Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2007 - X ZR 117/04

bei uns veröffentlicht am06.02.2007
vorgehend
Landgericht Darmstadt, 14 O 34/00, 20.11.2001
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 13 U 17/02, 23.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 117/04 Verkündet am:
6. Februar 2007
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Meistbegünstigungsvereinbarung

a) Ein Auskunftsanspruch, der den Gläubiger in die Lage versetzen soll, die
für eine Schadensschätzung erforderlichen Anhaltspunkte für einen entgangenen
Gewinn darzulegen, darf grundsätzlich nicht mit der Begründung
verneint werden, es sei unwahrscheinlich, dass der Gläubiger mit Hilfe der
erhaltenen Angaben entgangene Umsatzgeschäfte konkret darlegen könne.

b) "Unschwer" ist eine Auskunft immer dann zu erteilen, wenn die mit der Vorbereitung
und Erteilung der Auskunft verbundenen Belastungen für den
Schuldner entweder nicht ins Gewicht fallen oder aber, obwohl sie beträchtlich
sind, dem Schuldner in Anbetracht der Darlegungs- und Beweisnot des
Gläubigers und der Bedeutung zumutbar sind, die die verlangte Auskunft
für die Darlegung der für Grund oder Höhe des Hauptanspruchs wesentlichen
Umstände hat.

c) Die Zumutbarkeit ist jeweils aufgrund einer Abwägung aller Umstände des
Einzelfalles zu beurteilen, bei der auch Bedeutung gewinnen kann, ob der
Schuldner ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse an Angaben geltend
machen kann, die er machen soll, oder ob er zu deren Offenbarung
gegenüber dem Gläubiger ohnehin verpflichtet war.
BGH, Urt. v. 6. Februar 2007 - X ZR 117/04 - OLG Frankfurt a.M.
LG Darmstadt
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter
Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Mai vom 23. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin im Umfang der im Wege der Stufenklage verfolgten Ansprüche auf Auskunft über Beschaffungsvorgänge in der Zeit vom 14. Juni bis 31. Dezember 1995, insoweit eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der verlangten Angaben und Schadensersatz (Klageanträge zu 1, 3 und 4) zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die der "T. -Gruppe" angehörende Klägerin liefert Kunststoffteile an Kraftfahrzeughersteller. Die beklagte A. GmbH (vormals AG) stand und steht mit ihr in Geschäftsbeziehungen.
2
Als 1993 mit D. anderer ein Zulieferer in Konkurs fiel, übernahm die von G. T. beherrschte T. -Gruppe drei frühere D. -Werke. In der Folgezeit kam es zwischen der T. -Gruppe einerseits und der Beklagten und anderen Automobilherstellern andererseits zu Verhandlungen über die zukünftigen Vertragsbeziehungen. Am 14. Juni 1995 trafen die Parteien eine Vereinbarung, nach der T. sich bis auf eine Minderheitsbeteiligung von den übernommenen Unternehmen trennen und die Klägerin im Gegenzug bei der Lieferung von Kunststoffteilen bevorzugt berücksichtigt werden sollte. Dazu hieß es in Nr. 9 der Vereinbarung (Satznummerierung hinzugefügt ): "1Der Hersteller [Beklagte] bindet die T. [Klägerin] bei allen benötigten Kunststoffteilen, Baugruppen, Systemen und Modulen frühzeitig in den Anfrageprozess ein. 2Gibt die T. das wettbewerbsfähigste Angebot ab, wird der Auftrag an T. vergeben. 3Für die Wettbewerbsfähigkeit sind die Faktoren Preis, Qualität, Technik und Lieferfähigkeit ausschließlich maßgeblich. 4T. er- hält Gelegenheit zu einem Nachtragsangebot. 5Dabei ist vom Hersteller auf technische Unterschiede zwischen wettbewerbsfähigsten und dem T. -Angebot hinzuweisen. 6Ist das Nachtragsange- bot wettbewerbsfähig im vorbezeichneten Sinne, wird der Auftrag an T. vergeben. …"
3
Mit der Behauptung, die Beklagte habe sie nur vereinzelt in den Anfrageprozess nach Kunststoffteilen einbezogen und ihr bis zum 31. Dezember 1996 nur in geringem Umfang Aufträge erteilt, hat die Klägerin die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Schadensersatz in Anspruch genommen.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der insoweit vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Klageansprüche für die Zeit bis zum 31. Dezember 1995 weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die zulässige Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht zu. Zwar sei die Vereinbarung vom 14. Juni 1995 wirksam. Sie sei nicht sittenwidrig, weil die von der Beklagten behauptete "Erpressung" durch Androhung einer Liefersperre nicht substantiiert vorgetragen sei, und enthalte auch keine nach § 15 GWB 1990 verbotene Beschränkung der Beklagten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen. Mangels einer unmittelbaren vertraglichen Grundlage könne der geltend gemachte Auskunftsanspruch jedoch nur aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgen. Es fehle indessen an einem rechtlichen Interesse der Klägerin, das den "nahezu monströs" erscheinenden Auskunftsanspruch rechtfertigen könne. Zwar spreche viel dafür, dass die Beklagte die seinerzeit geschuldeten Primärauskünfte (über die von ihr nachge- fragten Kunststoffteile) bewusst nicht vollständig erteilt habe. Die Wahrscheinlichkeit sei jedoch gering, dass die Klägerin überzeugend darlegen könne, die Beklagte hätte ihr bestimmte Aufträge erteilen müssen. Die dazu erforderliche Darlegung, dass sie - die Klägerin - den günstigsten Preis geboten hätte, bereite angesichts der Möglichkeit der Beklagten, die Teile auch in konzerneigenen Werken herstellen zu lassen, kaum überwindbare Schwierigkeiten. Besondere Probleme entstünden durch die Einbeziehung komplexer steuerrechtlicher Lagen , die Einbeziehung von Werkzeugen in die Preisberechnung und die Kriterien der Lieferfähigkeit und Qualität. Entsprechend der geringen Wahrscheinlichkeit , einen Schaden jemals überzeugend darlegen zu können, sei auch das Interesse der Klägerin an den verlangten Auskünften gering zu bewerten. Unabhängig davon scheitere der Auskunftsanspruch auch daran, dass die Beklagte ersichtlich nicht "unschwer" zu der verlangten Auskunft in der Lage sei. Zwar gehe es - das Berufungsgericht - davon aus, dass die Beklagte noch Zugriff auf die zur Auskunft benötigten Unterlagen habe, jedoch sei der notwendige Aufwand unter Berücksichtigung des bereits bei Klageerhebung (am 8. Februar 2000) verstrichenen Zeitraums (von gut vier Jahren) unverhältnismäßig.
7
II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
8
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag wirksam ist.
9
a) Ohne Erfolg rügt die Revisionsbeklagte, das Berufungsgericht habe ihr Vorbringen außer Acht gelassen, dass für sie nach dem Zusammenbruch von D. die Gefahr einer Lieferunterbrechung bestanden habe, die sehr schnell zu einem Produktionsstopp hätte führen können, und dass die Klägerin diese Zwangslage ausgenutzt habe, um den Abschluss der Vereinba- rung zu erzwingen. Die zutreffende Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe keinen Sachverhalt vorgetragen, aus denen sich die Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 BGB wegen sittenwidriger Ausnutzung einer Zwangslage der Beklagten ergebe, wird hierdurch nicht in Frage gestellt.
10
Die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB, der außer der Ausnutzung einer Zwangslage voraussetzt, dass sich der Vertragspartner für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen, sind nicht dargetan. Zwar kann die Ausnutzung einer Zwangslage auch dann, wenn die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 nicht gegeben sind, einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des Absatzes 1 begründen; das setzt jedoch voraus, dass die weiteren Umstände des Sachverhalts dem Rechtsgeschäft nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu beurteilenden Gesamtcharakter das Gepräge der Sittenwidrigkeit geben (vgl. BGHZ 69, 295, 299; 156, 302, 309 f.). Ein derartiges Unwerturteil rechtfertigende Umstände sind indes mit der bloßen Behauptung einer Zwangslage der Beklagten nicht dargetan. Es kann daher dahinstehen , ob die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auch die Ausnutzung einer Zwangslage ausschließen, wofür insbesondere sprechen könnte, dass die Beklagte durchsetzen konnte, dass die getroffene Vereinbarung nur dann über den 31. Dezember 1995 (d.h. über ein gutes halbes Jahr) hinaus gelten sollte, wenn G. T. sich bis auf eine Minderheitsbeteiligung von den übernommenen Unternehmen trennte.
11
b) Ebenso wenig kann der Revisionsbeklagten darin gefolgt werden, dass die Vereinbarung nach § 15 GWB 1990 nichtig sei. Der von ihr gezogene Vergleich mit der "Garant"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 80, 43) geht fehl. Die Beklagte ist durch den Vertrag weder unmittelbar noch mittel- http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27p-bghz-81-24%27%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 7 - bar in ihrer Freiheit beschränkt worden, mit Dritten bestimmte Preise oder Konditionen zu vereinbaren. Sie musste nur gegebenenfalls der Klägerin Gelegenheit geben, mindestens gleich günstige Konditionen anzubieten, und war insofern in der freien Wahl ihres Vertragspartners beschränkt. Das hat mit § 15 GWB 1990 nichts zu tun.
12
2. Mit Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegründeten Auskunftsanspruchs der Klägerin mit der gegebenen Begründung nicht verneinen durfte.
13
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebieten es Treu und Glauben, dem Anspruchsberechtigten einen Auskunftsanspruch zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen (BGHZ 10, 385, 387; 81, 21, 24; 95, 285, 287 f.; 148, 26, 30; 152, 307, 316).
14
b) Das Berufungsgericht ist zugunsten der Klägerin davon ausgegangen , dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zustehen könne, weil die Beklagte die seinerzeit geschuldeten (Primär-)Auskünfte über eigene Anfragen nach Kunststoffteilen, die in das Produktionsspektrum der Klägerin fielen, und die hierzu erhaltenen Angebote Dritter bewusst unvollständig erteilt habe. Nach seinen Feststellungen haben allein die D. -Werke vor dem Erwerb durch die T. -Gruppe jährlich Aufträge im Wert von etwa 180 Millionen DM erhalten, während der Klägerin im Zeitraum von März bis Dezember 1995 nur Anfragen mit einem Auftragswert von 90 Millionen DM mitgeteilt worden sind und sich das Volumen der der Klägerin erteilten Aufträge lediglich auf 1,8 Millionen DM belief. Gleichwohl hat das Berufungsgericht ein rechtliches Interesse der Klägerin an den verlangten Auskünften verneint, weil die Wahrscheinlichkeit gering erscheine, dass die Klägerin überzeugend darlegen könne, die Beklagte hätte bestimmte Aufträge vereinbarungsgemäß an sie - die Klägerin - vergeben müssen, und weil die Beklagte die verlangte Auskunft nicht "unschwer" erteilen könne. Beide Erwägungen rechtfertigen die Versagung des Auskunftsanspruchs nicht.
15
α) Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass die Klägerin nicht den Nachweis führen muss, dass sie bestimmte Aufträge erhalten hätte, wenn die Beklagte sich vertragsgemäß verhalten hätte. Da die Klägerin Ersatz eines ihr entgangenen Gewinns verlangt, kommt ihr vielmehr zugute, dass nach § 252 Satz 2 BGB derjenige Gewinn als entgangen gilt, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Der Gläubiger braucht daher nur die Umstände darzulegen , aus denen sich die Wahrscheinlichkeit eines entgangenen Gewinns ergibt, wobei an die Darlegung keine zu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGHZ 100, 36, 49 f.; BGH, Urt. v. 6.6.2000 - VI ZR 172/99, NJW 2000, 3287, 3288; Urt. v. 2.5.2002 - III ZR 100/01, NJW 2002, 2556, 2557; Sen.Urt. v. 26.7.2005 - X ZR 134/04, NJW 2005, 3348). Bei der Beweisführung kommen dem Gläubiger sodann die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute, die dem Gericht eine Schadensschätzung erlauben und sie gebieten, wenn feststeht, dass ein Schaden entstanden ist, sich der Vollbeweis für die Höhe des Schadens jedoch nicht führen lässt. Insbesondere darf das Gericht die Schätzung eines Mindestschadens nur dann ablehnen, wenn es hierzu an jeglichen greifbaren Anknüpfungstatsachen mangelt (Sen.Urt. v. 12.10.1993 - X ZR 65/92, NJW 1994, 663, 664 f.; v. 1.2.2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340, 1341; v. 11.11.2003 - X ZR 131/01, BGH-Rep. 2004, 715, 716; v. 26.7.2005 - X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3349). Der Auskunftsanspruch soll den Gläubiger gerade in die Lage versetzen, tatsächliche Umstände darzutun, mit denen er einerseits seiner auch unter Berücksichtigung des § 252 Satz 2 BGB bestehenden Darlegungslast nachkommen kann und mit denen er es andererseits dem Gericht ermöglicht, auf der Grundlage des für wahrscheinlich zu erachtenden Sachverhalts - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - die Höhe des dem Gläubiger entgangenen Gewinns zu schätzen. Es ist daher grundsätzlich schon im Ansatz verfehlt, dem Gläubiger bereits den Auskunftsanspruch mit der Begründung zu versagen, er werde auch nach Auskunftserteilung einen ersatzfähigen Schaden nicht darlegen können. Dies könnte allenfalls dann in Betracht kommen, wenn von vornherein feststünde, dass die Schätzung selbst eines Mindestschadens keinesfalls möglich sein wird. Davon kann im Streitfall keine Rede sein, in dem bereits die Feststellungen des Berufungsgerichts zu den absoluten Relationen zwischen dem Wert der von der Beklagten insgesamt erteilten und dem Wert der der Klägerin erteilten Aufträge es nahelegen, dass der Klägerin Umsätze in erheblichem Ausmaß entgangen sind und sich in entgangenem Gewinn - bzw., was dem im Rahmen der §§ 252 BGB, 287 ZPO gleichsteht , in entgangener Verlustminderung durch fehlende Deckungsbeiträge - niedergeschlagen haben. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den "kaum überwindlichen" Schwierigkeiten, die die Schadensdarlegung voraussichtlich bereiten werde, sind demgegenüber, abgesehen davon, dass sie die der Klägerin zugute kommenden Darlegungs- und Beweiserleichterungen außer Acht lassen, weitgehend spekulativ, weil sie auf Annahmen dazu beruhen, wie sich die Nicht-Erteilung von Aufträgen an die Klägerin im Nachhinein rechtfertigen ließe, ohne dass - mangels Auskunftserteilung - feststünde, inwieweit die vom Berufungsgericht erwogenen Rechtfertigungen nach der dem jeweiligen Bedarf der Beklagten und dem tatsächlich erteilten Auftrag zugrunde liegenden konkreten Sachlage zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe auch nur in Betracht kamen.
16
Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang meint, die Vereinbarung verpflichte die Beklagte zu nichts anderem, als sich gegenüber der Klägerin wettbewerbsgerecht zu verhalten, was der Beklagten indes schon ihr eigenes Interesse gebiete, ist auch dies nicht richtig. Zwar sollte die Klägerin nach Nr. 9 Satz 2 den Auftrag erhalten, wenn sie das "wettbewerbsfähigste" (d.h. das für die Beklagte günstigste) Angebot abgab. Immer dann, wenn dies nicht der Fall war, sollte die Klägerin jedoch nach Nr. 9 Satz 4 der Vereinbarung eine zweite Chance erhalten. War ihr "Nachtragsangebot" (ihr nachgebessertes Angebot) das "wettbewerbsfähigste", musste ihr nach Nr. 9 Satz 6 zwingend der Auftrag erteilt werden.
17
β) Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zu der verlangten Auskunft nicht unschwer in der Lage, trägt das angefochtene Urteil nicht.
18
Der Auskunftsanspruch wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Erteilung der Auskunft dem Schuldner Mühe bereitet und ihn Zeit und Geld kostet. "Unschwer" kann die Auskunft vielmehr immer dann erteilt werden, wenn die mit der Vorbereitung und Erteilung der Auskunft verbundenen Belastungen entweder nicht ins Gewicht fallen oder aber, obwohl sie beträchtlich sind, dem Schuldner in Anbetracht der Darlegungs- und Beweisnot des Gläubigers und der Bedeutung zumutbar sind, die die verlangte Auskunft für die Darlegung derjenigen Umstände hat, die für die Beurteilung des Grundes oder der Höhe des in Frage stehenden Hauptanspruchs wesentlich sind. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird "unschwer" dementsprechend auch im Sinne von "ohne unbillig belastet zu sein" erläutert (BGHZ 95, 274, 279; 126, 109, 113; 149, 165, 175). Ob der Schuldner in diesem Sinne unbillig belastet wird, ist jeweils aufgrund einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, bei der auch Bedeutung gewinnen kann, ob der Schuldner ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse an Angaben geltend machen kann, die er machen soll, oder ob er zu deren Offenbarung gegenüber dem Gläubiger ohnehin verpflichtet war (vgl. auch BGH, Urt. v. 13.12.2001 - I ZR 44/99, GRUR 2002, 602, 603).
19
Das Berufungsgericht hat insoweit zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Beklagte in tatsächlicher Hinsicht schon im Hinblick auf ihre steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten zur Auskunft in der Lage sei und dass sie ihre Vertragspflichten schwerwiegend verletzt habe, indem sie vorsätzlich fortlaufend gegen ihre Verpflichtung verstoßen habe, die Klägerin vollständig in den Auftragsvergabeprozess einzubinden. Die Abwägung falle jedoch gleichwohl zugunsten der Beklagten aus, da der Rechtsverletzung ein "außer jedem Verhältnis stehender Aufwand" bei der Auskunftserteilung gegenüberstehe und die Auskunftserteilung zudem mit zunehmendem zeitlichen Abstand zu den seinerzeitigen Geschäftsvorgängen immer schwieriger werde.
20
Damit hat das Berufungsgericht zwar das Abwägungserfordernis im Ausgangspunkt zutreffend gesehen. Es hat jedoch die Interessen der Parteien fehlerhaft gewichtet, indem es die ursprüngliche Informationsverpflichtung der Beklagten außer Acht gelassen hat. Die Klägerin ist auf die Auskunftserteilung angewiesen, weil die Beklagte es vertragswidrig unterlassen hat, sie in die an Automobilzulieferer gerichteten Anfragen einzubeziehen. Jedenfalls grundsätzlich ist das Begehren der Klägerin darauf gerichtet, ihr nachträglich diejenigen Informationen zu verschaffen, die die Beklagte ihr bei vertragsgemäßem Ver- halten bereits seinerzeit hätte liefern müssen. Bei dieser Sachlage ist das Interesse der Beklagten daran, sich den (beträchtlichen) Aufwand einer nachträglichen Zusammenstellung der geschuldeten Angaben zu ersparen, nicht schutzwürdig und muss auch dann, wenn die nachträgliche Auskunftserteilung erheblich aufwendiger ist, jedenfalls hinter dem Interesse der Klägerin zurückstehen, sich die nur von der Beklagten erhältlichen notwendigen Grundlagen für die Abschätzung des entstandenen Schadens zu verschaffen. Auch der bis zur Klageerhebung verstrichene Zeitraum von gut vier Jahren rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es ist weder etwas dafür festgestellt, dass die Beklagte irgendwann in diesem Zeitraum - in dem die Klägerin den Auskunftsanspruch im August 1997 durch Rechtsanwaltsschreiben außergerichtlich geltend gemacht hat - annehmen durfte, die Auskunft nicht mehr erteilen zu müssen, noch dafür, dass die Beklagte in diesem Zeitraum die Auskunftsfähigkeit tatsächlich verloren hat. Vielmehr geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte weiterhin auskunftsfähig ist.
21
c) Soweit das Berufungsgericht für die Abweisung des Auskunftsantrags insoweit, als die Klägerin Auskunft auch über von der Beklagten nicht angenommene Angebote Dritter verlangt, die gesonderte Begründung gegeben hat, die Klägerin habe nur an der Kenntnis derjenigen Angebote ein wirtschaftliches Interesse, die zu Aufträgen der Beklagten geführt hätten, kann auch dies keinen Bestand haben. Nach dem der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legenden Sachverhalt kann nicht ausgeschlossen werden, dass Angaben auch zu erfolglosen Angeboten zur Überprüfung der Angaben der Beklagten zu den jeweils "wettbewerbsfähigsten" Angeboten bzw. den tatsächlich angenommenen Angeboten sinnvoll und notwendig sind.
22
III. Der Rechtsstreit ist auch hinsichtlich des Auskunftsanspruchs nicht zur Endentscheidung reif. Die Sache ist daher zur erneuten Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
23
Das Berufungsgericht wird insbesondere auf eine Präzisierung des Auskunftsbegehrens der Klägerin hinzuwirken haben. Ihrem Wortlaut nach spezifizieren die Anträge zu 1a und 1c nicht, welchen konkreten Inhalt die verlangten Auskünfte über Anfragen der Beklagten und darauf eingegangene Angebote haben sollen. Vielmehr werden, wie die Beklagte zutreffend bemerkt, sozusagen normative Anforderungen an die Anfragen und Angebote formuliert ("Die Anfragen und Angebote müssen Angaben über Preis, Qualität, Technik, d.h. Werkstoffvorgaben, Formen, Vorrichtungen und Verfahren und Lieferfähigkeit enthalten. …"). Wörtlich genommen werden damit einschränkende Bedingungen an die mitzuteilenden Anfragen und Angebote formuliert, was indessen von der Klägerin nicht gewollt sein dürfte. Sollte hingegen die von der Klägerin gewählte Formulierung dahin zu verstehen sein, dass die verlangte Auskunft zu jedem Angebot die genannten Einzelheiten enthalten soll (in diesem Sinne ist der Antrag zu 1b formuliert), wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, inwieweit die Klägerin die Mitteilung solcher Einzelheiten verlangen kann. Dabei könnte Bedeutung gewinnen, wieweit die ursprüngliche Informationsverpflichtung der Beklagten reichte. Dem Wortlaut der Nr. 9 der Vereinbarung ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte der Klägerin die Angebote Dritter wörtlich mitzuteilen hatte; dagegen spricht vielmehr die Regelung der Nr. 9 Satz 5, wonach von der Beklagten, wenn sie der Klägerin Gelegenheit zu einem "Nachtragsangebot" gab, "auf technische Unterschiede zwischen wettbewerbsfähigsten und dem T. -Angebot hinzuweisen" war. Sollte ein primärer Anspruch der Klägerin auf die Mitteilung der jetzt verlangten Einzelheiten zu verneinen sein, schlösse dies einen entsprechenden Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch zu dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch zwar nicht notwendigerweise aus. Jedoch könnte ein geringerer Umfang des Primäranspruchs das Ergebnis der Interessenabwägung beeinflussen, insbesondere sofern ein Geheimhaltungsinteresse der Beklagten in Betracht kommen sollte. Bei der Prüfung eines solchen wird andererseits zu berücksichtigen sein, dass Anfragen und Angebote aus dem Jahre 1995 stammen, also mittlerweile mehr als elf Jahre alt sind.
24
Im Zusammenhang mit der Prüfung des Auskunftsumfangs wird das Berufungsgericht auch erneut zu prüfen haben, ob und inwieweit der Klägerin insbesondere zu Überprüfungszwecken ein schützenswertes Interesse an der Mitteilung erfolgloser Angebote Dritter zuzubilligen ist.
25
Der Klägerin wird ferner Gelegenheit zu geben sein, den Sinngehalt der verlangten Auskunft klarzustellen, "welches Angebot das wettbewerbsfähigste war". Der Begriff des "wettbewerbsfähigsten" Angebots knüpft ersichtlich an Nr. 9 Satz 3 des Vertrages an, nach dem für die Wettbewerbsfähigkeit ausschließlich die Faktoren Preis, Qualität, Technik und Lieferfähigkeit maßgeblich sein sollten. Da sich jedoch aus den letztgenannten Kriterien ergibt, dass die so verstandene Wettbewerbsfähigkeit nur bis zu einem bestimmten Grade objektivierbar ist, dürfte die Formulierung des Klageantrags auf die Mitteilung zielen, welches Angebot von der Beklagten bei der Auftragsvergabe als das "wettbewerbsfähigste" eingeschätzt worden ist.
Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 20.11.2001 - 14 O 34/00 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 23.06.2004 - 13 U 17/02 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn


Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschei

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 100/01
Verkündet am:
2. Mai 2002
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Ermittlung des dem Kapitalanleger entgangenen Gewinns (hier:
Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien), wenn der Vermögensverwalter
die vertraglich vereinbarte Anlagestrategie ("konservativ,
Wachstum") mißachtet.
BGH, Urteil vom 2. Mai 2002 - III ZR 100/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. März 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Im März 1997 beauftragte der Kläger die Beklagte, ein international tätiges Finanzdienstleistungsunternehmen, sein Vermögen in Aktien anzulegen. Nach dem schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag sollte die Vermögensanlage nach folgender Konzeption erfolgen: "konservativ, Wachstum, 5 % Aktienoptionen (Gewinne aus Optionsgeschäften können reinvestiert werden)". Als Entgelt hatte der Kläger eine Erfolgsprämie in Höhe von 25 % des jährlichen Wertzuwachses, der über 40 % des Eigenkapitals hinausging, zu zahlen.

Am 21. April 1997 eröffnete der Kläger bei der Beklagten ein Anlagekonto mit einem Guthaben von 215.671 US-Dollar. Die Beklagte kaufte für den Kläger Optionen und investierte vor allem in Aktien, die an der NASDAQ notiert wurden.
Am 6. April 1998 kündigte der Kläger den Vermögensverwaltungsvertrag. Die Beklagte errechnete zum 24. April 1998 einen Depotbestand von 147.645,77 US-Dollar und zahlte dem Kläger 130.639,15 US-Dollar zurück.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe abredewidrig mehr als 5 % des Anlagekapitals in Optionen angelegt. Sie habe bei den Aktien hochspekulative Nebenwerte erworben. Bei vertragsgemäßer Anlage von 95 % des Anlagekapitals in konservativ-wachstumsorientierten Aktien hätte er dieses nahezu ganz (95 %) behalten und darauf einen Zuwachs von 56 % erzielt. Die Beklagte müsse das verlorene Kapital und den entgangenen Gewinn ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage in Höhe eines Betrages von 215.863,80 DM durch Teilurteil abgewiesen. Das Berufungsgericht hat über die Klage insgesamt entschieden und dem Kläger 294.524,75 DM nebst Zinsen zugesprochen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei dem Kläger schadensersatzpflichtig, weil sie das ihr zu Anlagezwecken überlassene Vermögen des Klägers nicht entsprechend den vertraglichen Bedingungen verwaltet habe. Die vereinbarte Begrenzung der Aktienoptionen auf 5 % des Anlagekapitals sei nicht eingehalten worden. Bei der Anlage in Aktien sei die Vorgabe "konservativ, Wachstum" nicht beachtet worden. Hätte die Beklagte, wie vom Kläger ausbedungen, 95 % des Depots in konservativ-wachstumsorientierte Werte investiert, hätte dieser sein Anlagekapital behalten und einen Kursgewinn von 56 % erzielt. Auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten in diesem Fall verdienten Erfolgsprämie errechne sich für den Kläger ein Schaden in Höhe von (mindestens) 294.524,75 DM.

II.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten in entscheidenden Punkten der rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte den mit dem Kläger geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag schuldhaft verletzt hat.

a) Der Beklagten war gestattet, 5 % des Anlagekapitals in Aktienoptionen zu investieren; weitere Optionsgeschäfte waren lediglich aus den Gewinnen der jeweils vorherigen Anlagen dieser Art, nicht aber aus dem restlichen Kapital zulässig. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte von Anfang an diese Risikobegrenzung mißachtet. Die Summe der Optionskäufe lag - mit einer Ausnahme - jeweils über derjenigen der Verkäufe und damit über den hieraus erzielten Gewinnen; die fehlenden Beträge wurden dem für Anlagen in Aktien bestimmten Kapital entnommen. Die weisungswidrige Ausweitung der Optionsgeschäfte geschah vorsätzlich.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Investitionen im Aktienbereich ebenfalls nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen. Die Vermögensanlage in in- und ausländischen Wertpapieren habe einer mit "konservativ, Wachstum" beschriebenen Anlagepolitik folgen sollen. Die Beklagte habe indes ganz überwiegend in Technologiewerte investiert, die an der Börsenplattform NASDAQ gehandelt würden und schon im Ansatz nicht als konservativ eingeordnet werden könnten. Auch die in das Portefeuille genommenen , an der New Yorker Börse (New York Stock Exchange) notierten Werte seien nicht als konservativ zu beurteilen. Gegen diese Feststellungen erhebt die Revision Verfahrensrügen; sie greifen nicht durch. Der Senat sieht gemäß § 565 a Satz 1 ZPO von einer Begründung ab.
Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten bei den Investitionen in Aktien verfolgte Anlagepolitik als "grobe", mithin von der Haftungsbeschränkung nach Nr. 5 Satz 3 des Vermögensverwaltungsvertrages nicht erfaßte, Vertragsverletzung beurteilt. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision hingenommen.

