Bundesgerichtshof Urteil, 26. Juli 2005 - X ZR 134/04

Tatbestand

Im März 1997 beauftragte der Kläger die Beklagte, ein international tätiges Finanzdienstleistungsunternehmen, sein Vermögen in Aktien anzulegen. Nach dem schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag sollte die Vermögensanlage nach folgender Konzeption erfolgen: "konservativ, Wachstum, 5 % Aktienoptionen (Gewinne aus Optionsgeschäften können reinvestiert werden)". Als Entgelt hatte der Kläger eine Erfolgsprämie in Höhe von 25 % des jährlichen Wertzuwachses, der über 40 % des Eigenkapitals hinausging, zu zahlen.

Am 21. April 1997 eröffnete der Kläger bei der Beklagten ein Anlagekonto mit einem Guthaben von 215.671 US-Dollar. Die Beklagte kaufte für den Kläger Optionen und investierte vor allem in Aktien, die an der NASDAQ notiert wurden.
Am 6. April 1998 kündigte der Kläger den Vermögensverwaltungsvertrag. Die Beklagte errechnete zum 24. April 1998 einen Depotbestand von 147.645,77 US-Dollar und zahlte dem Kläger 130.639,15 US-Dollar zurück.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe abredewidrig mehr als 5 % des Anlagekapitals in Optionen angelegt. Sie habe bei den Aktien hochspekulative Nebenwerte erworben. Bei vertragsgemäßer Anlage von 95 % des Anlagekapitals in konservativ-wachstumsorientierten Aktien hätte er dieses nahezu ganz (95 %) behalten und darauf einen Zuwachs von 56 % erzielt. Die Beklagte müsse das verlorene Kapital und den entgangenen Gewinn ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage in Höhe eines Betrages von 215.863,80 DM durch Teilurteil abgewiesen. Das Berufungsgericht hat über die Klage insgesamt entschieden und dem Kläger 294.524,75 DM nebst Zinsen zugesprochen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei dem Kläger schadensersatzpflichtig, weil sie das ihr zu Anlagezwecken überlassene Vermögen des Klägers nicht entsprechend den vertraglichen Bedingungen verwaltet habe. Die vereinbarte Begrenzung der Aktienoptionen auf 5 % des Anlagekapitals sei nicht eingehalten worden. Bei der Anlage in Aktien sei die Vorgabe "konservativ, Wachstum" nicht beachtet worden. Hätte die Beklagte, wie vom Kläger ausbedungen, 95 % des Depots in konservativ-wachstumsorientierte Werte investiert, hätte dieser sein Anlagekapital behalten und einen Kursgewinn von 56 % erzielt. Auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten in diesem Fall verdienten Erfolgsprämie errechne sich für den Kläger ein Schaden in Höhe von (mindestens) 294.524,75 DM.

II.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten in entscheidenden Punkten der rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte den mit dem Kläger geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag schuldhaft verletzt hat.

a) Der Beklagten war gestattet, 5 % des Anlagekapitals in Aktienoptionen zu investieren; weitere Optionsgeschäfte waren lediglich aus den Gewinnen der jeweils vorherigen Anlagen dieser Art, nicht aber aus dem restlichen Kapital zulässig. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte von Anfang an diese Risikobegrenzung mißachtet. Die Summe der Optionskäufe lag - mit einer Ausnahme - jeweils über derjenigen der Verkäufe und damit über den hieraus erzielten Gewinnen; die fehlenden Beträge wurden dem für Anlagen in Aktien bestimmten Kapital entnommen. Die weisungswidrige Ausweitung der Optionsgeschäfte geschah vorsätzlich.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Investitionen im Aktienbereich ebenfalls nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen. Die Vermögensanlage in in- und ausländischen Wertpapieren habe einer mit "konservativ, Wachstum" beschriebenen Anlagepolitik folgen sollen. Die Beklagte habe indes ganz überwiegend in Technologiewerte investiert, die an der Börsenplattform NASDAQ gehandelt würden und schon im Ansatz nicht als konservativ eingeordnet werden könnten. Auch die in das Portefeuille genommenen , an der New Yorker Börse (New York Stock Exchange) notierten Werte seien nicht als konservativ zu beurteilen. Gegen diese Feststellungen erhebt die Revision Verfahrensrügen; sie greifen nicht durch. Der Senat sieht gemäß § 565 a Satz 1 ZPO von einer Begründung ab.
Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten bei den Investitionen in Aktien verfolgte Anlagepolitik als "grobe", mithin von der Haftungsbeschränkung nach Nr. 5 Satz 3 des Vermögensverwaltungsvertrages nicht erfaßte, Vertragsverletzung beurteilt. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision hingenommen.

