtigung eines mit monatlich 300 € zu bewertenden Wohnvorteils errechne sich ein unterhaltsrelevantes Einkommen von 1.573 €. Dem stünden - um berufsbedingte Aufwendungen von 100 € bereinigte - Einkünfte der Mutter von 1.900 € gegenüber. Der Bedarf bemesse sich deshalb ausgehend von einem Gesamteinkommen der Eltern von 3.473 € nach Gruppe 10 der Düsseldorfer Tabelle und sei um Mehrkosten von monatlich 75 € zu erhöhen, die durch den Wechsel der Kinder von dem einen zum anderen Elternteil entstünden. Zur Ermittlung der jeweiligen Haftungsanteile der Eltern sei zunächst von deren Einkommen ein Sockelbetrag von 840 € in Abzug zu bringen. Sodann errechne sich ein Anteil von 40,88 % für den Beklagten. Davon sei dessen Betreuungsanteil von 5/14 des vorgenannten Anteils abzusetzen. Eine Kindergeldanrechnung finde gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB nicht statt. Der Beklagte schulde danach jedenfalls Unterhalt in der vom Amtsgericht ausgeurteilten Höhe. Die Betreuung des 1986 geborenen Kindes K. durch den Beklagten wirke sich auf den Bedarf der Klägerinnen nicht aus. Dass die Leistungsfähigkeit des Beklagten dadurch beeinträchtigt werde, sei weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

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Das hält der rechtlichen Nachprüfung zwar nicht in allen Teilen der Begründung , wohl aber im Ergebnis stand.

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b) Mehrere gleichnahe Verwandte haften nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB für den Unterhalt eines Berechtigten anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Nach Satz 2 der Bestimmung erfüllt der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch dessen Pflege und Erziehung. Der andere, nicht betreuende Elternteil hat den Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren (§ 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die gesetzliche Regelung geht mithin davon aus, dass ein Elternteil das Kind betreut und versorgt und der andere Elternteil die hierfür erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen hat. Dabei bestimmt sich das Maß des zu gewährenden Unterhalts nach der Lebensstellung des Bedürftigen (§ 1610 Abs. 1 BGB). Soweit dieser allerdings noch keine eigenständige Lebensstellung erlangt hat, wie dies bei unterhaltsbedürftigen minderjährigen Kindern der Fall ist, leitet sich seine Lebensstellung von derjenigen der unterhaltspflichtigen Eltern ab. Wird das Kind von einem Elternteil versorgt und betreut, während der andere Teil Barunterhalt leistet , so bestimmt sich die Lebensstellung des Kindes grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils.

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Das ist - in Fällen der vorliegenden Art - so lange nicht in Frage zu stellen , wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt. Solange ist es gerechtfertigt, davon auszugehen, dass dieser Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind trägt und dadurch den Betreuungsunterhalt leistet, während der andere Elternteil - auf der Grundlage nur seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse - zum Barunterhalt verpflichtet ist. Deshalb ändert sich an der aus dem Schwergewicht der Betreuung durch einen Elternteil folgenden Aufteilung zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil seinerseits Betreuungs- und Versorgungsleistungen erbringt, selbst wenn dies im Rahmen eines über das übliche Maß hinaus wahrgenommenen Umgangsrechts erfolgt, dessen Ausgestaltung sich bereits einer Mitbetreuung annähert. Wenn und soweit der andere Elternteil gleichwohl die Hauptverantwortung für ein Kind trägt, muss es dabei bleiben, dass dieser Elternteil seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt. Zur Beantwortung der Frage, ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trägt, kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung indizielle Bedeu- tung zu, ohne dass die Beurteilung sich allein hierauf zu beschränken braucht (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1016 f.).