2. Die Revision weist jedoch mit Recht darauf hin, das Berufungsgericht habe das Schreiben des Klägers vom 9. September 1997, worin er sich mit der von der Beklagten betriebenen Anlagepolitik teilweise einverstanden erklärt habe, nicht gewürdigt. Zu der danach gebotenen Auslegung ist der Senat selbst befugt, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind.

a) Der Kläger hat mit Schreiben an die Beklagte vom 9. September 1997 erklärt, er sei, was die getätigten Geschäfte bzw. das Anlagevolumen betreffe, "in den ersten sechs Wochen Ihrer Betreuung sehr zufrieden" gewesen. Darin kann nicht, wie die Revisionserwiderung meint, ein bloûes "Stilmittel" gesehen werden. Das vorangegangene Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 30. August 1997 belegt, daû er ein "Zwischenfazit" gezogen und die vertragswidrige Ausweitung der Aktienoptionen erkannt hatte. Wenn er dennoch mit dem Schreiben vom 9. September 1997 seine "Zufriedenheit" mit der Vermögensverwaltung während der ersten sechs Wochen äuûerte, konnte das von der Beklagten nur dahin verstanden werden, er billige die Überschreitung der für Aktienoptionen vereinbarten Grenze von 5 % des Gesamtportefeuilles in der Zeit vom 21. April 1997 (Eröffnung des Anlagekontos) bis - sechs Wochen später - zum 2. Juni 1997.

b) Eine weitergehende Billigung der Anlagestrategie, die die Beklagte in den ersten sechs Wochen verfolgte, ist dem Schreiben des Klägers vom 9. September 1997 aber nicht zu entnehmen. Der Kläger konnte damals noch nicht übersehen, daû die von der Beklagten ganz überwiegend an der NASDAQ erworbenen Aktien - wegen der an dieser Börse bestehenden besonderen Risiken, wegen der unterbliebenen Diversifikation und wegen des
Fehlens einer langfristigen Strategie - den vereinbarten Anlagezielen ("konservativ , Wachstum") nicht entsprachen. Dem vorgenannten Schreiben kann auch nicht entnommen werden, daû der Kläger allgemein in eine Abkehr von der vertraglichen Anlagestrategie ("konservativ, Wachstum") - hin zu einer spekulativeren Strategie - eingewilligt hätte. Ebensowenig ist ein den Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung ausschlieûendes Einverständnis darin zu sehen, daû der Kläger die Depotauszüge der Beklagten ("Brokerage Account Statement"), denen die An- und Verkäufe sowie die prozentuale Aufteilung der "Assets" in "Cash Balance", "Stocks, Rights, Warrants", "Options" zu entnehmen waren, zunächst widerspruchslos zur Kenntnis nahm (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - BGHR BGB § 826 Churning 1).

c) Ist davon auszugehen, daû der Kläger die Überschreitung der Marge für Aktienoptionen (5 % des Anlagekaptials) für die Zeit vom 21. April 1997 bis zum 2. Juni 1997 genehmigte, kann die Schadensberechnung des Berufungsgerichts nicht bestehen bleiben. Denn sie legt zugrunde, daû während der gesamten Dauer der Vermögensverwaltung (21. April 1997 - 24. April 1998) 95 % des Anlagekapitals (= 204.887,45 US-Dollar) in Aktien hätten angelegt sein müssen. Der Kläger kann nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn die Beklagte während der ersten sechs Wochen des Vertrages (21. April 1997 - 2. Juni 1997) den tatsächlich nicht für Aktienoptionen verwandten Teil des Anlagekapitals (215.671 US-Dollar abzüglich des genehmigten Anteils für Aktienoptionen) und danach (3. Juni 1997 - 24. April 1998) 95 % des Anlagekapitals nach der vereinbarten Anlagestrategie "konservativ, Wachstum" in Aktien investiert hätte.
3. Das Berufungsgericht hat sachverständig beraten den Gewinn, der dem Kläger entgangen sein soll, gemäû den §§ 252 BGB, 287 ZPO nach der Kursentwicklung geschätzt, die der Fonds A. der A. I. genommen hatte. Der Fonds A. habe eine Anlagekonzeption gehabt, die derjenigen, die die Parteien vereinbart hätten, weitgehend entsprochen habe, und damit in der Zeit von April 1997 bis April 1998 ein Plus von 56 % des Anlagekapitals erzielt.
Diese Schadensbemessung wird von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings nicht ein durchschnittliches , sondern das - auûerordentlich gute - Börsenjahr 1997 zugrunde gelegt. Denn es ging gerade um den Gewinn, den der Kläger in der Zeit von April 1997 bis April 1998 - bei vertragsgerechter Anlagepolitik - gemacht hätte.

b) Gemäû § 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen , insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dazu kann auch der Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien gehören (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1982 - II ZR 80/82 - NJW 1983, 758 und vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - UA S. 7, zur Veröffentlichung vorgesehen). Der Geschädigte muû lediglich die Umstände dartun und beweisen, aus denen sich mit Wahrscheinlichkeit ergibt, daû er einen solchen Gewinn erzielt hätte.
Im Streitfall ist für die Schadensberechnung zugrunde zu legen, daû die Beklagte bei vertragsgerechtem Verhalten während der ersten sechs Wochen
des Vermögensbetreuungsvertrages den nach den genehmigten Optionsgeschäften verbliebenen Teil des Anlagekapitals, danach bis zur Schlieûung des Depots am 24. April 1998 95 % des Anlagekapitals in konservativ-wachstumsorientierte Aktien investiert hätte. Solche Aktien hätten - die Zulässigkeit des Vergleichs mit dem Fonds A. von A. I. unterstellt (vgl. dazu im folgenden unter c) - in der Zeit von April 1997 bis April 1998 einen Kursgewinn von 56 % erzielt. Bei der Prüfung, ob nach den besonderen Umständen des Falles ein Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 252 Satz 2 BGB), kam es aber nicht nur auf die Kurse am 21. April 1997 (Eröffnung des Depots) und 24. April 1998 (Schlieûung des Depots), sondern auch auf die zwischenzeitliche und die weitere Kursentwicklung an (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1982 aaO).

c) Das Berufungsgericht hat die Kursentwicklung des Fonds A. der A. I. zum Anhaltspunkt für den - fiktiven - Depotwert genommen, den die Beklagte von April 1997 bis April 1998 bei vertragsgemäûer konservativ -wachstumsorientierter Anlagepolitik erwirtschaftet hätte. Nach den derzeitigen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, daû dieser Vergleich nicht sachgerecht ist. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daû es hier um die Betreuung eines Einzeldepots, nicht um die Beteiligung an einem Fonds ging. Die voraussichtliche Wertentwicklung eines Einzeldepots kann nicht ohne weiteres mit derjenigen eines Fonds gleichgesetzt werden, wovon das Berufungsgericht aber ausgegangen ist. Ein Fonds kann aufgrund des gröûeren Anlagekapitals anders diversifizieren und damit Risiken ausgleichen als ein Einzeldepot, das im Fall des Klägers ein Anfangskapital von 215.671 US-Dollar hatte. Möglicherweise kann ein Fonds zudem aufgrund seiner starken Marktmacht günstigere Bedingungen beim An- und Verkauf der Wertpapiere
erreichen. Diese - jedenfalls für die rechtliche Prüfung zugrunde zu legenden - Vorteile der Fondsverwaltung müûten bei einem Vergleich der Gewinnentwicklung eines Fonds einerseits, eines nach der gleichen Anlagekonzeption geführten Einzeldepots andererseits berücksichtigt werden, gegebenenfalls durch einen nach § 287 ZPO zu schätzenden pauschalen Abschlag.

III.

Erreicht der von dem Berufungsgericht nach den vorbeschriebenen Grundsätzen neu ermittelte Schaden (Verlust bei dem für Aktien vorgesehenen Anlagekapital, entgangener Gewinn) nicht die Klagesumme, ist zu prüfen, ob dem Kläger - auf positive Vertragsverletzung und § 826 BGB (i.V.m. §§ 31, 831 BGB) gestützte - Schadensersatzansprüche wegen Churnings zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1994 aaO und Senatsurteil vom 23. September 1999 - III ZR 214/98 - BGHR BGB § 826 Churning 2). Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe die Aktien viel zu häufig ge- und verkauft; ihre Vermögensverwaltung sei ein unsystematisches "Herumgezocke" mit dem Ziel der Spesenschinderei gewesen. Das Berufungsgericht hat Feststellungen, die bei konkreter Schadensberechnung einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher Vertragsverletzung und sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung dem Grunde nach rechtfertigen können, getroffen.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 134/04 Verkündet am:
26. Juli 2005
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Grundsatz, daß sich der Tatrichter seiner Aufgabe, eine Schadensermittlung
vorzunehmen, nicht vorschnell unter Hinweis auf die Unsicherheit möglicher
Prognosen entziehen darf (BGH, Urt. v. 17.2.1998 - VI ZR 342/96, NJW
1998, 1633), gilt auch im Bereich der Vertragshaftung.
BGH, Urt. v. 26.7.2005 - X ZR 134/04 - OLG München
LG München I
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 3. Februar 1999 verkündete Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 1.150.000,- DM (entsprechend 587.985,66 EUR) nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin und die während des Verfahrens insolvent gewordene M. A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) schlossen im Jahr 1989 eine Vereinbarung über die Produktion, Nachentwicklung und den Vertrieb eines von der Klägerin entwickelten, als "Mi. " bezeichneten Analy-
segeräts, das in einer isokratischen und einer binären Version hergestellt werden sollte. In der Vereinbarung war festgelegt, daß die Schuldnerin, die zum B. gehörte, zunächst fünf Geräte einer Nullserie, und zwar drei in der isokratischen und zwei in der binären Version, herstellen sollte. Die Klägerin rief diese Geräte im Juli 1989 ab. Die Schuldnerin lieferte im Frühjahr 1990 die drei Geräte in der isokratischen Version aus, von denen die Klägerin eines bezahlte. Die Herstellung der binären Geräte bereitete der Schuldnerin Schwierigkeiten. Die Schuldnerin entschloß sich deshalb, die Zusammenarbeit zu beenden , und kündigte nach einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin den Vertrag fristgemäß zum 30. Juni 1991. Die Klägerin und die Schuldnerin einigten sich darauf, die noch nicht erledigten Bestellungen in eine solche über zwei isokratische Geräte abzuändern, die seitens der Schuldnerin auch bereitgestellt, aber von der Klägerin nicht mehr abgerufen wurden. Die Schuldnerin führte die Bemühungen wegen der binären Version nicht weiter; die Klägerin tätigte keine weiteren Bestellungen.
Die Klägerin machte gegen die Schuldnerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.150.000,- DM nebst Zinsen mit der Behauptung geltend, ihr sei bis zum 30. Juni 1991 ein Gewinn aus der Vermarktung der Geräte in dieser Höhe entgangen. Außerdem stritten die Klägerin und die Schuldnerin über die Vergütung für die drei ausgelieferten Geräte; insoweit ist das Verfahren nach Ablehnung der Annahme der Revision der Klägerin abgeschlossen. Das Landgericht hat dem Schadensersatzanspruch zunächst durch Teil- und Grundurteil zur Hälfte stattgegeben. Nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Oberlandesgericht hat es der Klage wiederum teilweise entsprochen. Im Berufungsverfahren hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen und einer Widerklage der Schuldnerin im wesentlichen stattgegeben. Der Senat hat die Revision der Klägerin nur insoweit angenommen, als die Klage in Höhe von 1.150.000,- DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In diesem Umfang hat die Klägerin ihr Begehren zunächst weiterverfolgt. Wäh-
rend des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Klägerin hat den Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter aufgenommen und beantragt nunmehr, zur Insolvenztabelle festzustellen, daß der Klägerin eine Insolvenzforderung in Höhe von 587.985,66 EUR nebst bezifferter Zinsen zusteht. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen Pflichtverletzungen hinsichtlich der isokratischen Analysegeräte durch die Schuldnerin verneint. Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht insoweit einen möglichen Interessewegfall bei der Klägerin auch im Hinblick auf diese Geräte nicht berücksichtigt habe. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug die Möglichkeit haben, sich mit diesem Gesichtspunkt näher zu befassen.
II. Nicht beigetreten werden kann dem Berufungsgericht im Ergebnis in seiner Verneinung von Schadensersatzansprüchen auch hinsichtlich der binären Geräte.
1. Das Berufungsgericht hat insoweit eine schuldhafte Pflichtverletzung durch die Schuldnerin jedenfalls im Ergebnis zutreffend bejaht.

a) Insoweit ergibt sich aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen , daß die Schuldnerin dadurch in Verzug geraten ist, daß sie die für die Herstellung dieser Version erforderlichen Leistungen nicht erbracht hat. Allerdings fehlt es an einer nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. grundsätzlich notwendigen Ablehnungsandrohung. Jedoch war diese dann nicht erforderlich, wenn bezüglich des binären Geräts eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vorlag. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Verhalten der Schuldnerin (Stornierung der Bestellung neuer Pumpen und Abbruch der Weiterentwicklung des binären Geräts sowie Schreiben vom 13. September 1990) ist jedenfalls für das Revisionsverfahren von einer endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung auszugehen.

b) Die Klägerin kann, soweit sich nach erneuter Prüfung kein Interessewegfall hinsichtlich der isokratischen Geräte ergeben sollte, allerdings nur Schadensersatz wegen des nicht erfüllten Teils verlangen (§ 326 Abs. 1 Satz 3 BGB i.V.m. § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB, jeweils in der vor dem 1.1.2002 geltenden Fassung - nachfolgend: a.F. -; Art. 229 Abs. 5 EGBGB).

c) Soweit das Berufungsgericht mangelnde Vertragstreue und Mitverschulden der Klägerin verneint hat, treten Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin nicht hervor.
2. Das Berufungsgericht hat gleichwohl Schadensersatzansprüche der Klägerin im Ergebnis daran scheitern lassen, daß diese einen Schaden nicht nachgewiesen habe. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das Berufungsgericht hat sich dabei darauf gestützt, daß es die hierzu gehörte Sachverständige für unmöglich gehalten habe, hierüber eine Aussage zu treffen. Nach ihren Bekundungen habe zwar ein Gewinn, aber glei-
chermaßen auch ein Verlust entstehen können, da derartige Geräte noch niemals gebaut worden seien.

b) Das Berufungsgericht hat es für möglich gehalten, daß das binäre Gerät bis zum 30. Juni 1996 habe fertiggestellt werden können. Hiervon ist auch im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin auszugehen. Damit kommt, nachdem die Schuldnerin hierzu auch verpflichtet war, ein Schaden, der einen Schadensersatzanspruch begründen konnte, grundsätzlich in Betracht.

c) Für die Schadensfeststellung gilt nach § 252 Satz 2 1. Alt. BGB derjenige Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Zweck der Bestimmung ist es, dem Geschädigten den Beweis zu erleichtern (vgl. BGHZ 74, 221, 224 m.w.N.; BGHZ 100, 36, 49). Ist ersichtlich, daß der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, dann wird vermutet, daß er gemacht worden wäre. Volle Gewißheit, daß der Gewinn gezogen worden wäre, ist nicht erforderlich (vgl. BGHZ 29, 393, 398; BGHZ 100, 36, 50; BGH, Urt. v. 2.5.2002 - III ZR 100/01, NJW 2002, 2556 = BGHR BGB § 252 Kapitalanlage 1). Insoweit dürfen an das Vorbringen eines selbständigen Unternehmers, ihm seien erwartete Gewinne entgangen, wegen der damit regelmäßig verbundenen Schwierigkeiten keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 9.4.1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997, 998 = BGHR ZPO § 287 Abs. 1 Gewinnentgang

6).


