Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2009 - X ZR 113/07

Tatbestand:

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Die Beklagte schrieb 1997 den Neubau eines Alten- und Pflegeheims auf der Grundlage der VOB/A aus. Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte auf Ersatz des der Gemeinschuldnerin durch die anderweitige Erteilung des Zuschlags entgangenen Gewinns in Anspruch, weil die Gemeinschuldnerin bei der Erteilung des Zuschlags vergaberechtswidrig übergangen worden sei.

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Die interessierten Unternehmen erhielten von der Beklagten das Angebotsformular "EMV (B) Ang". Dieses enthält eingangs eine Aufzählung von Anlagen, unter denen sich auch ein "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunterneh- men auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)" befindet. Diese Anlage ist - im Unterschied zu anderen in der Aufzählung genannten Anlagen - von der Vergabestelle nicht durch ein Kreuz in dem dafür vorgesehenen Kästchen gekennzeichnet worden. Unter Nr. 6 des Angebotsformulars kann durch Ankreuzen seitens des Bieters erklärt werden, ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden, ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen werden, obwohl der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen eingerichtet ist, oder ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen werden, weil der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist. In den Bewerbungsbedingungen, die den interessierten Unternehmen mit den Ausschreibungsunterlagen ausgehändigt wurden, heißt es unter Nr. 7: "Nachunternehmer Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

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Die Gemeinschuldnerin hat in ihrem Angebot keines der Kästchen vor den Erklärungen unter Nr. 6 des Angebotsformulars angekreuzt. Eine Liste, in welcher die von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen aufgeführt und die Nachunternehmer namentlich benannt werden, war dem Angebot nicht beigefügt. In einem späteren Gespräch erklärte die Gemeinschuldnerin, den Rohbau selbst ausführen und im Übrigen vorwiegend Subunternehmer aus der Region einschalten zu wollen. Den Zuschlag hat nicht die Gemeinschuldnerin erhalten, sondern die B. GmbH .

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Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers, der die Beklagte entgegengetreten ist.

Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Revision bleibt ohne Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren des Klägers schon deshalb für unbegründet gehalten, weil das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung der Angebote hätte ausgeschlossen werden müssen, nachdem die ausdrücklich geforderten Angaben über Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen nicht erfolgt seien. Bereits nach Nr. 6 des Angebotsformulars seien Angaben dazu zu machen gewesen, ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden oder welche Leistungen Nachunternehmern übertragen werden sollten, obwohl oder weil der Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet oder nicht eingerichtet sei. Des weiteren sei in den Bewerbungsbedingungen , die den Ausschreibungsunterlagen beilagen, ausdrücklich gefordert, dass der Bewerber, der beabsichtige, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen müsse. Diesen eindeutigen Vorgaben habe das Angebot der Gemeinschuldnerin nicht entsprochen. Angaben zu Nachunternehmern habe diese überhaupt nicht gemacht. Wettbewerbsrelevant sei insofern nicht nur, dass Teile der Leistung nicht vom Bieter selbst erbracht werden sollten; entscheidend für die Auswahlentscheidung sei auch, welche Leistungen welcher Nachunternehmer erbringen solle und welche Leistungen der Bieter in welchem Umfang selbst ausführen wolle. Selbst wenn die B. GmbH zu Unrecht den Zuschlag erhalten habe, ergebe sich daraus ein Anspruch auf Schadensersatz mangels eigenen zuschlagsfähigen Angebots der Gemeinschuldnerin nicht.

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II. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Ersatzpflicht des öffentlichen Auftraggebers aus culpa in contrahendo (c.i.c.) nach der Rechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter oder Bewerber darauf hat, dass das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts abgewickelt wird (BGHZ 139, 280, 283; Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661; Sen.Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, VergabeR 2007, 93). Dabei setzt der geltend gemachte, auf das positive Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch voraus, dass das Vergabeverfahren an einem Vergabefehler leidet, der Zuschlag einem Dritten tatsächlich erteilt worden ist und der Schadensersatz begehrende Bieter den Zuschlag hätte erhalten müssen (BGHZ 139, 259, 272; Sen.Urt. v. 5.11.2002 - X ZR 232/00, VergabeR 2003, 163; Sen.Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, VergabeR 2004, 480; Sen.Urt. v. 3.6.2004 - X ZR 30/03, VergabeR 2004, 813). An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es, wenn das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 unter II.; Sen.Urt. v. 7.6.2005 - X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617).

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2. Das Berufungsgericht ist weiter in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, dass der öffentliche Auftraggeber ein Angebot , das die in zumutbarer Weise vom Bieter "geforderten Erklärungen" (§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A in der bis 2006 geltenden Fassung, § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A Ausgabe 2006) nicht enthält, zwingend von der Wertung der Angebote auszuschlie- ßen hat (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOL/A), damit die gebotene Gleichbehandlung aller Bieter in einem transparenten Vergabeverfahren gewährleistet ist (BGHZ 154, 32, 45; BGHZ 159, 186, 192).

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a) Entgegen der Auffassung der Revision sind unter "Erklärungen" nicht nur solche Angaben zu verstehen, die die ausgeschriebenen Leistungspositionen selbst betreffen. Wie der Senat bereits entschieden hat, gehören zu den "Erklärungen" auch sonstige Erklärungen wie Angaben nach den Formblättern EFB-Preis (Sen.Urt. v. 7.6.2005 - X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617), die Vorlage von Mustern (Sen.Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 zu § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A, BGHZ 169, 131), aber auch Angaben dazu, welche Leistungen der Bieter nicht selbst erbringen, sondern durch Nachunternehmer erbringen lassen will (Sen.Beschl. v. 16.3.2004 - X ZR 23/03, nicht im Druck veröffentlicht).

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b) Die Revision kann auch mit ihrer Auffassung nicht durchdringen, die Ausschreibungsunterlagen seien hinsichtlich der Forderung nach Angabe der durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen widersprüchlich, diese Angaben seien daher nicht gefordert gewesen.

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Das Berufungsgericht hat aus Nr. 6 des den interessierten Unternehmen übermittelten Auftragsformulars hergeleitet, dass von den Bietern die verschiedenen in dieser Nummer aufgeführten Erklärungen gefordert werden, nämlich ob der Bieter die ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb ausführt, ob er Leistungen durch Nachunternehmer ausführen lässt, obwohl sein Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist, und ob er Leistungen durch Nachunternehmer ausführen lässt, weil sein Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist, wobei im zweiten und dritten Fall die durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen "in der beigefügten Liste" aufzuführen sind. Das ist eine mögliche, wenn nicht sogar die naheliegende Auslegung dieses Teils des Auftragsformulars. Aus dem Umstand, dass nach den Fest- stellungen im Tatbestand des Berufungsurteils die Anlage "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)" nicht angekreuzt und die Anlage den Ausschreibungsunterlagen auch nicht beigefügt war, lässt sich allenfalls ableiten, dass dann, wenn die ausgeschriebenen Leistungen nicht im eigenen Betrieb des Bieters ausgeführt werden, die erste geforderte Erklärung also nicht abgegeben werden kann, entweder das "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)" anzufordern oder die in der zweiten und dritten Frage nach Nr. 6 des Angebotsformulars geforderte Liste über die von Nachunternehmern ausgeführten Leistungen vom Bieter selbst zu erstellen und dem Angebot beizufügen ist. Aus dem genannten Umstand ergibt sich daher weder ein Widerspruch in den Ausschreibungsunterlagen noch lässt sich aus ihm ableiten, die fraglichen Erklärungen seien nicht gefordert. Rügen, dass im Übrigen für das Verständnis und die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen wesentlicher Streitstoff übergangen sei, werden von der Revision nicht erhoben.