2. Die Revision weist jedoch mit Recht darauf hin, das Berufungsgericht habe das Schreiben des Klägers vom 9. September 1997, worin er sich mit der von der Beklagten betriebenen Anlagepolitik teilweise einverstanden erklärt habe, nicht gewürdigt. Zu der danach gebotenen Auslegung ist der Senat selbst befugt, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind.

a) Der Kläger hat mit Schreiben an die Beklagte vom 9. September 1997 erklärt, er sei, was die getätigten Geschäfte bzw. das Anlagevolumen betreffe, "in den ersten sechs Wochen Ihrer Betreuung sehr zufrieden" gewesen. Darin kann nicht, wie die Revisionserwiderung meint, ein bloûes "Stilmittel" gesehen werden. Das vorangegangene Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 30. August 1997 belegt, daû er ein "Zwischenfazit" gezogen und die vertragswidrige Ausweitung der Aktienoptionen erkannt hatte. Wenn er dennoch mit dem Schreiben vom 9. September 1997 seine "Zufriedenheit" mit der Vermögensverwaltung während der ersten sechs Wochen äuûerte, konnte das von der Beklagten nur dahin verstanden werden, er billige die Überschreitung der für Aktienoptionen vereinbarten Grenze von 5 % des Gesamtportefeuilles in der Zeit vom 21. April 1997 (Eröffnung des Anlagekontos) bis - sechs Wochen später - zum 2. Juni 1997.

b) Eine weitergehende Billigung der Anlagestrategie, die die Beklagte in den ersten sechs Wochen verfolgte, ist dem Schreiben des Klägers vom 9. September 1997 aber nicht zu entnehmen. Der Kläger konnte damals noch nicht übersehen, daû die von der Beklagten ganz überwiegend an der NASDAQ erworbenen Aktien - wegen der an dieser Börse bestehenden besonderen Risiken, wegen der unterbliebenen Diversifikation und wegen des
Fehlens einer langfristigen Strategie - den vereinbarten Anlagezielen ("konservativ , Wachstum") nicht entsprachen. Dem vorgenannten Schreiben kann auch nicht entnommen werden, daû der Kläger allgemein in eine Abkehr von der vertraglichen Anlagestrategie ("konservativ, Wachstum") - hin zu einer spekulativeren Strategie - eingewilligt hätte. Ebensowenig ist ein den Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung ausschlieûendes Einverständnis darin zu sehen, daû der Kläger die Depotauszüge der Beklagten ("Brokerage Account Statement"), denen die An- und Verkäufe sowie die prozentuale Aufteilung der "Assets" in "Cash Balance", "Stocks, Rights, Warrants", "Options" zu entnehmen waren, zunächst widerspruchslos zur Kenntnis nahm (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - BGHR BGB § 826 Churning 1).

