BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 131/01 Verkündet am:
11. November 2003
Mayer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis
und die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 23. Mai 2001 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit Schreiben vom 23. Februar 1993 beauftragte die Beklagte den Kläger mit dem Umbau ihrer Fernwärmeheizzentrale in W. . Der Kläger sollte hierzu die Ausrüstung, insbesondere zwei Heizkessel vom Typ O. , zu einem Pauschalpreis liefern und montieren. Wegen Lieferschwierigkeiten änder-
ten die Parteien den Auftrag dahin, daß statt der O. -Kessel zwei Kessel vom Typ Y. P. einzubauen waren, die eine maximale Rauchgastemperatur von 150°C nicht überschreiten sollten. Der Kläger bestätigte die Änderung des Kesseltyps und die Rauchgastemperatur in einem Protokoll vom 12. März 1993.
Da nach Einbau der beiden Kessel die Wärmeerzeugungsanlage die vereinbarte Rauchgastemperatur überschritt, rügte die Beklagte mit Schreiben vom 15. November 1993 Mängel der Heizungsanlage und verweigerte deren Abnahme sowie die Bezahlung der Schlußrechnung in Höhe von 122.647,50 DM. Im Februar 1998 ließ sie eine Regelungstechnik nachrüsten, die den zweiten kleineren Kessel nunmehr ordnungsgemäß zuschaltete.
Der Kläger hat Mängel bestritten. Mit seiner Klage hat er Zahlung der Restvergütung nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Schlußrechnung des Klägers sei nicht prüfbar und jedenfalls nicht fällig. Hilfsweise hat sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Mängel berufen und Schadensersatz in Höhe von 236.000,-- DM wegen Mehrverbrauchs an Brennstoffen infolge der Mängel gefordert. Hiermit hat sie hilfsweise aufgerechnet.
Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte Klageabweisung. Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht auf Grund seiner bisherigen Feststellungen den Schadensersatzanspruch der Beklagten der Höhe nach als nicht gerechtfertigt angesehen hat. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers aus Werkvertrag auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 122.647,50 DM bejaht (§ 631 Abs. 1 BGB a.F.). Es hat festgestellt, die verlangte Vergütung sei der Höhe nach zutreffend berechnet und fällig.
Die Revision kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, eine prüfbare Schlußrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung liege nicht vor. Zwar haben die Parteien gemäß 2.10 zu § 15 der Ausschreibungsunterlagen, die Gegenstand des Vertrages sind, vereinbart, daß alle Rechnungen - prüffähig - in dreifacher Ausfertigung einzureichen sind. In der Kostenzusammenstellung sind die einzelnen Titel aufgeführt, aber nur eine Pauschalsumme von 1.633.000 DM hierfür ausgewiesen. Das Berufungsgericht hat in Auslegung dieser vertraglichen Regelungen festgestellt, daß die Schlußrechnung des Klägers diesen Voraussetzungen entspricht; sie brauche nicht besonders aufgeschlüsselt werden, weil ein Pauschalbetrag vereinbart worden sei. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
2. Das Berufungsgericht hat ein Recht der Beklagten, die Abnahme des Werkes und die Zahlung der Restvergütung zu verweigern, verneint, weil nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme das Werk (nach Einbau der Steuerung durch die Beklagte) mangelfrei sei (§§ 320 Abs. 1 Satz 1, 633 Abs. 1 BGB a.F.). Der gerichtliche Sachverständige S. sei zu dem Ergebnis gelangt, die Abgastemperatur der Y. -Heizkessel entspreche den Sollwerten, nachdem mittlerweile eine Regelungstechnik eingebaut worden sei; infolge dieser Maßnahme sei eine Gleichwertigkeit der Y. -Kessel mit den O. -Kesseln erreicht worden.
Das Berufungsgericht hat dabei offen gelassen, ob der Kläger die Einhaltung einer maximalen Rauchgastemperaturgrenze von 150°C zugesichert hat. Jedenfalls hätten die Parteien ausweislich des Protokolls vom 12. März 1993, das unstreitig Vertragsinhalt geworden sei, zumindest eine Vereinbarung über die Beschaffenheit der Ersatzkessel dahin getroffen, daß die beiden Y. -Heizkessel eine Rauchgastemperatur von 150°C nicht überschreiten dürften.