Die Klägerin hat einen Gewinnentgang dahin substantiiert, daß sie nach einem von ihr mit der Schuldnerin erstellten Absatzplan 60 Geräte, und zwar je 30 beider Versionen, davon 17 Geräte fix, mit einem Gewinn von jeweils mindestens 26.800 DM hätte absetzen können. Damit hat sie Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Wahrscheinlichkeitsprognose nach § 252 BGB
und eine daran anknüpfende Schadensschätzung nach § 287 ZPO dargelegt. Auf dieser Grundlage konnte - wie das Berufungsgericht dies auch versucht hat - Beweis erhoben werden. Die erstinstanzlich gehörte Sachverständige hat sich dazu dahin geäußert, daß sowohl ein höherer Gewinn als 30.000 DM in Betracht komme als auch ein Verlust.
Das Berufungsgericht durfte nach § 252 Satz 2 BGB einen Schadensersatzanspruch nur dann verneinen, wenn ein Schadenseintritt nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten war. Eine entsprechende Gewinnerwartung bestand jedenfalls hinsichtlich der isokratischen Geräte und führte insoweit jedenfalls dann zu einem Schaden, wenn sich, was noch zu klären ist, die Klägerin insoweit auf Interessewegfall berufen kann. Aber auch hinsichtlich der binären Geräte kann mit der Argumentation des Berufungsgerichts ein Schaden nicht verneint werden. Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es um die Markteinführung eines neu entwickelten Geräts geht, ist die Wahrscheinlichkeitsprognose notwendig unsicher; eine Differenzierung zwischen "gewisser" oder "überwiegender" Wahrscheinlichkeit führt hier nicht ohne weiteres weiter. Dieser Schwierigkeit muß auch im Bereich der Vertragshaftung nach den gleichen Grundsätzen Rechnung getragen werden, wie sie der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für Ansprüche aus unerlaubter Handlung entwickelt hat (BGH, Urt. v. 17.2.1998 - VI ZR 342/96, NJW 1998, 1633, 1634; vgl. BGH, Urt. v. 3.3.1998 - VI ZR 385/96, NJW 1998, 1634, 1636 = BGHR BGB § 842 Selbständige 1; v. 20.4.1999 - VI ZR 65/98, VersR 2000, 233; v. 6.2.2001 - VI ZR 339/99, NJW 2001, 1640, 1641 = BGHR BGB § 252 Satz 2 Verdienstausfall 8). Demnach darf sich der Tatrichter seiner Aufgabe, auf der Grundlage der §§ 252 BGB und 287 ZPO eine Schadensermittlung vorzunehmen , nicht vorschnell unter Hinweis auf die Unsicherheit möglicher Prognosen entziehen. Wird dem Geschädigten durch vertragswidriges Verhalten des Schädigers die Möglichkeit genommen oder beschränkt, sein neues Produkt auf den Markt zu bringen, darf der Wahrscheinlichkeitsnachweis nicht schon
deshalb als nicht geführt angesehen werden, weil sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht feststellen läßt. Vielmehr liegt es im Bereich der Vertragshaftung in einem solchen Fall nahe, nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge von einem angemessenen Erfolg des Geschädigten beim Vertrieb auszugehen und auf dieser Grundlage die Prognose hinsichtlich des entgangenen Gewinns und des infolgedessen entstandenen Schadens anzustellen, wobei auch ein Risikoabschlag in Betracht kommen mag.

d) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an die zu treffende Prognoseentscheidung ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Es hat sich von Rechtsirrtum beeinflußt die Bekundung der Sachverständigen zu eigen gemacht, eine Voraussage des wirtschaftlichen Erfolgs sei letztlich nicht möglich. Es hat damit versäumt, aus den tatsächlichen Grundlagen, von denen es ausgegangen ist, die nach § 252 BGB erforderlichen Schlüsse zu ziehen und die demnach auf der Grundlage des § 287 ZPO zumindest gebotene Schätzung eines Mindestschadens (vgl. u.a. Sen.Urt. v. 1.2.2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340, 1341) selbst vorzunehmen.
III. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zunächst zu prüfen haben, ob hinsichtlich der isokratischen Geräte ein Interessewegfall bei der Klägerin eingetreten ist. Es wird weiter unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen , die sich aus den §§ 252 BGB, 287 ZPO ergeben, die Höhe des entgangenen Gewinns festzustellen haben.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Kirchhoff

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
X ZR 222/98 Verkündet am:
1. Februar 2000
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die
Richter Dr. Melullis, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin die Klage in Höhe von 194.212,94 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin bestellte Ende 1981 bei der Beklagten eine Laseranlage für die von ihr betriebene Diskothek. Nach der Installation jedenfalls eines Teils der Anlage haben die Parteien eine Reihe von Zusatzvereinbarungen getroffen , die Um- und Ausbauten der Anlage sowie den Austausch einzelner Teile
zum Gegenstand hatten. Zwischen ihnen ist streitig, ob es sich dabei ganz oder teilweise um Arbeiten zur Beseitigung von Fehlern der Anlage handelte oder ob die Absprachen auf Zusatzwünsche des damaligen Alleingesellschafters der Klägerin zurückgingen.
Hiervon abgeleitete wechselseitige Ansprüche haben die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit mit Klage, Aufrechnung und Widerklage geltend gemacht. Darüber ist durch Urteil des Berufungsgerichts vom 16. Dezember 1997 entschieden worden. Dieses Urteil ist weitgehend rechtskräftig, nachdem die von der Klägerin eingelegte Revision durch Beschluß des erkennenden Senats teilweise nicht angenommen und die Revision der Beklagten in dem gleichen Beschluß als unzulässig verworfen worden ist.
In der Revisionsinstanz im Streit ist nur noch eine Teilforderung der Klägerin in Höhe von 194.212,94 DM, die unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadensersatzes daraus abgeleitet wird, daß die Beklagte ihre im Vertrag vom 23. Juli 1982 übernommene Verpflichtung nicht erfüllt habe, den gelieferten Laser ... gegen einen Laser ... auszutauschen und die beiden gelieferten Laser ... in einen der Type ... umzubauen. Bei der Besprechung ihres Ersatzanspruchs hat die Klägerin den in der Preisliste der Beklagten für ein Neugerät des Typs ... genannten Preis zugrundegelegt.
Das Landgericht hat die Beklagte insoweit antragsgemäß zur Zahlung des verlangten Betrages Zug um Zug gegen Herausgabe der tatsächlich gelieferten Laser verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht diesen Teil der Entscheidung abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die nunmehr beantragt,
die angefochtene Entscheidung im Umfang der Annahme der Revision aufzuheben und die Beklagte entsprechend der erstinstanzlichen Entscheidung zur Zahlung zu verurteilen.
Die Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Revision nicht vertreten.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Revision nicht vertreten war, ist über das Rechtsmittel antragsgemäß sachlich durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund einer umfassenden Sachprüfung zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81). Danach hat das Rechtsmittel in dem angenommenen Umfang Erfolg. Insoweit führt es zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin wegen der unterbliebenen Lieferung der zwei Laser, auf die sich ihr Verlangen nach Zahlung in Höhe von 194.212,94 DM stützt, zwar dem Grunde nach ein Ersatzanspruch zu. Die auf die Lieferung dieser Geräte gerichtete Vereinbarung hat der Tatrichter mit den Absprachen vom 23. Juli 1987 als zustande gekommen angesehen. Danach sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den ursprünglich gelieferten Laser ..., den sie aus im einzelnen zwischen den Parteien streitigen Gründen zurückgenommen habe, gegen einen neuen Laser ... auszutauschen sowie zwei weitere, bereits vorhandene Laser auf diese Type umzurüsten. Diese Vereinbarung sei wirksam; sie sei insbesondere nicht auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichtet gewesen (§ 306 BGB). Zwar
habe die Beklagte weder den neuen Laser liefern noch die vorhandenen entsprechend umrüsten können. Geräte wie die geschuldeten seien jedoch anderweitig unter der Bezeichnung S. am Markt erhältlich gewesen. Die von ihr behauptete und von der Klägerin bestrittene spätere Aufhebung dieses Teils ihrer Absprachen habe die Beklagte nicht bewiesen.
Auch die weiteren Voraussetzungen des Ersatzanspruchs (Verzug, Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung) seien gegeben. Seine Durchsetzung scheitere jedoch daran, daß insoweit ein erstattungsfähiger Schaden in keiner Höhe festgestellt werden könne. Für seine Berechnung könnten die in der Preisliste der Beklagten für derartige Geräte enthaltenen Preise nicht herangezogen werden, weil die Beklagte diese in ihre Preisliste aufgenommen habe, als sie noch der - sich später als unzutreffend herausstellenden - Ansicht gewesen sei, entsprechende Geräte selbst herstellen zu können. Welchen Aufwand sie hätte treiben müssen, um anderweitig entsprechende Geräte zu erwerben , habe die Klägerin nicht dargetan. Hinzu komme, daß die Beklagte nur die Lieferung eines Neugerätes geschuldet habe, während das andere durch Umbau bereits vorhandener Laser habe hergestellt werden sollen. Insoweit beschränke sich der Anspruch der Klägerin daher auf die Umrüstkosten, die von ihr ebenfalls nicht beziffert worden seien. Schließlich könne in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Parteien bei der Umrüstung von einem Aufwand von 50.000,-- DM ausgegangen seien, der zudem neben dem Austausch und dem Umbau der Laser noch weitere Leistungen habe abdecken sollen. Auch das schließe einen Ersatzanspruch jedenfalls in der geltend gemachten Höhe aus und begründe die Notwendigkeit, dessen Höhe auf der gegebenen Grundlage eingehend darzulegen. Dem sei die Klägerin
trotz eines ausdrücklichen Hinweises durch das Gericht nicht ausreichend nachgekommen.
2. Diese Würdigung greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.

a) Zutreffend und von dem Rechtsmittel - auch weil ihm günstig - nicht beanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Klägerin dem Grunde nach der auf den Ersatz des Nichterfüllungsschadens gerichtete Anspruch nach § 326 BGB zusteht. Nach den tatrichterlichen Feststellungen, denen gegenüber im Revisionsverfahren erhebliche Beanstandungen nicht erhoben und die daher in diesem Verfahren zugrunde zu legen sind, war die Beklagte aufgrund der Vereinbarung vom 23. Juli 1987 verpflichtet, den ursprünglich gelieferten Laser ..., den sie wieder an sich genommen hatte, durch ein Neugerät ... und ein weiteres entsprechendes Gerät, das aus zwei anderen hergestellt werden sollte, zu ersetzen. Dieser Verpflichtung ist sie trotz dringender Aufforderung durch die Klägerin nicht nachgekommen; sie hat darüber hinaus erklärt, sowohl zur Lieferung des Neugerätes als auch zum Umbau der vorhandenen Geräte außerstande zu sein, und damit die Erfüllung dieser Leistungen endgültig und ernsthaft verweigert. Somit liegen, auch ohne daß es einer ausdrücklichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte, die Voraussetzungen des § 326 BGB vor.