c) Ist davon auszugehen, daû der Kläger die Überschreitung der Marge für Aktienoptionen (5 % des Anlagekaptials) für die Zeit vom 21. April 1997 bis zum 2. Juni 1997 genehmigte, kann die Schadensberechnung des Berufungsgerichts nicht bestehen bleiben. Denn sie legt zugrunde, daû während der gesamten Dauer der Vermögensverwaltung (21. April 1997 - 24. April 1998) 95 % des Anlagekapitals (= 204.887,45 US-Dollar) in Aktien hätten angelegt sein müssen. Der Kläger kann nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn die Beklagte während der ersten sechs Wochen des Vertrages (21. April 1997 - 2. Juni 1997) den tatsächlich nicht für Aktienoptionen verwandten Teil des Anlagekapitals (215.671 US-Dollar abzüglich des genehmigten Anteils für Aktienoptionen) und danach (3. Juni 1997 - 24. April 1998) 95 % des Anlagekapitals nach der vereinbarten Anlagestrategie "konservativ, Wachstum" in Aktien investiert hätte.
3. Das Berufungsgericht hat sachverständig beraten den Gewinn, der dem Kläger entgangen sein soll, gemäû den §§ 252 BGB, 287 ZPO nach der Kursentwicklung geschätzt, die der Fonds A. der A. I. genommen hatte. Der Fonds A. habe eine Anlagekonzeption gehabt, die derjenigen, die die Parteien vereinbart hätten, weitgehend entsprochen habe, und damit in der Zeit von April 1997 bis April 1998 ein Plus von 56 % des Anlagekapitals erzielt.
Diese Schadensbemessung wird von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings nicht ein durchschnittliches , sondern das - auûerordentlich gute - Börsenjahr 1997 zugrunde gelegt. Denn es ging gerade um den Gewinn, den der Kläger in der Zeit von April 1997 bis April 1998 - bei vertragsgerechter Anlagepolitik - gemacht hätte.

b) Gemäû § 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen , insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dazu kann auch der Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien gehören (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1982 - II ZR 80/82 - NJW 1983, 758 und vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - UA S. 7, zur Veröffentlichung vorgesehen). Der Geschädigte muû lediglich die Umstände dartun und beweisen, aus denen sich mit Wahrscheinlichkeit ergibt, daû er einen solchen Gewinn erzielt hätte.
Im Streitfall ist für die Schadensberechnung zugrunde zu legen, daû die Beklagte bei vertragsgerechtem Verhalten während der ersten sechs Wochen
des Vermögensbetreuungsvertrages den nach den genehmigten Optionsgeschäften verbliebenen Teil des Anlagekapitals, danach bis zur Schlieûung des Depots am 24. April 1998 95 % des Anlagekapitals in konservativ-wachstumsorientierte Aktien investiert hätte. Solche Aktien hätten - die Zulässigkeit des Vergleichs mit dem Fonds A. von A. I. unterstellt (vgl. dazu im folgenden unter c) - in der Zeit von April 1997 bis April 1998 einen Kursgewinn von 56 % erzielt. Bei der Prüfung, ob nach den besonderen Umständen des Falles ein Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 252 Satz 2 BGB), kam es aber nicht nur auf die Kurse am 21. April 1997 (Eröffnung des Depots) und 24. April 1998 (Schlieûung des Depots), sondern auch auf die zwischenzeitliche und die weitere Kursentwicklung an (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1982 aaO).

c) Das Berufungsgericht hat die Kursentwicklung des Fonds A. der A. I. zum Anhaltspunkt für den - fiktiven - Depotwert genommen, den die Beklagte von April 1997 bis April 1998 bei vertragsgemäûer konservativ -wachstumsorientierter Anlagepolitik erwirtschaftet hätte. Nach den derzeitigen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, daû dieser Vergleich nicht sachgerecht ist. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daû es hier um die Betreuung eines Einzeldepots, nicht um die Beteiligung an einem Fonds ging. Die voraussichtliche Wertentwicklung eines Einzeldepots kann nicht ohne weiteres mit derjenigen eines Fonds gleichgesetzt werden, wovon das Berufungsgericht aber ausgegangen ist. Ein Fonds kann aufgrund des gröûeren Anlagekapitals anders diversifizieren und damit Risiken ausgleichen als ein Einzeldepot, das im Fall des Klägers ein Anfangskapital von 215.671 US-Dollar hatte. Möglicherweise kann ein Fonds zudem aufgrund seiner starken Marktmacht günstigere Bedingungen beim An- und Verkauf der Wertpapiere
erreichen. Diese - jedenfalls für die rechtliche Prüfung zugrunde zu legenden - Vorteile der Fondsverwaltung müûten bei einem Vergleich der Gewinnentwicklung eines Fonds einerseits, eines nach der gleichen Anlagekonzeption geführten Einzeldepots andererseits berücksichtigt werden, gegebenenfalls durch einen nach § 287 ZPO zu schätzenden pauschalen Abschlag.