a) Diesen rechtlichen Ansatz greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an. Zutreffend ist zwar, daß die Zusicherung einer Eigenschaft im dem hier maßgebenden Werkvertragsrecht nicht, wie das Berufungsgericht meint, einen erkennbaren Einstandswillen des Unternehmers voraussetzt. Vielmehr genügt das ernsthafte Versprechen des Unternehmers, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft herzustellen (Sen.Urt. v. 5.12.1995 - X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783, 784 m.w.N.). Ob ein Unternehmen eine bestimmte Eigenschaft des Werkes vertraglich zugesichert hat, ist jedoch durch Auslegung des Vertrages nach den §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Das Berufungsgericht hat dem entsprechend festgestellt, daß die Parteien vertraglich eine maximale Rauchgastemperatur von 150°C für beide Y. -Heizkessel festgelegt haben.


b) Ohne Erfolg rügt die Revision als verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO), das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß der Sachverständige auch nach Einbau der automatischen Steuerung durch die Beklagte im Februar 1998 bei den Y. -Kesseln eine Überschreitung der geschuldeten maximalen Rauchgastemperatur von 150°C festgestellt habe, während bei den O. - Kesseln die Abgastemperatur grundsätzlich unter 150°C bleibe; selbst bei richtiger Einstellung der Y. -Anlage lasse sich eine - wenn auch geringfügige - Überschreitung der Abgastemperatur von 150°C nicht vermeiden. Dies erfülle die zugesicherte Beschaffenheit nicht und stelle daher einen Mangel dar.
Die Revision übersieht, daß die bloße Abweichung von einem vertraglich vereinbarten Leistungssoll (hier maximale Rauchgastemperatur von 150°C) für sich noch keinen Mangel darstellt. Vielmehr liegt nur dann einen Mangel vor, wenn hierdurch die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch gemindert ist (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.). Bei der Feststellung eines Mangels ist demnach nicht auf die prozentuale Abweichung vom Leistungssoll abzustellen, sondern vor allem auf deren Auswirkungen auf die vertraglich vorausgesetzte Nutzbarkeit (BGH, Urt. v. 19.11.1998 - VII ZR 371/96, BGHR BGB § 633 Abs. 1 - Fehler 2). Das Berufungsgericht hat angenommen, daß auch nach Einbau der Regelungstechnik durch die Beklagte die zugesicherte Grenze der Abgastemperatur von 150°C bei den Y. -Heizkesseln überschritten werden kann. Es hat im Anschluß an die für überzeugend erachteten Ausführungen des Sachverständigen S. diese Überschreitungen aber als geringfügig und zu vernachlässigen eingestuft und einen Mangel verneint, weil bei richtiger Einstellung der Steuerung ein Heizölmehrverbrauch nicht anfalle. Das Berufungsgericht hat damit festgestellt, daß die Y. -Kessel bei richtiger Einstel-
lung jedenfalls jetzt die vertraglich vorausgesetzte Nutzbarkeit erfüllen und damit mangelfrei sind. Eine abschließende Feststellung, wann die entsprechende Einstellung der Regelungstechnik erfolgt ist, so daß ein Brennstoffmehrverbrauch nicht mehr eintritt, hat es hingegen nicht getroffen.
3. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Mangelhaftigkeit der Y. - Kessel auch insoweit verneint, als bei diesen eine längerfristige Überschreitung der Abgastemperatur von 150°C nur durch eine richtige Einstellung der Kessel vermieden werden kann, während bei den ursprünglich geschuldeten O. - Kesseln eine Überschreitung der Maximaltemperatur wegen werksseitigen Einbaus der Economizer (Wärmetauscher) von vornherein vermieden worden wäre. Zwar brauchte sich die Beklagte nicht darauf einzulassen, wegen der Lieferschwierigkeiten des Herstellers O. ein Ersatzprodukt einbauen zu lassen, das werksseitig nicht die gleichen Vorteile wie der O. -Kessel bot. Nachdem die Parteien unter Änderung des Vertrages sich auf die Lieferung und Montage von Y. -Kesseln geeinigt hatten, ist für die Frage der Mangelhaftigkeit aber allein maßgebend, ob diese Kessel mit Fehlern behaftet sind, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Einen solchen Mangel hat das Berufungsgericht auch insoweit verneint, als die Beklagte in dem bei den O. -Kesseln werksseitig eingebauten Economizer einen Vorteil gesehen hat, den der Y. -Kessel nicht biete. Im Anschluß an die Ausführungen der Sachverständigen K. und S. hat es festgestellt, daß sich der Wirkungsgrad bei beiden Kesselarten entweder durch einen Economizer oder durch eine Regelungstechnik oder durch beides zusammen verbessern lasse, daß aber im vorliegenden Fall ein Economizer nur dann günstiger gewesen
wäre, wenn ein dauerhafter Hochlastbetrieb gefahren werde, was nicht der Fall sei. Diese Feststellungen hat die Revision nicht angegriffen.
4. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht hinreichend mit den Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten des Sachverständigen S. auseinandergesetzt.