b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die daran anschließende Würdigung des Berufungsgerichts, der Klägerin habe gleichwohl mangels hinreichender Anhaltspunkte zur Höhe des Schadens insoweit ein Ersatz nicht zugesprochen werden können.
Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings der dieser Auffassung zugrundeliegende rechtliche Ansatz, daß die von der Beklagten in ihrer Preisliste genannten Preise nicht unmittelbar zur Berechnung dieses Anspruchs herangezogen werden können. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung soll den Geschädigten so stellen, wie er bei gehöriger Erbringung der geschuldeten Leistung gestanden hätte. Beruht der Schaden auf dem Ausbleiben einer Leistung, kann er unter anderem nach den Kosten berechnet werden , die der Rechtsinhaber bei der anderweitigen Deckung des in der Leistung verkörperten Bedarfs hätte aufwenden müssen oder sogar aufgewendet hat. Für die Berechnung dieses Schadens sind danach in erster Linie die auf dem Markt üblichen Preise zugrunde zu legen, nicht jedoch die, die der Leistungspflichtige als Vergütung für seine Leistung vorgesehen hatte. Bestätigt wird dies dadurch, daß er umgekehrt den Gläubiger, der anderweitig ein Deckungsgeschäft zu marktgerechten Preisen abgeschlossen hat, nicht darauf verweisen kann, er habe die Leistung zu einem geringeren Preis versprochen und erbringen wollen.
Mit Recht hat der Tatrichter auch weiter angenommen, daß der Eintritt des Schadens und seine Höhe im Streitfall durch den Gläubiger so substantiiert darzulegen sind, daß der Schuldner zu diesem Vorbringen sachlich Stellung nehmen kann. Nicht hinreichend beachtet hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang jedoch den Grundsatz, daß - wenn wie hier Haftungsgrund und mit dem Ausbleiben der geschuldeten Leistung auch der Eintritt eines Schadens als solcher feststehen - eine auf den Ausgleich dieses Schadens gerichtete Klage nicht schon deshalb abgewiesen werden kann, weil die Ausführungen der Klägerin zur Substantiierung der Forderung in der geltend gemachten Höhe nicht genügen (vgl. Sen.Urt. v. 12.10.1993 - X ZR 65/92,
MDR 1994, 250 = NJW 1994, 663; s.a. BGH, Urt. v. 28.2.1996 - XII ZR 186/94, NJW-RR 1996, 1077). In einem solchen Fall hat das Gericht vielmehr zu prüfen , ob und gegebenenfalls im welchem Umfang ein in jedem Fall entstandener Mindestschaden aufgrund des festgestellten Sachverhalts im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 1 ZPO) festgestellt werden kann, wobei es gegebenenfalls zur Klärung der Schätzungsgrundlagen auch konkret von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen hat. Als Anhaltspunkt für eine solche Schätzung bot sich hier zum einen der Preis für das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Markt erhältliche Vergleichsgerät an, auf dessen Verfügbarkeit es seine Erwägungen zum Fehlen einer objektiven Unmöglichkeit der von der Beklagten versprochenen Leistung gestützt hat. Als eine mögliche Grundlage einer solchen Schätzung kam daneben mittelbar auch der von der Beklagten in ihrer Preisliste für solche Geräte ausgeworfene Preis in Betracht. Insoweit spricht zunächst eine tatsächliche Vermutung dafür, daß sich die Beklagte bei dieser Preisgestaltung zum einen an dem auf dem Markt üblichen Entgelt für solche Geräte orientiert hat, da sie nur unter diesen Voraussetzungen überhaupt mit Bestellungen rechnen konnte, andererseits aus ihrer Sicht aber auch kein Anlaß bestand, die dort genannten Preise wesentlich zu unterschreiten. Anhaltspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; insoweit sind im Revisionsverfahren erhebliche Rügen auch nicht erhoben worden.
Daß der Beklagten tatsächlich überhaupt oder jedenfalls zu den in ihrer Preisliste genannten Vergütungen die Herstellung und Lieferung entsprechender Laser nicht möglich gewesen ist, berührt deren Eignung als Grundlage einer Schadensschätzung nicht. Aus einer solchen Unmöglichkeit läßt sich allenfalls herleiten, daß es auf seiten der Beklagten eines weitergehenden Auf-
wandes bedurft hätte, um die Geräte, deren Produktion und Vertrieb nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls objektiv möglich war, herzustellen und zu liefern. Das stellt eine hierauf gestützte Schätzung des in jedem Fall eingetretenen Mindestschadens nicht in Frage. Ein in diesem Sinne erhöhter Aufwand könnte allenfalls dazu führen, daß die von der Beklagten kalkulierte Vergütung nicht ausreicht und deshalb höher zu bemessen wäre, nicht jedoch, daß dieser von der Klägerin für die Ersatzbeschaffung zu treibende Aufwand hinter diesem Betrag zurückbleiben muß.
Soweit das Berufungsgericht sich an der Feststellung eines Schadens auf dieser Grundlage auch deshalb gehindert gesehen hat, weil die Parteien für die Leistung der Beklagten eine deutlich niedrigere Vergütung vereinbart hatten, mit der zudem noch weitere Leistungen abgegolten werden sollten, übersieht es zum einen, daß die Leistung der Klägerin sich nicht auf diese Vergütung beschränkte, sondern die Rückgabe eines - auch nach Darstellung der Beklagten - wertvollen Lasers einschloß, über dessen Zeit- und Nutzwert die Parteien unterschiedliche Angaben gemacht haben, der aber in jedem Fall bereits der Beklagten vorlag und von dieser nicht mehr herausgegeben werden sollte. Unbeschadet dessen könnte zudem die Beklagte dem auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens gerichteten Anspruch der Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, daß die von ihr für ihre Leistung geforderte Vergütung zu niedrig bemessen war. Soweit sie - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - Schadensersatz wegen Nichterfüllung schuldet, hat sie die Klägerin unabhängig von der Höhe der von ihr geforderten Gegenleistung so zu stellen, daß der vertraglich vereinbarte Erfolg erreicht wird. Ob sich das mit den vom Unternehmer kalkulierten Mitteln und Kosten erreichen läßt, ist grundsätzlich eine Frage des vom Unternehmer zu tragenden Kalkulationsrisikos. Inso-
weit gilt nichts anderes als bei der Erbringung der geschuldeten Leistung selbst, die sie ebenfalls nicht unter Hinweis auf die Vereinbarung einer nur unzureichenden Vergütung hätte verweigern können.
Daß die Beklagte lediglich einen neuen Laser ... schuldete und der zweite aus vorhandenen Geräten durch Zusammenbau hergestellt werden sollte, schließt eine Schätzung auf der Grundlage der von der Beklagten in ihrer Preisliste ausgeworfenen Neupreise ebenfalls nicht schlechthin aus. Für den Ersatzanspruch der Klägerin ist entscheidend allein, daß diese im Ergebnis über zwei Laser dieser Kategorie verfügen sollte. Ihr Nichterfüllungsschaden besteht darin, daß sie nicht in deren Besitz gelangt ist. Um diesen auszugleichen , hätte sie sich entsprechende Geräte anderweitig beschaffen müssen; dieser Aufwand bestimmt die Höhe des Nichterfüllungsschadens. Bei dessen Ausgleich hätte es allenfalls darum gehen können, ob durch den Erwerb eines Neugerätes eine Verbesserung gegenüber dem geschuldeten Leistungsgegenstand eingetreten ist, die sie sich auf ihren Ersatzanspruch hätte anrechnen lassen müssen. Einen solchen Vorteil darzulegen, war jedoch allein Sache der Beklagten; er mußte von der Klägerin in ihrem Vorbringen nicht ausgeschlossen werden. Diese hat - im Hinblick auf die zu schätzende Schadenshöhe - ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast dadurch genügt, daß sie das Ausbleiben der von der Beklagten geschuldeten Leistung und den von dieser in ihrer Preisliste geforderten Preis als einer möglichen Grundlage der gerichtlichen Schätzung vorgetragen hatte.
3. Eine abschließende Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist dem Senat nicht möglich. Abgesehen davon, daß die Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO in erster Linie Gegenstand einer tatrichterlichen Würdigung
und dem Revisionsgericht daher grundsätzlich verwehrt ist, scheidet eine eigene Schätzung des Senats hier auch deshalb aus, weil es an hinreichend tatrichterlichen Feststellungen zu den tatsächlichen Grundlagen einer solchen Schätzung fehlt. Diese werden ebenso wie die darauf zu stützende Schätzung nachzuholen sein.
Rogge Melullis Scharen
Keukenschrijver Mühlens

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 131/01 Verkündet am:
11. November 2003
Mayer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis
und die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 23. Mai 2001 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit Schreiben vom 23. Februar 1993 beauftragte die Beklagte den Kläger mit dem Umbau ihrer Fernwärmeheizzentrale in W. . Der Kläger sollte hierzu die Ausrüstung, insbesondere zwei Heizkessel vom Typ O. , zu einem Pauschalpreis liefern und montieren. Wegen Lieferschwierigkeiten änder-
ten die Parteien den Auftrag dahin, daß statt der O. -Kessel zwei Kessel vom Typ Y. P. einzubauen waren, die eine maximale Rauchgastemperatur von 150°C nicht überschreiten sollten. Der Kläger bestätigte die Änderung des Kesseltyps und die Rauchgastemperatur in einem Protokoll vom 12. März 1993.
Da nach Einbau der beiden Kessel die Wärmeerzeugungsanlage die vereinbarte Rauchgastemperatur überschritt, rügte die Beklagte mit Schreiben vom 15. November 1993 Mängel der Heizungsanlage und verweigerte deren Abnahme sowie die Bezahlung der Schlußrechnung in Höhe von 122.647,50 DM. Im Februar 1998 ließ sie eine Regelungstechnik nachrüsten, die den zweiten kleineren Kessel nunmehr ordnungsgemäß zuschaltete.
Der Kläger hat Mängel bestritten. Mit seiner Klage hat er Zahlung der Restvergütung nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Schlußrechnung des Klägers sei nicht prüfbar und jedenfalls nicht fällig. Hilfsweise hat sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Mängel berufen und Schadensersatz in Höhe von 236.000,-- DM wegen Mehrverbrauchs an Brennstoffen infolge der Mängel gefordert. Hiermit hat sie hilfsweise aufgerechnet.
Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte Klageabweisung. Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht auf Grund seiner bisherigen Feststellungen den Schadensersatzanspruch der Beklagten der Höhe nach als nicht gerechtfertigt angesehen hat. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers aus Werkvertrag auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 122.647,50 DM bejaht (§ 631 Abs. 1 BGB a.F.). Es hat festgestellt, die verlangte Vergütung sei der Höhe nach zutreffend berechnet und fällig.
Die Revision kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, eine prüfbare Schlußrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung liege nicht vor. Zwar haben die Parteien gemäß 2.10 zu § 15 der Ausschreibungsunterlagen, die Gegenstand des Vertrages sind, vereinbart, daß alle Rechnungen - prüffähig - in dreifacher Ausfertigung einzureichen sind. In der Kostenzusammenstellung sind die einzelnen Titel aufgeführt, aber nur eine Pauschalsumme von 1.633.000 DM hierfür ausgewiesen. Das Berufungsgericht hat in Auslegung dieser vertraglichen Regelungen festgestellt, daß die Schlußrechnung des Klägers diesen Voraussetzungen entspricht; sie brauche nicht besonders aufgeschlüsselt werden, weil ein Pauschalbetrag vereinbart worden sei. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
2. Das Berufungsgericht hat ein Recht der Beklagten, die Abnahme des Werkes und die Zahlung der Restvergütung zu verweigern, verneint, weil nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme das Werk (nach Einbau der Steuerung durch die Beklagte) mangelfrei sei (§§ 320 Abs. 1 Satz 1, 633 Abs. 1 BGB a.F.). Der gerichtliche Sachverständige S. sei zu dem Ergebnis gelangt, die Abgastemperatur der Y. -Heizkessel entspreche den Sollwerten, nachdem mittlerweile eine Regelungstechnik eingebaut worden sei; infolge dieser Maßnahme sei eine Gleichwertigkeit der Y. -Kessel mit den O. -Kesseln erreicht worden.
Das Berufungsgericht hat dabei offen gelassen, ob der Kläger die Einhaltung einer maximalen Rauchgastemperaturgrenze von 150°C zugesichert hat. Jedenfalls hätten die Parteien ausweislich des Protokolls vom 12. März 1993, das unstreitig Vertragsinhalt geworden sei, zumindest eine Vereinbarung über die Beschaffenheit der Ersatzkessel dahin getroffen, daß die beiden Y. -Heizkessel eine Rauchgastemperatur von 150°C nicht überschreiten dürften.

a) Diesen rechtlichen Ansatz greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an. Zutreffend ist zwar, daß die Zusicherung einer Eigenschaft im dem hier maßgebenden Werkvertragsrecht nicht, wie das Berufungsgericht meint, einen erkennbaren Einstandswillen des Unternehmers voraussetzt. Vielmehr genügt das ernsthafte Versprechen des Unternehmers, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft herzustellen (Sen.Urt. v. 5.12.1995 - X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783, 784 m.w.N.). Ob ein Unternehmen eine bestimmte Eigenschaft des Werkes vertraglich zugesichert hat, ist jedoch durch Auslegung des Vertrages nach den §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Das Berufungsgericht hat dem entsprechend festgestellt, daß die Parteien vertraglich eine maximale Rauchgastemperatur von 150°C für beide Y. -Heizkessel festgelegt haben.


b) Ohne Erfolg rügt die Revision als verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO), das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß der Sachverständige auch nach Einbau der automatischen Steuerung durch die Beklagte im Februar 1998 bei den Y. -Kesseln eine Überschreitung der geschuldeten maximalen Rauchgastemperatur von 150°C festgestellt habe, während bei den O. - Kesseln die Abgastemperatur grundsätzlich unter 150°C bleibe; selbst bei richtiger Einstellung der Y. -Anlage lasse sich eine - wenn auch geringfügige - Überschreitung der Abgastemperatur von 150°C nicht vermeiden. Dies erfülle die zugesicherte Beschaffenheit nicht und stelle daher einen Mangel dar.
Die Revision übersieht, daß die bloße Abweichung von einem vertraglich vereinbarten Leistungssoll (hier maximale Rauchgastemperatur von 150°C) für sich noch keinen Mangel darstellt. Vielmehr liegt nur dann einen Mangel vor, wenn hierdurch die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch gemindert ist (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.). Bei der Feststellung eines Mangels ist demnach nicht auf die prozentuale Abweichung vom Leistungssoll abzustellen, sondern vor allem auf deren Auswirkungen auf die vertraglich vorausgesetzte Nutzbarkeit (BGH, Urt. v. 19.11.1998 - VII ZR 371/96, BGHR BGB § 633 Abs. 1 - Fehler 2). Das Berufungsgericht hat angenommen, daß auch nach Einbau der Regelungstechnik durch die Beklagte die zugesicherte Grenze der Abgastemperatur von 150°C bei den Y. -Heizkesseln überschritten werden kann. Es hat im Anschluß an die für überzeugend erachteten Ausführungen des Sachverständigen S. diese Überschreitungen aber als geringfügig und zu vernachlässigen eingestuft und einen Mangel verneint, weil bei richtiger Einstellung der Steuerung ein Heizölmehrverbrauch nicht anfalle. Das Berufungsgericht hat damit festgestellt, daß die Y. -Kessel bei richtiger Einstel-
lung jedenfalls jetzt die vertraglich vorausgesetzte Nutzbarkeit erfüllen und damit mangelfrei sind. Eine abschließende Feststellung, wann die entsprechende Einstellung der Regelungstechnik erfolgt ist, so daß ein Brennstoffmehrverbrauch nicht mehr eintritt, hat es hingegen nicht getroffen.
3. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Mangelhaftigkeit der Y. - Kessel auch insoweit verneint, als bei diesen eine längerfristige Überschreitung der Abgastemperatur von 150°C nur durch eine richtige Einstellung der Kessel vermieden werden kann, während bei den ursprünglich geschuldeten O. - Kesseln eine Überschreitung der Maximaltemperatur wegen werksseitigen Einbaus der Economizer (Wärmetauscher) von vornherein vermieden worden wäre. Zwar brauchte sich die Beklagte nicht darauf einzulassen, wegen der Lieferschwierigkeiten des Herstellers O. ein Ersatzprodukt einbauen zu lassen, das werksseitig nicht die gleichen Vorteile wie der O. -Kessel bot. Nachdem die Parteien unter Änderung des Vertrages sich auf die Lieferung und Montage von Y. -Kesseln geeinigt hatten, ist für die Frage der Mangelhaftigkeit aber allein maßgebend, ob diese Kessel mit Fehlern behaftet sind, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Einen solchen Mangel hat das Berufungsgericht auch insoweit verneint, als die Beklagte in dem bei den O. -Kesseln werksseitig eingebauten Economizer einen Vorteil gesehen hat, den der Y. -Kessel nicht biete. Im Anschluß an die Ausführungen der Sachverständigen K. und S. hat es festgestellt, daß sich der Wirkungsgrad bei beiden Kesselarten entweder durch einen Economizer oder durch eine Regelungstechnik oder durch beides zusammen verbessern lasse, daß aber im vorliegenden Fall ein Economizer nur dann günstiger gewesen
wäre, wenn ein dauerhafter Hochlastbetrieb gefahren werde, was nicht der Fall sei. Diese Feststellungen hat die Revision nicht angegriffen.
4. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht hinreichend mit den Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten des Sachverständigen S. auseinandergesetzt.

