vorgehend
Landgericht Leipzig, 5 O 3638/11, 03.02.2015
Oberlandesgericht Dresden, 14 U 247/15, 31.05.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 62/16 Verkündet am:
2. Oktober 2018
Zöller
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Schneckenköder

a) Die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens kann grundsätzlich
nicht als Berühmung angesehen werden, die ein rechtliches Interesse des
Gegners an einer negativen Feststellungsklage begründet.

b) Eine Berühmung in diesem Sinne kann grundsätzlich auch nicht darin gesehen
werden, dass ein Antragsteller in einem selbständigen Beweisverfahren
vorträgt, ihm stehe ein Anspruch zu, wenn er dennoch auf eine weitere Beweiserhebung
und auf vollständige Überlassung des eingeholten Gutachtens
dringt.

c) Eine Berühmung in diesem Sinne liegt jedoch grundsätzlich vor, wenn ein
Antragsteller nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens weiterhin
geltend macht, ihm stünden Ansprüche gegen den Antragsgegner zu. Dies
gilt auch dann, wenn diese Äußerung zum Zwecke der hilfsweisen Rechtsverteidigung
gegen eine bereits erhobene negative Feststellungsklage erfolgt
, die in erster Linie als unzulässig beanstandet wird.
BGH, Urteil vom 2. Oktober 2018 - X ZR 62/16 - OLG Dresden
LG Leipzig
ECLI:DE:BGH:2018:021018UXZR62.16.0

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Dr. Grabinski, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Dr. Marx

für Recht erkannt:
Auf die Revision wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 31. Mai 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte ist Inhaberin des französischen Patents 2 852 234, das am 31. Mai 2001 angemeldet wurde und ein Verfahren zur Herstellung von Schneckenködern betrifft. Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut: Procédé de production d'appâts anti-Iimace caractérisé en ce qu'il consiste: - à mélanger les ingrédients (MP1, MP2, MP3, MP4) constitués d‘un support amylacé, d'un agent de dispersion, d'un ou plusieurs conservateurs et d'un principe actif molluscicide, dans un turbo-mélangeur ou analogue (2) dont la vitesse est réglée en sorte de porter le mélange à une température de l'ordre de 90°C; - à transférer au fur et à mesure le mélange du turbo-mélangeur (2) ou analogue dans une extrudeuse à vis ou analogue (6) définissant successivement une zone (Z1) d'alimentation à température contrôlée, une zone (22) de mélange et de plastification de la matière et une zone (23) dite de montée en compression dans laquelle ladite matière est comprimée et à une température sensiblement supérieure à 100°C , le temps de séjour de la matière dans l'extrudeuse étant de l'ordre de quelques secondes, - à extruder la matière via une filière, sous forme de granules (16), - puis à effectuer les opérations finales de refroidissement et tamisage desdits granules.
2
Die Klägerin stellt in Deutschland Köder zur Bekämpfung von Nacktschnecken her. Die Beklagte hatte von 2005 bis Anfang 2011 das ausschließliche Recht zum Vertrieb dieser Produkte in Frankreich. Seit dem Ende dieser Geschäftsbeziehung vertreibt die Klägerin ihre Produkte in Frankreich selbst.
3
Auf Antrag der Beklagten ordnete das Landgericht mit Beschluss vom 4. Juli 2011 ein selbständiges Beweisverfahren zum Zwecke der Besichtigung und Begutachtung der Produktionsstätte der Klägerin an. Zugleich gab es der Klägerin im Wege der einstweiligen Verfügung auf, diese Maßnahmen zu dulden. Während der Besichtigung am 11. August 2011 war die Produktionsstätte nicht in Betrieb. Die gerichtliche Sachverständige konnte deshalb keine Fest- stellungen zu den Temperaturen beim Mischvorgang und in der Druckanstiegszone sowie zur Verweildauer des Materials im Extruder treffen.
4
In ihrem Gutachten vom 20. November 2011 kam die gerichtliche Sachverständige zu dem Ergebnis, das Produktionsverfahren der Klägerin sei nicht zur Anwendung des geschützten Verfahrens geeignet.
5
Mit ihrer am 8. Dezember 2011 erhobenen Klage beantragte die Klägerin die Feststellung, dass sie bei ihrer Produktion von Schneckenködern nicht von den (im Einzelnen aufgezählten) Merkmalen des geschützten Verfahrens Gebrauch macht. Das Landgericht setzte das Verfahren bis zur Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens aus.
6
Im selbständigen Beweisverfahren beantragte die Beklagte in der Folgezeit die Herausgabe des Gutachtens und die erneute Besichtigung der Produktionsstätte. Das Landgericht wies diese Anträge zurück. Auf die Beschwerde der Beklagten ordnete das Berufungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Herausgabe des Gutachtens mit von der Klägerin vorgeschlagenen Schwärzungen an.
7
Nach Fortsetzung des Verfahrens in der Hauptsache hat das Landgericht die begehrte Feststellung ausgesprochen. Das Berufungsgericht hat die Klage mangels Feststellungsinteresse als unzulässig abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision, der die Beklagte entgegentritt.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
9
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (OLG Dresden, GRUR-RR 2016, 313) im Wesentlichen wie folgt begründet:
10
Das Landgericht habe die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu Recht bejaht. Diese ergebe sich aus Art. 24 Satz 1 der Verordnung Brüssel I. Anders als nach § 39 ZPO bedürfe es zur Begründung der Zuständigkeit danach nicht der rügelosen Einlassung zur Hauptsache in der mündlichen Verhandlung. Maßgeblich sei vielmehr, ob der Beklagte die Zuständigkeitsrüge in der Stellungnahme erhebe, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen sei. Hieran fehle es im Streitfall, weil die Beklagte in der Klageerwiderung den Mangel der Zuständigkeit nicht gerügt habe.
11
Es fehle jedoch an dem für eine negative Feststellungsklage nach § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Die Beklagte habe sich vorgerichtlich nicht eines Anspruchs gegen die Klägerin berühmt. Im Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens liege keine Berühmung. Ein solches Verfahren solle es dem Patentinhaber ermöglichen, sich Gewissheit über das Bestehen eines Anspruchs zu verschaffen. Diese Möglichkeit werde unterlaufen, wenn der Antragsgegner ein solches Verfahren zum Anlass für eine negative Feststellungsklage nehmen könne. Vor diesem Hintergrund seien die Verletzungsbehauptungen der Beklagten im Besichtigungsverfahren ebenfalls nicht als Berühmung zu qualifizieren.
12
Die unzulässig erhobene Klage sei auch nicht in die Zulässigkeit hineingewachsen. Zwar habe die Beklagte in der Berufungsbegründung einen sich nach französischem Recht aus einer Patentverletzung ergebenden Anspruch behauptet. Es könne ihr aber nicht verwehrt sein, einer negativen Feststellungsklage hilfsweise auch in der Sache entgegenzutreten. Zudem habe sie von Beginn an aufgezeigt, dass der Vortrag ausschließlich zum Zwecke der Rechtsverteidigung erfolge.
13
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
14
1. Mit zutreffenden und von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen Erwägungen hat das Berufungsgericht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht.
15
2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht hingegen zu dem Ergebnis gelangt, es fehle an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse.
16
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, dass die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens seitens der Beklagten ein solches Feststellunginteresse noch nicht begründet hat.
17
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu bejahen, wenn sich der Beklagte eines Anspruchs gegen den Kläger berühmt.
18
Dafür ist nicht notwendigerweise erforderlich, dass der Beklagte behauptet , bereits eine durchsetzbare Forderung gegenüber dem Kläger zu haben. Dessen Rechtsstellung ist schon dann schutzwürdig betroffen, wenn geltend gemacht wird, aus dem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss ist, ein Anspruch gegen ihn ergeben (BGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - X ZR 56/09, GRUR 2011, 995 Rn. 15 - Besonderer Mechanismus; Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 127/14, GRUR 2016, 93 = WRP 2016, 48 Rn. 15 - Abschlagspflicht I).
19
Demgegenüber enthält die bloße Ankündigung, unter bestimmten Voraussetzungen in eine Prüfung einzutreten, ob ein Anspruch gegen den Kläger besteht, noch keinen ernsthaften, hinreichend bestimmten Eingriff in dessen Rechtssphäre, der ein alsbaldiges Interesse an gerichtlicher Klärung eines Rechtsverhältnisses der Parteien zu begründen vermag (BGH, GRUR 2011, 995 Rn. 15 - Besonderer Mechanismus).
20
bb) In Anwendung dieses Maßstabs kann die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens als solche nicht als Berühmung angesehen werden (ebenso Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 4. Aufl., § 256 Rn. 138; Stein/ Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 60; OLG Dresden, JW 1929, 519).
21
Ein selbständiges Beweisverfahren ermöglicht die Klärung, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für einen möglicherweise bestehenden Anspruch vorliegen. Dies gilt nicht nur für eine Begutachtung nach § 487 Abs. 2 ZPO, die ohnehin nur zulässig ist, wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist und für die ein rechtliches Interesse nach § 487 Abs. 2 Satz 2 ZPO insbesondere dann anzuerkennen ist, wenn die angestrebte Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, sondern auch für eine Beweiserhebung nach § 487 Abs. 1 ZPO. Eine solche kommt zwar auch während eines Rechtsstreits in Betracht. Wenn sie wie im Streitfall beantragt wird, bevor ein Rechtsstreit anhängig ist, kann aber ohne besondere Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller zur Geltendmachung seines Anspruchs unabhängig vom Ausgang des Beweisverfahrens entschlossen ist.
22
Die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens als solche ist danach grundsätzlich nicht als Geltendmachung eines Anspruchs anzusehen, sondern als vorgelagerte Prüfung. Dies ist nach der eingangs aufgezeigten Rechtsprechung noch keine Berühmung. Wie bereits das OLG Dresden in dem vom Berufungsgericht zitierten Urteil aus dem Jahr 1929 ausgeführt hat, stünde eine abweichende Beurteilung in Widerspruch zur Zielsetzung des selbständigen Beweisverfahrens, einen Rechtsstreit nach Möglichkeit zu vermeiden (OLG Dresden, JW 1929, 519). Dies trifft auch für die heutige Rechtslage zu.
23
cc) Dass ein selbständiges Beweisverfahren nach § 487 Abs. 1 ZPO auch während eines bereits anhängigen Rechtsstreits zulässig ist und ein solches Verfahren im Einzelfall auch dazu dienen kann, zusätzliches Beweismaterial für einen bereits als feststehend dargestellten Anspruch zu erlangen oder zu sichern, führt entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
24
(1) In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall angenommen werden kann, dass der Antragsteller sich ungeachtet des von ihm angestrengten selbständigen Beweisverfahrens bereits eines Anspruchs berühmt. Eine solche Annahme kann jedenfalls nicht auf den Umstand gestützt werden, dass er ein solches Verfahren eingeleitet hat, sondern allenfalls auf ergänzende Erklärungen oder sonstiges Verhalten.
25
(2) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass solche besonderen Umstände im Streitfall nicht vorliegen.
26
Entgegen der von der Revision erhobenen Rüge hat das Berufungsgericht die Antragsschrift und die weiteren in diesem Zusammenhang angeführten Schriftsätze der Beklagten aus dem selbständigen Beweisverfahren in seine Würdigung einbezogen. Es hat auch berücksichtigt, dass die Beklagte darin mehrfach dargelegt hat, ihr stünden Ansprüche wegen Patentverletzung zu.
27
Das Berufungsgericht hat darin keine Berühmung gesehen, weil die Beklagte in der Antragsschrift ausgeführt hat, eine abschließende Bewertung sei ohne Einsichtnahme in die Produktionsstätte der Klägerin nicht möglich, und weil ihr Vorbringen im weiteren Verlauf des Verfahrens auf das Ziel gerichtet war, das eingeholte Sachverständigengutachten in vollständiger Form zu erlangen , um weiteren Aufschluss über das von der Klägerin angewendete Verfahren zu gewinnen.
28
Diese Erwägungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
29
Insbesondere hat das Berufungsgericht dem auf Vermeidung eines Rechtsstreits gerichteten Zweck von § 487 ZPO zu Recht dadurch Rechnung getragen, dass es Äußerungen, die bei isolierter Betrachtung als Berühmung angesehen werden könnten, vor dem Hintergrund des Verfahrens interpretiert hat, in dem sie erfolgt sind.
30
Eine den Verfahrenskontext berücksichtigende Auslegung kann allerdings nicht auf den vom Berufungsgericht angeführten Gesichtspunkt gestützt werden, ein selbständiges Beweisverfahren sei unzulässig, wenn sich der Antragsteller von Beginn an als vom Bestehen des Anspruchs überzeugt zeige. Zu Recht ist das Berufungsgericht aber zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte durch die Erklärung, eine abschließende Bewertung sei ohne Einsichtnahme in die Produktionsstätte der Klägerin nicht möglich, und durch ihr Bestreben, das erstellte Gutachten in vollständiger Form ausgehändigt zu erhalten, hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass das selbständige Beweisverfahren weiterhin der Prüfung möglicher Ansprüche dienen soll.
31
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht es zwar grundsätzlich aus, wenn der Anspruchsteller geltend macht, ihm stehe ein materiellrechtlicher Anspruch zu; der Androhung konkreter rechtlicher Schritte bedarf es grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - X ZR 56/09, GRUR 2011, 995 Rn. 20 - Besonderer Mechanismus). Wenn ein Antragsteller in einem selbständigen Beweisverfahren vorträgt, ihm stehe ein Anspruch zu, aber dennoch auf eine weitere Beweiserhebung und auf vollständige Überlassung des eingeholten Gutachtens dringt, kann jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er an seiner Auffassung auch bei ungünstigem Ausgang des Verfahrens festhalten wird. In einer solchen Situation ist vielmehr grundsätzlich davon auszugehen, dass die Ausführungen zur Begründetheit des Anspruchs nur erfolgen, um die mit dem selbständigen Beweisverfahren angestrebte Prüfung zu ermöglichen.
32
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch das Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit als Berühmung anzusehen.
33
aa) Aus der von der Revision angeführten Rechtsprechung zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Rechtsverteidigung im Prozess als Berühmung angesehen werden kann, können insoweit allerdings keine Schlussfolgerungen gezogen werden.
34
Die von der Revision zitierten Entscheidungen (BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 41/90, BGHZ 117, 264 = GRUR 1992, 612 - Nicola; Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe) befassen sich mit der Frage, ob dem Vorbringen eines auf Unterlassung in Anspruch genommenen Beklagten entnommen werden kann, dass die einen Unterlassungsanspruch begründende Gefahr eines erstmaligen Verstoßes besteht. Die Voraussetzungen dieses Anspruchsmerkmals decken sich nicht vollständig mit den Voraussetzungen für ein rechtliches Interesse an einer negativen Feststellungsklage.
35
bb) Eine die Erhebung einer negativen Feststellungsklage rechtfertigende Berühmung liegt im Streitfall jedoch vor, weil die Beklagte nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens an ihrem Standpunkt festgehalten hat, ihr stünden gegen die Klägerin Ansprüche wegen Verletzung ihres Patents zu.
36
Mit dem Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens entfällt die Grundlage für die Annahme, dass entsprechende Äußerungen des Antragstellers nur erfolgen, um eine Prüfung möglicher Ansprüche zu ermöglichen. Anders als in Fällen, in denen es bereits zu einer Berühmung gekommen ist (dazu BGH, Urteil vom 4. Mai 2006 - IX ZR 189/03, NJW 2006, 2780 Rn. 24; Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, NJW 2008, 2842 Rn. 28), muss der Antragsteller in dieser Situation zwar keinen Verzicht auf seine Ansprüche erklären, um ein rechtliches Interesse der Gegenseite an einer negativen Feststellungsklage auszuräumen. Wenn der Antragsteller trotz Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens weiterhin geltend macht, er halte die Ansprüche für begründet , ist dies angesichts der geänderten Rahmenumstände aber grundsätzlich als Berühmung anzusehen, die ein hinreichendes Interesse des Gegners begründet , die Rechtslage gerichtlich klären zu lassen.
37
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt der Umstand, dass die Beklagte auf ihren während des Beweisverfahrens geäußerten Rechtsstandpunkt erst nach Rechtshängigkeit der negativen Feststellungsklage zurückgekommen ist und hierbei erklärt hat, dies diene lediglich der Rechtsverteidigung , nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
38
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Feststellungsklage schon deshalb zulässig war, weil die Beklagte nach Abschluss des Beweisverfahrens nicht ausdrücklich erklärt hat, dass sie an ihrem dort geäußerten Rechtsstandpunkt nicht mehr festhält. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird eine negative Feststellungsklage, für die ursprünglich kein hinreichendes Feststellungsinteresse bestanden hat, jedenfalls dann zulässig, wenn sich der Beklagte zumindest hilfsweise auch mit materiell-rechtlichen Argumenten verteidigt.
39
Wenn sich der Beklagte hilfsweise und zum Zwecke der Rechtsverteidigung des Rechts berühmt, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, mag daraus zwar keine einen Unterlassungsanspruch begründende Erstbegehungsgefahr resultieren, denn aus der Äußerung der Rechtsauffassung, zu einem bestimmten Verhalten berechtigt zu sein, kann nicht ohne weiteres gefolgert werden , dass der Äußernde sich in dieser Weise verhalten will oder wird. Mit der Behauptung, ihm stehe ein bestimmter Anspruch gegen den Kläger zu, schafft der Beklagte aber einen Zustand der Rechtsunsicherheit, der grundsätzlich ein hinreichendes Interesse an gerichtlicher Klärung begründet. Dem Umstand, dass die Rechtsbehauptung nur zum Zwecke der Rechtsverteidigung gegen eine negative Feststellungsklage erfolgt, die der Beklagte in erster Linie als unzulässig beanstandet, kommt in diesem Zusammenhang keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Wenn der Beklagte zum Ausdruck bringt, dass er sich bei Zulässigkeit der Klage auf eine ihm zustehende Rechtsposition berufen will, lässt er unabhängig vom Anlass dieser Äußerung erkennen, dass er ein solches Recht für sich in Anspruch nimmt und unter bestimmten Voraussetzungen geltend machen will. Damit liegt eine Berühmung im eingangs genannten Sinne vor.
40
Dieses Ergebnis steht in Einklang mit dem Grundsatz, dass für die Zulässigkeit und Begründetheit einer Klage die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich sind. Wenn ein Beklagter, der zuvor keinen Anlass zur Klage gegeben hat, im Laufe des Prozesses sich des in Rede stehenden Anspruchs berühmt, entspricht es zudem der Prozessökonomie, den nunmehr entstandenen Streit im bereits anhängigen Rechtsstreit einer Entscheidung zuzuführen.
41
Die Gefahr, dass ein Schuldner dem Gläubiger auf diese Weise einen diesem nicht genehmen Gerichtsstand aufzwingen kann, besteht bei innerstaatlichen Streitigkeiten schon deshalb nicht, weil es dem Gläubiger ungeachtet der negativen Feststellungsklage freisteht, seinen Anspruch in einem anderen Gerichtsstand mittels Leistungsklage geltend zu machen (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Dezember 1996 - VIII ZR 154/95, BGHZ 134, 201, 208 f. = NJW 1997, 870, 872). Im Anwendungsbereich der Verordnungen Brüssel I und Brüssel Ia kommt einer später erhobenen Leistungsklage im Verhältnis zu einer negativen Feststellungsklage zwar kein entsprechender Vorrang zu (BGHZ 134, 201, 209 ff. = NJW 1997, 870, 872 f.). Dies beruht indes auf dem Gedanken, dass der Schuldner durch schnelle Erhebung einer negativen Feststellungsklage die gleiche Chance haben soll, sich das streitentscheidende Gericht auszusuchen, wie der Gläubiger (BGHZ 134, 201, 211 = NJW 1997, 870, 872). Dem Gläubiger wird dadurch nicht die Möglichkeit genommen, seinen Anspruch im Wege der Leistungsklage geltend zu machen. Er kann vielmehr nach Art. 6 Nr. 3 Brüssel-I-VO bzw. Art. 8 Nr. 3 Brüssel-Ia-VO Leistungswiderklage erheben.
42
III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif.
43
1. Die Klage ist nicht deshalb abweisungsreif, weil der Klageantrag nicht auf das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist.
44
a) Der bisher gestellte Klageantrag ist allerdings unzulässig, weil er sich nicht auf ein Rechtsverhältnis bezieht, sondern auf eine dafür relevante Vorfrage.
45
Gegenstand einer Feststellungsklage kann nach § 256 Abs. 1 ZPO nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein, nicht aber eine bloße Vorfrage oder ein einzelnes Element eines Rechtsverhältnisses (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Dezember 1994 - II ZR 269/93, NJW 1995, 1097).
46
Als Rechtsverhältnis in diesem Sinn kommen die von der Beklagten postulierten Ansprüche aus der Verletzung ihres Patents durch die Produktion von Schneckenködern seitens der Klägerin in Betracht. Die von der Klägerin beantragte und vom Landgericht zugesprochene Feststellung, dass die Klägerin bei der Produktion von Schneckenködern nicht von den Verfahrensschritten des Patents Gebrauch macht, betrifft nicht diese Ansprüche, sondern eine einzelne Voraussetzung dafür.
47
b) Dies hat indes nicht zur Folge, dass die Klage abzuweisen ist.
48
Das Berufungsgericht wird der Klägerin im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit geben müssen, einen zulässigen und sachdienlichen Klageantrag zu formulieren (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2017 - I ZR 53/16, WM 2018, 264 Rn. 14 - Festzins Plus).
49
2. Zur Begründetheit der geltend gemachten Ansprüche hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Dies wird es im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben.
Meier-Beck Grabinski Bacher
Hoffmann Marx
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 03.02.2015 - 5 O 3638/11 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 31.05.2016 - 14 U 247/15 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 02. Okt. 2018 - X ZR 62/16 zitiert 4 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 39 Zuständigkeit infolge rügeloser Verhandlung


Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges wird ferner dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Dies gilt nicht, wenn die Belehrung nach § 504 unterblieben ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 487 Inhalt des Antrages


Der Antrag muss enthalten:1.die Bezeichnung des Gegners;2.die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll;3.die Benennung der Zeugen oder die Bezeichnung der übrigen nach § 485 zulässigen Beweismittel;4.die Glaubhaftmachung der Tat

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(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Der Antrag muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Gegners;
2.
die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll;
3.
die Benennung der Zeugen oder die Bezeichnung der übrigen nach § 485 zulässigen Beweismittel;
4.
die Glaubhaftmachung der Tatsachen, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens und die Zuständigkeit des Gerichts begründen sollen.

Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges wird ferner dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Dies gilt nicht, wenn die Belehrung nach § 504 unterblieben ist.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu bejahen, wenn dem Recht oder der Rechtsposition des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Ungewissheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 - X ZR 92/96, NJW 1999, 430, 432; vom 22. März 1995 - XII ZR 20/94, NJW 1995, 2032, 2033; vom 10. Oktober 1991 - IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 437 jeweils mwN). Eine solche Gefahr ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn sich der Beklagte eines Anspruchs gegen den Klä- ger berühmt. Dafür ist nicht notwendigerweise erforderlich, dass der Beklagte behauptet, bereits eine durchsetzbare Forderung gegenüber dem Kläger zu haben. Dessen Rechtsstellung ist schon dann schutzwürdig betroffen, wenn geltend gemacht wird, aus dem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss ist, ein Anspruch gegen ihn ergeben (BGH, NJW 1992, 436, 437). Demgegenüber enthält die bloße Ankündigung, unter bestimmten Voraussetzungen in eine Prüfung einzutreten , ob ein Anspruch gegen den Kläger besteht, noch keinen ernsthaften hinreichend bestimmten Eingriff in dessen Rechtssphäre, der ein alsbaldiges Interesse an gerichtlicher Klärung eines Rechtsverhältnisses der Parteien zu begründen vermag (BGH, NJW 1992, 436, 437).
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Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne dieser Vorschrift ist anzunehmen , wenn dem Recht oder der Rechtsposition des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Ungewissheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - X ZR 56/09, GRUR 2011, 995 Rn. 14 - Besonderer Mechanismus; MünchKomm.ZPO /Becker-Eberhard, 4. Aufl., § 256 Rn. 37). Im Falle der negativen Feststellungsklage kann eine Gefährdung darin liegen, dass sich der Beklagte eines Anspruchs gegen den Kläger berühmt (BGH, GRUR 2011, 995 Rn. 14 - Besonderer Mechanismus). Für eine Rechtsberühmung reicht es aus, dass der Beklagte geltend macht, aus einem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss sei, ein Anspruch gegen den Kläger ergeben (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 437; BeckOK ZPO/Bacher, Stand 1.3.2015, § 256 Rn. 22). Als Sachurteilsvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO in der Revisionsinstanz noch vorliegen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, NJW-RR 1990, 130; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 256 Rn. 7).

Der Antrag muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Gegners;
2.
die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll;
3.
die Benennung der Zeugen oder die Bezeichnung der übrigen nach § 485 zulässigen Beweismittel;
4.
die Glaubhaftmachung der Tatsachen, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens und die Zuständigkeit des Gerichts begründen sollen.

15
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu bejahen, wenn dem Recht oder der Rechtsposition des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Ungewissheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 - X ZR 92/96, NJW 1999, 430, 432; vom 22. März 1995 - XII ZR 20/94, NJW 1995, 2032, 2033; vom 10. Oktober 1991 - IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 437 jeweils mwN). Eine solche Gefahr ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn sich der Beklagte eines Anspruchs gegen den Klä- ger berühmt. Dafür ist nicht notwendigerweise erforderlich, dass der Beklagte behauptet, bereits eine durchsetzbare Forderung gegenüber dem Kläger zu haben. Dessen Rechtsstellung ist schon dann schutzwürdig betroffen, wenn geltend gemacht wird, aus dem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss ist, ein Anspruch gegen ihn ergeben (BGH, NJW 1992, 436, 437). Demgegenüber enthält die bloße Ankündigung, unter bestimmten Voraussetzungen in eine Prüfung einzutreten , ob ein Anspruch gegen den Kläger besteht, noch keinen ernsthaften hinreichend bestimmten Eingriff in dessen Rechtssphäre, der ein alsbaldiges Interesse an gerichtlicher Klärung eines Rechtsverhältnisses der Parteien zu begründen vermag (BGH, NJW 1992, 436, 437).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 106/99 Verkündet am:
31. Mai 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Berühmungsaufgabe

a) Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft
drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen
auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung
in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden. Die Tatsache allein,
daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung
äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht
als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet.

b) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger
strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung
begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in
der Zukunft. Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und
mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe
der Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und
eindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht
vorgenommen werde.
BGH, Urt. v. 31. Mai 2001 - I ZR 106/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 25. Februar 1999 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 11. Juni 1997 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb von Arzneimitteln für die Behandlung der Multiplen Sklerose (MS) mit sog. Beta -Interferonen. Das Arzneimittel der Beklagten "R. ", das auf CHO-BetaInterferon ("Interferon-Beta-1a") beruht, ist in Europa nicht für die MS-Behandlung zugelassen; seine Zulassung in Italien betrifft andere Indikationen.
Die Beklagte versandte im Dezember 1995 an Ä rzte die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie". Einer der Beiträge darin enthält Hinweise auf das Arzneimittel "R. " der Beklagten und dessen Eignung zur MSTherapie.
Auf Abmahnung der Klägerin verpflichtete sich die Beklagte in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996, bestimmte in der Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" enthaltene Aussagen zu unterlassen. Am 29. Januar 1996 erging gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung. Diese hatte das Verbot zum Inhalt, die Broschüre an Ä rzte und sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben, auch wenn sie diejenigen Aussagen nicht mehr enthalte, die von der Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996 erfaßt würden. In der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 verpflichtete sich die Beklagte zudem mit einem Vertragsstrafeversprechen gegenüber der Klägerin, die Broschüre an Ä rzte und sonstige an der MSTherapie Interessierte nicht abzugeben, wenn darin auf Seite 18 "A. " als Hersteller und/oder auf Seite 23 oder 24 das Produkt "R. " genannt werde.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin der Sache nach begehrt, der Beklagten zu verbieten, die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" in einer den
Unterlassungserklärungen vom 24. Januar und 31. Juli 1996 entsprechenden Form an Ä rzte oder sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben. Auch in dieser Form wäre die Broschüre noch eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das Arzneimittel "R. ", das für die MS-Therapie nicht zugelassen sei. Wie aus den Erklärungen des Prozessvertreters der Beklagten in der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 hervorgegangen sei, beabsichtige diese weiterhin, die Broschüre als Werbemittel zu verwenden.
Die Beklagte hat entgegnet, eine ihren Unterlassungsverpflichtungen entsprechende Broschüre könne nicht als Werbung für ein bestimmtes Produkt angesehen werden. Der Unterlassungsanspruch sei jedenfalls verjährt. Eine Erstbegehungsgefahr sei nicht gegeben. In der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 sei die Broschüre lediglich als zulässig verteidigt worden; ein Vorbehalt, sie weiter abzugeben, sei nicht erklärt worden. Bereits mit einem Schreiben vom 29. Januar 1997, aber auch im vorliegenden Verfahren, sei klargestellt worden, daß die Rechtsverteidigung nicht als Berühmung zu verstehen sei.
Das Landgericht hat dem Klageantrag mit einer geringfügigen Abwandlung stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie hat erneut vorgebracht, sie habe sich gegen die einstweilige Verfügung von Anfang an nicht in der Absicht gewandt, die Broschüre, die seit zwei Jahren nicht mehr abgegeben werde, weiter zu verwenden. Eine solche Absicht bestehe auch jetzt nicht. In ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997 erklärte sich die Beklagte bereit, die vorprozessual mit Schreiben vom 29. Januar 1997 abgegebe-
ne Erklärung, die streitgegenständliche Broschüre auch zukünftig nicht mehr abzugeben, durch ein Vertragsstrafeversprechen zu sichern.
Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, die dem Urteil anzuheftende Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" an Ä rzte oder sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben, soweit folgende Veränderungen in der Broschüre vorgenommen worden sind:
a) Auf Seite 19 wird nicht mehr behauptet, E.coli-IFN-ß sei nur in den USA gegen MS zugelassen, und
b) auf Seite 19 unten wird die Behauptung "die zitierten Wirkungen (nämlich Minderung der Schubzahl, Reduktion der Läsionen im ZNS und Verlangsamung der MS) sind für das CHO-Beta-Interferon - und nur für dieses - in großen Studien belegt" mit einem verdeutlichenden Hinweis versehen, daß die Besonderheit darin liegt, daß für das CHO-Beta-Interferon sämtliche dieser Wirkungen in Studien belegt seien, und
c) auf Seite 19 in der Tabelle bei dem Hinweis, daß CHO-Beta-Interferon "in Europa als Arzneimittel zugelassen" sei, erfolgt ein verdeutlichender Zusatz, daß CHOBeta -Interferon in Europa bisher nicht bei MS zugelassen ist, und
d) auf Seite 18 entfällt die Herstellerangabe "A. " und auf den Seiten 23 und 24 entfällt die Bezeichnung "R. ".
In der mündlichen Berufungsverhandlung hat die Beklagte dargelegt, ihre Erklärung im Schriftsatz vom 30. September 1997 sei als Angebot einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung zu verstehen. Die Klägerin hat dieses Angebot angenommen und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung nicht angeschlossen.
Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Die Beklagte hat beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen und dem Feststellungsantrag der Klägerin stattgegeben.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsantrag ursprünglich begründet gewesen sei. Der Antrag sei darauf gerichtet gewesen, der Beklagten zu verbieten, die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" nach Vornahme der Ä nderungen, die
durch ihre strafbewehrten Unterlassungserklärungen erforderlich geworden seien, weiter abzugeben.
Die Broschüre wäre auch in einer solchen geänderten Form eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das nicht zugelassene Arzneimittel "R. ". Auf ihrer Vorder- und Rückseite werde die Firma der Beklagten genannt. Das Mittel "R. " werde durch die werbenden Ausführungen zu Beta-Interferon ("Interferon-Beta-1a"), seinem Wirkstoff, der in Europa sonst nur in einem einzigen weiteren Arzneimittel verwendet werde, ohne weiteres erkennbar gemacht. In der Broschüre sei von den Kosten der Therapien (und damit mittelbar auch von "R. ") die Rede. Es werde auf die Möglichkeit des Importbezugs nach einer Einzelverordnung hingewiesen. Diese eindeutige Produktwerbung sei nicht deshalb zulässig, weil die Broschüre auch Beiträge und Hinweise zu anderen Wirkstoffen enthalte.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei allerdings bereits verjährt gewesen, soweit er auf die tatsächliche Verbreitung der Broschüre gestützt gewesen sei. Durch das Verhalten der Beklagten in der Widerspruchsverhandlung des Verfügungsverfahrens vom 31. Juli 1996 sei jedoch - unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr - ein neuer Unterlassungsanspruch begründet worden. Diese Begehungsgefahr sei erst durch die Unterlassungserklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung beseitigt worden.
Bereits das Antwortschreiben der Beklagten auf die Abmahnung, in dem sie eine Teilunterlassungserklärung abgegeben habe, enthalte die Berühmung, die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen. Damit sei auch ernsthaft zu rechnen gewesen, weil die Broschüre mit ihren wissenschaftlich anspruchsvollen Beiträgen selbst nach den notwendig gewordenen geringfügi-
gen Ä nderungen noch ein wertvolles Werbemittel gewesen sei. Dem entspreche die Art und Weise, wie die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 1996 auf das Abschlußschreiben der Klägerin geantwortet und sich im Verfügungsverfahren eingelassen habe. Sie habe dabei das angegriffene Verhalten uneingeschränkt als rechtmäßig verteidigt, ohne klarzustellen, daß damit nicht das Recht zu einem entsprechenden künftigen Handeln in Anspruch genommen werde. In der Widerspruchsverhandlung habe die Beklagte zwar eine weitere Verpflichtungserklärung abgegeben, nach wie vor aber den verbleibenden, der Hauptsacheklage entsprechenden Verfügungsantrag bekämpft. Deshalb sei ernsthaft zu befürchten gewesen, daß die Beklagte die Broschüre nach geringfügigen Ä nderungen weiter benutzen werde. Die Begehungsgefahr habe nicht dadurch beseitigt werden können, daß die Beklagte - wie sie behaupte - in der Widerspruchsverhandlung klargestellt habe, die Broschüre nicht weiter verwenden zu wollen. Die Beklagte hätte zumindest eine verbindliche Unterlassungserklärung abgeben müssen. Es könne dahinstehen, ob dies wegen der wiederholten eindeutigen Berühmungen hätte strafbewehrt geschehen müssen.
Das Schreiben der Beklagten vom 29. Januar 1997 enthalte keine eindeutige Aufgabe der Berühmung. Dies gelte ebenso für ihre schriftsätzlichen Ä ußerungen im vorliegenden Verfahren bis hin zu ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997.
Der Unterlassungsantrag habe sich jedoch dadurch erledigt, daß die Beklagte ihre im Schriftsatz vom 30. September 1997 abgegebene strafbewehrte Verpflichtungserklärung in der Berufungsverhandlung eindeutig klargestellt habe.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Der Feststellungsantrag, den die Klägerin nach der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten gestellt hat, wäre nur begründet, wenn die ursprüngliche Unterlassungsklage bis zu diesem Ereignis zulässig und begründet gewesen wäre (vgl. BGHZ 83, 12, 13; BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; Urt. v. 5.5.1999 - XII ZR 184/97, NJW 1999, 2520, 2522). Dies ist, wie die Revision mit Erfolg geltend macht, nicht der Fall.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" auch nach Vornahme der Veränderungen , die in dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag aufgeführt sind, als eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das Arzneimittel "R. " anzusehen wäre.
Nach § 3a HWG ist es unzulässig, für Arzneimittel zu werben, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Dieses Verbot bezieht sich auf die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), nicht aber auf die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung ), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch diese - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995, 310 - Pharma-Hörfunkwerbung; vgl. weiter Doepner, Heilmittelwerbegesetz,
2. Aufl., § 1 Rdn. 12, § 3a Rdn. 9; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1 HWG Rdn. 21 ff.). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die angegriffene Broschüre auch in abgeänderter Form eine Werbung für das Arzneimittel "R. " wäre, weil dieses auch ohne namentliche Nennung anhand des näher behandelten Wirkstoffs ohne weiteres individualisierbar wäre, ist rechtsfehlerfrei. Ihre tatsächlichen Grundlagen werden von der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.
2. Der vor der einseitigen Erledigterklärung gestellte Unterlassungsantrag war jedoch - wie die Revision zu Recht geltend macht - mangels einer Begehungsgefahr nicht begründet.

a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsantrag nicht auf die Abgabe der Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" im Dezember 1995 gestützt, sondern daraus hergeleitet, daß sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über ihren Widerspruch gegen die ergangene einstweilige Verfügung am 31. Juli 1996 berühmt habe, die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen, und dadurch eine Erstbegehungsgefahr begründet habe.

b) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der näher bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf ; Urt. v. 14.7.1993 - I ZR 189/91, GRUR 1994, 57, 58 = WRP 1993, 749 - Geld-zurück-Garantie; Urt. v. 15.4.1999 - I ZR 83/97, GRUR 1999, 1097, 1099 = WRP 1999, 1133 - Preissturz ohne Ende, m.w.N.). Eine Erstbegehungsgefahr kann auch begründen, wer sich des Rechts be-
rühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1986 - I ZR 158/84, GRUR 1987, 125, 126 = WRP 1987, 169 - Berühmung ).
Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 420 = WRP 1999, 211 - Möbelklassiker). Die Tatsache allein, daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1967 - Ib ZR 119/65, GRUR 1968, 49, 50 = WRP 1968, 54 - Zentralschloßanlagen; Urt. v. 24.4.1986 - I ZR 56/84, GRUR 1987, 45, 46 f. = WRP 1986, 603 - Sommerpreiswerbung; Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 278/88, WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II; Urt. v. 24.1.1991 - I ZR 133/89, GRUR 1991, 764, 765 f. = WRP 1991, 470 - Telefonwerbung IV, insoweit nicht in BGHZ 113, 282; Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 122/90, GRUR 1992, 627, 630 = WRP 1992, 553 - Pajero; GroßKomm /Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche , 7. Aufl., Kap. 10 Rdn. 10, 12; Borck, WRP 1984, 583, 587). Andernfalls würde der Beklagte in der wirksamen Verteidigung seiner Rechte, zu der auch das Recht gehört, in einem gerichtlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit bestimmter Verhaltensweisen klären zu lassen, und in seinem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) beschränkt (vgl. dazu auch Ullmann, WRP 1996, 1007, 1010). Einem Beklagten, der sich gegen einen Anspruch, den er für unbegründet hält, verteidigt, kann auch nicht ohne weiteres unterstellt werden, er werde selbst eine gerichtliche Entscheidung, mit der die
Rechtslage geklärt worden ist, nicht beachten (vgl. GroßKomm/Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 301; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 2000, S. 180 f.).
Eine Rechtsverteidigung kann aber dann eine Erstbegehungsgefahr begründen , wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sich die bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offenzuhalten , sondern den Erklärungen bei Würdigung der Einzelumstände des Falles auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Weise zu verhalten. An einer Erstbegehungsgefahr fehlt es jedoch insbesondere, wenn eindeutig klargestellt wird, daß es dem Beklagten nur um die Rechtsverteidigung geht und keine Rechtsverletzungen zu besorgen sind (vgl. BGH WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II). Wäre sein Verhalten sonst als eine die Erstbegehungsgefahr begründende Berühmung anzusehen, ist es allerdings Sache des Beklagten, zweifelsfrei deutlich zu machen, daß es ihm nur um das Obsiegen im Prozeß geht (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 20/90, GRUR 1992, 404, 405 = WRP 1992, 311 - Systemunterschiede; BGH GRUR 1999, 1097, 1099 - Preissturz ohne Ende).