III.

Erreicht der von dem Berufungsgericht nach den vorbeschriebenen Grundsätzen neu ermittelte Schaden (Verlust bei dem für Aktien vorgesehenen Anlagekapital, entgangener Gewinn) nicht die Klagesumme, ist zu prüfen, ob dem Kläger - auf positive Vertragsverletzung und § 826 BGB (i.V.m. §§ 31, 831 BGB) gestützte - Schadensersatzansprüche wegen Churnings zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1994 aaO und Senatsurteil vom 23. September 1999 - III ZR 214/98 - BGHR BGB § 826 Churning 2). Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe die Aktien viel zu häufig ge- und verkauft; ihre Vermögensverwaltung sei ein unsystematisches "Herumgezocke" mit dem Ziel der Spesenschinderei gewesen. Das Berufungsgericht hat Feststellungen, die bei konkreter Schadensberechnung einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher Vertragsverletzung und sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung dem Grunde nach rechtfertigen können, getroffen.
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Tatbestand:

Die Klägerin bestellte Ende 1981 bei der Beklagten eine Laseranlage für die von ihr betriebene Diskothek. Nach der Installation jedenfalls eines Teils der Anlage haben die Parteien eine Reihe von Zusatzvereinbarungen getroffen , die Um- und Ausbauten der Anlage sowie den Austausch einzelner Teile
zum Gegenstand hatten. Zwischen ihnen ist streitig, ob es sich dabei ganz oder teilweise um Arbeiten zur Beseitigung von Fehlern der Anlage handelte oder ob die Absprachen auf Zusatzwünsche des damaligen Alleingesellschafters der Klägerin zurückgingen.
Hiervon abgeleitete wechselseitige Ansprüche haben die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit mit Klage, Aufrechnung und Widerklage geltend gemacht. Darüber ist durch Urteil des Berufungsgerichts vom 16. Dezember 1997 entschieden worden. Dieses Urteil ist weitgehend rechtskräftig, nachdem die von der Klägerin eingelegte Revision durch Beschluß des erkennenden Senats teilweise nicht angenommen und die Revision der Beklagten in dem gleichen Beschluß als unzulässig verworfen worden ist.
In der Revisionsinstanz im Streit ist nur noch eine Teilforderung der Klägerin in Höhe von 194.212,94 DM, die unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadensersatzes daraus abgeleitet wird, daß die Beklagte ihre im Vertrag vom 23. Juli 1982 übernommene Verpflichtung nicht erfüllt habe, den gelieferten Laser ... gegen einen Laser ... auszutauschen und die beiden gelieferten Laser ... in einen der Type ... umzubauen. Bei der Besprechung ihres Ersatzanspruchs hat die Klägerin den in der Preisliste der Beklagten für ein Neugerät des Typs ... genannten Preis zugrundegelegt.
Das Landgericht hat die Beklagte insoweit antragsgemäß zur Zahlung des verlangten Betrages Zug um Zug gegen Herausgabe der tatsächlich gelieferten Laser verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht diesen Teil der Entscheidung abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die nunmehr beantragt,
die angefochtene Entscheidung im Umfang der Annahme der Revision aufzuheben und die Beklagte entsprechend der erstinstanzlichen Entscheidung zur Zahlung zu verurteilen.