a) Die Revision rügt: Nach Ansicht des Sachverständigen S. sei von einem günstigeren Wirkungsgrad des O. -Kessels erst ab einem Kesselbelastungsgrad von 50 % auszugehen. Dies stehe in Widerspruch zu der von der Beklagten vorgelegten Wirkungsgradskizze, wonach der Wirkungsgrad des O. -Kessels bereits im Teillastbereich über 40% günstiger sei als der des Y. -Kessels. Das Berufungsgericht habe dieses Diagramm für unbeachtlich gehalten, weil die Erstellung durch eine qualifizierte Person nicht erkennbar sei. Dabei habe es übersehen, daß sich die Beklagte zum Beweis des günstigeren Wirkungsgradverlaufs des O. -Kessels auf den Zeugen Sch. bezogen habe, der das Gutachten der W. GmbH vom 22. März 1995 erstellt habe.
Das Berufungsgericht hat sich mit den Messungen des Sachverständigen K. und den schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen S. , der bei seiner mündlichen Anhörung am 24. April 2001 auch zu den von der Beklagten behaupteten Wirkungsgraden der beiden Kesseltypen Stellung genommen hat, im einzelnen auseinandergesetzt. In diesem Zusammenhang hat es auch die von der Beklagten vorgelegte Skizze gewürdigt. Angesichts der Stellungnahme des Sachverständigen, der dieses Diagramm in seine Beurteilung einbezogen hat und dem das Berufungsgericht gefolgt ist, hat es in tatrichterlicher Würdigung von der Vernehmung des Zeugen Sch. ,
den die Beklagte zum Beweis der Richtigkeit des Diagramms benannt hat, Ab- stand genommen, weil es bei der Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen S. ersichtlich als zutreffend unterstellt hat, daß der Zeuge die in dem Diagramm niedergelegten Meßdaten bestätigen werde. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

b) Ohne Erfolg beanstandet die Revision auch, nicht nachvollziehbar sei, auf welche tatsächliche Grundlage der Sachverständige S. seine Auffassung stütze, der aus der Überschreitung der Rauchgastemperatur von 150°C resultierende Heizölmehrverbrauch beruhe auf einer fehlerhaften Bedienung der Heizanlage sowie der fehlenden automatischen Regelung. Zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen sei die Steuerung bereits von der Beklagten eingebaut gewesen. Der Sachverständige habe eine Bedienung der Anlage auch nicht überprüft. Die Beklagte habe hingegen unter Beweisantritt dargetan, daß die Anlage korrekt bedient worden sei.
Zwar hat der Sachverständige S. keine eigenen Messungen hinsichtlich der Abgastemperaturen durchgeführt, sondern, dem gerichtlichen Auftrag entsprechend, sich auf die Ergebnisse der von ihm überprüften dreimonatigen Messungen des Sachverständigen K. gestützt, die er und das Berufungsgericht als ausreichend angesehen haben. Das Berufungsgericht hat aber festgestellt, der Sachverständige S. habe alle erforderlichen Unterlagen als Grundlage für seine Begutachtung herangezogen und gewürdigt. Die von ihm daraus gezogenen Folgerungen seien plausibel und nachvollziehbar begründet. Das gelte auch für seine Aussage im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 24. April 2001, daß ein Heizölmehrverbrauch bei richtiger Einstellung der Regelungstechnik nicht anfalle. Diese tatrichterliche Würdigung ist
unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Ihr steht auch nicht die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung der Beklagten entge- gen, ihre Angestellten hätten die Anlage ordnungsgemäß bedient. Abgesehen davon, daß eine korrekte Bedienung der Anlage nicht ohne weiteres etwas darüber aussagt, ob diese auch richtig eingestellt ist, ist die Anlage nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seit Einbau der automatischen Steuerung durch die Beklagte und deren Einstellung der Anlage mangelfrei, so daß es auf eine eventuelle fehlerhafte Bedienung nicht mehr ankommt.

c) Ebenso wenig greift die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Widerspruch zwischen dem zusätzlichen Brennstoffbedarf wegen Überschreitung der Abgastemperatur von 150°C und der Bejahung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit der Y. -Kessel mit den ursprünglich geschuldeten O. -Kesseln übergangen. Der Sachverständige S. hat nicht in Abrede gestellt, daß es zu Überschreitungen der Abgastemperatur von 150°C kommen kann. Er hat diese aber als geringfügig gewertet und ausgeführt, daß bei richtiger Einstellung der Regelungstechnik ein Heizölmehrverbrauch nicht anfalle. Das Berufungsgericht hat diese Beurteilung des Sachverständigen gewichtet und entsprechende Feststellungen getroffen.

d) Schließlich kann die Revision auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Privatgutachten der W. GmbH vom 2. März 1995 auseinandergesetzt. Dies trifft zwar insoweit zu, als das Berufungsgericht sich jedenfalls nicht erkennbar in den Entscheidungsgründen mit diesem Gutachten befaßt hat. Dieser Umstand ist aber für die Würdigung der Gutachten der Sachverständigen K. und S. sowie für die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne Bedeutung. Bei dem Gutachten vom 2. März
1995 handelt es sich um eine Stellungnahme zu einem Gutachten der Techni- schen Universität D. , die sich auf die Situation der Heizanlage vor Einbau der automatischen Steuerung bezieht und sich nicht mit gelegentlichen Überschreitungen der Abgastemperatur und deren Bewertung nach dem Einbau befaßt.
5. Das Berufungsgericht hat der Beklagten einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch dem Grunde nach zuerkannt. Der Kläger habe sich im Verzug befunden, nachdem die Beklagte ihn mit Schreiben vom 15. November 1993 unter Fristsetzung mit Androhung der Ersatzvornahme aufgefordert habe, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage herzustellen.

a) Der Höhe nach hat es einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die von der Beklagten eingebaute Regeltechnik verneint, weil die Beklagte trotz Hinweises des Gerichts die Kosten nicht dargelegt habe. Dies hat die Revision nicht angegriffen.

b) Einen Anspruch auf Ersatz der Kosten wegen Mehrverbrauchs an Heizöl hat das Berufungsgericht nicht als gerechtfertigt angesehen, weil die Beklagte zum einen als Schaden nur den Mehrverbrauch bis zu dem Tag geltend machen könne, an dem die Regelungstechnik eingebaut worden sei und zum anderen es versäumt habe, ihre Mehrkosten nachvollziehbar darzulegen und unter Vorlage von Brennstoffrechnungen nachzuweisen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
Der Kläger schuldet nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts der Beklagten Ersatz der Mehrkosten für Heizöl nicht nur bis zum Einbau der Regelungstechnik, sondern darüber hinaus bis zur zweckentsprechenden Einstellung der Steuerung und der Inbetriebnahme der automatischen Regelung der Kessel, weil erst durch diese Maßnahmen der Mangel endgültig beseitigt wurde.
Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch auf die vor dem Einbau der Regeltechnik angefallenen Heizölmehrkosten der Beklagten mit der Begründung verneint, diese habe es versäumt, ihre Mehrkosten nachvollziehbar darzulegen und unter Vorlage von Brennstoffrechnungen nachzuweisen. Da das Berufungsgericht eine Haftung der Klägerin dem Grunde nach festgestellt hat, standen damit Haftungsgrund und Schadenseintritt fest. In einem solchen Fall darf nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Zubilligung eines Ersatzes grundsätzlich nicht schon deshalb abgesehen werden, weil es an ausreichenden Anhaltspunkten für eine Schätzung des gesamten Schadens fehle. Auch wenn damit der Sachverhalt nicht in vollem Umfang ausgeschöpft wird, ist vor einer vollständigen Abweisung der vom Gericht sachlich als berechtigt angesehenen Klage vielmehr zu prüfen, in welchem Umfang der vorgetragene und festzustellende Sachverhalt eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (Sen.Urt. v. 12.10.1993 - X ZR 65/92, BGHR ZPO § 287 - Mindestschaden 2 m.w.N.; BGH, Urt. v. 23.10.1991 - XII ZR 144/99, NJW-RR 1992, 202). Eine solche Schätzung darf nur dann abgelehnt werden, wenn deren Ergebnis mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde (Sen.Urt. v. 12.10.1993 aaO). Anhaltspunkt für eine Schätzung boten hier schon die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, nach denen infolge des Man-
gels ein Mehrverbrauch an Heizöl von jährlich 16,4 t entstanden ist. Da bereits jetzt der Zeitraum zwischen dem vereinbarten Übergabetermin im August 1994 und dem Einbau der Regelungstechnik feststeht und zudem die Beklagte - unwidersprochen - behauptet hat, für einen Liter Heizöl durchschnittlich einen Betrag von 0,30 DM netto aufwenden zu müssen, hätte das Berufungsgericht die Schadenshöhe, jedenfalls aber den Mindestschaden schätzen können und müssen.
6. Mit Erfolg rügt die Revision den vom Berufungsgericht angenommenen Zinsbeginn ab 10. Oktober 1994. Waren, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, die gelieferten Y. -Kessel jedenfalls bis Februar 1998 mangelhaft, so hatte die Beklagte jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt ein Abnahmeverweigerungsrecht , so daß die Restwerklohnforderung der Klägerin noch nicht fällig war (§§ 640, 641 BGB a.F.)
7. Deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, unter Beachtung der dargelegten Grundsätze zur Schadenshöhe weitere Feststellungen zu treffen haben.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2003 - X ZR 131/01

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2003 - X ZR 131/01

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2003 - X ZR 131/01 zitiert 11 §§.

BGB | § 640 Abnahme


(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. (2) Als...

BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag


(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache.

BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2003 - X ZR 131/01 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2003 - X ZR 131/01.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2007 - X ZR 117/04

bei uns veröffentlicht am 06.02.2007

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 117/04 Verkündet am: 6. Februar 2007 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ..

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Jan. 2009 - IV ZR 339/07

bei uns veröffentlicht am 28.01.2009

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- BESCHLUSS IV ZR 339/07 vom 28. Januar 2009 in dem Rechtsstreit Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richter Seiffert, Dr. Schlichting, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf un

Referenzen

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.