a) Die Revision rügt: Nach Ansicht des Sachverständigen S. sei von einem günstigeren Wirkungsgrad des O. -Kessels erst ab einem Kesselbelastungsgrad von 50 % auszugehen. Dies stehe in Widerspruch zu der von der Beklagten vorgelegten Wirkungsgradskizze, wonach der Wirkungsgrad des O. -Kessels bereits im Teillastbereich über 40% günstiger sei als der des Y. -Kessels. Das Berufungsgericht habe dieses Diagramm für unbeachtlich gehalten, weil die Erstellung durch eine qualifizierte Person nicht erkennbar sei. Dabei habe es übersehen, daß sich die Beklagte zum Beweis des günstigeren Wirkungsgradverlaufs des O. -Kessels auf den Zeugen Sch. bezogen habe, der das Gutachten der W. GmbH vom 22. März 1995 erstellt habe.
Das Berufungsgericht hat sich mit den Messungen des Sachverständigen K. und den schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen S. , der bei seiner mündlichen Anhörung am 24. April 2001 auch zu den von der Beklagten behaupteten Wirkungsgraden der beiden Kesseltypen Stellung genommen hat, im einzelnen auseinandergesetzt. In diesem Zusammenhang hat es auch die von der Beklagten vorgelegte Skizze gewürdigt. Angesichts der Stellungnahme des Sachverständigen, der dieses Diagramm in seine Beurteilung einbezogen hat und dem das Berufungsgericht gefolgt ist, hat es in tatrichterlicher Würdigung von der Vernehmung des Zeugen Sch. ,
den die Beklagte zum Beweis der Richtigkeit des Diagramms benannt hat, Ab- stand genommen, weil es bei der Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen S. ersichtlich als zutreffend unterstellt hat, daß der Zeuge die in dem Diagramm niedergelegten Meßdaten bestätigen werde. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

b) Ohne Erfolg beanstandet die Revision auch, nicht nachvollziehbar sei, auf welche tatsächliche Grundlage der Sachverständige S. seine Auffassung stütze, der aus der Überschreitung der Rauchgastemperatur von 150°C resultierende Heizölmehrverbrauch beruhe auf einer fehlerhaften Bedienung der Heizanlage sowie der fehlenden automatischen Regelung. Zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen sei die Steuerung bereits von der Beklagten eingebaut gewesen. Der Sachverständige habe eine Bedienung der Anlage auch nicht überprüft. Die Beklagte habe hingegen unter Beweisantritt dargetan, daß die Anlage korrekt bedient worden sei.
Zwar hat der Sachverständige S. keine eigenen Messungen hinsichtlich der Abgastemperaturen durchgeführt, sondern, dem gerichtlichen Auftrag entsprechend, sich auf die Ergebnisse der von ihm überprüften dreimonatigen Messungen des Sachverständigen K. gestützt, die er und das Berufungsgericht als ausreichend angesehen haben. Das Berufungsgericht hat aber festgestellt, der Sachverständige S. habe alle erforderlichen Unterlagen als Grundlage für seine Begutachtung herangezogen und gewürdigt. Die von ihm daraus gezogenen Folgerungen seien plausibel und nachvollziehbar begründet. Das gelte auch für seine Aussage im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 24. April 2001, daß ein Heizölmehrverbrauch bei richtiger Einstellung der Regelungstechnik nicht anfalle. Diese tatrichterliche Würdigung ist
unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Ihr steht auch nicht die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung der Beklagten entge- gen, ihre Angestellten hätten die Anlage ordnungsgemäß bedient. Abgesehen davon, daß eine korrekte Bedienung der Anlage nicht ohne weiteres etwas darüber aussagt, ob diese auch richtig eingestellt ist, ist die Anlage nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seit Einbau der automatischen Steuerung durch die Beklagte und deren Einstellung der Anlage mangelfrei, so daß es auf eine eventuelle fehlerhafte Bedienung nicht mehr ankommt.

c) Ebenso wenig greift die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Widerspruch zwischen dem zusätzlichen Brennstoffbedarf wegen Überschreitung der Abgastemperatur von 150°C und der Bejahung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit der Y. -Kessel mit den ursprünglich geschuldeten O. -Kesseln übergangen. Der Sachverständige S. hat nicht in Abrede gestellt, daß es zu Überschreitungen der Abgastemperatur von 150°C kommen kann. Er hat diese aber als geringfügig gewertet und ausgeführt, daß bei richtiger Einstellung der Regelungstechnik ein Heizölmehrverbrauch nicht anfalle. Das Berufungsgericht hat diese Beurteilung des Sachverständigen gewichtet und entsprechende Feststellungen getroffen.

d) Schließlich kann die Revision auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Privatgutachten der W. GmbH vom 2. März 1995 auseinandergesetzt. Dies trifft zwar insoweit zu, als das Berufungsgericht sich jedenfalls nicht erkennbar in den Entscheidungsgründen mit diesem Gutachten befaßt hat. Dieser Umstand ist aber für die Würdigung der Gutachten der Sachverständigen K. und S. sowie für die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne Bedeutung. Bei dem Gutachten vom 2. März
1995 handelt es sich um eine Stellungnahme zu einem Gutachten der Techni- schen Universität D. , die sich auf die Situation der Heizanlage vor Einbau der automatischen Steuerung bezieht und sich nicht mit gelegentlichen Überschreitungen der Abgastemperatur und deren Bewertung nach dem Einbau befaßt.
5. Das Berufungsgericht hat der Beklagten einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch dem Grunde nach zuerkannt. Der Kläger habe sich im Verzug befunden, nachdem die Beklagte ihn mit Schreiben vom 15. November 1993 unter Fristsetzung mit Androhung der Ersatzvornahme aufgefordert habe, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage herzustellen.

a) Der Höhe nach hat es einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die von der Beklagten eingebaute Regeltechnik verneint, weil die Beklagte trotz Hinweises des Gerichts die Kosten nicht dargelegt habe. Dies hat die Revision nicht angegriffen.

b) Einen Anspruch auf Ersatz der Kosten wegen Mehrverbrauchs an Heizöl hat das Berufungsgericht nicht als gerechtfertigt angesehen, weil die Beklagte zum einen als Schaden nur den Mehrverbrauch bis zu dem Tag geltend machen könne, an dem die Regelungstechnik eingebaut worden sei und zum anderen es versäumt habe, ihre Mehrkosten nachvollziehbar darzulegen und unter Vorlage von Brennstoffrechnungen nachzuweisen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
Der Kläger schuldet nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts der Beklagten Ersatz der Mehrkosten für Heizöl nicht nur bis zum Einbau der Regelungstechnik, sondern darüber hinaus bis zur zweckentsprechenden Einstellung der Steuerung und der Inbetriebnahme der automatischen Regelung der Kessel, weil erst durch diese Maßnahmen der Mangel endgültig beseitigt wurde.
Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch auf die vor dem Einbau der Regeltechnik angefallenen Heizölmehrkosten der Beklagten mit der Begründung verneint, diese habe es versäumt, ihre Mehrkosten nachvollziehbar darzulegen und unter Vorlage von Brennstoffrechnungen nachzuweisen. Da das Berufungsgericht eine Haftung der Klägerin dem Grunde nach festgestellt hat, standen damit Haftungsgrund und Schadenseintritt fest. In einem solchen Fall darf nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Zubilligung eines Ersatzes grundsätzlich nicht schon deshalb abgesehen werden, weil es an ausreichenden Anhaltspunkten für eine Schätzung des gesamten Schadens fehle. Auch wenn damit der Sachverhalt nicht in vollem Umfang ausgeschöpft wird, ist vor einer vollständigen Abweisung der vom Gericht sachlich als berechtigt angesehenen Klage vielmehr zu prüfen, in welchem Umfang der vorgetragene und festzustellende Sachverhalt eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (Sen.Urt. v. 12.10.1993 - X ZR 65/92, BGHR ZPO § 287 - Mindestschaden 2 m.w.N.; BGH, Urt. v. 23.10.1991 - XII ZR 144/99, NJW-RR 1992, 202). Eine solche Schätzung darf nur dann abgelehnt werden, wenn deren Ergebnis mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde (Sen.Urt. v. 12.10.1993 aaO). Anhaltspunkt für eine Schätzung boten hier schon die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, nach denen infolge des Man-
gels ein Mehrverbrauch an Heizöl von jährlich 16,4 t entstanden ist. Da bereits jetzt der Zeitraum zwischen dem vereinbarten Übergabetermin im August 1994 und dem Einbau der Regelungstechnik feststeht und zudem die Beklagte - unwidersprochen - behauptet hat, für einen Liter Heizöl durchschnittlich einen Betrag von 0,30 DM netto aufwenden zu müssen, hätte das Berufungsgericht die Schadenshöhe, jedenfalls aber den Mindestschaden schätzen können und müssen.
6. Mit Erfolg rügt die Revision den vom Berufungsgericht angenommenen Zinsbeginn ab 10. Oktober 1994. Waren, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, die gelieferten Y. -Kessel jedenfalls bis Februar 1998 mangelhaft, so hatte die Beklagte jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt ein Abnahmeverweigerungsrecht , so daß die Restwerklohnforderung der Klägerin noch nicht fällig war (§§ 640, 641 BGB a.F.)
7. Deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, unter Beachtung der dargelegten Grundsätze zur Schadenshöhe weitere Feststellungen zu treffen haben.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 134/04 Verkündet am:
26. Juli 2005
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Grundsatz, daß sich der Tatrichter seiner Aufgabe, eine Schadensermittlung
vorzunehmen, nicht vorschnell unter Hinweis auf die Unsicherheit möglicher
Prognosen entziehen darf (BGH, Urt. v. 17.2.1998 - VI ZR 342/96, NJW
1998, 1633), gilt auch im Bereich der Vertragshaftung.
BGH, Urt. v. 26.7.2005 - X ZR 134/04 - OLG München
LG München I
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 3. Februar 1999 verkündete Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 1.150.000,- DM (entsprechend 587.985,66 EUR) nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin und die während des Verfahrens insolvent gewordene M. A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) schlossen im Jahr 1989 eine Vereinbarung über die Produktion, Nachentwicklung und den Vertrieb eines von der Klägerin entwickelten, als "Mi. " bezeichneten Analy-
segeräts, das in einer isokratischen und einer binären Version hergestellt werden sollte. In der Vereinbarung war festgelegt, daß die Schuldnerin, die zum B. gehörte, zunächst fünf Geräte einer Nullserie, und zwar drei in der isokratischen und zwei in der binären Version, herstellen sollte. Die Klägerin rief diese Geräte im Juli 1989 ab. Die Schuldnerin lieferte im Frühjahr 1990 die drei Geräte in der isokratischen Version aus, von denen die Klägerin eines bezahlte. Die Herstellung der binären Geräte bereitete der Schuldnerin Schwierigkeiten. Die Schuldnerin entschloß sich deshalb, die Zusammenarbeit zu beenden , und kündigte nach einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin den Vertrag fristgemäß zum 30. Juni 1991. Die Klägerin und die Schuldnerin einigten sich darauf, die noch nicht erledigten Bestellungen in eine solche über zwei isokratische Geräte abzuändern, die seitens der Schuldnerin auch bereitgestellt, aber von der Klägerin nicht mehr abgerufen wurden. Die Schuldnerin führte die Bemühungen wegen der binären Version nicht weiter; die Klägerin tätigte keine weiteren Bestellungen.
Die Klägerin machte gegen die Schuldnerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.150.000,- DM nebst Zinsen mit der Behauptung geltend, ihr sei bis zum 30. Juni 1991 ein Gewinn aus der Vermarktung der Geräte in dieser Höhe entgangen. Außerdem stritten die Klägerin und die Schuldnerin über die Vergütung für die drei ausgelieferten Geräte; insoweit ist das Verfahren nach Ablehnung der Annahme der Revision der Klägerin abgeschlossen. Das Landgericht hat dem Schadensersatzanspruch zunächst durch Teil- und Grundurteil zur Hälfte stattgegeben. Nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Oberlandesgericht hat es der Klage wiederum teilweise entsprochen. Im Berufungsverfahren hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen und einer Widerklage der Schuldnerin im wesentlichen stattgegeben. Der Senat hat die Revision der Klägerin nur insoweit angenommen, als die Klage in Höhe von 1.150.000,- DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In diesem Umfang hat die Klägerin ihr Begehren zunächst weiterverfolgt. Wäh-
rend des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Klägerin hat den Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter aufgenommen und beantragt nunmehr, zur Insolvenztabelle festzustellen, daß der Klägerin eine Insolvenzforderung in Höhe von 587.985,66 EUR nebst bezifferter Zinsen zusteht. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen Pflichtverletzungen hinsichtlich der isokratischen Analysegeräte durch die Schuldnerin verneint. Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht insoweit einen möglichen Interessewegfall bei der Klägerin auch im Hinblick auf diese Geräte nicht berücksichtigt habe. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug die Möglichkeit haben, sich mit diesem Gesichtspunkt näher zu befassen.
II. Nicht beigetreten werden kann dem Berufungsgericht im Ergebnis in seiner Verneinung von Schadensersatzansprüchen auch hinsichtlich der binären Geräte.
1. Das Berufungsgericht hat insoweit eine schuldhafte Pflichtverletzung durch die Schuldnerin jedenfalls im Ergebnis zutreffend bejaht.

a) Insoweit ergibt sich aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen , daß die Schuldnerin dadurch in Verzug geraten ist, daß sie die für die Herstellung dieser Version erforderlichen Leistungen nicht erbracht hat. Allerdings fehlt es an einer nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. grundsätzlich notwendigen Ablehnungsandrohung. Jedoch war diese dann nicht erforderlich, wenn bezüglich des binären Geräts eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vorlag. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Verhalten der Schuldnerin (Stornierung der Bestellung neuer Pumpen und Abbruch der Weiterentwicklung des binären Geräts sowie Schreiben vom 13. September 1990) ist jedenfalls für das Revisionsverfahren von einer endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung auszugehen.

b) Die Klägerin kann, soweit sich nach erneuter Prüfung kein Interessewegfall hinsichtlich der isokratischen Geräte ergeben sollte, allerdings nur Schadensersatz wegen des nicht erfüllten Teils verlangen (§ 326 Abs. 1 Satz 3 BGB i.V.m. § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB, jeweils in der vor dem 1.1.2002 geltenden Fassung - nachfolgend: a.F. -; Art. 229 Abs. 5 EGBGB).