Die Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Revision nicht vertreten.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Revision nicht vertreten war, ist über das Rechtsmittel antragsgemäß sachlich durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund einer umfassenden Sachprüfung zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81). Danach hat das Rechtsmittel in dem angenommenen Umfang Erfolg. Insoweit führt es zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin wegen der unterbliebenen Lieferung der zwei Laser, auf die sich ihr Verlangen nach Zahlung in Höhe von 194.212,94 DM stützt, zwar dem Grunde nach ein Ersatzanspruch zu. Die auf die Lieferung dieser Geräte gerichtete Vereinbarung hat der Tatrichter mit den Absprachen vom 23. Juli 1987 als zustande gekommen angesehen. Danach sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den ursprünglich gelieferten Laser ..., den sie aus im einzelnen zwischen den Parteien streitigen Gründen zurückgenommen habe, gegen einen neuen Laser ... auszutauschen sowie zwei weitere, bereits vorhandene Laser auf diese Type umzurüsten. Diese Vereinbarung sei wirksam; sie sei insbesondere nicht auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichtet gewesen (§ 306 BGB). Zwar
habe die Beklagte weder den neuen Laser liefern noch die vorhandenen entsprechend umrüsten können. Geräte wie die geschuldeten seien jedoch anderweitig unter der Bezeichnung S. am Markt erhältlich gewesen. Die von ihr behauptete und von der Klägerin bestrittene spätere Aufhebung dieses Teils ihrer Absprachen habe die Beklagte nicht bewiesen.
Auch die weiteren Voraussetzungen des Ersatzanspruchs (Verzug, Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung) seien gegeben. Seine Durchsetzung scheitere jedoch daran, daß insoweit ein erstattungsfähiger Schaden in keiner Höhe festgestellt werden könne. Für seine Berechnung könnten die in der Preisliste der Beklagten für derartige Geräte enthaltenen Preise nicht herangezogen werden, weil die Beklagte diese in ihre Preisliste aufgenommen habe, als sie noch der - sich später als unzutreffend herausstellenden - Ansicht gewesen sei, entsprechende Geräte selbst herstellen zu können. Welchen Aufwand sie hätte treiben müssen, um anderweitig entsprechende Geräte zu erwerben , habe die Klägerin nicht dargetan. Hinzu komme, daß die Beklagte nur die Lieferung eines Neugerätes geschuldet habe, während das andere durch Umbau bereits vorhandener Laser habe hergestellt werden sollen. Insoweit beschränke sich der Anspruch der Klägerin daher auf die Umrüstkosten, die von ihr ebenfalls nicht beziffert worden seien. Schließlich könne in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Parteien bei der Umrüstung von einem Aufwand von 50.000,-- DM ausgegangen seien, der zudem neben dem Austausch und dem Umbau der Laser noch weitere Leistungen habe abdecken sollen. Auch das schließe einen Ersatzanspruch jedenfalls in der geltend gemachten Höhe aus und begründe die Notwendigkeit, dessen Höhe auf der gegebenen Grundlage eingehend darzulegen. Dem sei die Klägerin
trotz eines ausdrücklichen Hinweises durch das Gericht nicht ausreichend nachgekommen.
2. Diese Würdigung greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.