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c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte in dem hier maßgeblichen Zeitraum nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im Durchschnitt die Betreuung an 5 von 14 Tagen übernommen, und zwar dergestalt, dass sich die Kinder von mittwochs abends bis montags morgens beim Vater aufhalten und sodann nach der Schule in den Haushalt der Mutter wechseln, wo sie bis zum Mittwochabend der folgenden Woche bleiben. Damit entfällt auf den Beklagten ein Betreuungsanteil von etwas mehr als 1/3 (gerundet 36 %). Auch wenn er - über den zeitlichen Einsatz hinaus - den entsprechenden Anteil der insgesamt anfallenden Betreuungsleistungen wahrgenommen haben sollte, was sich aus den getroffenen Feststellungen nicht zweifelsfrei ergibt, reicht das nicht aus, um von einer etwa hälftigen Aufteilung der Erziehungs- und Betreuungsaufgaben auszugehen. Vielmehr läge das Schwergewicht der Betreuung auch dann eindeutig bei der Mutter. Die Eltern praktizieren somit keine Betreuung in einem Wechselmodel mit im Wesentlichen gleichen Anteilen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1017). Deshalb kommt die Mutter ihrer Unterhaltspflicht gegenüber den Klägerinnen gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch deren Betreuung nach. Eine anteilige Barunterhaltspflicht besteht für sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht.

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3. Demgemäß ist der Bedarf der Klägerinnen nicht auf der Grundlage des Einkommens beider Elternteile zu ermitteln, sondern allein ausgehend von dem Einkommen des Beklagten zu bestimmen. Das Berufungsgericht ist insofern von Einkünften aus nicht selbständiger Erwerbstätigkeit von 1.340 € monat- lich netto ausgegangen, obwohl der Beklagte tatsächlich nur solche in Höhe von 1.045 € netto erzielt.

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Die Revision hält dies für rechtsfehlerhaft. Sie macht geltend, nach der Rechtsprechung des Senats finde eine fiktive Erhöhung des Einkommens statt, wenn die verminderten Einkünfte auf die Aufgabe des Arbeitsplatzes des Unterhaltspflichtigen zurückzuführen seien. Dabei sei im Einzelfall zu prüfen, ob eine reale anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe. Entsprechende Feststellungen habe das Berufungsgericht nicht getroffen. Es sei bereits nicht ersichtlich, dass der Beklagte eine früher vorhandene Mehrbeschäftigung ohne triftigen Grund aufgegeben habe. Darüber hinaus habe das Berufungsgericht sich nicht die Frage vorgelegt, ob für ihn überhaupt eine reale Möglichkeit bestanden habe, zusätzliches Einkommen zu erzielen.

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Diese Rüge führt nicht zum Erfolg.

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a) Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners wird nicht nur durch die tatsächlich vorhandenen, sondern auch durch solche Einkünfte bestimmt, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte. Dabei obliegt ihm aufgrund seiner erweiterten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Ausnutzung seiner Arbeitskraft (Senatsurteile vom 9. Juli 2003 - XII ZR 83/00 - FamRZ 2003, 1471, 1473 und vom 31. Mai 2000 - XII ZR 119/98 - FamRZ 2000, 1358, 1359 m.w.N.). Von daher ist die Annahme des Berufungsgerichts, den Beklagten treffe eine Obliegenheit, ebenso wie die Mutter mehr als halbschichtig, nämlich im Umfang von 70 % einer Vollzeitbeschäftigung, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen , rechtlich nicht zu beanstanden, selbst wenn er zuvor nicht entsprechend tätig gewesen sein sollte.

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b) Soweit das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen ist, der Beklagte könne die Arbeitszeit bei seinem Arbeitgeber auf 70 % erhöhen oder eine Zusatzbeschäftigung aufnehmen, lässt diese Annahme keine ausreichende Grundlage erkennen. Ob die in Rede stehende Erweiterung der Beschäftigung bei dem jetzigen Arbeitgeber für die Zeit ab 1. Oktober 2002 möglich gewesen wäre, ist nicht festgestellt. Welcher Art die alternativ erwogene Zusatzbeschäftigung sein könnte, ist ebenso wenig ersichtlich, zumal die persönlichen Eigenschaften des Beklagten (Ausbildung, Art der Berufstätigkeit und Berufserfahrung ) ungeklärt geblieben sind. Deshalb entzieht es sich einer Beurteilung, ob für ihn eine reale Beschäftigungschance im Rahmen eines zusätzlichen Arbeitsverhältnisses bestanden hätte.

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4. a) Das stellt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis indessen nicht in Frage. Nach den getroffenen Feststellungen erzielt der Beklagte jedenfalls ein monatliches Nettoeinkommen von 1.045 €. Nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen von gerundet 52 € verbleibt ein Betrag von 993 €. Unter Berücksichtigung des dem Beklagten zur Verfügung stehenden und vom Berufungsgericht mit mindestens 300 € monatlich bewerteten Wohnvorteils ergibt sich ein Gesamteinkommen von 1.293 €. Der Bedarf der Klägerinnen bestimmt sich deshalb nach Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle, und zwar für die Zeit von Oktober 2002 bis Juni 2003 in Höhe von monatlich jeweils 228 € (Düsseldorfer Tabelle: Stand 1. Januar 2002), für Juli 2003 in Höhe von monatlich 241 € und ab August 2003 - wegen Erreichens der 3. Altersstufe - von 284 € (Düsseldorfer Tabelle: Stand 1. Juli 2003).

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b) Der vorgenannte Bedarf kann zwar gemindert sein, wenn er zu einem Teil anderweitig gedeckt wird. Dies führt im Grundsatz zu einer entsprechenden Verringerung des Unterhaltsanspruchs (§ 1602 Abs. 1 BGB), etwa wenn das Unterhaltsbedürfnis eines Kindes durch Gewährung von Bekleidung und Ver- pflegung erfüllt wird. Diese Folge kann auch dann eintreten, wenn es der barunterhaltspflichtige Elternteil selbst ist, der den Unterhalt des minderjährigen Kindes zu einem Teil in anderer Weise als durch die Zahlung einer Geldrente befriedigt (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1017).

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c) Von einer teilweisen Bedarfsdeckung kann im vorliegenden Fall indessen nicht ausgegangen werden. Dass der Beklagte seinerseits den Wohnbedarf der Kinder in der Zeit, in der diese sich bei ihm aufhalten, bestreitet, mindert deren - ohne Berücksichtigung dieser Mehrkosten ermittelten - Bedarf nicht. Denn in den Tabellensätzen sind nur die bei einem Elternteil anfallenden Wohnkosten enthalten. Eine - unterhaltsrechtlich erhebliche - teilweise Bedarfsdeckung durch die Verpflegung der Klägerinnen durch den Beklagten kann ebenso wenig angenommen werden. Die im Rahmen üblicher Umgangskontakte von etwa fünf bis sechs Tagen monatlich gewährte Verpflegung führt nicht zu Erstattungsansprüchen des besuchten Elternteils, vielmehr hat dieser die üblichen Kosten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, grundsätzlich selbst zu tragen (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 707 f.). Die Verpflegung während weiterer vier bis fünf Tage führt aber nicht zu nennenswerten Ersparnissen des anderen Elternteils. Sonstige den Bedarf der Klägerinnen teilweise deckende konkrete Aufwendungen des Beklagten hat das Berufungsgericht - von der Revision unangefochten - nicht festgestellt.

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d) Eine Anrechnung des Kindergeldes unterbleibt, da der Beklagte außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetrag -Verordnung zu leisten (§ 1612 b Abs. 5 BGB).

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5. Der Beklagte schuldet danach jedenfalls Unterhalt in der vom Amtsgericht - in Höhe von 50 % des jeweiligen Regelbetrages nach der Regelbetrag -Verordnung - ausgeurteilten Höhe. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts, dass das Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der Eltern-KindBeziehung auszuüben, und deshalb die damit verbundenen Kosten unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen sind, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insbesondere nicht aus dem anteiligen Kindergeld bestritten werden können (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708). Denn der Beklagte ist finanziell so gestellt, dass er aus dem ihm unter Berücksichtigung seines Selbstbehalts verbleibenden Einkommen neben dem Kindesunterhalt auch die durch den zeitweiligen Aufenthalt der Klägerinnen bei ihm anfallenden Kosten bestreiten kann.

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Der Tochter K., die überwiegend von ihm betreut wird, schuldete der Beklagte - solange diese minderjährige war - keinen Barunterhalt. Vielmehr lag die Barunterhaltspflicht für dieses Kind insoweit bei der Mutter. Dass die Mutter für K. trotz entsprechender Aufforderung keinen Barunterhalt geleistet hat, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Nach Eintritt der Volljährigkeit von K. war der Beklagte ihr zwar an sich anteilig barunterhaltspflichtig. Diese Unterhaltspflicht geht derjenigen gegenüber den Klägerinnen aber im Rang nach (§ 1609 Abs. 1 BGB), wenn nicht die Voraussetzungen des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB erfüllt sind (bei sog. privilegierten volljährigen Kindern). Letzteres hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt.