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Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08

bei uns veröffentlicht am

14.07.2009

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08

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vorgehend

Landgericht München I, 29 O 20243/05, 10.05.2007

Oberlandesgericht München, 19 U 3675/07, 20.12.2007

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 18/08 Verkündet am:

14. Juli 2009

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 203, 204, 768

a) Eine durch ernsthafte Verhandlungen des Hauptschuldners mit dem Gläubiger

gemäß § 203 Satz 1 BGB bewirkte Hemmung der Verjährung ist auch gegenüber

dem Bürgen wirksam.

b) Eine gegen den Bürgen erhobene Klage hemmt auch bei einem späteren Untergang

des Hauptschuldners als Rechtsperson gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die

Verjährung der Hauptschuld (Fortführung von BGHZ 153, 337, 342 f.).

BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08 - OLG München

LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter

Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. Dezember 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Landgerichts München I, 29. Zivilkammer, vom 10. Mai 2007 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagte zu 2) auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die Beklagten im Wege der Teilklage aus Bürgschaften in Anspruch.

2: Die Beklagten übernahmen am 15. Mai 2001 gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin (nachfolgend: Klägerin) auf je 1 Mio. DM beschränkte unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaften zur Sicherung aller Forderungen der Klägerin aus einem Bauträgerkredit über 6.040.000 DM und einem Avalkredit über 8.330.000 DM. Beide Kredite, die auch grundpfandrechtlich gesichert waren, hatte die Klägerin der B. GmbH (nachfolgend: Hauptschuldnerin) zur Finanzierung eines Wohnungsbauvorhabens gewährt. Der Beklagte zu 1) war Geschäftsführer der Hauptschuldnerin, die Beklagte zu 2) deren Mehrheitsgesellschafterin.

3: Am 25. Juli/4. August 2002 vereinbarten die Klägerin und die Hauptschuldnerin mit Zustimmung der Beklagten eine Prolongation der Kredite bis zum 30. Oktober 2002. Zugleich wurde vereinbart, dass die Darlehen zu diesem Termin zurückzuzahlen waren, wenn nicht 40% der Wohnflächen, Tiefgaragenund Stellplätze des Vorhabens verkauft sein würden, was durch Vorlage notarieller Verträge nebst Finanzierungsbestätigungen nachzuweisen war. Bis zum 30. Oktober 2002 legte die Hauptschuldnerin zwar mehrere Notarverträge, jedoch keine Finanzierungsbestätigungen vor. Am 13. und 15. November 2002 lehnte die Klägerin unter Hinweis auf die fehlenden Bestätigungen die Bitte der Hauptschuldnerin um weitere Prolongation ab. Diese teilte am 29. November 2002 mit, sie habe eine Bank gefunden, die zur Übernahme der Kredite bereit sei. Am 6. Dezember 2002 forderte die Klägerin die Kreditrückzahlung bis zum 31. Dezember 2002 und bot für diesen Fall einen Verzicht auf die Berechnung von Überziehungszinsen an. Nachdem die Umschuldung auf eine andere Bank gescheitert war, forderte die Klägerin die Hauptschuldnerin am 28. Januar 2003 erneut zur Rückzahlung bis zum 28. Februar 2003 auf und kündigte an, ihre Forderung andernfalls zwangsweise durchsetzen zu wollen. Am 12. August 2003 teilte sie der Hauptschuldnerin mit, die Zwangsversteigerung aus den Grundpfandrechten in das finanzierte Bauvorhaben betreiben zu wollen.

Zugleich bat sie darum, über Gespräche mit potentiellen Käufern unterrichtet zu werden. Die Hauptschuldnerin informierte am 29. August 2003 darüber, dass sie einen Interessenten gefunden habe, der seinerseits auf eine Finanzierungsbestätigung warte. Am 3. Oktober 2003 teilte sie mit, dass sie trotz der fast einjährigen Verhandlungen und Erörterungen verschiedener Konzepte Insolvenz werde anmelden müssen, wenn nicht bis zum 15. Oktober 2003 eine Regelung über die Projektfertigstellung gefunden werde.

4: Die Hauptschuldnerin stellte am 21. Oktober 2003 Insolvenzantrag. Daraufhin nahm die Klägerin am 2. Dezember 2003 die Beklagten aus den Bürgschaften in Höhe von je 511.291,88 € in Anspruch. Da keine Zahlung erfolgte, betrieb sie die Zwangsversteigerung und schrieb den Versteigerungserlös der Hauptschuldnerin gut. Der Insolvenzantrag der Hauptschuldnerin wurde am 22. März 2004 mangels Masse abgewiesen. Am 13. April 2006 wurde sie wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht.

5: Mit der seit dem 10. November 2005 rechtshängigen Klage begehrt die Klägerin von den Beklagten als Bürgen gesamtschuldnerisch die Zahlung eines Teilbetrages von 330.000 € nebst Zinsen. Die Beklagten haben geltend gemacht , die Klägerin sei zu einer weiteren Prolongation der Darlehen verpflichtet gewesen. Außerdem haben sie sich auf die Verjährung der Hauptschuld berufen.

6: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu 1) zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 2) hat es die Klage gegen diese abgewiesen und insoweit die Revision zugelassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1) hat der Senat zurückgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin in Bezug auf die Beklagte zu 2) die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision ist begründet.

I.

8: Das Berufungsgericht hat seine in Juris (= BeckRS 2008, 00482) veröffentlichte Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

9: Die Hauptschuld sei mit Ende der Prolongation am 30. Oktober 2002 fällig geworden. Die dreijährige Verjährungsfrist habe am 1. Januar 2003 begonnen , jedoch nicht am 31. Dezember 2005 geendet, da die Verjährung gemäß § 203 BGB mindestens 13 Monate gehemmt worden sei. Durch ihren bis Ende Oktober 2003 geführten Schriftwechsel hätten die Hauptschuldnerin und die Klägerin Verhandlungen im Sinne von § 203 Satz 1 BGB geführt. Die Verjährung der Hauptschuld sei deshalb bei Löschung der Hauptschuldnerin im Handelsregister am 13. April 2006 noch nicht eingetreten gewesen. Die Beklagte zu 2) könne sich jedoch im Gegensatz zu dem Beklagten zu 1) erfolgreich auf die Verjährung der Hauptforderung berufen. Als Bürgin müsse sie nach Sinn und Zweck des § 768 Abs. 2 BGB vor einer nachträglichen Haftungsverschärfung in Form einer Verlängerung der Verjährungsfrist geschützt werden. Dies müsse auch gelten, wenn die Hauptschuldnerin durch Verhandlungen die Verjährung hemme, denn hierdurch werde die Bürgin ähnlich stark wie bei einem Verzicht der Hauptschuldnerin auf die Einrede der Verjährung belastet. Die Rechtshängigkeit der Bürgschaftsverbindlichkeit am 10. November 2005 habe der Beklagten zu 2) gegenüber keine Verjährungshemmung hinsichtlich der Hauptschuld bewirkt, da eine solche zu diesem Zeitpunkt gegen die noch parteifähige Hauptschuldnerin zu erreichen gewesen wäre. Da die Beklagte zu 2) lediglich Gesellschafterin der Hauptschuldnerin gewesen sei und für diese keine Verhandlungen mit der Klägerin geführt habe, könne ihr nicht wie dem Beklagten zu 1) vorgehalten werden, selbst für eine Verjährungshemmung gesorgt zu haben.

II.

10: Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den von der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) aus deren Bürgschaft vom 15. Mai 2001 gemäß § 765 Abs. 1 BGB geltend gemachten Zahlungsanspruch in der nicht mehr streitigen Höhe von 330.000 € verneint, weil sich die Beklagte zu 2) erfolgreich auf die Verjährung der Hauptschuld berufen könne.

11: 1. Soweit die Revision allerdings geltend macht, die Beklagten hätten sich im Berufungsrechtszug nicht mehr auf die Einrede der Verjährung berufen, vermag sie damit nicht durchzudringen. Das Berufungsgericht hat das Gegenteil im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich festgestellt. Eine etwaige Unrichtigkeit dieser tatbestandlichen Feststellung hätte nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können. Verfahrensrügen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO kommen insofern nicht in Betracht (BGH, Urteile vom 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93, WM 1994, 462, 465 und vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434, Tz. 11). Einen Berichtigungsantrag hat die Klägerin jedoch nicht gestellt. Der erkennende Senat ist damit an die tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts gebunden (§ 559 ZPO).

12: 2. Was die Berechtigung der Verjährungseinrede anbetrifft, ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Hauptschuld mit Ablauf der Prolongation am 30. Oktober 2002 fällig geworden ist. Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung darauf, die Klägerin sei zu einer Fortsetzung der Darlehensverträge verpflichtet gewesen. Wie sich bereits aus dem vom Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Bezug genommenen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ergibt, hat die Hauptschuldnerin die Voraussetzungen für eine erneute Prolongation nicht erfüllt, da sie entgegen der Vereinbarung vom 25. Juli/4. August 2002 zwar bis zum 30. Oktober 2002 weitere notarielle Kaufverträge, jedoch keine Finanzierungsbestätigungen vorgelegt hat.

13: 3. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, dass die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB für die Hauptforderung am 1. Januar 2003 begonnen hat (§ 199 Abs. 1 BGB), und dass diese am 31. Dezember 2005 abgelaufen wäre, wenn sie nicht vorher gehemmt worden wäre.

14: a) Die Verjährung der Hauptforderung ist nicht bereits durch die Erhebung der vorliegenden Bürgschaftsklage am 10. November 2005 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Zwar kann die Bürgschaftsklage die Verjährung der Hauptforderung ausnahmsweise hemmen, wenn der Hauptschuldner vorher - etwa wegen Löschung im Handelsregister infolge Vermögenslosigkeit - als Rechtsperson untergegangen ist und der Gläubiger deswegen keine Möglichkeit mehr hat, die Verjährung der Hauptforderung durch Erhebung der Klage gegen den Hauptschuldner selbst zu verhindern (Senat, BGHZ 153, 337, 342 f.). Das ist hier jedoch erst am 13. April 2006 geschehen. Bis dahin hätte die Klägerin noch eine die Verjährung der Hauptforderung hemmende Klage gegen die Hauptschuldnerin erheben können.

15: b) Die Verjährung ist jedoch über den 31. Dezember 2005 hinaus durch Verhandlungen im Sinne von § 203 Satz 1 BGB zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin gehemmt worden.

16: aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Begriff "Verhandlungen" im Sinne von § 203 Satz 1 BGB weit auszulegen. Der Gläubiger muss dafür lediglich klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen Umfang ein. Nicht erforderlich ist, dass dabei Vergleichsbereitschaft oder Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird oder dass Erfolgsaussicht besteht (vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 2004 - VI ZR 429/02, NJW 2004, 1654, vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 194/05, NJW 2007, 587, Tz. 10 und vom 1. Februar 2007 - IX ZR 180/04, NJW-RR 2007, 1358, Tz. 32).

17: bb) Dass die Klägerin mit der Hauptschuldnerin im Zeitraum vom 1. Januar bis Ende Oktober 2003 Verhandlungen im vorstehenden Sinne geführt hat, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dem von den Parteien vorgelegten Schriftwechsel entnommen. So weist die Hauptschuldnerin in ihrem Schreiben vom 3. Oktober 2003 darauf hin, dass man seit fast einem Jahr verhandelt und verschiedene Konzepte für eine Fertigstellung des finanzierten Vorhabens diskutiert habe. In Übereinstimmung damit nimmt die Klägerin in ihrem Schreiben vom 12. August 2003 Bezug darauf, dass die Hauptschuldnerin ihr wenige Wochen zuvor Mitteilung von Gesprächen mit potentiellen Kaufinteressenten gemacht habe und bittet darum, über den aktuellen Stand dieser Gespräche unterrichtet zu werden sowie vorliegende Kaufangebote übermittelt zu bekommen. Die Hauptschuldnerin durfte angesichts dessen die Überzeugung gewinnen, die Klägerin werde die Kredite zwar ohne Erfüllung der vereinbarten Voraussetzungen nicht weiter prolongieren, jedoch mit deren Übernahme durch eine andere Bank einverstanden sein, zumindest aber auf die angedrohte Zwangsvollstreckung verzichten, um der Hauptschuldnerin eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung zu ermöglichen. Dies erfüllt den Tatbestand des § 203 Satz 1 BGB.

18: cc) Die von der Hauptschuldnerin mit der Klägerin geführten Verhandlungen haben die Verjährung der Hauptschuld deshalb im Zeitraum von 1. Januar bis zum 31. Oktober 2003, mithin für mindestens zehn Monate gehemmt (§ 209 BGB), so dass Verjährung gemäß § 203 Satz 2 BGB frühestens am 31. Januar 2007 eintreten konnte.

19: 4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen angenommen, die Beklagte zu 2) könne sich auf die Verjährung der Hauptforderung berufen, obwohl die Verjährung durch die Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin gehemmt worden sei, weil die Beklagte zu 2) durch die Hemmung der Verjährung ähnlich stark belastet werde wie durch einen Verzicht der Hauptschuldnerin auf die Einrede der Verjährung, durch den sie diese Einrede nach § 768 Abs. 2 BGB nicht verliere.

20: a) Richtig ist, dass der Bürge nach § 768 Abs. 2 BGB eine Einrede nicht dadurch verliert, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet, und dass dies auch für die Einrede der Verjährung gilt, und zwar unabhängig davon, ob die Verjährung im Zeitpunkt des Verzichts bereits eingetreten war oder nicht (Senat , Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06, WM 2007, 2230, Tz. 18 m.w.N.).

21: b) Anders liegen die Dinge jedoch, soweit der Hauptschuldner mit dem Gläubiger ernsthaft über den Bestand der Hauptschuld verhandelt und hierdurch eine Hemmung der Verjährung gemäß § 203 Satz 1 BGB herbeiführt. Diese Hemmung wirkt auch gegenüber dem Bürgen, da dies vom Gesetzgeber erkennbar so gewollt und dem Verjährungsverzicht durch den Hauptschuldner nicht vergleichbar ist.

22: aa) Die Vorschrift des § 768 Abs. 2 BGB bezweckt den Schutz des Bürgen in Fällen, in denen der Hauptschuldner durch sein rechtsgeschäftliches Handeln ohne Mitwirkung des Bürgen eine neue Verjährungsfrist schafft oder die bestehende Verjährungsfrist verlängert (Senat, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06, WM 2007, 2230, Tz. 18; Grothe, WuB IV A § 202 BGB 1.08). Ein Verhandeln im Sinne von § 203 Satz 1 BGB erfüllt diesen Tatbestand nur scheinbar. Dabei handelt es sich - anders als beim Verzicht auf die Einrede der Verjährung - nicht um eine Verfügung des Hauptschuldners über die Einrede. Vielmehr tritt die Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen von Gesetzes wegen ein. Die den früheren Rechtsgedanken der § 639 Abs. 2, § 651g Abs. 2 Satz 3 und § 852 Abs. 2 BGB aF verallgemeinernde Regelung in § 203 BGB (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 203 Rn. 1) verfolgt den Zweck, Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Verhandlungen zwischen Gläubiger und Hauptschuldner sollen deshalb nicht unter den Druck einer ablaufenden Verjährungsfrist gestellt werden. Zugleich soll dem verhandlungsbereiten Hauptschuldner die Einrede der Verjährung vorbehalten bleiben, während der Gläubiger von der Verwirklichung anderer verjährungshemmender Tatbestände, insbesondere von der Einleitung gerichtlicher Verfahren, abgehalten werden soll (BT-Drucks 14/6040, S. 111; Staudinger/Peters, BGB (2004), § 203 Rn. 1). Dieses Ziel würde verfehlt, würde der Gläubiger durch die Anwendung von § 768 Abs. 2 BGB auch auf den Hemmungstatbestand des § 203 Satz 1 BGB gezwungen , die Verjährung gegenüber dem Hauptschuldner anderweitig zu hem- men, um eine spätere Berufung des Bürgen auf die Verjährung der Hauptforderung zu verhindern (Dingler, BauR 2008, 1379, 1381).

23: bb) In diesem Sinne hat der erkennende Senat bereits für das bis zum 31. Dezember 2000 geltende Verjährungsrecht ausgeführt, dass ein Bürge nur insoweit schutzwürdig ist, als er die Bürgschaft für eine bestimmte Forderung übernimmt und ein Interesse daran hat, dass sich seine Haftung nicht in einer Weise erweitert, mit der er nicht zu rechnen braucht. Ein Bürge muss sich jedoch , wenn er die Haftung für eine in kurzer Frist verjährende Forderung übernimmt , von vornherein darauf einrichten, dass die Forderung nur dann bereits innerhalb dieses Zeitraums gegenüber dem Hauptschuldner geltend gemacht werden muss, wenn keine Hemmungs-, oder Unterbrechungstatbestände vorliegen (vgl. Senat, BGHZ 153, 337, 342). Anders als ein Einredeverzicht des Hauptschuldners bedroht dessen Verhandeln mit dem Gläubiger den Bürgen nicht mit einem vollständigen Einredeverlust. Es führt lediglich dazu, dass der Bürge die Einrede der Verjährung der Hauptschuld erst später geltend machen kann, und ist daher - anders als das Berufungsgericht meint - für den Bürgen weit weniger nachteilig.

24: cc) Zudem sind Verhandlungen zwischen Hauptschuldner und Gläubiger - anders als ein Verzicht des Hauptschuldners auf die Verjährungseinrede - für den Bürgen nicht per se nachteilig. Sie können zu einer erheblichen Reduzierung der Hauptschuld führen, die im Falle seiner späteren Inanspruchnahme auch dem Bürgen zugute kommt. Zu seinem Nachteil geführte Scheinverhandlungen muss er sich nicht entgegenhalten lassen.

III.

25: Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere ist die Verjährung der Hauptforderung unter Berücksichtigung der Hemmung durch die Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin nicht mit Ablauf des 31. Januar 2007 eingetreten.

26: Die von der Klägerin erhobene Bürgschaftsklage hat zwar im Zeitpunkt ihrer Erhebung am 10. November 2005 die Verjährung der Hauptforderung nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen können, da seinerzeit noch die Erhebung einer die Verjährung der Hauptforderung hemmenden Klage gegen die erst später untergegangene Hauptschuldnerin möglich war (vgl. oben unter II. 3. a). Sie hat aber eine Hemmung der Verjährung der Hauptforderung im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB bewirkt, als die Hauptschuldnerin am 13. April 2006 im Handelsregister gelöscht worden ist, da von diesem Zeitpunkt an eine die Verjährung der Hauptforderung hemmende Klage gegen die Hauptschuldnerin nicht mehr möglich war. Dazu bedurfte es nicht der Erhebung einer neuen Bürgschaftsklage. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass andernfalls ein Gläubiger bei Löschung der Hauptschuldnerin im Handelsregister eine bereits erhobene Bürgschaftsklage zurücknehmen müsste, um sie - nunmehr verjährungshemmend - sogleich erneut zu erheben. Abgesehen davon, dass er dazu gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nach durchgeführter mündlicher Verhandlung im Bürgschaftsprozess auf die Einwilligung des Bürgen angewiesen wäre, der daran kein Interesse haben kann, würde eine solche Verfahrensweise auch unnötige Kosten verursachen und im Hinblick auf den Schutzzweck von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB reine Förmelei sein. Voraussetzung dafür, dass eine bereits erhobene Bürgschaftsklage die Verjährung der Hauptforderung im Zeitpunkt des späteren Untergangs des Hauptschuldners hemmt, ist allerdings, dass der Prozess gegen den Bürgen bis zu diesem Zeitpunkt durch die Vornahme der zur Förderung des Verfahrens notwendigen Handlungen betrieben worden, also nicht ohne triftigen Grund zum Stillstand gekommen ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 204 Rn. 47; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 204 Rn. 54 f.). Geschieht dies nicht und gerät der Bürgschaftsprozess dadurch in Stillstand, führt dies zum Ende der Hemmung der Verjährung der Hauptschuld gemäß § 204 Abs. 2 BGB. Dies ist hier indessen nicht der Fall.

IV.

27: Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und die Sache folglich zur Endentschei- dung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das landgerichtliche Urteil zurückweisen.

Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.05.2007 - 29 O 20243/05 -
OLG München, Entscheidung vom 20.12.2007 - 19 U 3675/07 -

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die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,

13.

die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und

14.

die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 768 Einreden des Bürgen

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

13.

14.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 768 Einreden des Bürgen

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 765 Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschaft

(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.

(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 320 Berichtigung des Tatbestandes

(2) Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. Die Berichtigung des Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird.

(3) Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 551 Revisionsbegründung

(1) Der Revisionskläger muss die Revision begründen.

(2) Die Revisionsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Revisionsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Revisionsgericht einzureichen. Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 544 Absatz 8 Satz 3 bleibt unberührt. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt; kann dem Revisionskläger innerhalb dieser Frist Einsicht in die Prozessakten nicht für einen angemessenen Zeitraum gewährt werden, kann der Vorsitzende auf Antrag die Frist um bis zu zwei Monate nach Übersendung der Prozessakten verlängern.

(3) Die Revisionsbegründung muss enthalten:

1.

die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge);

2.

die Angabe der Revisionsgründe, und zwar:

a): die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b): soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Ist die Revision auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen worden, kann zur Begründung der Revision auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden.

(4) § 549 Abs. 2 und § 550 Abs. 2 sind auf die Revisionsbegründung entsprechend anzuwenden.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2007 - II ZR 334/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 334/04 Verkündet am:

8. Januar 2007

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 314, 320, 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 559 n.F.

a) Das "aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen" (§ 559 Abs. 1

ZPO n.F.) erbringt nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen

in der Berufungsinstanz. Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll

, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden.

b) Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen "tatbestandlichen"

Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden

Schriftsätze geht der "Tatbestand" vor.

c) Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil

kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO, nicht jedoch mit einer

Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO n.F. oder einer entsprechenden

Gegenrüge des Revisionsbeklagten behoben werden.

BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - OLG München

LG München I

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 8. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und

Caliebe

für Recht erkannt:

Das Versäumnisurteil vom 12. Juni 2006 wird aufrechterhalten. Die Klägerin trägt die weiteren Kosten des Revisionsverfahrens. Die durch die Nebenintervention verursachten weiteren Kosten werden der Streithelferin der Klägerin auferlegt. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin verlangt aus einem mit der Beklagten zu 1 am 17. März 2000 geschlossenen Unternehmenskaufvertrag über den Erwerb sämtlicher von der Beklagten zu 1 gehaltenen Geschäftsanteile an der P. GmbH B. (im Folgenden: P. ) Schadensersatz von den Beklagten als Gesamtschuldnern, weil die Beklagte zu 1 entgegen der in dem Vertrag erteilten Zusicherung - für deren Erfüllung die Beklagte zu 2 zusätzlich die Garantie übernommen habe - die Stammeinlage von 950.000,00 DM aus einer Kapitalerhöhung bei der P. nicht wirksam geleistet habe.

2: Die P. gewährte auf der Grundlage einer Abrede vom 10. Januar 1995 der Beklagten zu 1, ihrer damaligen Alleingesellschafterin, am 24. Februar 1995 ein - bis 30. September 1995 rückzahlbares - verzinsliches Darlehen von 1 Mio. DM; bereits am 1. März 1995 überwies diese 950.000,00 DM an die P. unter Angabe des Verwendungszwecks "Kapitalerhöhung" zurück. Am 13. März 1995 beschloss die Gesellschafterversammlung der P. , das Stammkapital von 50.000,00 DM auf 1 Mio. DM zu erhöhen, wobei die - sofort bar zu leistende - neue Stammeinlage von 950.000,00 DM wiederum von der Beklagten zu 1 übernommen wurde. Die von der Beklagten zu 1 zuvor eingezahlten 950.000,00 DM wurden sodann bei der P. als Erhöhung der Stammeinlage verbucht. Nach den aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Feststellungen - die denjenigen im Landgerichtsurteil entsprechen - zahlte die Beklagte zudem an die P. bis zum 17. März 2000 einen Betrag in Höhe der als Darlehen empfangenen Valuta von 1 Mio. DM in nicht näher bekannten Raten - am 13. Januar 1997 betrug die noch offene Restforderung 496.230,00 DM - vollständig zurück. Durch den notariellen Unternehmenskaufvertrag vom 17. März 2000 veräußerte die Beklagte zu 1 an die Klägerin sämtliche von ihr an der P. gehaltenen Geschäftsanteile zu einem Kaufpreis von 1,00 DM. In dem Vertrag sicherte die Beklagte zu 1 u.a. die vollständige Einzahlung des Stammkapitals zu und verpflichtete sich zum Schadensersatz für den Fall der Unrichtigkeit der gegebenen Zusicherungen; zusätzlich übernahm die Beklagte zu 2 die Garantie für die Erfüllung aller sich aus dem Vertrag ergebenden Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1.

3: Am 18. Oktober 2002 wurde auf Antrag der P. das vorläufige Insolvenzverfahren über deren Vermögen eröffnet. Nachdem der vorläufige Insolvenzverwalter am 28. Oktober 2002 die Klägerin zur Zahlung der - nach seiner Ansicht von der Beklagten zu 1 seinerzeit nicht wirksam erbrachten - Stammeinlage von 950.000,00 DM aufgefordert hatte, zahlte die Klägerin unter dem 16. Dezember 2002 den geforderten Betrag an die P. ; diese hatte bereits vorher den Antrag auf Insolvenzeröffnung zurückgenommen, woraufhin das Amtsgericht D. die Aufhebung der vorläufigen Insolvenzverwaltung angeordnet hatte.

4: Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Leistung von Schadensersatz in Höhe der verlangten 485.727,28 € (= 950.000,00 DM) verurteilt, im Übrigen jedoch wegen eines weitergehenden Leistungs- und Feststellungsbegehrens die Klage - rechtskräftig - abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen haben sich die Beklagten mit der - vom Senat zugelassenen - Revision gewandt, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt haben.

5: In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. Juni 2006 war die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Durch Versäumnisurteil vom selben Tag (II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633) hat der Senat unter Aufhebung des Berufungsurteils und unter Änderung des Landgerichtsurteils die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

6: Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Klägerin rechtzeitig Einspruch eingelegt, durch den sie mit einer verfahrensrechtlichen Gegenrüge die von dem Senat bei seiner die Klage abweisenden Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu der bis zum 17. März 2000 durch die Beklagte zu 1 bewirkten vollständigen "Rückzahlung des Darlehens" im Umfang von 1 Mio. DM angreift.

Entscheidungsgründe:

7: Das auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82) beruhende Versäumnisurteil des Senats vom 12. Juni 2006 ist gemäß §§ 555, 343 ZPO aufgrund der neuen Verhandlung aufrechtzuerhalten, weil die von der Klägerin mit dem Ein- spruch erhobene verfahrensrechtliche Gegenrüge gegen die Richtigkeit der diesem Versäumnisurteil über die endgültige Abweisung der Klage zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils (vgl. § 559 Abs. 1 und 2 ZPO) zur "vollständigen Rückzahlung des Darlehens" erfolglos bleibt.

8: I. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Einspruch nicht gegen die - ihr günstige - Annahme des Senats, dass die Beklagte zu 1 die von ihr anlässlich der Kapitalerhöhung vom 13. März 1995 übernommene Einlageverbindlichkeit in Höhe von 950.000,00 DM nicht durch die ursprüngliche (Vor-)Einzahlung vom 1. März 1995 erfüllt hat, weil hierin eine sog. verdeckte Finanzierung aus Gesellschaftsmitteln in Form des "Her- und Hinzahlens" lag, bei dem unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung der Inferent nichts geleistet und die Gesellschaft nichts erhalten hat und bei dem die in diesem Zusammenhang für die "Herzahlung" getroffene "Darlehensabrede" als Teil des Umgehungsgeschäfts unwirksam ist (vgl. Versäumnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 11, 12).

9: Die Klägerin beanstandet vielmehr allein, dass der Senat die offen gebliebene Einlageschuld der Beklagten zu 1 in Höhe von 950.000,00 DM aufgrund der vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten vollständigen, jedenfalls vor Abschluss des notariellen Unternehmenskaufvertrages vom 17. März 2000 bewirkten "Rückzahlung des Darlehens" in entsprechender Höhe als erfüllt angesehen hat. Zwar habe das Berufungsgericht - ebenso wie schon zuvor das Landgericht - festgestellt, dass die Beklagte zu 1 an die P. "das Darlehen von 1 Mio. DM in nicht näher bekannten Raten vollständig zurückgezahlt" habe; jedoch entspreche dies nicht dem - von den Beklagten zugestandenen - Vortrag der Klägerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 3. September 2003, dass das Darlehen in Höhe von ca. 750.000,00 DM mit Forderungen der Beklagten zu 1 gegen die P. aus einem Ergebnisabführungsvertrag "über zwei Jahre hinweg" nach und nach verrechnet worden sei. Eine solche Ver- rechnung habe wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 5 GmbHG keine Erfüllungswirkung gehabt.

10: II. Die verfahrensrechtliche Gegenrüge (§ 286 ZPO) geht fehl.

11: Bei der von der Klägerin als unrichtig beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts über die "vollständige Rückzahlung des Darlehens" durch die Beklagte zu 1 "in nicht näher bekannten Raten" vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 17. März 2000 handelt es sich um aus dem Berufungsurteil ersichtliches (unstreitiges) Parteivorbringen i.S. des § 559 Abs. 1 ZPO, das als tatbestandliche Darstellung im Rahmen der Urteilsgründe an die Stelle des früheren förmlichen Tatbestandes des Berufungsurteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. getreten ist (vgl. nur MünchKommZPO(AB)/Wenzel 2. Aufl. § 559 Rdn. 2). Dieses "aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen" - zu dem auch der in Bezug genommene Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gehört - erbringt nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz (vgl. Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 559 Rdn. 15 m.w.Nachw.). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden (BGHZ 140, 335, 339). Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen "tatbestandlichen" Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze geht der "Tatbestand" vor. Eine etwaige Unrichtigkeit derartiger tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM 2000, 2070, 2072; BGH, Beschl. v. 26. März 1997 - IV ZR 275/96, NJW 1997, 1933; BGH, Urt. v. 3. März 1995 - V ZR 266/93, ZIP 1995, 961; BGH, Urt. v. 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93, NJW 1994, 517, 519 - jew. zu der inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 561 ZPO a.F.). Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO oder - wie hier - eine entspre- chende verfahrensrechtliche Gegenrüge des Revisionsbeklagten, die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug genommenes schriftsätzliches Vorbringen gestützt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. auch Musielak/Ball aaO § 559 Rdn. 16; MünchKommZPO(AB)/ Wenzel aaO § 559 Rdn. 4 und § 551 Rdn. 23).

12: Da es im vorliegenden Fall hinsichtlich der tatbestandlichen Darstellung der unstreitigen vollständigen Rückzahlung des "Darlehens von 1 Mio. DM" durch die Beklagte zu 1 an die P. an einer Urteilsberichtigung nach § 320 ZPO fehlt, sind diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts für das weitere Verfahren bindend, §§ 314, 559 ZPO; der Senat hatte sie daher seiner Beurteilung im Rahmen der von ihm getroffenen abschließenden Revisionsentscheidung "in der Sache selbst" (§ 563 Abs. 3 ZPO) zugrunde zu legen.

13: Darauf, dass selbst unter Zugrundelegung des von der Klägerin als übergangen gerügten Vorbringens die dann seitens der Gesellschaft im Einvernehmen mit der Beklagten zu 1 als Inferentin durchgeführte Verrechnung des bestehen gebliebenen Bareinlageanspruchs mit "Neuforderungen" aus dem Ergebnisabführungsvertrag in Höhe von ca. 750.000,00 DM gemäß der insoweit einschlägigen Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. BGHZ 153, 107, 112; BGHZ 152, 37, 43 m.w.Nachw.) zulässig gewesen wäre, weil - mangels gegenteiligen Sachvortrags - diese fällig , liquide und vollwertig waren und eine solche spätere Verrechnung nicht bereits im Zeitpunkt der Begründung der ursprünglichen Einlageschuld abgesprochen war, kommt es danach nicht mehr an.

14: Damit hat es auch aufgrund der neuen mündlichen Verhandlung nach dem Einspruch bei der sachlich-rechtlichen Feststellung des Senats in dem Versäumnisurteil vom 12. Juni 2006 zu verbleiben, dass die Beklagte zu 1 durch die vom Berufungsgericht bindend festgestellte "Rückzahlung" von 1 Mio. DM bis zum 17. März 2000 auf die vermeintliche, wegen Verstoßes gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht wirksam begründete ("Darlehens" -)Schuld die offene Einlageverbindlichkeit erfüllt hat (vgl. dazu im Einzelnen : Versäumnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 13). Danach steht der Klägerin gegen die Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen angeblicher Verletzung der unternehmensvertraglichen Zusicherung über die vollständige Erbringung der Stammeinlagen bei der P. nicht zu.

Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.10.2003 - 16 HKO 9067/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.04.2004 - 7 U 5482/03 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 559 Beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

13.

14.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2004 - VI ZR 429/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR 429/02 Verkündet am:

17. Februar 2004

Böhringer-Mangold,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 852 Abs. 2 a.F.

Die Hemmung der Verjährung wegen schwebender Verhandlungen zwischen den

Parteien wird durch die Erklärung, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt auf die Erhebung

der Einrede der Verjährung zu verzichten, grundsätzlich nicht berührt.

BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - VI ZR 429/02 - OLG Frankfurt/Main

LG Marburg

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Februar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter

Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. September 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt weiteren Schadensersatz nach einem Verkehrsunfall im April 1995, bei dem die Beklagte die zunächst angemeldeten Ansprüche durch Zahlung vom 2. Mai 1996 in vollem Umfang reguliert hatte.
1997 traten beim Kläger Folgebeschwerden auf. Im September 1998 wurde er auf einen anderen Arbeitsplatz umgesetzt, was mit Gehaltseinbußen
verbunden war. Er wandte sich deshalb im Februar 1999 an die Beklagte; mit Schreiben vom 2. März 1999 verzichtete diese auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember 2000. Im Juni 2000 gab die Beklagte ein chirurgisches Gutachten in Auftrag, das am 26. Oktober 2000 vorgelegt wurde. Sie übersandte das Gutachten am 7. Dezember 2000 dem Rechtsanwalt des Klägers, der mit ihrer Sachbearbeiterin einige Telefongespräche über die Ansprüche führte. Mit Schreiben vom 8. Februar 2001 bekräftigte die Beklagte ihren Standpunkt, daß aufgrund des Gutachtens vom 26. Oktober 2000 von einer unfallbedingten Umsetzung des Klägers nicht ausgegangen werden könne. Nach einem weiteren Telefonat erklärte sie mit Schreiben vom 21. Februar 2001 den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum Ende des Jahres 2001 "soweit diese bislang nicht eingetreten ist". Mit Schreiben vom 19. März 2001 übersandte der Kläger ihr eine ärztliche Bescheinigung und erinnerte mit Schreiben vom 4. und 8. Mai 2001 an die Bearbeitung. Die Beklagte berief sich mit Schreiben vom 14. Mai 2001 erneut auf das Gutachten vom 26. Oktober 2000, stellte jedoch dem Kläger anheim, ihr weitere Unterlagen zu übersenden. Am 9.Juli 2001 hat der Kläger die vorliegende Klage eingereicht, die der Beklagten am 16. Juli 2001 zugestellt worden ist. Das Landgericht hat die Klage auf die Einrede der Verjährung abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind mögliche weitere Schadensersatzansprüche verjährt. Die eingetretenen Folgeschäden seien voraussehbare Folgen der vom Kläger erlittenen Verletzungen. Die mit Kenntnis vom Schaden und der Person des Schädigers anlaufende Verjährungsfrist umfasse deshalb auch die Schadensersatzansprüche wegen dieser Beschwerden. Die ursprüngliche Hemmung der Verjährung nach § 3 Nr. 3 Satz 2 PflVG habe mit dem Regulierungsschreiben der Beklagten vom 2. Mai 1996 geendet. Gleichzeitig habe die Zahlung am 2. Mai 1996 die Verjährung gemäß § 208 BGB a. F. unterbrochen und eine neue dreijährige Verjährungsfrist in Lauf gesetzt. Diese am 3. Mai 1996 neu angelaufene Verjährungsfrist sei bis zur Vollendung der Verjährung am 2. Mai 1999 nicht erneut gehemmt worden, auch wenn vor diesem Zeitpunkt Verhandlungen zwischen den Parteien geführt worden sein sollten. Denn aufgrund der Erklärung der Beklagten vom 2. März 1999, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, habe bis zum 31. Dezember 2000 der Einrede der Verjährung der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegengestanden. In diesem Fall trete eine Hemmung durch wieder aufgenommene Verhandlungen nicht ein (Erman-Hefermehl, BGB, 9. Aufl., § 205 Rdn. 3). Die Erklärung habe keinen Einfluß auf den Lauf der Verjährungsfrist gehabt (§ 225 BGB a. F.). Die Berufung auf die Verjährung stehe auch nicht im Hinblick darauf, daß die Beklagte mit jenem Schreiben und dem vom 21. Februar 2001 den Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt habe, in
Widerspruch zu Treu und Glauben. Der auf einem Einredeverzicht beruhende Vertrauensschutz des Gläubigers sei nur solange gerechtfertigt, wie die den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründenden Umstände andauerten. Wenn der Verzicht - wie hier bis zum 31. Dezember 2000 - von vornherein befristet sei, könne der Gläubiger nach Ablauf der Befristung nicht mehr darauf vertrauen, daß der Schuldner die Einrede der Verjährung nicht erheben werde. Aus der Erklärung vom 21. Februar 2001 ergebe sich nichts anderes, da diese den Verzicht auf die Einrede der Verjährung für bereits verjährte Ansprüche ausgeschlossen habe. Da die Verjährung bereits am 3. Mai 1999 eingetreten sei, hätten auch die Verhandlungen im Dezember 2000 eine Hemmung der Verjährung nicht mehr bewirken können.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Da das Berufungsgericht offenläßt, ob vor der von ihm angenommenen Vollendung der Verjährung am 2. Mai 1999 Verhandlungen zwischen den Parteien geführt worden sind, ist für die revisionsrechtliche Beurteilung davon auszugehen, daß solche Verhandlungen geführt wurden. Bereits im Hinblick darauf rechtfertigen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht die rechtliche Beurteilung, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche seien verjährt. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , wegen des am 2. März 1999 erklärten Verzichts auf Erhebung
der Einrede der Verjährung habe eine Hemmung durch wiederaufgenommene Verhandlungen nicht eintreten können. Wie die Revision geltend macht, ergibt sich bereits aus einer früheren Entscheidung des erkennenden Senats, daß eine Hemmung der Verjährung wegen schwebender Verhandlungen zwischen den Parteien ungeachtet der Erklärung, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt auf die Erhebung der Einrede der Verjährung zu verzichten, möglich ist (vgl. § 852 Abs. 2 BGB a.F.). Der Senat hat nämlich ausgeführt, es spreche alles dafür, daß wegen schwebender Verhandlungen zwischen den Parteien die Verjährungsfrist gehemmt gewesen sei (§ 852 Abs. 2 BGB), so daß auch ungeachtet des "Verjährungsverzichtes" im Zeitpunkt der Klageerhebung noch keine Verjährung eingetreten sein konnte (vgl. Senatsurteil vom 10. März 1987 - VI ZR 88/86 - VersR 1987, 770, 771). Hiernach kommt eine Hemmung der Verjährung nach § 852 Abs. 2 BGB a.F. trotz eines "Verjährungsverzichts" in Betracht. Der vorliegende Fall gibt zu keiner anderen Beurteilung Anlaß. Nur sie wird dem Sinn und Zweck eines vom Haftpflichtversicherer erklärten Verzichts auf Erhebung der Einrede der Verjährung gerecht. Ein solcher Einredeverzicht, wie er im Verlauf von Verhandlungen zwischen Haftpflichtversicherern und den Geschädigten häufig erklärt wird, verhindert nämlich nur, daß sich der Versicherer nach einem Scheitern von Verhandlungen, die über das Ende der Verjährungsfrist hinaus angedauert haben, mit Erfolg auf den Eintritt der Verjährung berufen kann. Er soll die Möglichkeit einer gerichtlichen Auseinandersetzung offenhalten (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 1978 - VI ZR 116/76 - VersR 1978, 423). Durch ihn wird jedoch eine sich aus den gesetzlichen Vorschriften ergebende Hemmung der Verjährungsfrist nicht berührt. Insofern hat das Berufungsgericht möglicherweise eine Formulierung im Kommentar von Erman mißverstanden, wonach keine Hemmung eintrete, wenn der Einrede der Verjährung die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehe (vgl. Er-
man/Hefermehl, BGB, 10. Aufl., § 205 Rdn. 3). Zwar ist es richtig, daß eine nach Erklärung eines Verjährungsverzichts bestehende Einrede der unzulässigen Rechtsausübung für sich genommen nicht zu einer Hemmung der Verjährung führt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1990 - VII ZR 126/90 - NJW 1991, 974, 975). Das bedeutet lediglich, daß ein befristeter Verjährungsverzicht den Ablauf der Verjährung unberührt läßt, rechtfertigt aber nicht die Folgerung des Berufungsgerichts, dass ein solcher Verzicht den Eintritt eines gesetzlichen Hemmungstatbestandes durch Aufnahme von Verhandlungen ausschließe. 2. Ergänzend weist der Senat darauf hin, daß nach den im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen - auch ohne revisionsrechtliche Unterstellung - viel dafür spricht, eine Hemmung der Verjährung nach §§ 852 Abs. 2, 205 BGB a.F. anzunehmen. Das für den Beginn der Verjährungshemmung maßgebliche "Verhandeln" im Sinne des § 852 Abs. 2 BGB a.F. ist weit zu verstehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats genügt dafür jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Verhandlungen schweben daher schon dann, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein. Nicht erforderlich ist, daß dabei eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird (vgl. Senatsurteile vom 8. Mai 2001 - VI ZR 208/00 – VersR 2001, 1255, 1256; vom 20. Februar 2001 - VI ZR 179/00 - VersR 2001, 1167; vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - VersR 2001, 108, 110, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 145, 358).
Hier waren die Parteien schon vor der grundsätzlich im Mai 1999 ablaufenden Verjährungsfrist dadurch in Verhandlungen eingetreten, daß sich der Kläger im Februar 1999 an die Beklagte wandte und diese mit Schreiben vom 2. März 1999 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember 2000 verzichtete. Insoweit kommt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht darauf an, ob der Kläger bereits im Februar 1999 konkrete Ansprüche bei der Beklagten geltend machte oder diese im Schreiben vom 5. Februar 1999 zunächst lediglich darum bat, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Der Begriff der "Verhandlungen" ist nicht nur auf Vergleichsverhandlungen beschränkt, so daß der Kläger bzw. sein Bevollmächtigter unabhängig davon durch den mit Schreiben vom 2. März 1999 erklärten „Verjährungsverzicht“ zu der Annahme gelangen konnten, die Beklagte würde weitere Ansprüche prüfen und darüber verhandeln (vgl. dazu Senatsurteil vom 20. Juni 1969 - VI ZR 21/68 - VersR 1969, 857, 859). Dann wäre zu diesem Zeitpunkt eine Hemmung der Verjährung nach § 852 Abs. 2 BGB a.F. eingetreten , für deren Beendigung das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Nach der Aufnahme von Verhandlungen zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten ist die Verjährung gehemmt, bis eine Partei die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert (§ 852 Abs. 2 BGB a.F.). Ein solcher Abbruch von Verhandlungen muß wegen seiner Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche durch klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden (vgl. Senatsurteile vom 5. November 2002 - VI ZR 416/01 - VersR 2003, 99, 100; vom 30. Juni 1998 - VI ZR 260/97 - VersR 1998, 1295 und vom 19. Februar 1991 - VI ZR 165/90 - VersR 1991, 475). Für die Beendigung von Verhandlungen genügt daher nicht schon, daß der Ersatzpflichtige (derzeit) seine Einstandspflicht verneint, wenn er nicht zugleich klar und eindeutig den Abbruch der Verhandlungen zum Ausdruck bringt (Senatsurteil vom 30. Juni 1998 - VI ZR 260/97 - aaO).
Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich nicht, daß die Beklagte den Abbruch von Verhandlungen klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht hat. Vielmehr sprechen die tatsächlichen Feststellungen dafür, daß über den gesamten Zeitraum bis zur Klageerhebung die Berechtigung der Ansprüche inhaltlich geprüft und zwischen den Beteiligten verhandelt wurde.

III.

Nach alldem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann. Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 209 Wirkung der Hemmung

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 768 Einreden des Bürgen

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2007 - XI ZR 447/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 447/06 Verkündet am:

18. September 2007

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB § 202, § 768 Abs. 2

a) Ein ohne zeitliche Einschränkung ausgesprochener Verzicht auf die

Einrede der Verjährung ist regelmäßig dahin zu verstehen, dass er

auf die dreißigjährige Maximalfrist des § 202 Abs. 2 BGB begrenzt

ist, soweit sich aus der Auslegung der Erklärung nichts Abweichendes

ergibt.

b) Nach § 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner durch den Verzicht

auf die Einrede der Verjährung die Haftung des Bürgen nicht

erweitern. Dabei ist es unerheblich, ob im Zeitpunkt der Erklärung

des Verjährungsverzichts durch den Hauptschuldner die Hauptschuld

bereits verjährt war oder nicht.

BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - OLG Jena

LG Erfurt

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. September 2007 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden

und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt

und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 5. Dezember 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt das beklagte Land aus einer Bürgschaft in Anspruch.

2: Die Klägerin zählte neben einer örtlichen Volksbank zu den Hausbanken der B. -Gruppe, die im Gebiet des beklagten Landes unternehmerisch tätig war. Am 17. April 1997 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen des B. eröffnet und ein Gesamtvollstreckungsverwalter bestellt. Die Klägerin gewährte dem Gesamtvollstreckungsverwalter einen Massekredit in Höhe von drei Millionen DM, für den sich das beklagte Land durch Bürgschaftsvertrag vom 29. April/5. Mai 1997 in Höhe von 80% der Kreditsumme verbürgte. Nachdem der Gesamtvollstreckungsverwalter am 5. Januar 1999 mitgeteilt hatte, der Kredit könne wegen Masseunzulänglichkeit nicht zurückgezahlt werden, kündigte die Klägerin den Kredit am 27. Mai 1999 und stellte die damals bestehende Kreditforderung zur Zahlung fällig. Anschließend machte sie Ansprüche gegen das beklagte Land aus der Bürgschaft geltend, die das Land zurückwies. Der Gesamtvollstreckungsverwalter erklärte mit Schreiben vom 5. November 2004 gegenüber der Klägerin, er verzichte - wie mit ihr zuvor besprochen - auf die Einrede der Verjährung, sofern Verjährung noch nicht eingetreten sei, um ihre Auseinandersetzung mit dem beklagten Land nicht zu erschweren.

3: Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin das beklagte Land aus der Bürgschaft auf Zahlung von 1.227.100,50 € nebst Zinsen in Anspruch. Das beklagte Land hat u.a. die Einrede der Verjährung erhoben, weil die Hauptforderung am 31. Dezember 2004 verjährt sei.

4: Landgericht Das hat die Verjährungseinrede durchgreifen lassen und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision ist nicht begründet.

I.

6: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

7: Das beklagte Land könne sich gemäß § 768 Abs. 1 BGB auf die Verjährung der Hauptforderung, die am 31. Dezember 2004 eingetreten sei, berufen. Durch die Erhebung der Bürgschaftsklage sei die Verjährung der Hauptforderung nicht unterbrochen worden. Der vom Insolvenzverwalter über das Vermögen des Hauptschuldners vor Eintritt der Verjährung mit Schreiben vom 5. November 2004 erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung habe dem beklagten Land gegenüber gemäß § 768 Abs. 2 BGB keine Wirkung. Es gebe keinen überzeugenden Grund, den Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung aus dem Anwendungsbereich des § 768 Abs. 2 BGB herauszunehmen. Dem Gläubiger verblieben die in § 204 BGB genannten Maßnahmen zur Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung. Die Berufung auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben. Ein Verhalten des beklagten Landes, das dazu führen konnte, dass die Erhebung der Einrede sich als unzulässige Rechtsausübung darstelle, sei nicht erkennbar.

II.

8: Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. http://www.juris.de/jportal/portal/t/gt8/page/bsiprod.psml;jsessionid=14EAEC80FB8A3F016E9294A79F29973B.jpb5?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE079602377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 -

9: 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin gegen das beklagte Land keinen durchsetzbaren Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB hat, weil die Hauptforderung mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt ist (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 195 BGB n.F.) und das Land gemäß § 768 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung wirksam erhoben hat. Gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Bürge berechtigt, die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend zu machen. Daher kann er der Inanspruchnahme entgegenhalten , dass die Hauptschuld verjährt ist (Senat BGHZ 153, 337, 339; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - IX ZR 147/04, WM 2007, 27, 28, Tz. 10), auch wenn die Verjährung - wie hier - erst nach Erhebung der Bürgschaftsklage eingetreten ist (BGHZ 76, 222, 225; 139, 214, 216).

10: 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist durch die vertraglich geregelten Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme aus der Ausfallbürgschaft das Erfordernis einer die Verjährung hemmenden Klage gegen den Hauptschuldner nicht konkludent abbedungen worden.

11: a) Weder der Vertragsurkunde noch den Bürgschaftsbedingungen lässt sich ein solcher Verzicht entnehmen. Er ergibt sich auch nicht aus einer beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 398/00, WM 2002, 1645, 1646 m.w.Nachw.) der Ausfallbürgschaft. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 222, 226) ist bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, bei der die Einrede der Vorausklage gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB zugunsten des Gläubigers gänzlich ausgeschlossen ist, das Erfordernis einer die Verjährung hemmenden Hauptschuldnerklage nicht abbedungen. Nichts anderes gilt für die vorliegende Ausfallbürgschaft, die lediglich den Wegfall der Einrede der Vorausklage nach § 773 Abs. 1 Nr. 4 BGB vertraglich konkretisiert.

12: b) Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich dem Bürgschaftsvertrag auch nicht entnehmen, dass der Eintritt der Masseunzulänglichkeit dem Wegfall der Hauptforderung wegen Untergangs des Hauptschuldners mit der Folge gleichgestellt werden sollte, dass Unterbrechungs - bzw. Hemmungsmaßnahmen gegenüber dem Bürgen genügen (Senat BGHZ 153, 337, 342 f.). Im Gegenteil enthalten Nr. 9.2 und 10.2 der Allgemeinen Bestimmungen für Kreditinstitute, die Bestandteil der Bürgschaftserklärung sind, konkrete Regelungen, nach denen trotz Fälligkeit der Bürgschaft - also insbesondere bei Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz des Hauptschuldners - seitens der Klägerin weiter Maßnahmen zur Befriedigung der Hauptschuld zu ergreifen waren. Bei Masseunzulänglichkeit sollte daher der Hauptschuldner gerade nicht als untergegangen angesehen werden.

13: 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das beklagte Land die Einrede der Verjährung nicht durch die Verzichtserklärung des Gesamtvollstreckungsverwalters vom 5. November 2004 verloren hat. Dabei kann dahinstehen, ob der Gesamtvollstreckungsverwalter und die Klägerin bei Abgabe der Verzichtserklärung von dem ab 1. Januar 2002 geltenden Recht (unten a) oder - wie die Revision geltend macht - von dem bis zum 31. Januar 2001 geltenden Recht (unten b) ausgegangen sind. In beiden Fällen durfte sich das beklagte Land gegenüber der Klägerin auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld berufen.

14: a) Nach dem ab 1. Januar 2002 geltenden § 202 BGB n.F. ist der Einredeverzicht des Gesamtvollstreckungsverwalters zwar im Hauptschuldverhältnis zur Klägerin wirksam, nicht aber im Bürgschaftsverhältnis zum beklagten Land (§ 768 Abs. 2 BGB).

15: aa) Nach zutreffender und von der Revision nicht angefochtener Erkenntnis des Berufungsgerichts kann nach neuem Recht ein Hauptschuldner auf die Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1973 - IV ZR 185/72, NJW 1973, 1690 f.) und schon vor deren Eintritt verzichten (OLG Brandenburg NJW-RR 2005, 871; MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. § 202 Rdn. 13; Staudinger /Peters, BGB Bearb. 2004 § 202 Rdn. 5; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 202 Rdn. 7; AnwK/Mansel/Stürner, BGB § 202 Rdn. 45; jurisPK-BGB/Lakkis, 3. Aufl. Rdn. 19; Jauernig/Jauernig, BGB 12. Aufl. § 202 Rdn. 3; a.A. Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7).

16: bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass der Verzicht nicht wegen Verstoßes gegen § 202 Abs. 2 BGB n.F. unwirksam ist. Nach § 202 Abs. 2 BGB n.F. kann die Verjährung durch Rechtsgeschäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden. Enthält der Verzicht auf die Verjährung keine zeitliche Einschränkung, so führt das aber nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit des Verzichts, sondern es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Forderung durch den Verzicht nicht unverjährbar sein soll (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 202 Rdn. 7 a.E.; Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7; a.A. LG Stendal FamRZ 2007, 585, 586, Tz. 36). Der ohne Bestimmung eines Endzeitpunktes erklärte Verzicht ist regelmäßig dahin zu verste- hen, dass er die Grenzen des § 202 Abs. 2 BGB einhält, soweit sich aus der Auslegung der Erklärung nichts Abweichendes ergibt (siehe auch jurisPK-BGB/Lakkis, 3. Aufl. § 202 Rdn. 22; im Ergebnis auch Staudinger /Peters, BGB Bearb. 2004 § 202 Rdn. 19). Für die Annahme, es beginne wie beim Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) eine neue Verjährungsfrist zu laufen, besteht mangels Regelungslücke kein Anlass (vgl. LG Stendal FamRZ 2007, 585, 586, Tz. 36; MünchKommBGB/ Grothe 5. Aufl. § 202 Rdn. 13; Lakkis ZGS 2003, 423, 426; a.A. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 202 Rdn. 7 a.E; sowie für den Fall bereits eingetretener Verjährung bei Abgabe der Verzichtserklärung OLG Karlsruhe, NJW 1964, 1135, 1136; OLG Brandenburg NJW-RR 2005, 871, 872; auch Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7).

17: cc) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede nach § 768 Abs. 2 BGB gegenüber dem beklagten Land keine Wirkungen hat, auch wenn der Verzicht vor Verjährungseintritt erklärt worden ist.

18: Entgegen der Ansicht der Revision fällt auch der Verzicht des Hauptschuldners auf künftige Einreden unter § 768 Abs. 2 BGB. Nichts spricht dafür, den Verzicht auf künftige Einreden aus dem Anwendungsbereich des § 768 Abs. 2 BGB herauszunehmen. Ob im Zeitpunkt eines rechtsgeschäftlichen Verjährungsverzichts des Hauptschuldners die Hauptschuld bereits verjährt ist oder nicht, ist nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung unerheblich. Nach § 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner die Haftung des Bürgen nicht durch den Verzicht auf Einreden verschärfen. Die Vorschrift ist Ausdruck des Verbots der Fremddisposition, das für den Bürgschaftsvertrag vertragswesentlich ist. Die Haftung des Bürgen darf nach diesem Grundsatz nicht über den bei Bürgschaftsübernahme überschaubaren Umfang hinaus zu seinen Lasten erweitert werden (vgl. dazu BGHZ 130, 19, 32 f.; 137, 153, 158; 153, 293, 297). Dazu gehört, dass der Bürge entsprechend der akzessorischen Natur der Bürgschaft alle dem Hauptschuldner nach dem ursprünglich verbürgten Hauptschuldvertrag gebührenden Einreden geltend machen kann, ohne dass ihm ein vom Hauptschuldner nach der Bürgschaftsübernahme erklärter Einredeverzicht zum Nachteil gereichen kann (Staudinger/Horn, BGB Bearb. 1997 § 768 Rdn. 1, 3). Nach Sinn und Zweck dieser Regelung ist es dem Bürgen gegenüber deshalb auch unwirksam, wenn der Hauptschuldner durch sein Handeln eine neue oder längere Verjährungsfrist eröffnet, indem er etwa im Prozess mit dem Gläubiger die Verjährungseinrede nicht erhebt und deshalb rechtskräftig verurteilt wird (vgl. BGHZ 76, 222, 229 f.; Staudinger/Horn BGB Bearb. 1997 § 768 Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 768 Rdn. 11) oder die Hauptschuld anerkennt (OLG Düsseldorf MDR 1975, 1019; MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 767 Rdn. 12, § 768 Rdn. 8; Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 91 Rdn. 65; a.A. OLG München WM 2006, 684, 687). Dabei ist es unerheblich , ob diese den Bürgen benachteiligenden Handlungen vor oder nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden. Gleiches gilt für einen ausdrücklich erklärten Verjährungsverzicht, der unter Geltung des § 202 BGB n.F. - wie ausgeführt - auch schon vor Eintritt der Verjährung wirksam erklärt werden kann.

19: b) Die Klägerin kann gegenüber dem beklagten Land auch dann nicht erfolgreich einen Arglisteinwand gegen die Einrede der Verjährung erheben, wenn man ihren, von der Revision geltend gemachten Vortrag zugrunde legt, der Gesamtvollstreckungsverwalter habe der Klägerin mit deren Wissen und Billigung mit seiner Verzichtserklärung vom 5. November 2004 lediglich eine Arglisteinrede nach § 242 BGB verschaffen wollen, weil beide von der Rechtslage unter Geltung des seit 31. Dezember 2001 außer Kraft getretenen § 225 Satz 1 BGB a.F. ausgegangen seien.

20: Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht der Revision , dass ein nach § 225 Satz 1 BGB a.F. unwirksamer Verzicht des Schuldners auf die Erhebung der Verjährungseinrede einen Arglisteinwand des Gläubigers begründen konnte, wenn der Schuldner entgegen dem erklärten Verzicht gleichwohl die Verjährungseinrede erhob, obwohl er beim Gläubiger das berechtigte Vertrauen erweckt hatte, sich nicht auf die Einrede der Verjährung zu berufen (vgl. MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. § 202 Rdn. 13 m.w.Nachw.). Dieser Arglisteinwand konnte unter Umständen auch dem Bürgen entgegen gehalten werden, der die Einrede der Verjährung der Hauptforderung erhob (BGHZ 76, 222, 231). Aber auch nach diesen Grundsätzen ist der Arglisteinwand der Klägerin hier bereits deswegen ausgeschlossen, weil zu ihren Gunsten kein Vertrauenstatbestand eingreift. Die Verzichtserklärung des Gesamtvollstreckungsverwalters ist nach ihrem eigenen Vortrag in kollusivem Zusammenwirken mit ihr zustande gekommen, einzig und allein mit dem Ziel, einvernehmlich zu Lasten des beklagten Landes einen diesem gegenüber wirksamen Arglisteinwand zu schaffen, um dem Land die Verjährungseinrede unter Umgehung des § 768 Abs. 2 BGB abzuschneiden. Bei dieser Sachlage kann die Klägerin nicht unter Berufung auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen die Erhebung der Verjährungseinrede durch das beklagte Land den Arglisteinwand erheben. Weder handelt das beklagte Land arglistig noch muss es sich das allein zu ihrem Nachteil von der Klägerin veranlasste Verhalten des Gesamtvollstreckungsverwalters zurechnen lassen.

III.

21: Die Revision war nach alledem zurückzuweisen.

Joeres Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 04.10.2005 - 9 O 2346/04 -
OLG Jena, Entscheidung vom 05.12.2006 - 5 U 1011/05 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 768 Einreden des Bürgen

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2007 - XI ZR 447/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 447/06 Verkündet am:

18. September 2007

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB § 202, § 768 Abs. 2

a) Ein ohne zeitliche Einschränkung ausgesprochener Verzicht auf die

Einrede der Verjährung ist regelmäßig dahin zu verstehen, dass er

auf die dreißigjährige Maximalfrist des § 202 Abs. 2 BGB begrenzt

ist, soweit sich aus der Auslegung der Erklärung nichts Abweichendes

ergibt.

b) Nach § 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner durch den Verzicht

auf die Einrede der Verjährung die Haftung des Bürgen nicht

erweitern. Dabei ist es unerheblich, ob im Zeitpunkt der Erklärung

des Verjährungsverzichts durch den Hauptschuldner die Hauptschuld

bereits verjährt war oder nicht.

BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - OLG Jena

LG Erfurt

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. September 2007 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden

und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt

und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 5. Dezember 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt das beklagte Land aus einer Bürgschaft in Anspruch.

2: Die Klägerin zählte neben einer örtlichen Volksbank zu den Hausbanken der B. -Gruppe, die im Gebiet des beklagten Landes unternehmerisch tätig war. Am 17. April 1997 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen des B. eröffnet und ein Gesamtvollstreckungsverwalter bestellt. Die Klägerin gewährte dem Gesamtvollstreckungsverwalter einen Massekredit in Höhe von drei Millionen DM, für den sich das beklagte Land durch Bürgschaftsvertrag vom 29. April/5. Mai 1997 in Höhe von 80% der Kreditsumme verbürgte. Nachdem der Gesamtvollstreckungsverwalter am 5. Januar 1999 mitgeteilt hatte, der Kredit könne wegen Masseunzulänglichkeit nicht zurückgezahlt werden, kündigte die Klägerin den Kredit am 27. Mai 1999 und stellte die damals bestehende Kreditforderung zur Zahlung fällig. Anschließend machte sie Ansprüche gegen das beklagte Land aus der Bürgschaft geltend, die das Land zurückwies. Der Gesamtvollstreckungsverwalter erklärte mit Schreiben vom 5. November 2004 gegenüber der Klägerin, er verzichte - wie mit ihr zuvor besprochen - auf die Einrede der Verjährung, sofern Verjährung noch nicht eingetreten sei, um ihre Auseinandersetzung mit dem beklagten Land nicht zu erschweren.

3: Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin das beklagte Land aus der Bürgschaft auf Zahlung von 1.227.100,50 € nebst Zinsen in Anspruch. Das beklagte Land hat u.a. die Einrede der Verjährung erhoben, weil die Hauptforderung am 31. Dezember 2004 verjährt sei.

4: Landgericht Das hat die Verjährungseinrede durchgreifen lassen und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision ist nicht begründet.

I.

6: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

7: Das beklagte Land könne sich gemäß § 768 Abs. 1 BGB auf die Verjährung der Hauptforderung, die am 31. Dezember 2004 eingetreten sei, berufen. Durch die Erhebung der Bürgschaftsklage sei die Verjährung der Hauptforderung nicht unterbrochen worden. Der vom Insolvenzverwalter über das Vermögen des Hauptschuldners vor Eintritt der Verjährung mit Schreiben vom 5. November 2004 erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung habe dem beklagten Land gegenüber gemäß § 768 Abs. 2 BGB keine Wirkung. Es gebe keinen überzeugenden Grund, den Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung aus dem Anwendungsbereich des § 768 Abs. 2 BGB herauszunehmen. Dem Gläubiger verblieben die in § 204 BGB genannten Maßnahmen zur Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung. Die Berufung auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben. Ein Verhalten des beklagten Landes, das dazu führen konnte, dass die Erhebung der Einrede sich als unzulässige Rechtsausübung darstelle, sei nicht erkennbar.

II.

8: Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. http://www.juris.de/jportal/portal/t/gt8/page/bsiprod.psml;jsessionid=14EAEC80FB8A3F016E9294A79F29973B.jpb5?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE079602377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 -

9: 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin gegen das beklagte Land keinen durchsetzbaren Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB hat, weil die Hauptforderung mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt ist (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 195 BGB n.F.) und das Land gemäß § 768 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung wirksam erhoben hat. Gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Bürge berechtigt, die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend zu machen. Daher kann er der Inanspruchnahme entgegenhalten , dass die Hauptschuld verjährt ist (Senat BGHZ 153, 337, 339; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - IX ZR 147/04, WM 2007, 27, 28, Tz. 10), auch wenn die Verjährung - wie hier - erst nach Erhebung der Bürgschaftsklage eingetreten ist (BGHZ 76, 222, 225; 139, 214, 216).

10: 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist durch die vertraglich geregelten Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme aus der Ausfallbürgschaft das Erfordernis einer die Verjährung hemmenden Klage gegen den Hauptschuldner nicht konkludent abbedungen worden.

11: a) Weder der Vertragsurkunde noch den Bürgschaftsbedingungen lässt sich ein solcher Verzicht entnehmen. Er ergibt sich auch nicht aus einer beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 398/00, WM 2002, 1645, 1646 m.w.Nachw.) der Ausfallbürgschaft. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 222, 226) ist bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, bei der die Einrede der Vorausklage gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB zugunsten des Gläubigers gänzlich ausgeschlossen ist, das Erfordernis einer die Verjährung hemmenden Hauptschuldnerklage nicht abbedungen. Nichts anderes gilt für die vorliegende Ausfallbürgschaft, die lediglich den Wegfall der Einrede der Vorausklage nach § 773 Abs. 1 Nr. 4 BGB vertraglich konkretisiert.

12: b) Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich dem Bürgschaftsvertrag auch nicht entnehmen, dass der Eintritt der Masseunzulänglichkeit dem Wegfall der Hauptforderung wegen Untergangs des Hauptschuldners mit der Folge gleichgestellt werden sollte, dass Unterbrechungs - bzw. Hemmungsmaßnahmen gegenüber dem Bürgen genügen (Senat BGHZ 153, 337, 342 f.). Im Gegenteil enthalten Nr. 9.2 und 10.2 der Allgemeinen Bestimmungen für Kreditinstitute, die Bestandteil der Bürgschaftserklärung sind, konkrete Regelungen, nach denen trotz Fälligkeit der Bürgschaft - also insbesondere bei Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz des Hauptschuldners - seitens der Klägerin weiter Maßnahmen zur Befriedigung der Hauptschuld zu ergreifen waren. Bei Masseunzulänglichkeit sollte daher der Hauptschuldner gerade nicht als untergegangen angesehen werden.

13: 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das beklagte Land die Einrede der Verjährung nicht durch die Verzichtserklärung des Gesamtvollstreckungsverwalters vom 5. November 2004 verloren hat. Dabei kann dahinstehen, ob der Gesamtvollstreckungsverwalter und die Klägerin bei Abgabe der Verzichtserklärung von dem ab 1. Januar 2002 geltenden Recht (unten a) oder - wie die Revision geltend macht - von dem bis zum 31. Januar 2001 geltenden Recht (unten b) ausgegangen sind. In beiden Fällen durfte sich das beklagte Land gegenüber der Klägerin auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld berufen.

14: a) Nach dem ab 1. Januar 2002 geltenden § 202 BGB n.F. ist der Einredeverzicht des Gesamtvollstreckungsverwalters zwar im Hauptschuldverhältnis zur Klägerin wirksam, nicht aber im Bürgschaftsverhältnis zum beklagten Land (§ 768 Abs. 2 BGB).

15: aa) Nach zutreffender und von der Revision nicht angefochtener Erkenntnis des Berufungsgerichts kann nach neuem Recht ein Hauptschuldner auf die Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1973 - IV ZR 185/72, NJW 1973, 1690 f.) und schon vor deren Eintritt verzichten (OLG Brandenburg NJW-RR 2005, 871; MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. § 202 Rdn. 13; Staudinger /Peters, BGB Bearb. 2004 § 202 Rdn. 5; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 202 Rdn. 7; AnwK/Mansel/Stürner, BGB § 202 Rdn. 45; jurisPK-BGB/Lakkis, 3. Aufl. Rdn. 19; Jauernig/Jauernig, BGB 12. Aufl. § 202 Rdn. 3; a.A. Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7).

16: bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass der Verzicht nicht wegen Verstoßes gegen § 202 Abs. 2 BGB n.F. unwirksam ist. Nach § 202 Abs. 2 BGB n.F. kann die Verjährung durch Rechtsgeschäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden. Enthält der Verzicht auf die Verjährung keine zeitliche Einschränkung, so führt das aber nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit des Verzichts, sondern es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Forderung durch den Verzicht nicht unverjährbar sein soll (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 202 Rdn. 7 a.E.; Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7; a.A. LG Stendal FamRZ 2007, 585, 586, Tz. 36). Der ohne Bestimmung eines Endzeitpunktes erklärte Verzicht ist regelmäßig dahin zu verste- hen, dass er die Grenzen des § 202 Abs. 2 BGB einhält, soweit sich aus der Auslegung der Erklärung nichts Abweichendes ergibt (siehe auch jurisPK-BGB/Lakkis, 3. Aufl. § 202 Rdn. 22; im Ergebnis auch Staudinger /Peters, BGB Bearb. 2004 § 202 Rdn. 19). Für die Annahme, es beginne wie beim Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) eine neue Verjährungsfrist zu laufen, besteht mangels Regelungslücke kein Anlass (vgl. LG Stendal FamRZ 2007, 585, 586, Tz. 36; MünchKommBGB/ Grothe 5. Aufl. § 202 Rdn. 13; Lakkis ZGS 2003, 423, 426; a.A. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 202 Rdn. 7 a.E; sowie für den Fall bereits eingetretener Verjährung bei Abgabe der Verzichtserklärung OLG Karlsruhe, NJW 1964, 1135, 1136; OLG Brandenburg NJW-RR 2005, 871, 872; auch Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7).

17: cc) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede nach § 768 Abs. 2 BGB gegenüber dem beklagten Land keine Wirkungen hat, auch wenn der Verzicht vor Verjährungseintritt erklärt worden ist.

18: Entgegen der Ansicht der Revision fällt auch der Verzicht des Hauptschuldners auf künftige Einreden unter § 768 Abs. 2 BGB. Nichts spricht dafür, den Verzicht auf künftige Einreden aus dem Anwendungsbereich des § 768 Abs. 2 BGB herauszunehmen. Ob im Zeitpunkt eines rechtsgeschäftlichen Verjährungsverzichts des Hauptschuldners die Hauptschuld bereits verjährt ist oder nicht, ist nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung unerheblich. Nach § 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner die Haftung des Bürgen nicht durch den Verzicht auf Einreden verschärfen. Die Vorschrift ist Ausdruck des Verbots der Fremddisposition, das für den Bürgschaftsvertrag vertragswesentlich ist. Die Haftung des Bürgen darf nach diesem Grundsatz nicht über den bei Bürgschaftsübernahme überschaubaren Umfang hinaus zu seinen Lasten erweitert werden (vgl. dazu BGHZ 130, 19, 32 f.; 137, 153, 158; 153, 293, 297). Dazu gehört, dass der Bürge entsprechend der akzessorischen Natur der Bürgschaft alle dem Hauptschuldner nach dem ursprünglich verbürgten Hauptschuldvertrag gebührenden Einreden geltend machen kann, ohne dass ihm ein vom Hauptschuldner nach der Bürgschaftsübernahme erklärter Einredeverzicht zum Nachteil gereichen kann (Staudinger/Horn, BGB Bearb. 1997 § 768 Rdn. 1, 3). Nach Sinn und Zweck dieser Regelung ist es dem Bürgen gegenüber deshalb auch unwirksam, wenn der Hauptschuldner durch sein Handeln eine neue oder längere Verjährungsfrist eröffnet, indem er etwa im Prozess mit dem Gläubiger die Verjährungseinrede nicht erhebt und deshalb rechtskräftig verurteilt wird (vgl. BGHZ 76, 222, 229 f.; Staudinger/Horn BGB Bearb. 1997 § 768 Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 768 Rdn. 11) oder die Hauptschuld anerkennt (OLG Düsseldorf MDR 1975, 1019; MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 767 Rdn. 12, § 768 Rdn. 8; Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 91 Rdn. 65; a.A. OLG München WM 2006, 684, 687). Dabei ist es unerheblich , ob diese den Bürgen benachteiligenden Handlungen vor oder nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden. Gleiches gilt für einen ausdrücklich erklärten Verjährungsverzicht, der unter Geltung des § 202 BGB n.F. - wie ausgeführt - auch schon vor Eintritt der Verjährung wirksam erklärt werden kann.

19: b) Die Klägerin kann gegenüber dem beklagten Land auch dann nicht erfolgreich einen Arglisteinwand gegen die Einrede der Verjährung erheben, wenn man ihren, von der Revision geltend gemachten Vortrag zugrunde legt, der Gesamtvollstreckungsverwalter habe der Klägerin mit deren Wissen und Billigung mit seiner Verzichtserklärung vom 5. November 2004 lediglich eine Arglisteinrede nach § 242 BGB verschaffen wollen, weil beide von der Rechtslage unter Geltung des seit 31. Dezember 2001 außer Kraft getretenen § 225 Satz 1 BGB a.F. ausgegangen seien.

20: Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht der Revision , dass ein nach § 225 Satz 1 BGB a.F. unwirksamer Verzicht des Schuldners auf die Erhebung der Verjährungseinrede einen Arglisteinwand des Gläubigers begründen konnte, wenn der Schuldner entgegen dem erklärten Verzicht gleichwohl die Verjährungseinrede erhob, obwohl er beim Gläubiger das berechtigte Vertrauen erweckt hatte, sich nicht auf die Einrede der Verjährung zu berufen (vgl. MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. § 202 Rdn. 13 m.w.Nachw.). Dieser Arglisteinwand konnte unter Umständen auch dem Bürgen entgegen gehalten werden, der die Einrede der Verjährung der Hauptforderung erhob (BGHZ 76, 222, 231). Aber auch nach diesen Grundsätzen ist der Arglisteinwand der Klägerin hier bereits deswegen ausgeschlossen, weil zu ihren Gunsten kein Vertrauenstatbestand eingreift. Die Verzichtserklärung des Gesamtvollstreckungsverwalters ist nach ihrem eigenen Vortrag in kollusivem Zusammenwirken mit ihr zustande gekommen, einzig und allein mit dem Ziel, einvernehmlich zu Lasten des beklagten Landes einen diesem gegenüber wirksamen Arglisteinwand zu schaffen, um dem Land die Verjährungseinrede unter Umgehung des § 768 Abs. 2 BGB abzuschneiden. Bei dieser Sachlage kann die Klägerin nicht unter Berufung auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen die Erhebung der Verjährungseinrede durch das beklagte Land den Arglisteinwand erheben. Weder handelt das beklagte Land arglistig noch muss es sich das allein zu ihrem Nachteil von der Klägerin veranlasste Verhalten des Gesamtvollstreckungsverwalters zurechnen lassen.

III.

21: Die Revision war nach alledem zurückzuweisen.

Joeres Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 04.10.2005 - 9 O 2346/04 -
OLG Jena, Entscheidung vom 05.12.2006 - 5 U 1011/05 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 202 Unzulässigkeit von Vereinbarungen über die Verjährung

(1) Die Verjährung kann bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden.

(2) Die Verjährung kann durch Rechtsgeschäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 639 Haftungsausschluss

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 651g Erhebliche Vertragsänderungen

1.: das Angebot zur Preiserhöhung annimmt oder
2.: seinen Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Satz 2 gilt für andere Vertragsänderungen als Preiserhöhungen entsprechend, wenn der Reiseveranstalter die Pauschalreise aus einem nach Vertragsschluss eingetretenen Umstand nur unter erheblicher Änderung einer der wesentlichen Eigenschaften der Reiseleistungen (Artikel 250 § 3 Nummer 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) oder nur unter Abweichung von besonderen Vorgaben des Reisenden, die Inhalt des Vertrags geworden sind, verschaffen kann. Das Angebot zu einer Preiserhöhung kann nicht später als 20 Tage vor Reisebeginn, das Angebot zu sonstigen Vertragsänderungen nicht nach Reisebeginn unterbreitet werden.

(2) Der Reiseveranstalter kann dem Reisenden in einem Angebot zu einer Preiserhöhung oder sonstigen Vertragsänderung nach Absatz 1 wahlweise auch die Teilnahme an einer anderen Pauschalreise (Ersatzreise) anbieten. Der Reiseveranstalter hat den Reisenden nach Maßgabe des Artikels 250 § 10 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Nach dem Ablauf der vom Reiseveranstalter bestimmten Frist gilt das Angebot zur Preiserhöhung oder sonstigen Vertragsänderung als angenommen.

(3) Tritt der Reisende vom Vertrag zurück, findet § 651h Absatz 1 Satz 2 und Absatz 5 entsprechende Anwendung; Ansprüche des Reisenden nach § 651i Absatz 3 Nummer 7 bleiben unberührt. Nimmt er das Angebot zur Vertragsänderung oder zur Teilnahme an einer Ersatzreise an und ist die Pauschalreise im Vergleich zur ursprünglich geschuldeten nicht von mindestens gleichwertiger Beschaffenheit, gilt § 651m entsprechend; ist sie von gleichwertiger Beschaffenheit, aber für den Reiseveranstalter mit geringeren Kosten verbunden, ist im Hinblick auf den Unterschiedsbetrag § 651m Absatz 2 entsprechend anzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 852 Herausgabeanspruch nach Eintritt der Verjährung

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 768 Einreden des Bürgen

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

13.

14.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

13.

14.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.