a) Zutreffend und von dem Rechtsmittel - auch weil ihm günstig - nicht beanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Klägerin dem Grunde nach der auf den Ersatz des Nichterfüllungsschadens gerichtete Anspruch nach § 326 BGB zusteht. Nach den tatrichterlichen Feststellungen, denen gegenüber im Revisionsverfahren erhebliche Beanstandungen nicht erhoben und die daher in diesem Verfahren zugrunde zu legen sind, war die Beklagte aufgrund der Vereinbarung vom 23. Juli 1987 verpflichtet, den ursprünglich gelieferten Laser ..., den sie wieder an sich genommen hatte, durch ein Neugerät ... und ein weiteres entsprechendes Gerät, das aus zwei anderen hergestellt werden sollte, zu ersetzen. Dieser Verpflichtung ist sie trotz dringender Aufforderung durch die Klägerin nicht nachgekommen; sie hat darüber hinaus erklärt, sowohl zur Lieferung des Neugerätes als auch zum Umbau der vorhandenen Geräte außerstande zu sein, und damit die Erfüllung dieser Leistungen endgültig und ernsthaft verweigert. Somit liegen, auch ohne daß es einer ausdrücklichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte, die Voraussetzungen des § 326 BGB vor.

b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die daran anschließende Würdigung des Berufungsgerichts, der Klägerin habe gleichwohl mangels hinreichender Anhaltspunkte zur Höhe des Schadens insoweit ein Ersatz nicht zugesprochen werden können.
Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings der dieser Auffassung zugrundeliegende rechtliche Ansatz, daß die von der Beklagten in ihrer Preisliste genannten Preise nicht unmittelbar zur Berechnung dieses Anspruchs herangezogen werden können. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung soll den Geschädigten so stellen, wie er bei gehöriger Erbringung der geschuldeten Leistung gestanden hätte. Beruht der Schaden auf dem Ausbleiben einer Leistung, kann er unter anderem nach den Kosten berechnet werden , die der Rechtsinhaber bei der anderweitigen Deckung des in der Leistung verkörperten Bedarfs hätte aufwenden müssen oder sogar aufgewendet hat. Für die Berechnung dieses Schadens sind danach in erster Linie die auf dem Markt üblichen Preise zugrunde zu legen, nicht jedoch die, die der Leistungspflichtige als Vergütung für seine Leistung vorgesehen hatte. Bestätigt wird dies dadurch, daß er umgekehrt den Gläubiger, der anderweitig ein Deckungsgeschäft zu marktgerechten Preisen abgeschlossen hat, nicht darauf verweisen kann, er habe die Leistung zu einem geringeren Preis versprochen und erbringen wollen.
Mit Recht hat der Tatrichter auch weiter angenommen, daß der Eintritt des Schadens und seine Höhe im Streitfall durch den Gläubiger so substantiiert darzulegen sind, daß der Schuldner zu diesem Vorbringen sachlich Stellung nehmen kann. Nicht hinreichend beachtet hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang jedoch den Grundsatz, daß - wenn wie hier Haftungsgrund und mit dem Ausbleiben der geschuldeten Leistung auch der Eintritt eines Schadens als solcher feststehen - eine auf den Ausgleich dieses Schadens gerichtete Klage nicht schon deshalb abgewiesen werden kann, weil die Ausführungen der Klägerin zur Substantiierung der Forderung in der geltend gemachten Höhe nicht genügen (vgl. Sen.Urt. v. 12.10.1993 - X ZR 65/92,
MDR 1994, 250 = NJW 1994, 663; s.a. BGH, Urt. v. 28.2.1996 - XII ZR 186/94, NJW-RR 1996, 1077). In einem solchen Fall hat das Gericht vielmehr zu prüfen , ob und gegebenenfalls im welchem Umfang ein in jedem Fall entstandener Mindestschaden aufgrund des festgestellten Sachverhalts im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 1 ZPO) festgestellt werden kann, wobei es gegebenenfalls zur Klärung der Schätzungsgrundlagen auch konkret von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen hat. Als Anhaltspunkt für eine solche Schätzung bot sich hier zum einen der Preis für das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Markt erhältliche Vergleichsgerät an, auf dessen Verfügbarkeit es seine Erwägungen zum Fehlen einer objektiven Unmöglichkeit der von der Beklagten versprochenen Leistung gestützt hat. Als eine mögliche Grundlage einer solchen Schätzung kam daneben mittelbar auch der von der Beklagten in ihrer Preisliste für solche Geräte ausgeworfene Preis in Betracht. Insoweit spricht zunächst eine tatsächliche Vermutung dafür, daß sich die Beklagte bei dieser Preisgestaltung zum einen an dem auf dem Markt üblichen Entgelt für solche Geräte orientiert hat, da sie nur unter diesen Voraussetzungen überhaupt mit Bestellungen rechnen konnte, andererseits aus ihrer Sicht aber auch kein Anlaß bestand, die dort genannten Preise wesentlich zu unterschreiten. Anhaltspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; insoweit sind im Revisionsverfahren erhebliche Rügen auch nicht erhoben worden.
Daß der Beklagten tatsächlich überhaupt oder jedenfalls zu den in ihrer Preisliste genannten Vergütungen die Herstellung und Lieferung entsprechender Laser nicht möglich gewesen ist, berührt deren Eignung als Grundlage einer Schadensschätzung nicht. Aus einer solchen Unmöglichkeit läßt sich allenfalls herleiten, daß es auf seiten der Beklagten eines weitergehenden Auf-
wandes bedurft hätte, um die Geräte, deren Produktion und Vertrieb nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls objektiv möglich war, herzustellen und zu liefern. Das stellt eine hierauf gestützte Schätzung des in jedem Fall eingetretenen Mindestschadens nicht in Frage. Ein in diesem Sinne erhöhter Aufwand könnte allenfalls dazu führen, daß die von der Beklagten kalkulierte Vergütung nicht ausreicht und deshalb höher zu bemessen wäre, nicht jedoch, daß dieser von der Klägerin für die Ersatzbeschaffung zu treibende Aufwand hinter diesem Betrag zurückbleiben muß.
Soweit das Berufungsgericht sich an der Feststellung eines Schadens auf dieser Grundlage auch deshalb gehindert gesehen hat, weil die Parteien für die Leistung der Beklagten eine deutlich niedrigere Vergütung vereinbart hatten, mit der zudem noch weitere Leistungen abgegolten werden sollten, übersieht es zum einen, daß die Leistung der Klägerin sich nicht auf diese Vergütung beschränkte, sondern die Rückgabe eines - auch nach Darstellung der Beklagten - wertvollen Lasers einschloß, über dessen Zeit- und Nutzwert die Parteien unterschiedliche Angaben gemacht haben, der aber in jedem Fall bereits der Beklagten vorlag und von dieser nicht mehr herausgegeben werden sollte. Unbeschadet dessen könnte zudem die Beklagte dem auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens gerichteten Anspruch der Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, daß die von ihr für ihre Leistung geforderte Vergütung zu niedrig bemessen war. Soweit sie - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - Schadensersatz wegen Nichterfüllung schuldet, hat sie die Klägerin unabhängig von der Höhe der von ihr geforderten Gegenleistung so zu stellen, daß der vertraglich vereinbarte Erfolg erreicht wird. Ob sich das mit den vom Unternehmer kalkulierten Mitteln und Kosten erreichen läßt, ist grundsätzlich eine Frage des vom Unternehmer zu tragenden Kalkulationsrisikos. Inso-
weit gilt nichts anderes als bei der Erbringung der geschuldeten Leistung selbst, die sie ebenfalls nicht unter Hinweis auf die Vereinbarung einer nur unzureichenden Vergütung hätte verweigern können.
Daß die Beklagte lediglich einen neuen Laser ... schuldete und der zweite aus vorhandenen Geräten durch Zusammenbau hergestellt werden sollte, schließt eine Schätzung auf der Grundlage der von der Beklagten in ihrer Preisliste ausgeworfenen Neupreise ebenfalls nicht schlechthin aus. Für den Ersatzanspruch der Klägerin ist entscheidend allein, daß diese im Ergebnis über zwei Laser dieser Kategorie verfügen sollte. Ihr Nichterfüllungsschaden besteht darin, daß sie nicht in deren Besitz gelangt ist. Um diesen auszugleichen , hätte sie sich entsprechende Geräte anderweitig beschaffen müssen; dieser Aufwand bestimmt die Höhe des Nichterfüllungsschadens. Bei dessen Ausgleich hätte es allenfalls darum gehen können, ob durch den Erwerb eines Neugerätes eine Verbesserung gegenüber dem geschuldeten Leistungsgegenstand eingetreten ist, die sie sich auf ihren Ersatzanspruch hätte anrechnen lassen müssen. Einen solchen Vorteil darzulegen, war jedoch allein Sache der Beklagten; er mußte von der Klägerin in ihrem Vorbringen nicht ausgeschlossen werden. Diese hat - im Hinblick auf die zu schätzende Schadenshöhe - ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast dadurch genügt, daß sie das Ausbleiben der von der Beklagten geschuldeten Leistung und den von dieser in ihrer Preisliste geforderten Preis als einer möglichen Grundlage der gerichtlichen Schätzung vorgetragen hatte.
3. Eine abschließende Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist dem Senat nicht möglich. Abgesehen davon, daß die Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO in erster Linie Gegenstand einer tatrichterlichen Würdigung
und dem Revisionsgericht daher grundsätzlich verwehrt ist, scheidet eine eigene Schätzung des Senats hier auch deshalb aus, weil es an hinreichend tatrichterlichen Feststellungen zu den tatsächlichen Grundlagen einer solchen Schätzung fehlt. Diese werden ebenso wie die darauf zu stützende Schätzung nachzuholen sein.
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