c) Die Frage, ob eine Erstbegehungsgefahr besteht, ist nach dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung zu beantworten (vgl. BGH GRUR 1994, 57, 58 - Geld-zurück-Garantie, m.w.N.). Diese Beurteilung ist im wesentlichen tatsächlicher Natur und im Revisionsverfahren nur beschränkt, nämlich darauf nachprüfbar, ob der Tatrichter von richtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist und keine wesentlichen Tatumstände außer acht gelassen hat (vgl. BGH GRUR 1987, 45, 46 - Sommerpreiswerbung, m.w.N.). Die Revision
rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat und bei der Würdigung des Sachverhalts wesentliche Umstände außer acht gelassen hat.
(1) Das Berufungsgericht hat die Erstbegehungsgefahr vor allem aus dem vorprozessualen Verhalten der Beklagten hergeleitet. Aus seinen Ausführungen geht hervor, daß es dabei rechtsfehlerhaft angenommen hat, daß bereits die bloße Rechtsverteidigung eine Berühmung darstellt, aus der sich eine Erstbegehungsgefahr ergibt, wenn sie nicht mit dem ausdrücklichen Vorbehalt versehen wird, daß es nur um die Vertretung eines Rechtsstandpunkts gehe.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß schon das Anwaltsschreiben vom 24. Januar 1996, mit dem die Beklagte auf die Abmahnung geantwortet hat, die Erwartung begründet habe, daß sie die Broschüre im wesentlichen unverändert weiter verwenden werde. Ob dies zutrifft, kann offenbleiben, weil die Beklagte davon jedenfalls später ausdrücklich Abstand genommen hat (vgl. dazu nachstehend unter (2)). Dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 26. April 1996 konnte dagegen - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - bei rechtlich zutreffender Beurteilung nicht einmal eine Berühmung entnommen werden. Denn dort wird lediglich mitgeteilt, daß die einstweilige Verfügung gegen die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" als unbegründet angesehen und nicht als endgültige Regelung anerkannt werde; es werde zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit Widerspruch eingelegt werden, um ein mit Entscheidungsgründen versehenes Urteil zu erhalten.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte eine Erstbegehungsgefahr insbesondere durch Erklärungen begründet, die sie in der mündlichen Verhandlung vom 31. Juli 1996 über ihren Widerspruch gegen die einst-
weilige Verfügung abgegeben habe. Diese Beurteilung wird von der Revision zu Recht als verfahrensfehlerhaft beanstandet, weil das Berufungsgericht dabei einen von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis zu ihren Erklärungen in diesem Verhandlungstermin übergangen hat. Eine Nachholung dieser Beweisaufnahme ist jedoch entbehrlich. Denn selbst wenn die Beklagte in der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 durch ihre Einlassung eine Erstbegehungsgefahr begründet haben sollte, wäre diese durch das weitere Verhalten der Beklagten im vorliegenden Hauptsacheverfahren jedenfalls beseitigt worden.
(2) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 31/90, GRUR 1992, 116, 117 = WRP 1991, 719 - Topfgucker-Scheck). Anders als für die durch einen begangenen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 434 - Kachelofenbauer I). Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe der Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (vgl. BGH GRUR 1992, 116, 117 - Topfgucker-Scheck; Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 166/90, GRUR 1993, 53, 55 = WRP 1992, 762 - Ausländischer Inserent; Urt. v. 6.10.1994 - I ZR 155/90, GRUR Int. 1995, 503, 505 = NJW 1995, 868 - Cliff Richard II; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 306; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Vor § 13 Rdn. 21 m.w.N.; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 21 f.).
Die Beklagte hat eine durch Berühmung etwa begründete Erstbegehungsgefahr schon vor Klageerhebung durch ihre Erklärungen im Schreiben vom 29. Januar 1997 ausgeräumt. Dort ist ausgeführt:
"Soweit Sie darlegen, das streitgegenständliche Verhalten meiner Mandantin sei in der mündlichen Verhandlung verteidigt worden, ist dies zutreffend. Eine die Begehungsgefahr für neue Verstöße begründende Berühmung ist darin freilich nicht zu sehen, weil die erstinstanzlichen Ausführungen, welche am Schluß der mündlichen Verhandlung dann auch mit der Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung endeten, lediglich der Rechtsverteidigung gedient haben. Ich stelle dies hiermit nochmals ausdrücklich klar. Die streitgegenständliche Broschüre wird von unserer Mandantin ungeachtet der Reichweite des Verbotes auch in Zukunft nicht mehr abgegeben werden." Für die Ansicht des Berufungsgerichts, daß diesen Ausführungen keine eindeutige Aufgabe der Berühmung zu entnehmen sei, fehlt eine nachvollziehbare Begründung. Ebenso unmißverständlich wie in ihrem vorprozessualen Schreiben vom 29. Januar 1997 hat die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren - bereits in der Klageerwiderung und danach immer wieder in ihren Schriftsätzen (vgl. Schriftsätze vom 11.4.1997 und vom 13.5.1997 sowie Berufungsbegründung vom 30.9.1997) - klargestellt, daß sie sich nicht des Rechts berühme , die streitgegenständliche Broschüre - nach Vornahme der durch die Unterlassungserklärungen notwendig gewordenen Ä nderungen - wieder zu verwenden. Die Beklagte konnte kaum deutlicher erklären, daß sie nicht die Absicht hatte, die Broschüre erneut abzugeben, zumal sie diese nach ihren unwiderlegten Angaben schon bei Absendung ihres Schreibens vom 29. Januar 1997 seit über einem Jahr nicht mehr verwendet hatte. Dem steht - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht entgegen, daß die Beklagte auch Ausführungen dazu gemacht hat, daß ihre vorprozessualen Erklärungen nicht als Berühmung zu verstehen seien. Selbst wenn diese unzu-
treffend gewesen sein sollten, wären jedenfalls ihre im Verfahren abgegebenen Erklärungen als unzweideutige Aufgabe einer Berühmung zu werten.
Umstände, die dem entgegenstehen könnten, sind nicht gegeben. Die Tatsache, daß die Beklagte in verjährter Zeit bereits eine Verletzungshandlung begangen hat, kann nicht mehr als Grundlage für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr herangezogen werden, weil sonst die Regelung der Verjährung in § 21 UWG umgangen würde (vgl. BGH GRUR 1994, 57, 58 - Geld-zurückGarantie ; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 17, Kap. 16 Rdn. 31; GroßKomm /Messer, § 21 UWG Rdn. 12). Ebensowenig kann die bloße Möglichkeit einer werbewirksamen Wiederverwendung der Broschüre in veränderter Gestalt eine für die Annahme der Erstbegehungsgefahr hinreichende Wahrscheinlichkeit ihrer tatsächlichen Verwendung begründen (vgl. dazu auch BGH GRUR 1992, 404, 405 - Systemunterschiede).
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann schließlich auch daraus , daß die Beklagte zunächst nur - in zeitlichem Abstand - Teilunterlassungserklärungen abgegeben hat, nichts für eine Erstbegehungsgefahr hergeleitet werden. Angesichts des sonstigen Verhaltens der Beklagten war ihr Zögern , sich strafbewehrt zur Unterlassung zu verpflichten, nur als Folge aus der von ihr vertretenen Rechtsansicht, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, zu verstehen. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zugestimmt werden könnte, daß die Beklagte in der Berufungsbegründung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht bereits angeboten, sondern erst angekündigt hat, war dieser Erklärung jedenfalls erneut ein ernsthaftes und eindeutiges Abstandnehmen von einer etwaigen Berühmung zu entnehmen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte demgemäß die Vereinbarung einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung in der mündlichen Berufungsverhandlung mangels Bestehens eines Unterlassungsanspruchs keine erledigende Wirkung haben.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts abzuändern. Die Klage war abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert
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a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen davon ausgegangen, dass die Widerklage zulässig ist. Das für eine negative Feststellungswiderklage erforderliche Feststellungsinteresse entsteht regelmäßig, wenn der Kläger sich - wie hier - eines über die Teilklageforderung hinausgehenden Anspruchs berühmt. Es entfällt nicht allein durch seine spätere einseitige Erklärung, er werde keine weiteren Ansprüche mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2006 - IX ZR 189/03, WM 2006, 1551, 1553 f. Tz. 24). Die weitere Erklärung der Klägerin, die über die Teilklage hinausgehende Darlehensforderung , die nicht Gegenstand des Mahnbescheides war, sei verjährt, rechtfertigt bereits deshalb keine andere Beurteilung, weil sich die Klägerin dadurch nicht der Möglichkeit der Aufrechnung (§ 215 BGB) begeben hat. Das Interesse der Beklagten an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung über die Darlehensrückforderung besteht vielmehr weiter.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

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2. Die mangelnde Bestimmtheit des Unterlassungsantrags hat nicht zur Folge, dass dieser Antrag als unzulässig abzuweisen ist. Vielmehr ist der Klägerin aus Gründen der prozessualen Fairness durch Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, das mit diesem Antrag verfolgte Begehren in einen Antrag zu fassen, der dem Bestimmtheitsgebot entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 226/13, GRUR 2016, 88 Rn. 17 = WRP 2016, 35 - Deltamethrin I; BGH, GRUR 2017, 422 Rn. 23 - ARD-Buffet, jeweils mwN). Der Klägerin steht - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein diesem Begehren entsprechender materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Die Beklagte ist gegenüber der Klägerin gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3, §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG verpflichtet, die beanstandete Werbung zu unterlassen.