c) Soweit das Berufungsgericht mangelnde Vertragstreue und Mitverschulden der Klägerin verneint hat, treten Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin nicht hervor.
2. Das Berufungsgericht hat gleichwohl Schadensersatzansprüche der Klägerin im Ergebnis daran scheitern lassen, daß diese einen Schaden nicht nachgewiesen habe. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das Berufungsgericht hat sich dabei darauf gestützt, daß es die hierzu gehörte Sachverständige für unmöglich gehalten habe, hierüber eine Aussage zu treffen. Nach ihren Bekundungen habe zwar ein Gewinn, aber glei-
chermaßen auch ein Verlust entstehen können, da derartige Geräte noch niemals gebaut worden seien.

b) Das Berufungsgericht hat es für möglich gehalten, daß das binäre Gerät bis zum 30. Juni 1996 habe fertiggestellt werden können. Hiervon ist auch im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin auszugehen. Damit kommt, nachdem die Schuldnerin hierzu auch verpflichtet war, ein Schaden, der einen Schadensersatzanspruch begründen konnte, grundsätzlich in Betracht.

c) Für die Schadensfeststellung gilt nach § 252 Satz 2 1. Alt. BGB derjenige Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Zweck der Bestimmung ist es, dem Geschädigten den Beweis zu erleichtern (vgl. BGHZ 74, 221, 224 m.w.N.; BGHZ 100, 36, 49). Ist ersichtlich, daß der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, dann wird vermutet, daß er gemacht worden wäre. Volle Gewißheit, daß der Gewinn gezogen worden wäre, ist nicht erforderlich (vgl. BGHZ 29, 393, 398; BGHZ 100, 36, 50; BGH, Urt. v. 2.5.2002 - III ZR 100/01, NJW 2002, 2556 = BGHR BGB § 252 Kapitalanlage 1). Insoweit dürfen an das Vorbringen eines selbständigen Unternehmers, ihm seien erwartete Gewinne entgangen, wegen der damit regelmäßig verbundenen Schwierigkeiten keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 9.4.1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997, 998 = BGHR ZPO § 287 Abs. 1 Gewinnentgang

6).


Die Klägerin hat einen Gewinnentgang dahin substantiiert, daß sie nach einem von ihr mit der Schuldnerin erstellten Absatzplan 60 Geräte, und zwar je 30 beider Versionen, davon 17 Geräte fix, mit einem Gewinn von jeweils mindestens 26.800 DM hätte absetzen können. Damit hat sie Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Wahrscheinlichkeitsprognose nach § 252 BGB
und eine daran anknüpfende Schadensschätzung nach § 287 ZPO dargelegt. Auf dieser Grundlage konnte - wie das Berufungsgericht dies auch versucht hat - Beweis erhoben werden. Die erstinstanzlich gehörte Sachverständige hat sich dazu dahin geäußert, daß sowohl ein höherer Gewinn als 30.000 DM in Betracht komme als auch ein Verlust.
Das Berufungsgericht durfte nach § 252 Satz 2 BGB einen Schadensersatzanspruch nur dann verneinen, wenn ein Schadenseintritt nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten war. Eine entsprechende Gewinnerwartung bestand jedenfalls hinsichtlich der isokratischen Geräte und führte insoweit jedenfalls dann zu einem Schaden, wenn sich, was noch zu klären ist, die Klägerin insoweit auf Interessewegfall berufen kann. Aber auch hinsichtlich der binären Geräte kann mit der Argumentation des Berufungsgerichts ein Schaden nicht verneint werden. Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es um die Markteinführung eines neu entwickelten Geräts geht, ist die Wahrscheinlichkeitsprognose notwendig unsicher; eine Differenzierung zwischen "gewisser" oder "überwiegender" Wahrscheinlichkeit führt hier nicht ohne weiteres weiter. Dieser Schwierigkeit muß auch im Bereich der Vertragshaftung nach den gleichen Grundsätzen Rechnung getragen werden, wie sie der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für Ansprüche aus unerlaubter Handlung entwickelt hat (BGH, Urt. v. 17.2.1998 - VI ZR 342/96, NJW 1998, 1633, 1634; vgl. BGH, Urt. v. 3.3.1998 - VI ZR 385/96, NJW 1998, 1634, 1636 = BGHR BGB § 842 Selbständige 1; v. 20.4.1999 - VI ZR 65/98, VersR 2000, 233; v. 6.2.2001 - VI ZR 339/99, NJW 2001, 1640, 1641 = BGHR BGB § 252 Satz 2 Verdienstausfall 8). Demnach darf sich der Tatrichter seiner Aufgabe, auf der Grundlage der §§ 252 BGB und 287 ZPO eine Schadensermittlung vorzunehmen , nicht vorschnell unter Hinweis auf die Unsicherheit möglicher Prognosen entziehen. Wird dem Geschädigten durch vertragswidriges Verhalten des Schädigers die Möglichkeit genommen oder beschränkt, sein neues Produkt auf den Markt zu bringen, darf der Wahrscheinlichkeitsnachweis nicht schon
deshalb als nicht geführt angesehen werden, weil sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht feststellen läßt. Vielmehr liegt es im Bereich der Vertragshaftung in einem solchen Fall nahe, nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge von einem angemessenen Erfolg des Geschädigten beim Vertrieb auszugehen und auf dieser Grundlage die Prognose hinsichtlich des entgangenen Gewinns und des infolgedessen entstandenen Schadens anzustellen, wobei auch ein Risikoabschlag in Betracht kommen mag.

d) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an die zu treffende Prognoseentscheidung ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Es hat sich von Rechtsirrtum beeinflußt die Bekundung der Sachverständigen zu eigen gemacht, eine Voraussage des wirtschaftlichen Erfolgs sei letztlich nicht möglich. Es hat damit versäumt, aus den tatsächlichen Grundlagen, von denen es ausgegangen ist, die nach § 252 BGB erforderlichen Schlüsse zu ziehen und die demnach auf der Grundlage des § 287 ZPO zumindest gebotene Schätzung eines Mindestschadens (vgl. u.a. Sen.Urt. v. 1.2.2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340, 1341) selbst vorzunehmen.
III. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zunächst zu prüfen haben, ob hinsichtlich der isokratischen Geräte ein Interessewegfall bei der Klägerin eingetreten ist. Es wird weiter unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen , die sich aus den §§ 252 BGB, 287 ZPO ergeben, die Höhe des entgangenen Gewinns festzustellen haben.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Kirchhoff

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 44/99 Verkündet am:
13. Dezember 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Musikfragmente

a) Der Urheber, der sich darüber im unklaren ist, ob ihm nach § 36 Abs. 1 UrhG
ein Anspruch auf Anpassung der vertraglich vereinbarten Vergütung zusteht,
kann – wenn greifbare Anhaltspunkte für einen solchen Anspruch vorliegen –
vom Nutzungsberechtigten Auskunft über den Umfang der Verwertung und die
erzielten Verkaufspreise verlangen.

b) Auch eine branchenübliche Vergütung kann im Sinne von § 36 Abs. 1 UrhG in
einem groben Mißverhältnis zu den Erträgnissen aus der Nutzung des Werkes
stehen.
BGH, Urt. v. 13. Dezember 2001 – I ZR 44/99 – OLG Schleswig
LG Itzehoe
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 17. Dezember 1998 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger Auskunft über die Erträge aus dem Verkauf von Hörspielkassetten zu geben , und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 15. August 1997 teilweise abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu geben, wie sie die 152 Kompositionen des Klägers, die in der Anlage A 1 (GA 6 bis 21) bezeichnet und auf den beiden als Anlage A 2 vorgelegten Musikkassetten (Hülle GA 22) hörbar sind, verwertet hat, insbesondere unter Bezeichnung der einzelnen Hörspielproduktionen, ihrer jeweiligen verkauften Gesamtauflage und ihrer jeweiligen Herstellerabgabepreise. Im übrigen wird der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.
Von den Kosten der Revision hat der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ± damals Student der Musik ± räumte der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden einheitlich: Beklagte) zwischen 1988 und 1990 Nutzungsrechte an 152 Musikkompositionen ein. Es handelt sich dabei um kurze, kaum länger als eine Minute dauernde Stücke ± von den Parteien als Musikfragmente bezeichnet ±, die die Beklagte als Hintergrund- und Begleitmusik für Kinderhörspiele verwendete und verwendet. Die Beklagte verfügt über ein sogenanntes Masterband mit den vom Kläger komponierten und selbst elektronisch produzierten Stücken, auf das sie laufend für die Produktion der Hörspiele zurückgreift. Sie entlohnte den Kläger für jede Komposition pauschal mit 50 DM; ferner erhielt der Kläger pro Titel 250 DM für die Produktion. Die Einräumung des Nutzungsrechts wurde jeweils in einem schriftlichen “Bearbeiter-Vertrag” festgehalten. Dort hieû es:
§ 1 Der Bearbeiter überträgt (der Beklagten) räumlich unbeschränkt das ausschlieûliche Recht für die mechanische Vervielfältigung,... Verbreitung und Veröffentlichung auf Tonträgern aller Art.... § 2 (Die Beklagte) ist berechtigt, die eingespielten Aufnahmen der Werke zu jedem beliebigen Zeitpunkt und auf jedem Etikett zu veröffentlichen sowie die Aufnahme an ihre Vertragspartner mit dem Recht der Veröffentlichung auf Tonträgern zu übertragen. § 3 Nach Ablauf von einem Jahr seit der Veröffentlichung der Werke auf Tonträgern wird die Exklusivität an den... Werken aufgehoben. ...
Ein einfaches Nutzungsrecht für (die Beklagte) bleibt weiterhin bestehen. § 4 Der Bearbeiter bestätigt, daû er weder der GEMA noch einer anderen Verwertungsgesellschaft angehört. ...
Als Verwendungszweck der Kompositionen finden sich in den Verträgen unterschiedliche Eintragungen, etwa “10 Titel für Kinder Archiv (Beklagte) Komposition” ; teilweise sind auch die Hörspielproduktionen angegeben, für die die jeweiligen Kompositionen bestimmt waren, etwa “TKKG Folgen 64-66”. In einem Fall findet sich in dem Vertrag noch der Zusatz, daû die Kompositionen in das Archiv der Beklagten übergehen und beliebig für alle Produktionen verwendet werden dürfen.
Die unter dem Label “Europa” auf Musikkassette erscheinenden Hörspiele wurden in hohen Auflagen vertrieben. Nach den Angaben des Klägers erreichten die Hörspiele Ende der achtziger Jahre eine Auflage von bis zu 250.000 Stück; heute liegen die Auflagen noch bei 15.000 bis 25.000 Stück. Einzelne Kassetten enthalten bis zu fünfzehn Kompositionen des Klägers. Der Kläger erfuhr von dem Umfang der Nutzung seiner Werke erst im Juni 1996.
Der Kläger hat behauptet, er sei bei Abschluû der Verträge wirtschaftlich unerfahren und auf das von der Beklagten angebotene Entgelt angewiesen gewesen. Er sei davon ausgegangen, daû seine Kompositionen nur gelegentlich genutzt und nur in geringer Auflage für Hörspiele verwertet würden. Er hat die Ansicht vertreten, daû das ihm gezahlte Pauschalhonorar gemessen an dem, was für derartige Kassetten bei Nutzung des GEMA-Repertoires gezahlt werden müsse , unverhältnismäûig niedrig sei.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft, Einwilligung in die Vertragsanpassung und Zahlung, wobei er einstweilen nur die ersten beiden Anträge verlesen hat.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, dem Kläger sei bekannt gewesen, daû das Tonstudio der Beklagten, dem er seine Kompositionen zur Verfügung gestellt habe, ausschlieûlich mit der Produktion von Hörspielen befaût gewesen sei, die unter dem Label ªEuropaº erschienen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage mit der ersten Stufe durch Teilurteil stattgegeben und die Beklagte ± unter Zurückverweisung der noch nicht entscheidungsreifen Teile der Stufenklage an das Landgericht ± antragsgemäû verurteilt,
dem Kläger darüber Auskunft zu geben, wie sie die (im einzelnen bezeichneten und in hörbarer Form vorgelegten) 152 Kompositionen des Klägers in den letzten zehn Jahren vor dem Tag der Zustellung der Klage verwertet hat, insbesondere unter Bezeichnung der einzelnen Vervielfältigungsstücke, ihrer Gesamtauflage, ihrer Verkaufspreise sowie der Erträge aus dem Verkauf.
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen Auskunftsanspruch des Klägers zur Vorbereitung eines auf Vertragsanpassung und Zahlung gerichteten Anspruchs aus § 36 UrhG bejaht und zur Begründung ausgeführt:
Der Urheber könne von seinem Vertragspartner zur Vorbereitung eines Anspruchs aus § 36 UrhG Auskunft über die bereits erzielten Erträgnisse aus der Nutzung des Werkes, über die bisherigen Aufwendungen sowie weitere für die Geltendmachung eines Anpassungsbegehrens erforderliche Einzelumstände verlangen. Dafür brauche er noch nicht alle Voraussetzungen des Hauptanspruchs darzulegen, vielmehr sei es ausreichend, daû er greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen des Hauptanspruchs vortrage. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall gegeben.
Zwar habe der Kläger in Anbetracht der groûen Zahl der abgenommenen Kompositionen davon ausgehen müssen, daû die Beklagte einen groûen Bedarf an derartigen kurzen Melodien gehabt habe und seine Kompositionen auch in erheblichem Umfang verwenden würde. Die Vertragslage, nach der die Beklagte zur umfangreichen Nutzung berechtigt gewesen sei, stehe aber einem Anpassungsanspruch nicht entgegen. Wie intensiv die Beklagte die Kompositionen habe nutzen wollen, lasse sich den Verträgen nicht entnehmen und sei möglicherweise damals auch der Beklagten noch nicht klar gewesen. Immerhin verwende die Beklagte die Kompositionen des Klägers bis heute, wobei es immer noch um eine Auflagenstärke von bis zu 25.000 Stück gehe. Auch wenn der Kläger in den Büroräumen der Beklagten die Beweise früherer Verkaufserfolge ± insbesondere die ªGoldenen Schallplattenº, mit denen die Beklagte ausgezeichnet worden sei ± wahrgenommen habe, habe kein Anlaû zu der Annahme bestanden, daû seine Musik laufend immer wieder verwendet werden würde. Im übrigen dürfe nicht ausschlieûlich auf die Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluû abgestellt werden. Denn der Anpassungsanspruch des § 36 UrhG bestehe ± entsprechend seinem Zweck, den unerfahrenen oder abhängigen Urheber zu schützen ± selbst dann, wenn das grobe Miûverhältnis als mehr oder weniger wahrscheinlich vorauszusehen gewesen sei.
Ein Anpassungsanspruch sei auch dann nicht ausgeschlossen, wenn es branchenüblich sei, untergeordnete Beiträge mit einem Pauschalhonorar abzugelten. Denn von einem untergeordneten Beitrag könne hier nicht ausgegangen werden; die Musik trage nicht unwesentlich zu dem Gesamtwerk einer Hörspielproduktion bei. Im übrigen habe die Beklagte nicht hinreichend zu einer entsprechenden Branchenübung vorgetragen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen dazu, daû die Klage mit einem Teil des im Wege der Stufenklage geltend gemachten Auskunftsantrags ± soweit die Beklagte dem Kläger Auskunft über die Erträge aus dem Verkauf von Hörspielkassetten erteilen soll ± als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Die weitergehende Revision ist dagegen nicht begründet.
1. Das Berufungsgericht ist ohne weiteres davon ausgegangen, daû der Kläger für die in Rede stehenden Kompositionen Urheberrechtsschutz genieût. Dies läût keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht beanstandet.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Auskunftsanspruch des Klägers gegen die Beklagte bejaht. Dieser Anspruch umfaût jedoch zumindest derzeit noch nicht die Auskunft über die von der Beklagten im einzelnen erwirtschafteten Erträge.