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3. Eine Nachholung der nach den Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot abzugebenden Erklärungen darüber, welche Leistungen der Bieter selbst ausführt und welche durch Nachunternehmer ausgeführt werden, in einem Aufklärungsgespräch nach § 24 VOB/A kam entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht. Ein transparentes und die Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert beispielsweise, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und die ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen; der Ausschlusstatbestand ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Angaben im Ergebnis nicht mit anderen Angeboten verglichen werden kann (BGHZ 154, 32, 45; 159, 186, 192). Deshalb ist die Berücksichtigung einer späteren Änderung oder Ausgestaltung der Gebote nach § 23 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen. Eine solche ist immer dann gegeben, wenn sich die nachträgliche Erklärung nicht lediglich auf die inhaltliche Klärung eines an sich festgelegten Gebotes beschränkt (vgl. § 24 VOB/A, vgl. Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661). An der notwendigen Festlegung fehlte es hier, weil offen geblieben ist, welche Leistungen angebotsgemäß durch Nachunternehmer auszuführen sind. Auch fehlende Angaben der hier fraglichen Art können mithin vom Bieter nicht nachgeholt werden (vgl. auch Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 24 VOB/A Rdn. 7).

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4. Da das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin wegen der fehlenden Erklärungen zu den von Nachunternehmern zu erbringenden Leistungen zwingend von der Wertung auszuschließen war, hat das angefochtene Urteil schon aus diesem Grunde Bestand. Auf die Frage, ob das Angebot auch deshalb von der Wertung auszuschließen war, weil die Nachunternehmer mit dem Angebot nicht namentlich benannt worden sind, kommt es deshalb nicht an.

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III. Die Revision ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

Scharen Keukenschrijver Meier-Beck
Asendorf Gröning
Vorinstanzen:
LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 01.02.2001 - 5 O 455/99 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 19.05.2004 - 2 U 15/02 -

Tatbestand:

Der Beklagte schrieb 1997 die Sicherung/Sanierung der Hausmülldeponie W. öffentlich aus, wobei die VOB/A gelten sollte. Bei den zu erledigenden Erdbaumaßnahmen sollte der Auftragnehmer gering belastete mineralische Baurestmassen als Verfüllmaterial einsetzen dürfen. Derartiges Material wird üblicherweise nur gegen ein Entgelt abgenommen. Das Angebot der Bieter sollte deshalb neben dem Leistungsangebot ein Zusatzangebot über das Entgelt umfassen, das der Bewerber dem Beklagten für die Abnahme gering belasteter Massen biete. In der Leistungsbeschreibung, nach der jeweils Einheitspreis und Gesamtpreis anzugeben waren, hieß es unter Position 3.1.50
"130.000 m³ gestelltes Profilierungsmaterial (gemäß Zusatzangebot ) ... liefern, profilgerecht ... einbauen und intensiv verdichten",
bzw. unter Position 3.2.10
"18.000 ... Kies/Sandgemisch ... für die Ausgleichsschicht (gestelltes Material, s. Zusatzangebot) ... liefern und fach- sowie profilgerecht ... im verdichteten Zustand einbauen".
Die Baumaßnahme sollte durch einen prozentualen Zuschuß zu den Kosten von dritter Seite gefördert werden, aber nur bis zu einem Höchstbetrag. Der Beklagte wollte diesen Höchstbetrag nach Möglichkeit ausschöpfen und deshalb dem Subventionsgeber gegenüber auf der Grundlage des Leistungsangebots des späteren Auftragnehmers abrechnen.
Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung. Ihr Leistungsangebot endete mit einer Gesamtsumme von 759.099,09 DM (660.086,17 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer). Bei den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 wies dieses Angebot jeweils negative Preise auf, nämlich -6,61 DM als Einheitspreis und -859.040 DM als Gesamtpreis bzw. -3,04 DM als Einheitspreis und -54.799,20 DM als Gesamtpreis. Das Zusatzangebot hinsichtlich des von der Klägerin aufzubringenden Entgelts für die Abnahme gering belasteter mineralischer Baurestmassen nannte als Einheitspreise 6,61 DM bzw. 3,04 DM und als Gesamtpreise 859.300,-- DM bzw. 54.720,-- DM; es lautete also insgesamt über 914.020,-- DM.
Im Eröffnungstermin am 2. September 1997 war das Angebot der Klägerin wegen seines außerordentlich niedrigen Preises Gegenstand einer Diskussion zwischen dem anwesenden Vertreter der Klägerin und dem für den Beklagten handelnden Vertreter. Letzterer änderte daraufhin die Positionen 3.1.50 und 3.2.10 jeweils auf 0,-- DM und vermerkte als Preis des Leistungsanbots der Klägerin einen Betrag von 1.458.459,89 DM. In der Folgezeit wurde die Klägerin zur Erläuterung ihres Angebots aufgefordert. Mit Telefax vom 12. September 1997 überreichte die Klägerin dem Vertreter des Beklagten einen Auszug aus ihrer EDV-Kalkulation zu dem ausgeschriebenen Projekt. Darin waren für die Position 3.1.50 ein Einheitspreis von (netto) 4,-- DM und ein Gesamtpreis von (netto) 520.026,-- DM sowie für die Position 3.2.10 ein Einheitspreis von (netto) 4,47 DM und ein Gesamtpreis von (netto) 80.499,60 DM angegeben; die Aufstellung endete mit einer Nettosumme von 2.174.450,97 DM; zuzüglich 326.167,65 DM Mehrwertsteuer ergab sich ein Gesamtbetrag von 2.500.618,62 DM.
Anfang Oktober 1997 teilte der Beklagte der Klägerin mit, sie sei wegen Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen hinsichtlich der beiden Angebotspositionen von der Prüfung ausgeschlossen worden.
Die Klägerin rief daraufhin vergeblich die Vergabeprüfstelle an. Diese vertrat die Ansicht, der Beklagte habe zu Recht den Zuschlag auf das andere Angebot erteilt, das unter Berücksichtigung der auf das Leistungsangebot zu erlangenden Subvention und des vom Bieter angebotenen Erstattungsbetrags die geringste Eigenleistung des Beklagten erfordert habe.
Mit der Klage begehrt die Klägerin nunmehr Schadensersatz. Sie meint, ihr Angebot sei vollständig, eindeutig und das annehmbarste gewesen. Zur Erläuterung ihrer Kalkulation führt sie - wie schon gegenüber der Vergabeprüfstelle - an, für das Liefern habe sie bei der Position 3.1.50 eine von ihr zu erbringende Zuzahlung von 10,61 DM/m³ angenommen. Hiervon habe sie Einbaukosten in Höhe von 4,-- DM/m³ abgesetzt. Dies habe eine Vergütung an den Auftraggeber in Höhe von 6,61 DM/m³ ermöglicht. Hinsichtlich der Position 3.2.10 habe sie entsprechend mit Beträgen von -7,51 DM/m³ Zuzahlung, 4,47 DM/m³ Kosten und -3,04 DM/m³ Vergütung kalkuliert. Das belege, daß sie ihr Angebot nicht nachgebessert habe. Ziehe man von der Nettobaukostenkalkulationssumme von 2.174.450,-- DM für 130.000 m³ je 10,61 DM sowie für 18.000 m³ je 7,51 DM ab, so erhalte man nämlich 659.970,-- DM und damit unter Berücksichtigung EDV-technischer Rundungsfehler praktisch die tatsächlich auch angebotene Nettoangebotssumme von 660.086,17 DM.
Das Landgericht hat auf den Antrag der Klägerin, den Beklagten zur Zahlung von 2.265.271,09 DM nebst Zinsen zu verurteilen sowie festzustellen,
daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden weiteren entgangenen Gewinn aus der Ausschreibung zu erstatten, wie folgt erkannt:
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.
Die hiergegen eingelegte Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dabei hat es die Sache zur Entscheidung über die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs sowie zur Entscheidung über den Feststellungsantrag an das Landgericht zurückverwiesen.
Der Beklagte verfolgt sein Begehren nach Klageabweisung nunmehr mit der Revision weiter.
Die Klägerin ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision des Beklagten hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung bzw. Abänderung der bisher in dieser Sache erlassenen Urteile und zur Abweisung der Klage.
1. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts als uneingeschränktes Grundurteil angesehen, ihm also entnommen, daß erstinstanzlich über den Grund des eingeklagten Schadensersatzanspruchs sowohl, was die mit dem bezifferten Klageantrag verlangten Beträge, als auch, was die mit dem Feststellungsantrag geltend gemachten, angeblich noch nicht bezifferbaren
Schäden anbelangt, entschieden worden ist. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen könne nämlich das Grundurteil nicht zugleich als stattgebendes Feststellungsurteil angesehen werden.
Dem kann - anders als die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat vortragen lassen - nicht entgegengehalten werden, das Landgericht habe das Feststellungsbegehren schlicht übergangen, so daß mangels eines Antrags nach § 321 ZPO im weiteren Verfahren nur noch über den bezifferten Zahlungsantrag zu befinden gewesen sei. Denn das Landgericht hat im Tatbestand seines Urteils ausdrücklich als Begehren der Klägerin auch deren Feststellungsantrag aufgenommen, so daß die Auslegung naheliegt und ihr beigetreten werden kann, das Landgericht habe mit dem Grundurteil auch über diesen Feststellungsantrag entschieden. Damit unterscheidet sich der Streitfall auch von dem der Entscheidung des III. Zivilsenats vom 10. Januar 2002 (III ZR 62/01, NJW 2002, 1115, 1116) zu Grunde liegenden Sachverhalt.
Vergeblich ist auch der Hinweis der Revisionserwiderung im Hinblick auf den Feststellungsantrag der Klägerin habe neben den Überlegungen, die das Landgericht zum Grund des streitigen Schadensersatzanspruchs in seinem Urteil niedergelegt habe, allenfalls über das Feststellungsinteresse noch etwas ausgeführt werden können; das Urteil des Landgerichts müsse deshalb als Grundurteil hinsichtlich des Zahlungsantrags und als der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags stattgebendes Teilurteil interpretiert werden.
Inhalt und Grenzen seiner Entscheidung hat das erkennende Gericht durch entsprechende Fassung seines Urteils zum Ausdruck zu bringen (BGHZ 122, 16, 17). Hat das Urteil einen eindeutigen Inhalt, besteht zur Heranziehung außerhalb desselben möglicherweise gegebener Umstände kein Grund. So lie-
gen die Dinge auch hier. Das Landgericht hat nach Tenor und Entscheidungs- gründen nur über den Grund des streitigen Schadensersatzanspruchs entschieden. Die Annahme einer abschließenden Entscheidung des Landgerichts über den Feststellungsantrag der Klägerin scheidet deshalb aus.
2. Ein Grundurteil, das auch den mit dem Feststellungsantrag geltend gemachten Schadensersatz umfaßt, durfte - wie das Oberlandesgericht zu Recht erkannt hat - nicht ergehen. § 304 Abs. 1 ZPO erlaubt den Erlaß eines Grundurteils nur insoweit, als ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Das ist bei einem Feststellungsantrag, der wegen einer im einzelnen noch ungewissen Entwicklung gestellt wird, mangels bezifferten Begehrens nicht der Fall (BGH, Urt. v. 04.10.2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155 m.w.N. aus st. Rspr.).
Das erstinstanzliche Verfahren litt damit an einem wesentlichen Mangel. § 304 Abs. 1 ZPO dient wie § 301 Abs. 1 ZPO der Prozeßökonomie. Das verbietet es grundsätzlich, eine fehlerhafte Anwendung der Vorschrift im weiteren Verfahren hinzunehmen. Wie bei einem unzulässigen Teilurteil (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 12.01.1994 - XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381 m.w.N.) führt deshalb der Erlaß eines unzulässigen Grundurteils zur Anwendung von §§ 539, 540 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.), die gemäß § 26 Nr. 2, 5 EGZPO hier anzuwenden ist.
3. Bei der Wahl der ihm dadurch an sich eröffneten Möglichkeiten hat das Berufungsgericht jedoch nicht bedacht, daß der Erlaß eines Teilurteils Restriktionen unterliegt. Das Berufungsgericht hat eine eigene Sachentscheidung nur hinsichtlich des bezifferten Zahlungsantrags getroffen, wobei es ausdrücklich ausgeführt hat, daß Gegenstand des Berufungsverfahrens lediglich dieser
Antrag gewesen sei. Unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falls war dies prozeßordnungswidrig, weil das Oberlandesgericht damit angesichts der auch den Feststellungsantrag umfassenden Klage der Sache nach ein Teilurteil erlassen hat und nach ständiger Rechtsprechung bei objektiver Klagehäufung von Leistungsbegehren und Feststellungsantrag, die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, ein Teilurteil regelmäßig unzulässig ist (BGH, Urt. v. 04.10.2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155 m.w.N.).
Die Unzulässigkeit folgt aus der Gefahr widersprechender Entscheidung, wenn auf demselben tatsächlichen Geschehen beruhende, aber verschiedene hieraus folgende Schäden erfassende Klageanträge mangels einheitlicher Entscheidung in der betreffenden Instanz sodann - sei es von dem erkennenden Gericht selbst, sei es von einem im Instanzenzug anzurufenden Gericht - dem Grunde nach unterschiedlich entschieden werden können. Diese Gefahr war im vorliegenden Fall nicht etwa deshalb ausgeräumt, weil nach dem angefochtenen Urteil das Landgericht sowohl über den Zahlungsantrag als auch über den Feststellungsantrag noch abschließend zu entscheiden gehabt hätte. Denn die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Grund des Zahlungsantrags war für sich mit dem Rechtsmittel der Revision anfechtbar, so daß die Beurteilung, ob das Geschehen, auf welches die Klage gestützt ist, zu einem Schadensersatzanspruch der Klägerin führen kann, sowohl vor dem Landgericht - nämlich hinsichtlich des zurückverwiesenen Feststellungsantrags - als auch vor dem Revisionsgericht - nämlich hinsichtlich des Zahlungsantrags - hätte zu treffen sein können. Die Revision macht damit im Ergebnis zu Recht geltend, daß das Urteil des Berufungsgerichts aus prozessualen Gründen keinen Bestand haben kann.
4. In der Sache geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Ausschreibung des Beklagten die Abgabe eines Leistungsangebots mit Preisen
vorsah, die unabhängig von den Beträgen anzugeben waren, die der Bieter nach dem Zusatzangebot selbst dafür zu vergüten bereit war, daß das Material, das der Auftragnehmer zu verfüllen hatte, aus gering belasteten Baurestmassen bestehen und gestellt werden durfte (Erstattungsbetrag).
Diese Auslegung begegnet keinen rechtlichen Bedenken, sondern wird durch den Wortlaut der Positionen 3.1.50 und 3.2.10 der Leistungsbeschreibung getragen. Danach sollten das Material für die Profilierung und die Ausgleichsschicht gemäß dem Zusatzangebot gestellt werden. Die in den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 genannten Leistungen Liefern, Einbauen und Verdichten betrafen mithin nur das Verbringen des Materials zur Baustelle und die anschließenden Verfüllarbeiten vor Ort. Hierfür sollte unter den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 der jeweilig vom Bewerber geforderte Preis angegeben werden.
5. Das Berufungsgericht hat gemeint, die von der Klägerin in ihrem Leistungsangebot gleichwohl vorgenommene Verrechnung des von ihr gebotenen Erstattungsbetrags mit dem nach den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 Verlangten bedeute keine Mißachtung der Vorgaben des Beklagten, die zum Ausschluß nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A hätte führen müssen. Denn die Beantwortung der Frage, welches der eingehenden Angebote sich am Ende als das annehmbarste erweisen würde, sei durch die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung nicht beeinträchtigt worden.
Das bekämpft die Revision zu Recht.
Nach der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung war unter den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 der Leistungsbeschreibung nach Einheitspreis
und Gesamtpreis der Betrag anzugeben, den die Klägerin für den Antransport, den Einbau und das Verdichten des von ihr gestellten Materials verlangte. Dieser Anforderung hat die Klägerin nicht genügt.
Die Parteien streiten nicht darüber, daß das Angebot der Klägerin nicht so zu verstehen war, daß sie für die genannten Arbeiten kein Entgelt wünschte, ja hierfür dem Beklagten sogar noch etwas vergüten wollte. Auch diese Arbeiten wollte die Klägerin vielmehr nur gegen ein von ihr kalkuliertes Entgelt erledigen. Was sie für diese Arbeiten beanspruchte, war in dem Leistungsangebot der Klägerin jedoch nicht angegeben. Das war auch nicht unter Zuhilfenahme des Zusatzangebots der Klägerin zu ersehen. Selbst für den, der in Erwägung zog, daß die Klägerin eine Verrechnung mit dem Betrag vorgenommen haben könnte, den sie zu erstatten bereit war, war nur ein Saldo erkennbar, nicht, wie er sich im einzelnen zusammensetzte.
Das Angebot der Klägerin enthielt damit nicht alle geforderten Preise und entsprach deshalb nicht § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. Diese Feststellung kommt nicht etwa erst dann in Betracht, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren , wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Das dem nicht gerecht werdende Angebot der Klägerin mußte deshalb wegen Mißachtung von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zwingend ausgeschlossen werden. Das verbietet zugleich die für den Erfolg der Klage nötige Feststellung,
daß die Klägerin berechtigterweise darauf vertrauen durfte, den Auftrag auf ihr am 2. September 1997 eröffnetes Angebot zu erhalten.
6. Hieran ändert auch nichts, daß gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Gelegenheit zur Aufklärung in bezug auf ein eröffnetes Angebot gegeben werden kann und das Berufungsgericht gemeint hat, die Klägerin habe den Inhalt ihres Angebots jedenfalls in diesem Rahmen ohne Änderung des Angebots aufgeklärt. Denn auch dem kann nicht beigetreten werden.
Nach ihrer eigenen Darstellung will die Klägerin ihr Angebot dahin verstanden wissen, daß sie unter Berücksichtigung der eigenen Erstattungsleistung die ausgeschriebenen Arbeiten für brutto 759.099,09 DM erledige. Aufgrund der nach Abgabe des Angebots gebotenen Erklärungen hätte sich deshalb ein derartiger Betrag ebenfalls ergeben müssen, wenn es sich hierbei um bloße Erläuterungen gehandelt hätte bzw. handelte. Das ist jedoch nicht der Fall. Dabei ist es gleichgültig, ob man auf die Diskussion im Eröffnungstermin abstellt, die zur Feststellung eines Angebotspreises von 1.458.459,89 DM führte, oder ob man auf die späteren Offenbarungen von Kalkulationsgrundlagen durch die Klägerin abstellt.

a) Ausgehend von dem Betrag von 1.458.459,89 DM ergibt sich unter Anrechnung der mit dem Zusatzangebot zugesagten Beträge, daß die Klägerin die Erledigung der ausgeschriebenen Arbeiten sogar für nur 554.439,89 DM (1.458.459,89 DM abzüglich 914.020,-- DM) angeboten hätte. Die Klägerin hätte damit während des Eröffnungstermins im Wege nachträglicher Verhandlung versucht, ihre Bieterposition zu verbessern. Eine derartige "Klarstellung" des Angebots durfte bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden (vgl. Sen.Urt. v. 06.02.2002 - X ZR 185/99, NJW 2002, 1952).


b) Ausgehend von der mit Telefax vom 12. September 1997 übersandten Kalkulation, die mit brutto 2.500.618,62 DM endet, ergibt sich dagegen folgendes : Bei Abzug der mit dem Zusatzangebot tatsächlich zugesagten Beträge von insgesamt 914.020,-- DM hätte das Angebot der Klägerin mit einer von dem Beklagten zu zahlenden Bruttosumme von 1.586.598,92 DM geendet. Der "erläuterte" Angebotspreis wäre also mehr als doppelt so hoch wie der Gesamtpreis von 759.099,09 DM gewesen, der sich auf Grund des eröffneten Angebots ergab. Das kann und braucht kein Auftraggeber als Aufklärung des Angebotsinhalts aufzufassen. Bei einer derartigen Abweichung ist vielmehr anzunehmen, daß eine nachträgliche Änderung des abgegebenen Angebots vorgenommen werden soll, die - weil ein Angebot dieses Inhalts im Eröffnungstermin nicht vorlag - nicht in die Wertung einfließen darf und nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 a VOB/A auszuschließen ist.

c) Die Erläuterung, welche die Klägerin im Prozeß und zuvor auch schon der Vergabeprüfstelle gegeben hat, führt schließlich dazu, daß sich bei getrennter Kalkulation von eigentlichem Angebot einerseits und Zusatzangebot andererseits der angebotene Erstattungsbetrag um 130.000 x 4,-- DM, also um 520.000,-- DM sowie um 18.000 x 4,47 DM, also um weitere 80.460,-- DM auf insgesamt 1.514.480,-- DM erhöht hätte. Es hätte sich so ausgehend von dem kalkulierten Entgelt von 2.500.618,62 DM ein verbleibender Preis von 986.138,62 DM ergeben. Auch das hätte ein Angebot mit einem deutlich höheren Entgelt als das bedeutet, das am 2. September 1997 zunächst eröffnet worden ist. Deshalb kann auch insoweit keine nach § 24 VOB/A zulässige Aufklärung des Angebotsinhalts stattgefunden haben, sondern nur eine nachträgliche Änderung des Angebotspreises vorgelegen haben.
7. Da mithin auf das Angebot der Klägerin der Zuschlag nicht erteilt werden durfte, kommt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht in Betracht. Die deshalb gebotene Klageabweisung kann der Senat selbst aussprechen.
8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck BESCHLUSS X ZR 50/01 vom 12. März 2003 in dem Rechtsstreit den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck
beschlossen:
Das Urteil vom 7. Januar 2003 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt daß, es
a) in der ersten Zeile des Tenors statt "des Beklagten" heißt "des Streithelfers des Beklagten",
b) in der letzten Zeile des Tenors nach dem Wort "Rechtsstreits" heißt "einschließlich der Kosten der Streithilfe",
c) in dem vorletzten Absatz des Tatbestands statt der Worte "Der Beklagte verfolgt sein" heißt "Der Streithelfer des Beklagten verfolgt das",
d) in dem ersten Satz der Entscheidungsgründe die Worte "des Beklagten" entfallen. Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt das beklagte Klinikum auf entgangenen Gewinn wegen Nichterteilung des Auftrags für die Ersatzbeschaffung der Ver- und Entsorgungsanlage (AWT-Anlage) für die medizinischen Einrichtungen der Universität K. in Anspruch.

2

Das Staatliche Bauamt K. I als Vergabestelle schrieb diesen Auftrag im August 1997 europaweit im offenen Verfahren aus. In der "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" waren als Kriterien für die Auftragserteilung unter anderem Preis und Qualität genannt. Der Aufforderung war eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm beigefügt, in der es unter "0.2.1 Pauschalfestpreis" heißt: "Im Rahmen dieses Vertrages ist zum vereinbarten Pauschalpreis in der vereinbarten Zeit eine betrieblich und technisch, nach den Regeln der Technik und nach den baufachlichen Bestimmungen einwandfrei funktionierende Anlage betriebsfertig herzustellen, einzubauen und in Betrieb zu nehmen."

3

Auf diese Ausschreibung gaben außer der Klägerin nur die Unternehmen V. (VA) und D. Angebote ab. Die Angebotssumme aller drei Angebote überstieg jeweils die für die Maßnahme genehmigten Finanzmittel etwa um das Doppelte. Die Vergabestelle hob daraufhin die Ausschreibung auf. Darüber wurden die Bieter mit dem Hinweis informiert, dass nun ein Verhandlungsverfahren durchgeführt werde.

4

In dem Verhandlungsverfahren wurden die drei Bieter aufgefordert, ihre Angebote bei unveränderter Transportaufgabenstellung anhand ihrer fabrikatsspezifischen Besonderheiten zu optimieren und die Anlagenkosten zu minimieren. Ein verändertes Leistungsprogramm wurde nicht erstellt. VA legte ein zweites Angebot mit einer Angebotssumme von 24.237.643,-- DM vor. Das zweite Angebot der Klägerin endete mit einer Angebotssumme von 22.977.414,-- DM, das des dritten Bieters D. mit einem Betrag von 26.145.825,-- DM.

5

Die Vergabestelle hatte die Streithelferin mit der Prüfung der Angebote beauftragt. Die Bewertung der Streithelferin vom 4. Dezember 1997 schloss für die Klägerin und VA jeweils mit dem Fazit: "Unter der Voraussetzung, dass die FTS-spezifischen Forderungen von allen Gewerken erbracht werden, erfüllt das angebotene FTSSystem die gestellten Logistikaufgaben und kann daher empfohlen werden."

6

Hinsichtlich des Angebots von D. kam die Streithelferin zu dem Ergebnis , dass dieses in weiten Teilen nicht den im Leistungsprogramm definierten Anforderungen entspreche.

7

Wegen der Unterschiede zwischen den angebotenen Konzepten der beteiligten Bieter "normierte" die Streithelferin die Angebote zwecks Vergleichbarkeit. Ausgangspunkt waren dafür Mengenansätze, die die Streithelferin aufgrund einer überarbeiteten Planung selbst ermittelt hatte. Soweit die von ihr ermittelten Mengen von den angebotenen Mengen der Bieter abwichen, hat die Streithelferin die Mengendifferenz zu den von dem jeweiligen Bieter angegebenen Einzelpreisen bei den einzelnen Ausschreibungspositionen aus dem Angebotspreis heraus- oder ihm hinzugerechnet. Dies hatte zur Folge, dass sich das Angebot von VA geringfügig, dasjenige der Klägerin hingegen deutlich verteuerte. Daraufhin sprach sich die Streithelferin in ihrer abschließenden Vergabeempfehlung für eine Auftragserteilung an VA aus. Unter dem 16. Dezember 1997 erteilte die Vergabestelle der VA den Auftrag.

8

Die auf Ersatz des infolge Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinns in Höhe von 1.793.310,26 € gerichtete Klage hat das Landgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens dem Grunde nach als gerechtfertigt angesehen. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten wurde zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat Erfolg. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Verurteilung des Beklagten zum Schadensersatz auf positives Interesse nicht.

10

I. Das Berufungsgericht geht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats davon aus, dass einem Bieter ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns zustehen kann, wenn er den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabe hätte erhalten müssen und wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich an einen anderen Bieter vergeben worden ist (vgl. Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3644; Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). Das Berufungsgericht meint, das Angebot der Klägerin sei demjenigen von VA mindestens gleichwertig, so dass dem Angebotspreis maßgebliche Bedeutung zukomme. Die von der Streithelferin vorgenommene "Normierung" der Angebote für den Preisvergleich sei nicht zulässig, weil die Vergabe zu einem Pauschalpreis ausgeschrieben worden sei und infolgedessen der Auftragnehmer das Mengenermittlungsrisiko trage. Bei ordnungsgemäßer Durch- führung des Vergabeverfahrens hätte deshalb der Klägerin der Auftrag erteilt werden müssen.

11

II. Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass das Angebot der Klägerin von den Vorgaben der Ausschreibung abweichen kann und nach ständiger Rechtsprechung des Senats gegebenenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen. Das Berufungsgericht hätte der Klägerin nicht dem Grunde nach positives Interesse zusprechen dürfen, ohne zuvor die Ausschreibungskonformität ihres Angebots zu prüfen. Anlass zu dieser Prüfung bestand nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt unter zwei Aspekten, die jeder für sich gegebenenfalls zu einem Ausschluss des Angebots der Klägerin und zur Abweisung ihrer Schadensersatzklage führen können.

12

1. Der Beklagte hat sowohl vor dem Landgericht wie auch vor dem Berufungsgericht unter Beweisantritt vorgetragen, die Ausschreibung habe ausdrücklich gefordert, dass eine Beendigung der aktuellen Transportaufträge durch die FTS-Fahrzeuge trotz Ausfalls der kompletten Dispositionsebene, also des Rechnersystems, gewährleistet sein müsse; dies sei bei der von der Klägerin gewählten Lösung nach deren Angaben nicht möglich gewesen. Da der Beklagte das auch schon in erster Instanz vorgetragen hatte, stand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Berücksichtigung dieses Vorbringens nicht entgegen. Sofern es den Ausschluss des Angebots der Klägerin nicht schon wegen Fehlen des Pauschalfestpreises für geboten hielt (dazu unten 2.), hätte das Berufungsgericht deshalb eigene Feststellungen zu der Frage treffen müssen, ob die FTS-Fahrzeuge im Angebot der Klägerin in der Lage sind, ihre Transportaufträge auch bei Rechnerausfall zu beenden. Denn sollte dies nicht der Fall sein, wiche das Angebot der Klägerin von einer zwingenden Anforderung des Leistungsprogramms ab.

13

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist es eine gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält. Eine solche Abweichung führt - jedenfalls in der Regel - zwingend zum Ausschluss des Angebots von der Wertung gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A (vgl. nur Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634; Beschl. v. 18.02.2003 - X ZB 43/02, NZBau 2003, 293, 295 f.; zuletzt Urt. v. 24.05.2005 - X ZR 243/02, NZBau 2005, 703). Bei einer funktionalen Ausschreibung tritt an die Stelle des Leistungsverzeichnisses das Leistungsprogramm. Eine Abweichung von dessen verbindlichen Vorgaben stellt nicht anders als eine Abweichung vom Leistungsverzeichnis eine Änderung an den Verdingungsunterlagen dar.

14

Die vom Senat entwickelten Grundsätze zur Behandlung unvollständiger oder geänderter Angebote gelten auch im Verhandlungsverfahren. Zwar ist gemäß § 3a Nr. 1 lit. c VOB/A Wesensmerkmal des Verhandlungsverfahrens, dass der Auftraggeber mit den Bietern über den Auftragsinhalt verhandelt. Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot als tragende Grundlagen des Vergaberechts verlangen aber, dass die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen an die Angebote auch im Verhandlung sverfahren verbindlich sind, solange sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegenüber allen noch in die Verhandlungen einbezogenen Bietern aufgegeben oder geändert werden. Für eine Änderung der Anforderungen der Ausschreibung in Bezug auf das Verhalten der FTS-Fahrzeuge bei Rechnerausfall ist auf der Grund- lage des für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts nichts ersichtlich.

15

Der zwingende Ausschlussgrund der Abweichung von den Verdingungsunterlagen ist im Schadensersatzprozess unabhängig davon zu berücksichtigen , ob sich der Auftraggeber im Vergabeverfahren darauf berufen hat (Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 85/97).

16

b) Das Berufungsgericht wird daher der Klägerin den begehrten Schadensersatz nicht zusprechen können, ohne Feststellungen zum Inhalt der Ausschreibung bezüglich der Fähigkeit der FTS-Fahrzeuge, ihre Transportaufträge bei Rechnerausfall zu beenden, sowie dazu zu treffen, ob das Angebot der Klägerin gegebenenfalls diesen Anforderungen entsprach. Allerdings hat der gerichtliche Sachverständige in seinem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Gutachten die Anforderung zur Beendigung der Fahraufträge bei Rechnerausfall für eine "eigentlich unerfüllbare Forderung" gehalten (GA II 507). War diese Vorgabe der Ausschreibung tatsächlich objektiv nicht erfüllbar, wäre sie für die Bieter unzumutbar mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht einhalten, nicht ausgeschlossen werden dürften (vgl. Sen.Beschl. v. 18.02.2003, aaO, 296). Dennoch könnte dann der Klägerin der begehrte Schadensersatz zu versagen sein, wenn sie die Unerfüllbarkeit der Anforderung zur Beendigung der Fahraufträge hätte erkennen müssen. Als Folge davon hätte bei ihr schon vor Abgabe ihres Angebots kein schutzwürdiges Vertrauen mehr darauf bestanden, dass der Beklagte seine für das Leistungsprogramm bestehenden vergaberechtlichen Bindungen einhalten werde. Mangels schutzwürdigen Vertrauens käme dann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht in Betracht (Sen. in st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 124, 64, 70; Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, NJW 2001, 3698).

17

Sollte es sich bei der Anforderung zur Beendigung der Fahraufträge um eine unerfüllbare Forderung gehandelt haben, begegnet das Ersatzverlangen der Klägerin darüber hinaus einem weiteren Bedenken. In diesem Fall hätte der Beklagte das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zuschlag beenden dürfen. Er hätte entweder die Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei das Leistungsprogramm, soweit zur Beseitigung unerfüllbarer Anforderungen erforderlich, ändern und den Bietern angemessene Gelegenheit zur Abgabe neuer Angebote auf der Basis des veränderten Leistungsprogramms geben müssen. In beiden Fällen wäre aber ungewiss , ob die Klägerin danach den Zuschlag erhalten musste, so dass ihr dann auch aus diesem Grund der eingeklagte Schadensersatz nicht zustehen könnte.

18

2. Das Angebot der Klägerin könnte auch unter einem anderen Aspekt zwingend auszuschließen sein. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts , die von keiner Partei in Zweifel gezogen werden, hatten die Bieter das ausgeschriebene Leistungsprogramm zu einem Pauschalpreis anzubieten. Die Revision macht jedoch geltend, der Sachverständige habe ausgeführt, dass sich sowohl die Klägerin als auch VA vorbehalten hätten, erst durch eine Simulation in der Feinplanungsphase die genaue Anzahl der benötigten FTSFahrzeuge zu ermitteln und dann eine Gutschrift oder einen Nachtrag zu erstellen. Die Revision meint zwar, es handele sich insoweit um nicht von dem Pauschalpreis erfasste Zusatzarbeiten. Dafür gibt es jedoch keinen Anhaltspunkt. Vielmehr war die für die betrieblichen Anforderungen des Beklagten erforderliche Anzahl der FTS-Fahrzeuge notwendiger Bestandteil des nachgefragten Leistungsprogramms. Danach war zum vereinbarten Pauschalpreis in der vereinbarten Zeit eine betrieblich und technisch, nach den Regeln der Technik und nach den baufachlichen Bestimmungen einwandfrei funktionierende Anlage betriebsfertig herzustellen, einzubauen und in Betrieb zu nehmen. Das ist ohne die erforderliche Zahl von FTS-Fahrzeugen nicht möglich.

19

Das Berufungsgericht wird daher, sofern es die Klage nicht mangels Erfüllung der Anforderung zur Beendigung der Transportaufträge bei Rechnerausfall abweist, klären müssen, ob die Klägerin zu dem geforderten Pauschalpreis angeboten hat oder ob sie diese Anforderung der Ausschreibung wegen eines Preisvorbehalts hinsichtlich der Zahl der benötigten FTS-Fahrzeuge nicht erfüllt hat. Sollte die Klägerin keinen Pauschalpreis angeboten haben, wäre ihr Angebot zwingend auszuschließen. Es ist nichts dafür dargetan, dass die Angabe eines Pauschalpreises den Bietern im vorliegenden Fall unzumutbar war. Denn sie hätten etwa versuchen können, die benötigte Anzahl der FTS-Fahrzeuge durch Simulationen und Informationsanfragen an den Beklagten zu ermitteln, oder sie hätten in ihr Angebot die erforderlichen Sicherheitsmargen hinsichtlich der Zahl der benötigten Fahrzeuge einkalkulieren können.

20

III. 1. Sollte die Klägerin in schutzwürdiger Weise auf die Einhaltung der VOB/A durch den Beklagten vertraut haben und ihr Angebot nicht auszuschließen sein, so wäre auf der Grundlage des für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts der Klage ohne Weiteres stattzugeben, ohne dass es auf die von den Parteien erörterten Fragen der Angebotsbewertung ankäme. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht fest, dass gemäß Ausschreibung ein Hot-stand-by-Rechner gefordert war, VA jedoch (anders als die Klägerin) lediglich einen Cold-stand-by-Rechner angeboten hatte. Das Berufungsgericht erwähnt auch, dass die Streithelferin schon in ihrer ursprünglichen Auswertung bemerkte, dass das Leitstandkonzept von VA mit dem Angebot eines Cold-stand-by-Rechners nicht den gestellten Anforderungen entsprach.

Da das Angebot des dritten Bieters D. laut Angebotsauswertung in weiten Teilen nicht die im Leistungsprogramm definierten Anforderungen erfüllte, wäre in diesem Fall allein das Angebot der Klägerin zu werten gewesen. Nachdem der ausgeschriebene Auftrag jedoch VA erteilt worden ist, wäre der Klägerin dann Schadensersatz in Form des positiven Interesses zuzusprechen, sofern ihr eigenes Angebot gewertet werden durfte und der Beklagte bei ihr schutzwürdiges Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A verletzt hat.

21

2. Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansichten hält der Senat noch folgende Hinweise für angezeigt:

22

a) Hinsichtlich der Position "1.3.10 Zusatzfördersysteme" meint das Berufungsgericht , die Vergabestelle hätte die Klägerin vor einer abschließenden Entscheidung über die Auftragserteilung darauf hinweisen müssen, dass sie beabsichtige, bei dieser Ausschreibungsposition höhere Anforderungen als nach dem Leistungsprogramm zu stellen. Da dies unterlassen worden sei, hätte die Beklagte die Angebote von VA und der Klägerin insoweit gleich bewerten müssen. Das Leistungsprogramm formuliert zur Position 1.3.10 indes nur Mindestanforderungen. Höhere Leistungen konnten deshalb im Rahmen der qualitativen Bewertung grundsätzlich positiv berücksichtigt werden. Die Qualität der Angebote war in der Aufforderung zur Angebotsabgabe als Vergabekriterium genannt. Der Beklagte hat zu Position 1.3.10 auf eine größere Funktionsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Systems von VA infolge redundanter Sicherheitssysteme verwiesen. Allerdings kann die höhere Qualität einer Leistung nur dann wertungsrelevant werden, wenn die angebotene Leistung den Anforderungen der Ausschreibung entspricht und sich nicht als Aliud darstellt. Denn anderenfalls läge eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen vor, die jedenfalls bei einem Hauptangebot zum Ausschluss von der Wertung führen müsste.

23

b) Das Berufungsgericht meint, dass die von der Streithelferin für die Vergabestelle vorgenommene "Normierung" der Angebote zwecks Vergleichbarkeit vergaberechtlich unzulässig war. Das überzeugt im Ergebnis, jedoch nicht in allen Teilen der Begründung.

24

Das Berufungsgericht hebt entscheidend auf den Charakter der Vergabe als funktionale Ausschreibung mit Pauschalpreis ab, bei der nach Auftragserteilung Mengenänderungen nicht zu Preisänderungen führten. Die Frage, ob es aufgrund der Art des ausgeschriebenen Vertrags nach dessen Abschluss zu Preisänderungen kommen kann, ist jedoch zu unterscheiden von der Frage, welchem Angebot der Zuschlag gebührt. Auch bei einer funktionalen Ausschreibung mit Pauschalpreis kann es geboten sein, qualitativ unterschiedliche Angebote auf angemessene Weise vergleichbar zu machen. Das ist der Fall, wenn der Preis nicht alleiniges Vergabekriterium ist, sondern etwa auch die Qualität der Leistung. Der Auftraggeber ist dann nicht gehindert, den Zuschlag auf ein ausschreibungskonformes, qualitativ besseres Angebot mit höherem Preis zu erteilen. Um eine objektive Bewertung der Angebote sicher zu stellen, ist es in diesem Fall eine zulässige Methode, Qualitätsunterschiede in geeigneter Weise zu bepreisen und in Form von Zuschlägen oder Abschlägen auf den Angebotspreis zu berücksichtigen.

25

Die im vorliegenden Fall für die Vergabestelle vorgenommene "Normierung" ist jedoch vergaberechtlich unzulässig, weil in intransparenter Weise Preisanpassungen allein auf der Grundlage den Bietern nicht offen gelegter Vergleichszahlen für die nachgefragten Mengen von Systemkomponenten erfolgten. Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann unzulässig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck der Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Mengen auf die Angebotsbewertung von der Vergabestelle nicht transparent gemacht worden ist. Das Berufungsgericht weist insoweit zutreffend darauf hin, dass bei einer solchen Ausschreibung der Bieter das Mengenermittlungsrisiko trägt, weil er für die Erfüllung der Anforderungen des Leistungsprogramms einzustehen hat. Sollte der nach dem Leistungsprogramm geschuldete Erfolg mit den angebotenen Mengen nicht zu erreichen sein, wäre der erfolgreiche Bieter zur Lieferung der benötigten Menge verpflichtet, ohne dafür eine Anpassung der Vergütung verlangen zu können. Eine zulässige qualitative Bewertung der Angebote kann in der für die Vergabestelle vorgenommenen "Normierung" der Angebote nicht erkannt werden. Eine unterschiedliche Qualität der Angebote wurde vorliegend gerade nicht bepreist.

26

c) Nach Auffassung des Berufungsgerichts muss sich die Vergabestelle an der ursprünglich für sie von der Streithelferin vorgenommenen Angebotsbewertung im Schadensersatzprozess festhalten lassen. Das trifft nicht zu. Zwar ist es, wie der Senat wiederholt entschieden hat, unzulässig, nachträglich weitere Vergabekriterien einzuführen (vgl. Sen.Urt. v. 17.02.1999 - X ZR 101/97, NJW 2000, 137, 139; Urt. v. 03.06.2004 - X ZR 30/03, NZBau 2004, 517). Jedoch ist für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadensersatzklage eines Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bieter Voraussetzung, dass dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums (vgl. Sen.Urt. v. 06.02.2002 - X ZR 185/99, NJW 2002, 1952, 1954) der Zuschlag erteilt werden musste. Der Vergabestelle ist es nicht verwehrt, sich im Prozess auf die objektiv richtige Bewertung zu berufen.

27

d) Zutreffend hält das Berufungsgericht das Verhandlungsverfahren der Vergabestelle für mangelhaft, weil der Ablauf der Verhandlungen den Bietern nicht mitgeteilt und insbesondere nicht offen gelegt wurde, bis zu welchem Zeitpunkt die Vergabestelle Änderungen akzeptieren werde. Das ist mit dem vergaberechtlichen Transparenzgebot, das auch schon vor Inkrafttreten des § 97 GWB n.F. zu beachten war, unvereinbar.

28

IV. Der Rechtsstreit ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin, übertragen ist.

Melullis Keukenschrijver Ambrosius
Mühlens Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 17.12.2002 - 5 O 520/99 -
OLG Köln, Entscheidung vom 01.07.2004 - 18 U 12/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin beteiligte sich an einer im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung im Namen und für Rechnung der Beklagten durchgeführten Ausschreibung , die Schutz- und Leiteinrichtungen an einem Autobahnabschnitt zum Gegenstand hatte. Nummer 6 der den Nachunternehmereinsatz betreffenden Bewerbungsbedingungen lautet: "Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

2

Zu den Vergabeunterlagen gehörte auch der nachfolgend abgebildete Vordruck "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen", in dessen rechte Spalte die Klägerin handschriftlich mehrere Unternehmen eingetragen und neben der sie, quer zur Leserichtung, den Hinweis "noch in Verhandlungen" vermerkt hatte:

3

Die Vergabestelle schloss das Angebot der Klägerin mit der Begründung aus, es enthalte Preise beziehungsweise geforderte Erklärungen nicht und sei nicht vollständig. Die fachkundige Ausführung der im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen aufgeführten Teilleistungen sei aufgrund der nicht endgültigen beziehungsweise nicht eindeutigen Nennung der Nachunternehmer nicht gesichert. Der Auftrag wurde an einen Mitbewerber vergeben.

4

Die Klägerin hat die Beklagte mit der Begründung auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen, ihr hätte bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag erteilt werden müssen. Sie habe alle erforderlichen Erklärungen abgegeben; dazu habe nur der Umfang der Nachunternehmerleistungen gehört, nicht jedoch die Benennung der dafür vorgesehenen Unternehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt , verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätte das Angebot der Klägerin nicht ausgeschlossen werden dürfen. Allein dadurch, dass das Nachunternehmerverzeichnis den Vergabeunterlagen beigefügt und darin die Rubrik "vorgesehene Nachunternehmer" enthalten gewesen sei, habe die Vergabestelle nicht im Sinne von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen verlangt, die Nachunternehmer namentlich bereits mit dem Angebot anzugeben. In Anbetracht der Formulierung , Nachunternehmer seien "auf Verlangen" zu benennen, hätte die Klägerin , von ihrem Empfängerhorizont aus betrachtet, diese Rubrik zunächst gar nicht ausfüllen müssen, sondern die besondere Aufforderung zur Bekanntgabe der Nachunternehmer abwarten und dementsprechend auch nicht endgültig verpflichtete Nachunternehmer angeben dürfen.

7

II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht in allen entscheidungserheblichen Punkten stand.

8

1. Ohne Erfolg wendet die Revision sich allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der Klägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A verneint hat.

9

a) Nach der Rechtsprechung des Senats ergibt sich aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b und § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten müssen. An die Nichteinhaltung dieser Vorgabe ist regelmäßig die Sanktion des Angebotsausschlusses geknüpft (vgl. Sen.Urt. v. 24.5.2005 - X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 m.w.N.; v. 18.9.2007 - X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69). Im Streitfall hängt die Frage, ob die Klägerin eine geforderte Erklärung nicht abgegeben hat und ihr Angebot deshalb auszuschließen war, davon ab, ob den Bietern allein dadurch, dass zu den Verdingungsunterlagen die Bewerbungsbedingung Nr. 6 gehörte und diesen das Formular über den Nachunternehmereinsatz beigefügt war, konkludent die Erklärung abverlangt worden ist, die vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit ihrem Angebot bekannt zu geben. Das hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.

10

aa) Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) zu ermitteln (vgl. BGHZ 124, 64; BGH, Urt. v. 18.4.2002 - VII ZR 38/01, NZBau 2002, 500). Die Verdingungsunterlagen sind zwar selbst keine Angebote im Sinne der §§ 145 ff. BGB (vgl. § 28 Nr. 2 und 3 VOB/A), sie bilden die von den Bietern einzureichenden Angebote aber gleichsam spiegelbildlich ab. Deshalb und in Anbetracht der Ausschlusssanktion müssen die Bieter diesen Unterlagen klar entnehmen können, welche Erklärungen i.S. von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von ihnen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe verlangt werden (vgl. dazu auch BayObLG VergabeR 2003, 675 - Bauzeitenplan). Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist dafür der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urt. v. 22.4.1993 - VII ZR 118/92, BauR 1993, 595; BGHZ 124, 64). Das gilt auch für die im Streitfall verwendeten Unterlagen, weil die kombinierte Verwendung von Klausel und Vordruck nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen Verwendung gefunden hat und weiter findet, und zwar offenbar bundesweit (vgl. insoweit OLG Schleswig VergabeR 2006, 367).

11

bb) Dass die Bieter den hier interessierenden Teilen der Vergabeunterlagen in der Zusammenschau, wie das Berufungsgericht meint, nicht entnehmen mussten, sie hätten die vorgesehenen Nachunternehmer bereits im Angebot namentlich zu benennen, ist eine mögliche, wenn nicht sogar die naheliegende Auslegung.

12

(1) Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen unterscheidet bei den den Nachunternehmereinsatz betreffenden Erklärungsobliegenheiten der Bieter zwischen zwei Regelungsgegenständen: der Einschaltung von Subunternehmern als sol- cher und der Benennung der für die Ausführung vorgesehenen Unternehmen. Die Erstere muss nach Art und Umfang der von Subunternehmern auszuführenden Leistungen stets im Angebot angegeben werden. Über Letzteres müssen die Bieter sich dagegen nur "auf Verlangen" erklären. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Bieter hätten den Vergabeunterlagen entnehmen dürfen, auch vertraglich noch nicht gebundene Nachunternehmer angeben zu können und, die Vergabestelle behalte sich lediglich die nachträgliche Benennung der Nachunternehmer vor, verstößt weder gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze , noch ist das Berufungsgericht dazu unter Verletzung von Verfahrensvorschriften gelangt. Das der Klausel von der Beklagten beigelegte Verständnis, von der in Aussicht gestellten Aufforderung ("auf Verlangen") könne in anderen, gleichzeitig überreichten Teilen der Vergabeunterlagen sofortiger Gebrauch gemacht werden, mag formal von ihrem Wortlaut her noch gedeckt sein. Ohne Verstoß gegen § 286 ZPO hat das Berufungsgericht dieses denkbare Verständnis nicht als maßgeblich erachtet. Um dazu zu gelangen, hätten die Adressaten der Vergabeunterlagen in der Bewerbungsbedingung Nr. 6 bezüglich der Nachunternehmerbenennung eine abstrakte, übergeordnete Regelung innerhalb der Angebotsunterlagen erkennen müssen, die Anlass zu der Prüfung gab, ob sich aus den übrigen Dokumenten etwas in Bezug auf den Regelungsgehalt dieser Bewerbungsbedingung ergeben könnte. Ein solches hierarchisches Zusammenspiel in den einzelnen Bestandteilen der Vergabeunterlagen zu erkennen, erforderte eine vertragsrechtlich versierte Gesamtschau, die von den Bietern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß aber nicht geleistet wird und die von ihnen auch nicht erwartet werden kann. Es ist vielmehr Sache des öffentlichen Auftraggebers, auf eine eindeutige und transparente Vorformulierung der von den Bietern verlangten, für die Vergabeentscheidung relevanten Erklärungen zu achten (vgl. BayObLG aaO).

13

(2) Das Berufungsgericht musste zu dem von der Beklagten verfochtenen Auslegungsergebnis auch nicht deshalb gelangen, weil den Vergabeunterlagen der die Nachunternehmerleistungen betreffende Vordruck beigefügt war. In dem Formular vorformulierte, eventuell abzugebende Bietererklärungen beziehen sich nur auf die zu übertragenden Leistungen, nicht auf die für deren Ausführung vorgesehenen Unternehmer ("…werde ich folgende Teilleistungen durch Nachunternehmer ausführen lassen"). Dazu korrespondiert im Übrigen die in Fettdruck gehaltene Überschrift des Vordrucks, die ebenfalls nur auf die Leistungen als solche abzielt ("Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen"). Allein darin, dass der Vordruck auch eine Spalte für vorgesehene Nachunternehmer enthält, müssen die Bieter, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht das Verlangen einer verbindlichen Benennung der Nachunternehmer im Angebot i.S. von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen erkennen. Das gilt umso mehr, als der für die Auslegung in erster Linie bedeutsame Wortlaut (vgl. BGHZ 124, 64) der Bewerbungsbedingung Nr. 6, aus der allein ein solches Verlangen hergeleitet werden kann, das Verständnis nahelegt , der Auftraggeber wolle sich vorbehalten, die ausführenden Nachunternehmer zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung gegebenenfalls benannt zu bekommen.

14

b) Das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis entspricht im Übrigen der die beiderseitigen Interessen berücksichtigenden Auslegung. Die VOB/A selbst sieht lediglich - fakultativ - vor, dass der Auftraggeber die Bieter auffordern kann, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen (§ 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A). Diese Angaben reichen zunächst aus, um den Auftraggeber darüber ins Bild zu setzen, wie der einzelne Bieter den Auftrag zu erfüllen gedenkt. Den Bietern ist es zuzumuten, schon in diesem Stadium des Vergabeverfahrens Auskunft darüber zu geben, ob für bestimmte Leistungsteile eine Subunternehmereinschaltung vorgesehen ist. Anders kann es sich verhalten, wenn sie schon bei der Angebotsabgabe verbindlich mitteilen müssen, welche Subunternehmer sie bei der Ausführung einschalten wollen. Um dazu wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben, müssten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistungen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen lassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des Umstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, in einem Maße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Sie ersparen sich damit lediglich den zusätzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter - etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A) - die gegebenenfalls vorgesehenen Nachunternehmer zu erfragen. Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftraggeber , lukrative Angebote wegen unvollständiger Abgabe von geforderten Erklärungen ausschließen zu müssen, nach den Beobachtungen des Senats mit der steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erklärungen und außerdem dann erhöht, wenn die Abgabe verbindlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also mit dem Angebot vor dem Eröffnungstermin verlangt wird.

15

c) Das Berufungsgericht hat nicht das Vorbringen der Beklagten übersehen , alle übrigen Bieter des hier interessierenden Vergabeverfahrens hätten die Unterlagen in seinem Sinne verstanden. Es hat sich lediglich nicht von dessen Richtigkeit überzeugen können, weil die Angaben dieser Bieter auch so verstanden werden konnten, dass lediglich verschwiegen wurde, dass die benannten Nachunternehmer noch nicht feststanden. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht zu unstreitigem Sachverhalt in Widerspruch gesetzt. Im Übrigen kann dem Verständnis der übrigen Teilnehmer des konkreten Vergabeverfahrens im Rahmen der objektiv vorzunehmenden Auslegung der Vergabeunterlagen ohnehin nur indizielle Bedeutung beigemessen werden.

16

2. Da die Klägerin die Anforderungen der Verdingungsunterlagen zu Recht dahin verstehen konnte, dass im Angebot lediglich die an Nachunternehmer zu vergebenden Gewerke verbindlich anzugeben waren, wäre es kein Vergaberechtsverstoß, sondern vergaberechtskonform gewesen, ihr anstelle des sofortigen Angebotsausschlusses Gelegenheit zur Benennung der endgültig vorgesehenen Nachunternehmer zu geben. Die übrigen Bieter wären deshalb durch dieses Vorgehen nicht in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt worden.

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3. Ob der Klägerin, was für die Zuerkennung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs erforderlich ist, bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, lässt sich nach den getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Dazu gehört nicht nur, dass sie das nach den für den Auftrag geltenden Zuschlagskriterien wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben muss, sondern in Fällen der vorliegenden Art obliegt es dem Kläger insbesondere auch darzulegen, dass er zur Übernahme der Nachunternehmerarbeiten bereite und befähigte Betriebe als Subunternehmer hätte beauftragen können. An Feststellungen dazu fehlt es, nachdem die von der Klägerin benannten Nachunternehmer sich bei Ausschluss des klägerischen Angebots gerade noch nicht gebunden hatten. An den hypothetischen Nachweis, ob die in diesem Zusammenhang benannten Unternehmen bereit gewesen wären, die Nachunternehmeraufträge anzunehmen und auszuführen, wird das Berufungsgericht im Bestreitensfall allerdings keine überspannten Anforderungen stellen dürfen. Darüber hinaus ist der Beklagten der Einwand, sie hätte den oder die vorgesehenen Nachunternehmer seinerzeit ermessensfehlerfrei als ungeeignet ablehnen können, nicht abgeschnitten.

Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Gröning
Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 22.06.2006 - 3 O 304/05 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 24.04.2007 - 11 U 103/06 -