a) Für die Gewährung des in Rede stehenden Auskunftsanspruchs muû ± wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat ± nicht bereits feststehen, daû dem Kläger ein Anspruch nach § 36 Abs. 1 UrhG auf Einwilligung in eine Vertragsanpassung zusteht. Vielmehr kann der Urheber grundsätzlich immer
dann, wenn aufgrund nachprüfbarer Tatsachen klare Anhaltspunkte für einen solchen Anspruch bestehen, Auskunft und gegebenenfalls Rechnungslegung verlangen , um im einzelnen die weiteren Voraussetzungen dieses Anspruchs ermitteln und die zu zahlende Vergütung berechnen zu können (vgl. OLG Nürnberg Schulze RzU OLGZ 130 S. 6 mit Anm. Gerstenberg; OLG Nürnberg ZUM-RD 1999, 126, 128; Schricker/Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 36 UrhG Rdn. 14; v. Gamm, UrhG, § 36 Rdn. 10; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 36 UrhG Rdn. 10; Hagen, Der Bestsellerparagraph im Urheberrecht, 1990, S. 155 f.; ferner OLG Hamm NJW-RR 1990, 1148 und dazu Spautz in Möhring /Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 36 Rdn. 22). Eine solche Auskunftspflicht besteht in jedem Rechtsverhältnis, und zwar immer dann, wenn der Berechtigte entschuldbarerweise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (RGZ 158, 377, 379; BGHZ 10, 385, 387; BGH, Urt. v. 7.12.1979 ± I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 232 ± Monumenta Germaniae Historica; BGHZ 95, 274, 278 f. ± GEMA-Vermutung I).
Allerdings ergeben sich aus der Natur des Auskunftsbegehrens als eines aus Treu und Glauben abgeleiteten Anspruchs auch Grenzen der Auskunftspflicht. Sie scheidet nicht nur dann aus, wenn auf seiten des Berechtigten die geforderten Angaben zur Erreichung des Vertragszweckes nicht unbedingt erforderlich sind, sondern setzt auch auf seiten des Verpflichteten voraus, daû er dem Auskunftsverlangen ohne unzumutbaren Aufwand und ohne Beeinträchtigung berechtigter Interessen nachkommen kann (vgl. BGHZ 10, 385, 387).

b) Soweit der Kläger Auskunft über den Umfang der Verwertung seiner Kompositionen in den Hörspielproduktionen der Beklagten sowie über die Verkaufspreise verlangt, liegen diese Voraussetzungen vor.
aa) Hat der Urheber für die Nutzung seiner Werke wie im Streitfall ein Pauschalhonorar vereinbart, ist ihm der Verwerter an sich keine Rechenschaft darüber schuldig, in welchem Umfang er das Werk nutzt (vgl. zum Verlagsvertrag Schricker, Verlagsrecht, 3. Aufl., § 5 VerlagsG Rdn. 15). Andererseits handelt es sich hierbei ± jedenfalls ist Gegenteiliges im Streitfall nicht ersichtlich ± um Informationen , die aus der Sicht des Verwerters verhältnismäûig einfach zu beschaffen sind und an denen kein besonderes Geheimhaltungsinteresse besteht. Im Streitfall gilt dies zunächst einmal für die Frage, bei welchen Hörspielproduktionen überhaupt Kompositionen des Klägers zum Einsatz gekommen sind. Es gilt aber auch für das Auskunftsverlangen hinsichtlich der verkauften Auflage der jeweiligen Produktionen sowie der entsprechenden Verkaufspreise.
bb) Soweit es um diese Auskünfte geht, liegen greifbare Anhaltspunkte dafür vor, daû dem Kläger ein Anspruch aus § 36 Abs. 1 UrhG zusteht.
(1) Es ist hinreichend wahrscheinlich, daû das dem Kläger für die uneingeschränkte Nutzung gewährte Honorar in Höhe von 50 DM pro Komposition in einem groben Miûverhältnis zu den Erträgnissen steht, die die Beklagte aus der Nutzung der Werke des Klägers hat ziehen können.
Allerdings bleibt § 36 UrhG in den Fällen unanwendbar, in denen ein untergeordneter Beitrag durch ein branchenübliches Pauschalhonorar abgegolten worden ist (BGHZ 137, 387, 396 f. ± Comic-Übersetzungen I; BGH, Urt. v. 20.3.1986 ± I ZR 179/83, GRUR 1986, 885, 886 ± METAXA). Die Kompositionen des Klägers können indessen ± wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat ± nicht lediglich als untergeordnete Beiträge eingestuft werden, die in dem Gesamtwerk der Hörspielproduktion aufgehen, ohne den dem Zuhörer vermittelten Eindruck entscheidend prägen zu können. Auch wenn bei derartigen Produktio-
nen die erzählte Geschichte und der Dialog im Mittelpunkt stehen mögen, kommt doch den zur Unterstreichung dramatischer Effekte eingesetzten Musiksequenzen eine maûgebliche, den Gesamteindruck prägende Wirkung zu, die das Berufungsgericht überzeugend mit der Bedeutung der Filmmusik für den Spielfilm verglichen hat.
Die Revision verweist demgegenüber auf das Vorbringen der Beklagten, dem zufolge es ± ungeachtet der Bedeutung der Musiksequenzen für die jeweiligen Hörspielproduktionen ± in der Branche der Produzenten derartiger Hörspiele üblich sei, die Komponisten der Begleitmusik mit einem (niedrigen) Pauschalhonorar zu entgelten. Dieses Vorbringen ist jedoch nicht erheblich. Denn auch eine entsprechende Branchenübung schlieût es nicht aus, ein grobes Miûverhältnis i.S. des § 36 Abs. 1 UrhG anzunehmen. Auch wenn eine bestimmte Honorierung allgemeiner Übung innerhalb der Branche entspricht, besagt dies nicht notwendig, daû eine solche Honorierung auch angemessen ist. Als Angemessenheitsmaûstab sind vielmehr auch die Tarife der Verwertungsgesellschaften, hier insbesondere der GEMA, heranzuziehen, die ± wie die Beklagte einräumt ± für die Verwendung von Musik bei Hörspielproduktionen kein Pauschalentgelt, sondern eine prozentuale Beteiligung und damit deutlich höhere Vergütungen vorsehen, als sie im Streitfall dem Kläger gewährt worden sind.
Der Kläger hat bislang nur wenige Hinweise auf den Umfang der Nutzung seiner Kompositionen geben können. Sie reichen indessen für das hier in Rede stehende Auskunftsverlangen aus, um ein grobes Miûverhältnis als hinreichend wahrscheinlich anzusehen.
(2) In der Rechtsprechung wird für das Vorliegen eines Anspruchs aus § 36 Abs. 1 UrhG darüber hinaus vorausgesetzt, daû die hohen Erträgnisse aus der
Nutzung des Werkes für den Urheber unerwartet sind (BGHZ 115, 63, 66 ± Horoskop -Kalender; 137, 387, 397 ± Comic-Übersetzungen I). Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daû auch das Vorliegen dieses Merkmals hinreichend wahrscheinlich ist.
Die Revision tritt dem entgegen und verweist auf das Vorbringen der Beklagten , aus dem sich eine Reihe von klaren Indizien dafür ergäbe, daû der Kläger mit einem beachtlichen Erfolg der Hörspielproduktionen habe rechnen müssen. Mit Recht hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen nicht als entscheidend angesehen. Denn ob der Erfolg für den Urheber unerwartet ist, hängt von der Gröûe des Erfolges und damit von der begehrten Auskunft ab. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, daû im Falle eines krassen Miûverhältnisses zwischen dem tatsächlich gewährten Pauschalentgelt und einem an der unteren Vergütungsgrenze orientierten Beteiligungshonorar eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, daû zwischen der vereinbarten Urhebervergütung und den Erträgnissen aus der Nutzung des Werkes unerwartet ein grobes Miûverhältnis besteht (vgl. BGHZ 115, 63, 67 f. ± Horoskop-Kalender; BGH, Urt. v. 21.6.2001 ± I ZR 245/98, GRUR 2002, 153, 155 = WRP 2002, 96 ± Kinderhörspiele ). Die begehrte Auskunft kann dem Kläger unter diesen Umständen nur verwehrt werden, wenn schon jetzt feststünde, daû der eingetretene Erfolg, wie groû er auch ausgefallen sein mag, aus der Sicht des Klägers nicht nur im Bereich des Möglichen lag, sondern auch wahrscheinlich war. Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden.
cc) Auch wenn die Verurteilung der Beklagten hinsichtlich dieser Punkte grundsätzlich zu Recht ergangen ist, bedarf doch der Urteilsausspruch im einzelnen (ª... verwertet hat, insbesondere unter Bezeichnung der einzelnen Vervielfäl-
tigungsstücke, ihrer Gesamtauflage, ihrer Verkaufspreise ...º) der klarstellenden Korrektur.
(1) So kann es nicht bei der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verpflichtung bleiben, ªdie einzelnen Vervielfältigungsstückeº zu bezeichnen. Gemeint ist hiermit ± entgegen dem Wortlaut ± nicht etwa eine Auflistung jedes einzelnen hergestellten Exemplars der verschiedenen Hörspielproduktionen; dies würde im Zweifel schon daran scheitern, daû die einzelnen Musikkassetten keine individuelle Kennzeichnung im Sinne einer Herstellungsnummer o.ä. aufweisen. Gemeint ist offensichtlich, daû Auskunft darüber erteilt wird, für welche Hörspielproduktionen , also für welche Titel, die Beklagte Kompositionen des Klägers verwendet hat. Dies ist bei der gebotenen Neufassung der erfolgten Verurteilung zu berücksichtigen.
(2) Soweit das Berufungsgericht die Beklagte zur Erteilung einer Auskunft über die ªGesamtauflageº verurteilt hat, ist der klarstellende Hinweis geboten, daû im Rahmen des § 36 UrhG allein die verkaufte Auflage von Bedeutung ist. Denn der nicht verkaufte Lagerbestand trägt nicht zu einer Erhöhung der Erträgnisse bei, auf die es hier letztlich ankommt.
(3) Ferner ist die Zeitangabe im Tenor ± Auskunft über eine Verwertung ªin den letzten 10 Jahren vor dem Tag der Zustellung der Klageº ± zu korrigieren. Mit Recht rügt die Revision, daû das Berufungsgericht das Auskunftsverlangen damit auf einen Zeitraum erstreckt hat (ausweislich der Akten wurde die Klage am 1.10.1996 zugestellt), in dem der Beklagten unstreitig noch gar keine Kompositionen des Klägers vorlagen. Eine Auskunftspflicht kommt vielmehr nur für die Zeit ab 1988 in Betracht. Da eine Verwertung zu einem früheren Zeitpunkt ohnehin ausscheidet, kann die zeitliche Bestimmung des Verwertungszeitraums vollstän-
dig entfallen (so schon der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht korrigierte Antrag), ohne daû damit eine sachliche Erweiterung des ausgesprochenen Verbots verbunden wäre.
(4) Schlieûlich bleibt bei der Verurteilung zur Bezeichnung der Verkaufspreise offen, ob damit die Endverbraucher- oder die Herstellerabgabepreise gemeint sind. Auch hier ergibt sich aus dem Zweck, für den der Kläger die Auskunft benötigt, daû insofern auf den Herstellerabgabepreis abzustellen ist, zumal für Musikkassetten wegen des Preisbindungsverbots keine verbindlichen Endverbraucherpreise bestehen können (vgl. den insofern vergleichbaren Sachverhalt bei BGH GRUR 2002, 153 ± Kinderhörspiele).

c) Bedenken begegnet allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei schon jetzt verpflichtet, Auskunft über die von ihr erwirtschafteten Erträge zu erteilen. Eine solche Auskunft umfaût eine Offenlegung der Kalkulation einschlieûlich sämtlicher Gestehungskosten, insbesondere auch der Honorare, die an andere Urheber oder ausübende Künstler gezahlt worden sind. Auf diese Angaben erstreckt sich der bestehende Auskunftsanspruch des Klägers jedenfalls zur Zeit noch nicht. Zum einen wird durch eine derart weitgehende Verpflichtung das berechtigte Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung ihrer Kalkulation beeinträchtigt und ihr im übrigen ein erheblicher Aufwand zugemutet. Zum anderen steht nicht fest, ob der Kläger diese Angaben wirklich benötigt. Denn entweder läût sich schon aufgrund des Umfangs der Nutzung ein Anspruch auf Vertragsanpassung ausschlieûen, oder es gelingt dem Kläger, aufgrund der zu erteilenden Auskunft (oben unter b) ein krasses Miûverhältnis zwischen dem tatsächlich gewährten Pauschalhonorar und einem noch angemessenen Beteiligungshonorar darzutun. Auch in diesem zweiten Fall benötigt der Kläger die weitere Auskunft nicht. Vielmehr wäre es dann Sache der Beklagten, etwa durch Of-
fenlegung ihrer Kalkulation darzulegen, daû ein grobes Miûverhältnis nicht besteht.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten teilweise aufzuheben. Soweit die Beklagte zur Auskunft über die Erträge aus dem Verkauf von Hörspielkassetten verurteilt worden ist, ist die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen. Im übrigen ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert