Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2010 - VIII ZR 137/09

bei uns veröffentlicht am13.01.2010
vorgehend
Amtsgericht Pinneberg, 62 C 114/08, 19.09.2008
Landgericht Itzehoe, 9 S 108/08, 24.04.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 137/09 Verkündet am:
13. Januar 2010
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
NMV § 20 Abs. 1 Satz 3
Zur Geltendmachung von Betriebskosten im preisgebundenen Wohnraum genügt es,
wenn der Vermieter den Umfang der umzulegenden Betriebskosten durch Bezugnahme
auf die Anlage 3 zu § 27 II. BV umschreibt und die Höhe der ungefähr zu erwartenden
Kosten durch den Gesamtbetrag der geforderten Vorauszahlungen mitteilt.
Einer Aufschlüsselung der Vorauszahlungen auf die einzelnen Betriebskosten
bedarf es nicht.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 137/09 - LG Itzehoe
AG Pinneberg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß
§ 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 8. Dezember 2009 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel, den Richter
Dr. Achilles sowie die Richterin Dr. Fetzer

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 24. April 2009 werden zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten sind Mieter einer öffentlich geförderten Wohnung der Klägerin in W. . Im Mietvertrag ist in § 3 zur Tragung der Betriebskosten bestimmt : "Neben der Miete für den Wohnraum und den Stellplatz/die Garage werden Betriebs- und Heizkosten im Sinne des § 27 II. Berechnungsverordnung umgelegt und hierfür monatliche Vorauszahlungen erhoben (die Betriebskosten gem. Anlage 3 zu § 27 II. BV sind als Anlage beigefügt): Betriebskosten gem. Anlage 3 zu § 27 II. Berechnungsverordnung … als Vorauszahlung: 250 DM Heizkosten gem. Anlage 3 zu § 27 II. Berechnungsverordnung (II. BV) als Vorauszahlung: 110 DM"
2
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 rechnete die Klägerin die Nebenkosten für das Jahr 2006 ab; danach haben die Beklagten 583,29 € (44,50 € Heizkosten sowie 538,79 € Betriebskosten) nachzuzahlen.
3
Die Klägerin hat Zahlung von 583,29 € nebst Zinsen, Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 83,54 € sowie die Feststellung begehrt, dass die Klägerin zur Erhebung "angemessener Vorauszahlungen" für die Heiz- und Betriebskosten berechtigt ist.
4
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des Amtsgerichts bezüglich des Feststellungsausspruchs dahin geändert, dass die Klägerin zur Erhebung von "Vorauszahlungen" berechtigt ist.
5
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Abweisung der Klage insgesamt. Mit der Anschlussrevision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils bezüglich des Feststellungsausspruchs.

Entscheidungsgründe:

6
Revision und Anschlussrevision haben keinen Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die von der Klägerin erhobene Nachforderung in Höhe von 538,79 € aus der Betriebskostenabrechnung für 2006 sei berechtigt. Im Mietvertrag sei vereinbart worden, dass die Beklagten zur Tragung der nunmehr abgerechneten Betriebskosten verpflichtet seien. Ein zum Ausschluss der Umlage von Betriebskosten führender Verstoß gegen § 20 Abs. 1 Satz 3 der Neubaumietenverordnung (NMV) liege im Ergebnis nicht vor, denn die Betriebskosten seien den Beklagten bei der Überlassung der Wohnung nach Art und Höhe ordnungsgemäß bekanntgegeben worden. Auf die ordnungsgemäße Bekanntgabe im Sinne dieser Vorschrift komme es entscheidend an, weil eine Heilung für die Zukunft, etwa durch Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, nicht möglich sei und der Vermieter, der die Bekanntgabe nach § 20 Abs. 1 NMV versäumt habe, die Umlage der Betriebskosten auch durch Erklärung nach § 10 des Wohnungsbindungsgesetzes (WoBindG) nicht nachträglich erreichen könne.
9
Hier ergebe sich aber durch die im Mietvertrag vorgenommene Bezugnahme und Beifügung der Vorschriften der Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) die Art der umzulegenden Betriebskosten und aus der bezifferten Betriebskostenvorauszahlung auch deren Höhe. Aufgrund dieser Angaben könne der Mieter hinreichend abschätzen, welche Kosten neben der Kaltmiete ungefähr auf ihn zukämen. Die Auffassung, dass die Angabe einer Gesamtsumme nicht ausreiche, sondern die Höhe der Betriebskosten auch bei den Vorauszahlungen nach den einzelnen Positionen aufzuschlüsseln sei, werde von der Kammer nicht geteilt. Ein solches Erfordernis ergebe sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck des § 20 NMV.
10
Die Betriebskostenabrechnung der Klägerin sei auch nicht deshalb formell unwirksam, weil sie nicht erläutere, wieso einzelne Kostenpositionen im Vergleich zum Vorjahr angestiegen seien. Soweit es gemäß § 20 Abs. 4, § 4 Abs. 7 Satz 2 NMV erforderlich sei, bei der Nachforderung von Betriebskosten die Gründe für die Nachforderung und die auf die einzelnen laufenden Aufwendungen entfallenden Beträge anzugeben, genüge eine Betriebskostenabrechnung.
11
Die Umlage der Sperrmüllkosten sei zulässig, denn es handele sich dabei um für die Müllabfuhr zu entrichtende Gebühren im Sinne von Ziffer 8 der Anlage 3 zu § 27 II. BV. Auch laufende Sperrmüllkosten, die - wie hier - erforderlich würden, weil Mieter rechtswidrig Müll auf Gemeinschaftsflächen abgestellt hätten, seien umlagefähig.
12
Die Klägerin dürfe auch die Hauswartskosten in der geltend gemachten Höhe umlegen. Die Beklagten hätten nicht bestritten, dass diese Kosten für die Tätigkeiten anfielen, die in dem von der Klägerin vorgelegten und von ihr mit dem Hauswart vereinbarten Leistungsverzeichnis angefallen seien.
13
Der Klägerin stehe ferner aus der Abrechnung der Heizkosten für das Jahr 2006 eine Nachforderung in Höhe von 44,50 € zu. Die Klägerin habe die Heizkosten ordnungsgemäß abgerechnet. Es sei nicht zu beanstanden, dass der Brennstoff nur als "Gas" bezeichnet sei, weil es für die Abrechnung nicht auf die genaue Gassorte ankomme. Die Heizkostenabrechnung sei auch nicht deswegen fehlerhaft, weil in die Formel statt des Hu-Werts der Faktor 1 einge- setzt worden sei. Der Hu-Wert in der Formel nach § 9 Abs. 2 der Heizkostenverordnung (HeizkostenV) aF diene der Umrechnung des Brennstoffverbrauchs für die Warmwasserversorgung von Kubikmetern in Kilowattstunden. Eine solche Umrechnung sei indes nur dann erforderlich, wenn auch der Gesamtverbrauch in Kubikmetern Gas ermittelt würde. Werde der Gesamtverbrauch vom Versorger hingegen - wie hier - bereits in Kilowattstunden erfasst, bedürfe es des Hu-Werts in der Formel nach § 9 Abs. 2 HeizkostenV nicht; es könne dann der Faktor 1 angesetzt werden. Die Nachvollziehbarkeit der Abrechnung werde trotz der Abweichung von § 9 Abs. 2 HeizkostenV nicht beeinträchtigt.
14
Auch der Feststellungsantrag der Klägerin sei größtenteils begründet, weil der Klägerin aus dem Mietvertrag ein Anspruch auf Vorauszahlungen auf die Nebenkosten zustehe. Unbegründet sei der Antrag allerdings, soweit die Klägerin "angemessene" Vorauszahlungen verlange. Denn die Klägerin könne nur die vereinbarten Vorauszahlungen zuzüglich ordnungsgemäßer Erhöhungen gemäß § 20 Abs. 4 NMV verlangen.

II.

15
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision und die Anschlussrevision zurückzuweisen sind. A. Revision der Beklagten
16
1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht den Nachzahlungsanspruch aus der Betriebskostenabrechnung in Höhe von 538,79 € für das Abrechnungsjahr 2006 zuerkannt.
17
a) Die Parteien haben in § 3 des Mietvertrags vereinbart, dass die Beklagten die Betriebskosten gemäß Anlage 3 zu § 27 II. BV zu tragen und dafür monatliche Vorauszahlungen in Höhe von 250 DM zu entrichten haben. Entge- gen der Auffassung der Revision steht dies im Einklang mit § 20 Abs. 1 Satz 1 und 3 NMV. Nach dieser Vorschrift kann der Vermieter einer preisgebundenen Wohnung neben der Einzelmiete Betriebskosten im Sinne des § 27 II. BV umlegen ; dabei sind Betriebskosten nach Art und Höhe dem Mieter bei der Überlassung der Wohnung bekannt zu geben.
18
aa) Die in der Literatur und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte herrschende Meinung folgert aus dieser Vorschrift allerdings, dass der Vermieter die voraussichtlichen Kosten für jede Betriebskostenart gesondert angeben müsse (OLG Oldenburg, NJW-RR 1998, 12, 13; LG Berlin, GE 2007, 913, 915; LG Hamburg, ZMR 2005, 620, 621; LG Mannheim, WuM 1994, 693, 694; Sternel , Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. V 130; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Geschäftsraummiete, 5. Aufl., B VI Rdnr. 28; v. Brunn in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III. A Rdnr. 35; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl., § 556 Rdnr. 10; aA Lützenkirchen, NZM 2008, 630, 631). Dabei wird zum Teil angenommen, dass der Vermieter, der eine ausreichende Aufschlüsselung bei Abschluss des Mietvertrags versäumt habe, während der gesamten Mietzeit keine Betriebskosten umlegen dürfe (Heitgreß, WuM 1984, 263 f.). Überwiegend wird jedoch vertreten, dass der Vermieter - etwa durch Übersendung einer spezifizierten Betriebskostenabrechnung - sein Versäumnis für zukünftige Abrechnungsperioden heilen könne (OLG Oldenburg, aaO; LG Berlin, aaO; LG Hamburg, aaO; LG Köln, WuM 1991, 259; Langenberg, aaO, Rdnr. 29).
19
bb) Ob der - auch vom Berufungsgericht vertretenen - Mindermeinung zu folgen ist, dass eine Heilung versäumter Angaben zu Betriebskosten (§ 20 Abs. 1 Satz 3 NMV) nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht möglich sei, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn dem Berufungsgericht ist jedenfalls darin beizupflichten, dass sich die Notwendigkeit einer Aufschlüsselung von Voraus- zahlungen auf die einzelnen Betriebskosten weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des § 20 NMV ergibt. Zwar muss der Mieter ersehen können , welche Betriebskosten auf ihn zukommen und welche Belastungen damit ungefähr für ihn verbunden sind. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, genügt es insoweit aber, dass der Umfang der umzulegenden Betriebskosten durch die Bezugnahme auf die Anlage 3 zu § 27 II. BV umschrieben und die Höhe der ungefähr zu erwartenden Kosten durch den Gesamtbetrag der geforderten Vorauszahlungen mitgeteilt wird. Für den Mieter kommt es entscheidend auf die Summe der Nebenkosten an, die er voraussichtlich zu tragen hat, während die Aufschlüsselung von Vorauszahlungen auf die einzelnen Betriebskostenarten für seine Kalkulation regelmäßig von untergeordnetem Interesse ist. Weitergehende Angaben, etwa zu den Verbrauchswerten, die der Vermieter bei der Kalkulation verbrauchsabhängiger Kosten zugrunde gelegt hat, sind - entgegen der Auffassung der Revision - ohnehin nicht erforderlich.
20
b) Die Betriebskostenabrechnung der Klägerin enthält die nach der ständigen Rechtsprechung des Senats erforderlichen Angaben zu den Gesamtkosten , den zugrunde gelegten Verteilerschlüsseln, der Berechnung des Anteils des Mieters und des Abzugs der Vorauszahlungen und ist deshalb formell ordnungsgemäß. Dies gilt auch für die Positionen Sperrmüllbeseitigung, Gartenpflege und Beleuchtung. Entgegen der Auffassung der Revision bedürfen Kostensteigerungen gegenüber dem Vorjahr keiner Erläuterung.
21
aa) Der Senat hat für den preisfreien Wohnraum bereits entschieden, dass es bei Erteilung einer Betriebskostenabrechnung eines Abgleichs mit anderen Abrechnungszeiträumen nicht bedarf, so dass der Vermieter sich hierüber auch nicht zu äußern braucht (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NZM 2008, 567, Tz. 15). Die formelle Ordnungsmäßigkeit einer Be- triebskostenabrechnung setzt demnach eine Erläuterung von Kostensteigerungen gegenüber dem Vorjahr nicht voraus.
22
bb) Für die Betriebskostenabrechnung einer preisgebundenen Wohnung gilt nichts anderes. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich auch aus § 20 Abs. 4 in Verbindung mit § 4 Abs. 7 NMV nicht die Notwendigkeit, Kostensteigerungen gegenüber dem Vorjahr in der Betriebskostenabrechnung zu erläutern.
23
Nach § 20 Abs. 4 NMV gelten für die Erhebung eines durch die Vorauszahlungen nicht gedeckten Umlegungsbetrages sowie für die Nachforderung von Betriebskosten die Vorschriften des § 4 Abs. 7, 8 NMV entsprechend, die ihrerseits auf § 10 Abs. 1 WoBindG verweisen. Danach ist im Falle der Nachforderung von Nebenkosten eine schriftliche Erklärung des Vermieters erforderlich , in der die Forderung berechnet und erläutert ist (Senatsurteil vom 29. September 2004 - VIII ZR 341/03, NZM 2005, 61, unter II 2 a). Diesem Erfordernis genügt indes, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, die hier erteilte Abrechnung , aus der der Mieter im Einzelnen ersehen kann, welche Kosten insgesamt angefallen sind, wie sie auf die Mieter umgelegt worden sind und wie sich die erhobene Nachforderung errechnet.
24
c) Entgegen der Auffassung der Revision durfte die Klägerin auch die abgerechneten Sperrmüllkosten auf die Mieter umlegen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entstehen diese Kosten zwar nicht jährlich, aber doch laufend dadurch, dass Mieter unberechtigt Müll auf Gemeinschaftsflächen abstellen. Insoweit handelt es sich um Kosten der Müllbeseitigung, die dem Vermieter als Eigentümer wiederkehrend entstehen. Soweit die Revision geltend macht, es handele sich um Müll, der von Dritten rechtswidrig auf dem Gelände entsorgt worden sei, so steht das, wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt, in Widerspruch zu den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts. Im Übrigen gehören Aufwendungen zur Beseitigung von Müll von den Gemeinschaftsflächen des Mietobjekts auch dann zu den umlagefähigen Kosten der Müllentsorgung, wenn sie durch rechtswidrige Handlungen Dritter ausgelöst worden sind.
25
d) Vergeblich wendet sich die Revision ferner gegen die Umlage der Hauswartskosten und beanstandet, dass es an einer nachvollziehbaren Aufschlüsselung der umlagefähigen und nicht umlagefähigen Kosten für den Hausmeister/Hauswart fehle.
26
Zwar obliegt dem Vermieter, der bei den Kosten des Hauswarts einen pauschalen Abzug nicht umlagefähiger Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten vorgenommen hat, den der Mieter im Prozess (schlicht) bestreitet, nach der Rechtsprechung des Senats eine nähere Konkretisierung im Rahmen seiner prozessualen Darlegungslast (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07, NZM 2008, 403, Ls. 2, Tz. 26 ff.). Hier hat die Klägerin indes keinen pauschalen Abzug für nicht umlagefähige Kosten vorgenommen, sondern von vornherein die Kosten (4.468,32 €) in die Abrechnung eingestellt, die in dem von ihr mit dem Hausmeister abgeschlossenen Vertrag als jährliches Entgelt für die im Leistungsverzeichnis konkret bezeichneten (umlagefähigen) Tätigkeiten des Hausmeisters vereinbart sind. Zusätzlich hat die Klägerin im Berufungsverfahren diesen Vertrag sowie den weiteren Vertrag vorgelegt, den sie mit dem Hausmeister über nicht umlagefähige Tätigkeiten abgeschlossen hat. Ferner hat die Klägerin zum Umfang der Tätigkeit des Hausmeisters erläutert , dass dieser für die dargelegten umlagefähigen Tätigkeiten täglich ca. zwei Stunden und für die übrigen Tätigkeiten ca. eine halbe Stunde aufwende. Angesichts dieser detaillierten Angaben der Klägerin trifft der von den Beklagten erhobene Einwand, die in der Abrechnung angesetzten umlagefähigen Kosten des Hauswarts seien "nicht nachvollziehbar", nicht zu. Die Revision macht selbst nicht geltend, dass die Beklagten noch konkrete Einwände gegenüber dem detaillierten Vortrag der Klägerin zu den entstandenen umlagefähigen Hausmeisterkosten erhoben haben. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht deshalb zu Recht angenommen, dass der Kostenanfall für die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Hausmeistertätigkeiten unstreitig war.
27
2. Der Klägerin steht auch die Nachforderung aus der Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten für das Jahr 2006 zu. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Abrechnung der Klägerin nicht deshalb formell unwirksam, weil die Gassorte in der Abrechnung nicht genannt und bei der Berechnung des Brennstoffverbrauchs der zentralen Warmwasserversorgungsanlage gemäß § 9 Abs. 2 HeizkostenV nicht der Heizwert des verwendeten Gases (Hu-Wert), sondern der Faktor 1 angesetzt worden ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass der Heizwert für die Ermittlung des Brennstoffverbrauchs der zentralen Wasserversorgungsanlage nur benötigt wird, wenn der Gasversorger den Verbrauch in Kubikmetern Gas erfasst. Wird der Gasverbrauch hingegen - wie hier - vom Versorger bereits in Kilowattstunden erfasst , entfällt dieser Rechenschritt bei der Anwendung der Formel des § 9 Abs. 2 HeizkostenV (Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 9. Aufl., § 9 HeizkostenV Rdnr. 17).
28
Entgegen der Ansicht der Revision ist der Vermieter nicht gehalten, die gemäß § 9 Abs. 2 HeizkostenV vorgenommene Berechnung weiter zu erläutern oder einem technisch nicht vorgebildeten Mieter verständlich zu machen. Einer - wie hier - anhand der Formel des § 9 Abs. 2 HeizkostenV erstellten Abrechnung kann nicht entgegen gehalten werden, sie sei nicht nachvollziehbar. Denn die Forderung nach Verständlichkeit einer Abrechnung geht nur so weit, wie sie der Abrechnende beeinflussen kann. Muss er eine gesetzlich vorgesehene Abrechnungsweise anwenden, sind ihm sich daraus ergebende Verständnisprobleme nicht zuzurechnen (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 371/04, NJW 2005, 3135, unter II 2 c).
29
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner das Feststellungsbegehren der Klägerin im Hinblick auf die Verpflichtung der Beklagten zur Entrichtung von Vorauszahlungen als begründet angesehen.
30
Entgegen der Auffassung der Revision ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, denn die Beklagten bestreiten die Berechtigung der Klägerin zur Umlage von Nebenkosten und zur Erhebung von Vorauszahlungen hierauf. Damit droht dem Recht der Klägerin eine tatsächliche Unsicherheit, die das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse begründet (BGH, Urteil vom 7. Februar 1986 - V ZR 201/84, NJW 1986, 2507, unter II 1, st. Rspr.). Die materielle Berechtigung der Klägerin zur Umlage der Nebenkosten und Erhebung von Vorauszahlungen ergibt sich - wie oben (unter II 1 a) ausgeführt - aus dem Mietvertrag.
31
B. Anschlussrevision
32
Auch die Anschlussrevision der Klägerin, mit der sie eine Änderung des Feststellungsausspruchs dahin begehrt, dass die Beklagten zur Entrichtung "angemessener" Vorauszahlungen verpflichtet sind, ist unbegründet. Zwar sind auf den voraussichtlichen Umlegungsbetrag nach § 20 Abs. 3 NMV Vorauszahlungen in angemessener Höhe zulässig und können künftige Erhöhungen der Vorauszahlungen gemäß § 20 Abs. 4, § 4 Abs. 7, 8 NMV durch einseitige Erklärung des Vermieters geltend gemacht werden. Soweit es an einer ordnungsge- mäßen Erhöhungserklärung fehlt, kann der Vermieter jedoch nur die bisherigen Vorauszahlungen verlangen, auch wenn wegen gestiegener Kosten inzwischen höhere Beträge angemessen wären. Die vom Berufungsgericht im Hinblick auf diese Rechtslage vorgenommene geringfügige Teilabweisung des Feststellungsbegehrens (Streichung des Zusatzes "angemessen") ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
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(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(1) Ist der Mieter nur zur Entrichtung eines niedrigeren als des nach diesem Gesetz zulässigen Entgelts verpflichtet, so kann der Vermieter dem Mieter gegenüber schriftlich erklären, dass das Entgelt um einen bestimmten Betrag, bei Umlagen um einen bestimmbaren Betrag, bis zur Höhe des zulässigen Entgelts erhöht werden soll. Die Erklärung ist nur wirksam, wenn in ihr die Erhöhung berechnet und erläutert ist. Der Berechnung der Kostenmiete ist eine Wirtschaftlichkeitsberechnung oder ein Auszug daraus, der die Höhe der laufenden Aufwendungen erkennen lässt, beizufügen. An Stelle einer Wirtschaftlichkeitsberechnung kann auch eine Zusatzberechnung zu der letzten Wirtschaftlichkeitsberechnung oder, wenn das zulässige Entgelt von der Bewilligungsstelle auf Grund einer Wirtschaftlichkeitsberechnung genehmigt worden ist, eine Abschrift der Genehmigung beigefügt werden. Hat der Vermieter seine Erklärung mit Hilfe automatischer Einrichtungen gefertigt, so bedarf es nicht seiner eigenhändigen Unterschrift.

(2) Die Erklärung des Vermieters hat die Wirkung, dass von dem Ersten des auf die Erklärung folgenden Monats an das erhöhte Entgelt an die Stelle des bisher zu entrichtenden Entgelts tritt; wird die Erklärung erst nach dem Fünfzehnten eines Monats abgegeben, so tritt diese Wirkung von dem Ersten des übernächsten Monats an ein. Wird die Erklärung bereits vor dem Zeitpunkt abgegeben, von dem an das erhöhte Entgelt nach den dafür maßgebenden Vorschriften zulässig ist, so wird sie frühestens von diesem Zeitpunkt an wirksam. Soweit die Erklärung darauf beruht, dass sich die Betriebskosten rückwirkend erhöht haben, wirkt sie auf den Zeitpunkt der Erhöhung der Betriebskosten, höchstens jedoch auf den Beginn des der Erklärung vorangehenden Kalenderjahres zurück, sofern der Vermieter die Erklärung innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis von der Erhöhung abgibt.

(3) Ist der Erklärung ein Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung oder die Genehmigung der Bewilligungsstelle beigefügt, so hat der Vermieter dem Mieter auf Verlangen Einsicht in die Wirtschaftlichkeitsberechnung zu gewähren.

(4) Dem Vermieter steht das Recht zur einseitigen Mieterhöhung nicht zu, soweit und solange eine Erhöhung der Miete durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem Mieter oder einem Dritten ausgeschlossen ist oder der Ausschluss sich aus den Umständen ergibt.

(1) Ist die zentrale Anlage zur Versorgung mit Wärme mit der zentralen Warmwasserversorgungsanlage verbunden, so sind die einheitlich entstandenen Kosten des Betriebs aufzuteilen. Die Anteile an den einheitlich entstandenen Kosten sind bei Anlagen mit Heizkesseln nach den Anteilen am Brennstoffverbrauch oder am Energieverbrauch, bei eigenständiger gewerblicher Wärmelieferung nach den Anteilen am Wärmeverbrauch zu bestimmen. Kosten, die nicht einheitlich entstanden sind, sind dem Anteil an den einheitlich entstandenen Kosten hinzuzurechnen. Der Anteil der zentralen Anlage zur Versorgung mit Wärme ergibt sich aus dem gesamten Verbrauch nach Abzug des Verbrauchs der zentralen Warmwasserversorgungsanlage. Bei Anlagen, die nicht ausschließlich durch Heizkessel oder durch eigenständige gewerbliche Wärmelieferung mit Wärme versorgt werden, können anerkannte Regeln der Technik zur Aufteilung der Kosten verwendet werden. Der Anteil der zentralen Warmwasserversorgungsanlage am Wärmeverbrauch ist nach Absatz 2, der Anteil am Brennstoffverbrauch nach Absatz 3 zu ermitteln.

(2) Die auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallende Wärmemenge (Q) ist mit einem Wärmezähler zu messen. Kann die Wärmemenge nur mit einem unzumutbar hohen Aufwand gemessen werden, kann sie nach folgender Zahlenwertgleichung als Ergebnis in Kilowattstunden pro Jahr bestimmt werden:

Q = 2,5 x V x (tw-10).
Dabei sind zu Grunde zu legen:
1.
der Wert 2,5 für die Erzeugeraufwandszahl des Wärmeerzeugers, die mittlere spezifische Wärmekapazität des Wassers, die Wärmeverluste für Warmwasserspeicher, Verteilung einschließlich Zirkulation, Messdatenerhebungen zum Warmwasserverbrauch,
2.
das gemessene Volumen des verbrauchten Warmwassers (V) in Kubikmetern,
3.
die gemessene oder geschätzte mittlere Temperatur des Warmwassers (tw) in Grad Celsius und
4.
der Wert 10 für die übliche Kaltwassereintrittstemperatur in die Warmwasserversorgungsanlage in Grad Celsius.
Wenn in Ausnahmefällen weder die Wärmemenge noch das Volumen des verbrauchten Warmwassers gemessen werden können, kann die Wärmemenge, die auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfällt, nach folgender Zahlenwertgleichung als Ergebnis in Kilowattstunden pro Jahr bestimmt werden:
Q = 32 x AWohn.
Dabei sind zu Grunde zu legen:
1.
der Wert 32 für den Nutzwärmebedarf für Warmwasser, die Erzeugeraufwandszahl des Wärmeerzeugers, Messdatenerhebungen zum Warmwasserverbrauch und
2.
die durch die zentrale Anlage mit Warmwasser versorgte Wohn- oder Nutzfläche (AWohn) in Quadratmeter.
Die nach den Zahlenwertgleichungen in Satz 2 oder 4 bestimmte Wärmemenge (Q) ist
1.
bei brennwertbezogener Abrechnung von Erdgasmit 1,11zu multiplizieren und
2.
bei eigenständiger gewerblicher Wärmelieferung durch 1,15 zu dividieren.

(3) Bei Anlagen mit Heizkesseln ist der Brennstoffverbrauch der zentralen Warmwasserversorgungsanlage (B) in Litern, Kubikmetern oder Kilogramm nach folgender Gleichung zu bestimmen:

.

Dabei sind zu Grunde zu legen

1.
die auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallende Wärmemenge (Q) nach Absatz 2 in kWh;
2.
der Heizwert des verbrauchten Brennstoffes (Hi) in Kilowattstunden je Liter, Kubikmeter oder Kilogramm.
Als Heizwerte nach Satz 2 Nummer 2 sind die in den Abrechnungsunterlagen des Energieversorgungsunternehmens oder Brennstofflieferanten angegebenen Heizwerte zu verwenden. Wenn diese vom Energieversorgungsunternehmen oder Brennstofflieferanten nicht angegeben werden, können hilfsweise folgende Werte verwendet werden:

Heiz-
wert Hi
Einheit
Leichtes Heizöl
extra leichtflüssig
10Kilowattstunden
je Liter
Schweres Heizöl10,9Kilowattstunden
je Liter
Erdgas H10Kilowattstunden
je Kubikmeter
Erdgas L9Kilowattstunden
je Kubikmeter
Flüssiggas13Kilowattstunden
je Kilogramm
Koks8Kilowattstunden
je Kilogramm
Braunkohle5,5Kilowattstunden
je Kilogramm
Steinkohle8Kilowattstunden
je Kilogramm
Brennholz
(lufttrocken)
4,1Kilowattstunden
je Kilogramm
Holzpellets5Kilowattstunden
je Kilogramm
Holzhackschnitzel
(lufttrocken)
4Kilowattstunden
je Kilogramm


Soweit die Abrechnung über Kilowattstunden-Werte erfolgt, ist eine Umrechnung in Brennstoffverbrauch nicht erforderlich. Als Hi-Werte können verwendet werden für
Leichtes Heizöl EL10kWh/l
Schweres Heizöl10,9kWh/l
Erdgas H10kWh/m3
Erdgas L9kWh/m3
Flüssiggas13kWh/kg
Koks8kWh/kg
Braunkohle5,5kWh/kg
Steinkohle8kWh/kg
Holz (lufttrocken)4,1kWh/kg
Holzpellets5kWh/kg
Holzhackschnitzel650kWh/SRm.

Enthalten die Abrechnungsunterlagen des Energieversorgungsunternehmens oder Brennstofflieferanten Hi-Werte, so sind diese zu verwenden. Soweit die Abrechnung über kWh-Werte erfolgt, ist eine Umrechnung in Brennstoffverbrauch nicht erforderlich.

(4) Der Anteil an den Kosten der Versorgung mit Wärme ist nach § 7 Absatz 1, der Anteil an den Kosten der Versorgung mit Warmwasser nach § 8 Absatz 1 zu verteilen, soweit diese Verordnung nichts anderes bestimmt oder zulässt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 261/07 Verkündet am:
28. Mai 2008
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Sind Betriebskosten nach Flächenanteilen abzurechnen, ist zur Erstellung einer
formell ordnungsgemäßen Abrechnung eine Erläuterung der angesetzten Flächenwerte
nicht allein deswegen erforderlich, weil diese Werte für aufeinander
folgende Abrechnungsjahre Unterschiede aufweisen, deren Grund für den Mieter
nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Gleiches gilt, wenn abgelesene Verbrauchswerte
im Vergleich zu anderen Abrechnungszeiträumen auffällige Schwankungen
zeigen. Ob die angesetzten Flächen- und Verbrauchswerte zutreffen, berührt allein
die materielle Richtigkeit der Abrechnung.
BGH, Urteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07 - LG Berlin
AG Schöneberg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren auf
die bis zum 2. Mai 2008 eingegangenen Schriftsätze durch den Vorsitzenden
Richter Ball, den Richter Wiechers, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel
und den Richter Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 24. August 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit ist in Höhe von 438,66 € in der Hauptsache erledigt. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung des Klägers in B. , in der sie ihre Rechtsanwaltskanzlei betreiben. Die Parteien streiten um Nachzahlungsansprüche des Klägers aus Heiz- und Warmwasserkostenabrechnungen für die Jahre 1998/1999 bis 2000 und 2002 bis 2004. Insoweit ist für den Mietvertrag in einem späteren Nachtrag klargestellt worden, dass auf das Mietver- hältnis unabhängig von dem Anteil der gewerblichen Nutzung und der Anzahl der Hauptmieter auch zukünftig die Vorschriften des Wohnraummietrechts zumindest entsprechend Anwendung finden sollen. Zu den auch hinsichtlich der Heizung und der Warmwassererzeugung umzulegenden Betriebskosten, für die eine monatliche Vorauszahlung vereinbart ist, heißt es weiter: "Die Betriebskosten ... werden nach - dem Verhältnis der - Nettomieten - Heizkörperflächen - der Wohnfläche - Quadratmeterzahl der beheizten Fläche - dem Stande der Wärmemesser - umgelegt. Die - Heizkörperfläche - beheizte Fläche - Wohnfläche - ist vereinbart mit 162 qm."
2
Die Parteien streiten angesichts mehrfach wechselnder und zwischen Heizkosten und Warmwasser differierender Wohnflächenangaben sowie auffälliger Schwankungen der Verbrauchsmengen bei einem gesondert erfassten Gewerbemieter (Wäscherei) bereits um die formelle Ordnungsmäßigkeit der auch inhaltlich mehrfach geänderten Abrechnungen, ferner um die inhaltliche Richtigkeit der einer Aufteilung zugrunde gelegten Flächen- und Verbrauchswerte sowie um eine von den Beklagten zumindest für die Abrechnungszeiträume bis zum Jahr 2000 geltend gemachte Verjährung. Darüber hinaus ist zwischen den Parteien streitig, ob sich ein zunächst erhobener Anspruch auf Heizkostenvorauszahlungen für die Monate Januar bis März 2005 in Höhe von insgesamt 438,66 € während des Berufungsrechtszuges in der Hauptsache erledigt hat.
3
Das Amtsgericht hat etwaige Nachzahlungsforderungen für die Zeit bis zum Jahre 2000 als verjährt sowie Nachzahlungsforderungen aus den Folgejahren mit Ausnahme des Jahres 2001, für das die Klage zurückgenommen war, mangels formell ordnungsgemäßer Rechnungslegung als nicht fällig angesehen und die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet dieser sich mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
6
Etwaige Nachzahlungsforderungen seien für den gesamten Zeitraum nicht fällig, weil den Beklagten mangels Erläuterung der unterschiedlichen Gesamtflächen , die in den für die einzelnen Jahre erstellten Heiz- und Warmwasserkostenabrechnungen in Ansatz gebracht worden seien, keine formell ordnungsgemäßen Abrechnungen zugegangen seien. Zwar habe der Kläger in den nach Flächenmaß vorgenommenen Abrechnungsposten jeweils eine bestimmte Gesamtfläche und den davon auf die Beklagten entfallenden Flächenanteil angegeben und sei dadurch den grundlegenden Anforderungen nachgekommen, die auch keinen Vergleich mit entsprechenden Kostenpositionen des Vorjahres verlangten. Das sei jedoch anders, wenn einzelne Posten im Vergleich zu den Vorjahren extreme Steigerungen erfahren hätten. Gleiches müsse gelten, wenn Schwankungen bei solchen Posten auftreten würden, bei denen sie nicht von vornherein zu erwarten seien. Nicht nachvollziehbar seien insoweit die in all den Jahren ständig wechselnden und noch nicht einmal untereinander einheitlichen Angaben zur Gesamtheizfläche und zur Gesamtfläche für Warmwasser. Selbst wenn die Flächenänderungen auf Umbauten im Gebäude zurückzuführen seien , hätte es genauer Erläuterungen bedurft, wo es im Gebäude zu welchen Umbauten gekommen sei und woraus sich im Einzelnen die Unterschiede zwischen den Flächen für Heiz- und Warmwasserkosten ergäben, um dem Mieter eine Nachprüfung der Richtigkeit der Abrechnung zu ermöglichen. Dies sei jedoch weder in den Abrechnungen selbst erfolgt noch später, auch nicht im Prozess , nachgeholt worden. Entsprechendes gelte für die auffällig unterschiedlichen Ölverbrauchswerte der im Gebäude untergebrachten Wäscherei, die in der Gesamtschau derart uneinheitlich seien, dass die dort jeweils angesetzten Mengen ohne Erläuterung nicht mehr nachvollziehbar seien. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass die auf schwankende Werte zurückzuführende Unverständlichkeit der Abrechnungsgrundlagen zumindest nicht bei der zeitlich frühesten Abrechnung betreffend die Heizperiode 1998/1999 gegeben sei. Abgesehen davon, dass die bei den späteren Abrechnungsjahren aufgetauchten Unklarheiten auf diese Abrechnung zurückschlügen, sei die Abrechnung für 1998/1999 zeitlich später erstellt worden als diejenige für 2002, so dass sich auch kein zeitlicher Vorrang feststellen lasse.
7
Hinsichtlich der vom Kläger einseitig für erledigt erklärten Ansprüche auf Zahlung der Heizkostenvorschüsse für Januar bis März 2005 habe vor Eintritt des erledigenden Ereignisses kein durchsetzbarer Anspruch bestanden. Den Beklagten habe vielmehr ein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Betriebskostenvorauszahlungen zugestanden, solange ihnen für die vorausgegangenen Jahre keine formell ordnungsgemäße Abrechnung vorgelegen habe.

II.

8
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts werden die streitigen Betriebskostenabrechnungen den Anforderungen gerecht, die an ihre formelle Ordnungs- mäßigkeit zu stellen sind, so dass es auf ihre noch nicht geprüfte inhaltliche Richtigkeit ankommt. Hinsichtlich der Erledigungsfeststellung ist der Rechtsstreit dagegen schon zur Entscheidung reif, weil den Beklagten angesichts der formellen Ordnungsmäßigkeit der vorausgegangenen Jahresabrechnungen das beanspruchte Zurückbehaltungsrecht nicht zugestanden hat.
9
1. Die streitigen Heiz- und Warmwasserkosten für die Jahre 1998/1999 bis 2000 und 2002 bis 2004 sind formell ordnungsgemäß abgerechnet und damit im Umfang ihrer noch festzustellenden sachlichen Berechtigung zur Nachzahlung fällig geworden.
10
a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Fälligkeit einer Betriebskostennachzahlung den Zugang einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung voraussetzt (BGHZ 113, 188, 194; Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059, Tz. 8). Formell ordnungsgemäß ist eine Betriebskostenabrechnung, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (Senatsurteil vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, unter II 1 a, zur Veröffentlichung bestimmt; Senatsurteil vom 14. Februar 2007, aaO, m.w.N.).
11
aa) Ob und in welchem Umfang bereits die formelle Ordnungsmäßigkeit einer Abrechnung eine Erläuterung erfordert, ist umstritten. Überwiegend wird angenommen, dass der Vermieter schon in der Abrechnung selbst Besonder- heiten zu erläutern habe, namentlich bei auffälligen Betriebskostensteigerungen oder Verbrauchsschwankungen (OLG Düsseldorf, NJOZ 2001, 287, 295; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 121; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., Kap. G Rdnr. 149; Lützenkirchen , MDR 1998, 134, 136), bei Abweichungen hinsichtlich abrechnungsrelevanter Nutzflächenangaben in aufeinander folgenden Jahren (KG, ZMR 2006, 446; LG Berlin, GE 1998, 1025) oder bei Verwendung verschiedener Flächenschlüssel oder gemischter Umlegungsmaßstäbe (OLG Nürnberg, WuM 1995, 308; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 355; Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 184). Andere verneinen dagegen ein solches Erläuterungserfordernis, weil es für die formelle Ordnungsmäßigkeit nur auf eine Nachvollziehbarkeit der Abrechnung aus sich heraus ankomme (MünchKommBGB/Schmid, 5. Aufl., § 556 Rdnr. 75 f.), oder - was im Ergebnis auf dasselbe hinausläuft - meinen, dass in Fällen, in denen nach Wohnfläche verteilt werde, lediglich auf diesen Umstand hingewiesen und angegeben werden müsse, welche Bezugsgrößen (Gesamtfläche, Fläche der Wohnung) in ein Verhältnis zueinander gesetzt worden seien, während die richtige Bildung dieses Verhältnisses und die Richtigkeit der Berechnungen nicht eine Frage der formellen Wirksamkeit, sondern der materiellen Richtigkeit der Abrechnungen sei (Both in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 75).
12
bb) Der Senat tritt letztgenannten Auffassungen bei. Soweit er in der Vergangenheit einen zur formellen Ordnungsmäßigkeit einer Betriebskostenabrechnung gehörenden Erläuterungsbedarf angenommen hat, ist es dabei vor allem um Fallgestaltungen gegangen, bei denen entweder der Verteilerschlüssel als solcher aus sich heraus nicht verständlich war (Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, unter II 1) oder bei denen vor Anwendung des Verteilerschlüssels die über ihn zu verteilenden Gesamtkosten noch durch einen internen Rechenschritt um nicht umlagefähige Kosten zu bereinigen waren, ohne dass dieser Rechenschritt offen gelegt war und durch eine dadurch hergestellte Transparenz vom Mieter nachvollzogen werden konnte (Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142, Tz. 24; Senatsurteil vom 14. Februar 2007, aaO, Tz. 9 - 11). In diesen Fällen ist der Mieter also allein schon mangels Verständlichkeit des Schlüssels oder Kenntnis der internen Rechenschritte, durch die die Gesamtkosten außerhalb der dann erteilten Abrechnung vorab bereinigt worden sind, außerstande gewesen, die getätigte Abrechnung aus sich heraus gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen.
13
b) Hier hat der Kläger mit den untereinander ins Verhältnis zu setzenden Flächenangaben zur beheizten und mit Warmwasser versorgten Gesamtfläche einerseits und dem hieran jeweils bestehenden Flächenanteil der Beklagten andererseits bestimmte Werte mitgeteilt, die den Mieter gedanklich und rechnerisch nicht vor Schwierigkeiten stellen. Die mögliche inhaltliche Unrichtigkeit der einer Betriebskostenverteilung zugrunde gelegten Werte ist deshalb sachlich zu klären und führt wie in denjenigen Fällen, in denen sich der abrechnende Vermieter zwar durch Wahl eines falschen Umlageschlüssels im Verteilungsmaßstab vergriffen, auf dieser Grundlage aber die Kostenverteilung gedanklich und rechnerisch verständlich dargestellt hat (dazu Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 b; Senatsurteil vom 19. Januar 2005 - VIII ZR 116/04, MietPrax-AK § 556 Nr. 10, unter II 2), bei Feststellung eines Messfehlers nur zu einer entsprechenden betragsmäßigen Korrektur des mit der Abrechnung fällig gewordenen Abrechnungssaldos.
14
Dasselbe gilt für die von den Beklagten als nicht nachvollziehbar beanstandeten Heizölverbrauchsmengen. Soweit bestimmte, durch Messeinrichtung erfasste Verbrauchswerte in die Abrechnung eingestellt werden, bedarf es grundsätzlich keiner näheren Erläuterung. Denn solche Werte sind aus sich heraus verständlich. Ob sie zutreffend angesetzt sind, ist nicht eine Frage der formellen Ordnungsmäßigkeit, sondern der materiellen Richtigkeit der Abrechnung (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 371/04, NJW 2005, 3135, unter II 2 c m.w.N.). Steht wie hier fest, dass für einen gewissen Zeitraum der Zwischenzähler zur gesonderten Erfassung des Heizölverbrauchs eines gewerblichen Mieters ausgefallen war, wird die formelle Ordnungsmäßigkeit der erteilten Abrechnung schließlich auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger dies aufgegriffen und die Verbrauchsabrechnung unter Hinweis auf den Defekt in der Weise umgestellt hat, dass er aus dem gemessenen Gesamtverbrauch eigens für die betroffene Wäscherei einen Heizölverbrauch herausgerechnet hat, der nunmehr auf einer an den Verbrauchswerten der Vorjahre orientierten Schätzung mittels Bildung eines Durchschnittwertes beruht. Ob diese Schätzung sachlich zutrifft, berührt allein die materielle Richtigkeit der Abrechnung.
15
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen die von ihm innerhalb des Zeitraums von 1998 bis 2004 festgestellten Differenzen bei den Angaben zur Gesamtheizfläche und zur Gesamtfläche für Warmwasser sowie die extremen Schwankungen bei den abgelesenen Heizölverbrauchswerten der Wäscherei keine Steigerung der in formeller Hinsicht an die Betriebskostenabrechnungen zu stellenden (Erläuterungs-) Anforderungen. Denn das Berufungsgericht übersieht bei der von ihm über den genannten Zeitraum angestellten Gesamtschau, dass § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB, dessen Anwendbarkeit zwischen den Parteien vereinbart ist, den zeitlichen Rahmen für die zu erstellende Abrechnung auf lediglich ein Jahr erstreckt. Dem entsprechend muss der Vermieter in seinem Rechenwerk nur die im Abrechnungszeitraum angefallenen und deshalb zur Abrechnung anstehenden Betriebskosten des jeweiligen Abrechnungsjahres erfassen, zusammenstellen und unter Abzug der jeweils geleisteten Vorauszahlungen auf die einzelnen Mieter verteilen (Blank/Börstinghaus, aaO, § 556 Rdnr. 103). Den formellen Anforderungen einer Abrechnung wird deshalb genügt, wenn die in diesem Jahreszeitraum ange- fallenen Betriebskosten in ihren Einzelangaben wie auch in ihrer Gesamtheit derart klar, übersichtlich und aus sich heraus verständlich abgerechnet sind, dass sie sich einem durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter gedanklich und rechnerisch erschließen und er dadurch in die Lage versetzt wird, den auf das Abrechungsjahr bezogenen Abrechungssaldo des Vermieters nachzuprüfen (Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, unter II 1 b; Senatsurteil vom 20. Juli 2005, aaO, unter II 2). Eines Abgleichs mit anderen Abrechnungszeiträumen bedarf es dazu nicht, so dass der Vermieter sich hierüber auch nicht zu äußern braucht. Soweit ein gleichwohl vorgenommener Abgleich auffällige Abweichungen oder Schwankungen gegenüber den Ansätzen und Werten anderer Abrechnungszeiträume offenbart, kann dies in besonderer Weise Anlass geben, die inhaltliche Richtigkeit der betreffenden Posten zu bezweifeln und sie einer Überprüfung auf ihre sachliche Berechtigung zu unterziehen. Ungeachtet der den Vermieter in diesem Rahmen treffenden Darlegungs- und Beweislast, die ihm dann ggf. auch nähere Erläuterungen abverlangen kann, bleibt die formelle Ordnungsmäßigkeit seiner Abrechnung von derartigen sachlichen Ungereimtheiten jedoch unberührt.
16
2. Soweit es den vom Kläger einseitig für erledigt erklärten Anspruch auf Leistung der vereinbarten Vorauszahlungen für die Monate Januar bis März 2005 anbelangt, ist darüber zu entscheiden, ob die Erledigung eingetreten ist oder nicht. Das beurteilt sich danach, ob die ursprünglich auf Leistung dieser im Mietvertrag vorgesehenen Vorauszahlungen gerichtete Klage zulässig und begründet gewesen sowie nach Rechtshängigkeit durch ein erledigendes Ereignis gegenstandslos geworden ist (BGHZ 155, 392, 395).
17
Entgegen der Sichtweise des Berufungsgerichts ist die ursprüngliche Klage zulässig und begründet gewesen. Da die formelle Ordnungsmäßigkeit der erteilten Abrechnungen nicht zu beanstanden ist, hat einer uneingeschränk- ten Durchsetzung des Vorauszahlungsanspruchs kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB entgegengestanden, das im Übrigen auch von der Rechtsfolge her nicht die erkannte Klageabweisung, sondern gemäß § 274 Abs. 1 BGB nur eine eingeschränkte Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Erteilung einer wirksamen Abrechnung hätte tragen können.
18
Die hiernach begründete Klage auf Leistung der Vorauszahlungen hat sich dadurch erledigt, dass der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über die im Jahre 2005 angefallenen Heiz- und Warmwasserkosten abgerechnet hat. Dadurch ist der Anspruch untergegangen mit der Folge, dass der Kläger ab diesem Zeitpunkt nur noch die Zahlung eines sich aus der Abrechnung zu seinen Gunsten etwa ergebenden Saldos beanspruchen kann (vgl. Senatsurteil vom 27. November 2002 - VIII ZR 108/02, NZM 2003, 196, unter III

2).


III.

19
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich der festzustellenden Teilerledigung kann der Senat bereits abschließend selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Soweit es die Heiz- und Warmwasserkostenabrechnungen der Jahre 1998/1999 bis 2000 und 2002 bis 2004 anbelangt, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, da es weiterer tatsächlicher Feststellungen zur sachli- chen Richtigkeit der erteilten Abrechnungen bedarf. Insoweit ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles
Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 05.10.2006 - 106 C 275/05 -
LG Berlin, Entscheidung vom 24.08.2007 - 63 S 363/06 -

(1) Ist der Mieter nur zur Entrichtung eines niedrigeren als des nach diesem Gesetz zulässigen Entgelts verpflichtet, so kann der Vermieter dem Mieter gegenüber schriftlich erklären, dass das Entgelt um einen bestimmten Betrag, bei Umlagen um einen bestimmbaren Betrag, bis zur Höhe des zulässigen Entgelts erhöht werden soll. Die Erklärung ist nur wirksam, wenn in ihr die Erhöhung berechnet und erläutert ist. Der Berechnung der Kostenmiete ist eine Wirtschaftlichkeitsberechnung oder ein Auszug daraus, der die Höhe der laufenden Aufwendungen erkennen lässt, beizufügen. An Stelle einer Wirtschaftlichkeitsberechnung kann auch eine Zusatzberechnung zu der letzten Wirtschaftlichkeitsberechnung oder, wenn das zulässige Entgelt von der Bewilligungsstelle auf Grund einer Wirtschaftlichkeitsberechnung genehmigt worden ist, eine Abschrift der Genehmigung beigefügt werden. Hat der Vermieter seine Erklärung mit Hilfe automatischer Einrichtungen gefertigt, so bedarf es nicht seiner eigenhändigen Unterschrift.

(2) Die Erklärung des Vermieters hat die Wirkung, dass von dem Ersten des auf die Erklärung folgenden Monats an das erhöhte Entgelt an die Stelle des bisher zu entrichtenden Entgelts tritt; wird die Erklärung erst nach dem Fünfzehnten eines Monats abgegeben, so tritt diese Wirkung von dem Ersten des übernächsten Monats an ein. Wird die Erklärung bereits vor dem Zeitpunkt abgegeben, von dem an das erhöhte Entgelt nach den dafür maßgebenden Vorschriften zulässig ist, so wird sie frühestens von diesem Zeitpunkt an wirksam. Soweit die Erklärung darauf beruht, dass sich die Betriebskosten rückwirkend erhöht haben, wirkt sie auf den Zeitpunkt der Erhöhung der Betriebskosten, höchstens jedoch auf den Beginn des der Erklärung vorangehenden Kalenderjahres zurück, sofern der Vermieter die Erklärung innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis von der Erhöhung abgibt.

(3) Ist der Erklärung ein Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung oder die Genehmigung der Bewilligungsstelle beigefügt, so hat der Vermieter dem Mieter auf Verlangen Einsicht in die Wirtschaftlichkeitsberechnung zu gewähren.

(4) Dem Vermieter steht das Recht zur einseitigen Mieterhöhung nicht zu, soweit und solange eine Erhöhung der Miete durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem Mieter oder einem Dritten ausgeschlossen ist oder der Ausschluss sich aus den Umständen ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VIII ZR 27/07 Verkündet am:
20.Februar 2008
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) §§ 556 ff. BGB legen den Vermieter bei der Abrechnung von Betriebskosten
nicht auf eine Abrechnung nach dem so genannten Leistungsprinzip fest;
auch eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip ist grundsätzlich zulässig.

b) Nimmt der Vermieter bei den Kosten des Hauswarts einen pauschalen Abzug
nicht umlagefähiger Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten
vor, genügt ein schlichtes Bestreiten des Mieters. Dem Vermieter
obliegt es in diesem Fall, die Kosten nachvollziehbar so aufzuschlüsseln
, dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden
können.

c) Die als Teil der Heizkosten abzurechnenden Stromkosten für die Heizungsanlage
können geschätzt werden, wenn gesonderte Zähler dafür nicht vorhanden
sind. Bestreitet der Mieter den vom Vermieter angesetzten Betrag,
hat dieser die Grundlagen seiner Schätzung darzulegen.
BGH, Versäumnisurteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07 - LG Berlin
AG Schöneberg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 1. Dezember 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten waren Mieter einer Wohnung der Klägerin in B. . Im Mietvertrag vom 1. Oktober 1998 vereinbarten die Parteien jährlich abzurechnende Betriebskostenvorauszahlungen. Das Mietverhältnis endete am 28. Februar 2004. Mit der Klage hat die Klägerin Nachzahlungen aus fünf Heizkostenabrechungen für die Abrechnungszeiträume 1999/2000 bis 2003/2004 sowie aus vier Betriebskostenabrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2000 bis 2003 geltend gemacht.
2
Das Amtsgericht hat die Klage im Hinblick auf die Heizkosten abgewiesen und die Beklagten zur Zahlung der Betriebskostennachforderungen in Höhe von insgesamt 1.284,20 € verurteilt. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dabei war über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der Revisionsverhandlung nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Anwalt vertreten war; das Urteil beruht jedoch nicht auf der Säumnis der Klägerin (vgl. BGHZ 37, 79).

I.

4
Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2007, 368) hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:
5
Die streitgegenständlichen Abrechnungen über die "kalten" Betriebskosten seien wirksam. Eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip sei grundsätzlich möglich und verstoße vorliegend auch nicht gegen Treu und Glauben. Zwar habe der Gesetzgeber in § 556 BGB eine Jahresfrist für die Abrechnung aufgenommen , die der Beschleunigung der Abrechnung im Interesse des Mieters und seinem Schutz vor hohen, für die Vergangenheit aufgelaufenen Kosten diene. Er habe in § 556 BGB aber keine ausdrückliche Entscheidung für ein bestimmtes Abrechnungsprinzip, wie das Zeitabgrenzungsprinzip, getroffen. Allein aus der Fristsetzung des § 556 Abs. 3 BGB lasse sich dies nicht herleiten. In dieser Vorschrift sei geregelt, dass eine Nachforderung dann möglich sei, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten habe. Dies sei namentlich bei späterer Rechnungsstellung, zum Beispiel durch Versorgungsunternehmen oder das Finanzamt, der Fall. Da solche Gläubiger ihre Forderungen in aller Regel ohnehin zeitnah durchsetzten, sei es für den Mieter nicht entscheidend , ob diese Forderungen im Rahmen einer Nachberechnung oder nach dem Abflussprinzip in eine spätere Abrechnung eingestellt würden. Zwar seien Fälle denkbar, in denen die Wahl des Abflussprinzips wegen unverhältnismäßiger Belastung des Mieters unbillig sei. Dies müsse dem Vermieter, der eine unbillige Abrechnungsvariante gewählt habe, im Einzelfall entgegengehalten werden. So liege der Fall hier jedoch nicht.
6
Die Betriebskostenumlage unter Berücksichtigung der Hobbyraumflächen sei nicht zu beanstanden. Die Hobbyraumflächen seien gemäß § 1 des Mietvertrags zur Benutzung als Wohnraum vermietet. Nach § 4 des Mietvertrags sei das Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen als grundsätzlicher Maßstab vereinbart, wobei die Wohnflächen solche im Sinne von § 1 des Mietvertrags seien und nicht solche nach der Bauordnung.
7
Hinsichtlich der Kosten des Hauswarts sei bereits nicht dargelegt, dass höhere Abzüge für Instandsetzung und Verwaltung gemacht werden müssten. Insbesondere sei keine Einsicht in die Abrechnungsunterlagen erfolgt, aus denen sich substantiierte Anhaltspunkte für einen höheren Anteil solcher Kosten an der Entlohnung des Hauswarts ergeben könnten.
8
Dem angemessenen Abzug von 5 % der Heizstromkosten von den gesamten Stromkosten hätten die Beklagten keine konkreten Einwände entgegengehalten , wonach ein höherer Abzug hätte erfolgen müssen.

II.

9
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die bisherigen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts zum Umfang der umlagefähigen Kosten des Hauswarts und zum Anteil des Betriebsstroms der Heizungsanlage am gesamten Hausstrom rechtfertigen den Anspruch der Klägerin auf eine Betriebskostennachzahlung nicht, so dass das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben kann.
10
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass es der Klägerin nicht verwehrt war, die Betriebskosten nach dem so genannten Abflussprinzip umzulegen.
11
a) Wie die nach § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB jährlich abzurechnenden Betriebskosten dem jeweiligen Abrechnungszeitraum zuzuordnen sind, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt.
12
aa) Nach dem von der Revision für allein zulässig gehaltenen Leistungsprinzip (auch Zeitabgrenzungs- oder Verbrauchsprinzip genannt) sind diejenigen Betriebskosten abzurechnen, die für den jeweiligen Abrechnungszeitraum angefallen sind (ebenso LG Hamburg, NZM 2001, 806, 807). Das entspricht der in der Literatur überwiegend vertretenen Auffassung (Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), § 556 Rdnr. 117; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 556 Rdnr. 132; Schneider in: Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand: September 2007, § 556 Rdnr. 308 ff.; Betriebskostenkommentar/Rips, 2. Aufl., Rdnr. 1860, 1951; Both in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 556 Rdnr. 60; Beyerle in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2006, Kap. 11 Rdnr. 125, 142). Sofern nicht die Heizkostenverordnung anwendbar sei, könne ein anderes Abrechnungsprinzip zwar grundsätzlich vereinbart werden (Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., § 535 Rdnr. 93; zweifelnd Staudinger/Weitemeyer, aaO); sei eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden, stehe dem Vermieter jedoch kein Wahlrecht zu (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 10. Aufl., Rdnr. 3198a).
13
bb) Demgegenüber wird auch eine Abrechnung nach dem so genannten Abflussprinzip (auch Abrechnung nach Rechnungen oder Ausgabenabrechnung genannt) für zulässig gehalten, nach dem die Beklagte verfahren ist. Danach kann der Vermieter alle Kosten, mit denen er selbst im Abrechnungszeitraum belastet wird, in die Abrechnung einstellen (LG Wiesbaden, NZM 2002, 944; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl., § 556 Rdnr. 54a, 78a, m.w.N.).
14
cc) Nach einer vermittelnden Auffassung kann der Vermieter nach dem Abflussprinzip jedenfalls dann abrechnen, wenn eine Mehrbelastung des Mieters ausgeschlossen ist, weil im Jahr des Verbrauchs beziehungsweise - soweit es sich um verbrauchsunabhängige Betriebskosten handelt - im Jahr der Verursachung und im Jahr der Abrechnung kein Mieterwechsel stattgefunden hat (LG Berlin, Zivilkammer 64, GE 2006, 725 und GE 1999, 1129, 1131; LG Berlin, Zivilkammer 62, MM 2004, 374 LS; LG Düsseldorf, DWW 1990, 51; Blank, DWW 1992, 65 f.).
15
b) Die Streitfrage konnte im Senatsurteil vom 5. Juli 2006 dahinstehen, weil in dem dort entschiedenen Fall der Vermieter die Betriebskostenabrechnung nicht nach dem Abfluss-, sondern nach dem Leistungsprinzip vorgenommen hatte (VIII ZR 220/05, WuM 2006, 516 = NJW 2006, 3350, Tz. 13). Der Senat entscheidet die Streitfrage nunmehr dahin, dass dem Vermieter eine Betriebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip grundsätzlich nicht verwehrt ist.
16
aa) Den Vorschriften der §§ 556 ff. BGB und den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 14/4553, S. 50 ff.) ist nicht zu entnehmen, dass das Bürgerliche Gesetzbuch den Vermieter auf eine bestimmte zeitliche Zuordnung der Betriebskosten festlegt (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 303; Bieber, BGH-Report 2006, 1340). Auch vertraglich ist die Klägerin nicht an eine bestimmte Abrechnungsmethode gebunden.
17
(1) Aus § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB ist nicht herzuleiten, dass eine Betriebskostenabrechnung allein nach dem Leistungsprinzip zulässig wäre. Nach dieser Bestimmung sind Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung durch die Mieter abhängen, nach einem Maßstab umzulegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Diese Vorschrift trifft keine Bestimmung über die Zuordnung von Betriebskosten zu einem bestimmten Abrechnungszeitraum. Auch eine Betriebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip wird dem Verbrauch bzw. der Verursachung als Abrechnungsmaßstab gerecht.
18
(2) § 556 Abs. 3 Satz 1, 2 und 3 BGB stehen einer Betriebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip nicht entgegen. Danach ist die - jährlich vorzunehmende - Abrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen; nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter regelmäßig ausgeschlossen. Eine in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung , die sich auch die Revision zu Eigen macht, verweist darauf, dass für den Nachforderungsausschluss nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB bei einer Abrechnung nach dem Abflussprinzip kein Bedürfnis bestehe, weil sich dieser in erster Linie bei Abrechnungen nach dem Leistungsprinzip auswirke und bei Anwendung des Abflussprinzips kaum eintrete, und zieht daraus den Schluss, § 556 BGB erlaube nur die Abrechnung nach dem Leistungsprinzip (Staudinger/ Weitemeyer, aaO; Betriebskostenkommentar/Rips, aaO, Rdnr. 1953).
19
Diese Überlegung rechtfertigt indessen nicht die Schlussfolgerung, der Gesetzgeber habe eine Betriebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip ausschließen wollen. Die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB und der durch § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen sollen eine zeitnahe Abrechnung gewährleisten, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, WuM 2007, 196 = NJW 2007, 1059, Tz. 12, m.w.N.).
20
(3) Gegen die Zulässigkeit einer Betriebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip lässt sich auch nicht anführen, dass dem Mieter ein Vergleich der Kostenentwicklung über verschiedene Abrechnungsperioden hinweg erschwert werde (so aber Schneider, aaO, § 556 Rdnr. 310; vgl. auch SchmidtFutterer /Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 305). Aus diesem Gesichtspunkt folgt nicht, dass dem Vermieter eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip untersagt ist, denn ein solches Erfordernis richtet das Gesetz an eine Betriebskostenabrechnung nicht. Zudem ist die Anwendung des Abflussprinzips auch für den Mieter von Vorteil, weil ihm die Kontrolle der jeweiligen Betriebskostenabrechnung vereinfacht wird; denn er kann anhand des Fälligkeitsdatums der Rechnung des Versorgers leicht feststellen, ob ein in die Abrechnung eingestellter Betrag zum Abrechnungszeitraum gehört (vgl. Blank, DWW 1992, 65, 66).
21
bb) Auch das Abflussprinzip ermöglicht grundsätzlich eine sachgerechte Umlage der Betriebskosten, indem es auf die Kosten abstellt, mit denen der Vermieter im Abrechnungszeitraum vom Leistungsträger jeweils tatsächlich be- lastet wird. Die Betriebskostenabrechnung vereinfacht sich dadurch jedenfalls für bestimmte Betriebskostenarten für den Vermieter unter Umständen erheblich (vgl. Blank in: Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 101).
22
Ob der Vermieter in besonders gelagerten Fällen eines Mieterwechsels nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert sein könnte, Betriebskosten nach dem Abflussprinzip abzurechnen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung , weil das Mietverhältnis der Parteien durchgängig sowohl in den betreffenden Verbrauchs- und Verursachungs- als auch in den jeweiligen Abrechnungszeiträumen bestand.
23
c) Die streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen entsprechen auch den Anforderungen des § 259 BGB, denn sie enthalten eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben der Klägerin. Anders als die Revision meint, steht dem nicht entgegen, dass die Klägerin die so genannten "kalten" Betriebskosten unter Anwendung des Abflussprinzips abgerechnet hat, während sich der jeweilige Verbrauchs- und Abrechnungszeitraum bei den Heizkostenabrechnungen deckt, denn Heizkosten und die übrigen Betriebskosten können auch für unterschiedliche Zeiträume abgerechnet werden (Schmid, aaO, Rdnr. 3194; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 116; Betriebskostenkommentar /Rips, aaO, Rdnr. 1946).
24
d) Die Beklagten können den Betriebskostennachforderungen, anders als die Revision meint, auch nicht entgegenhalten, dass das Abflussprinzip dem Vermieter gestatte, den für das Mietverhältnis maßgeblichen Abrechnungszeitraum allein durch sein Zahlungsverhalten zu bestimmen, etwa indem er eine vor dem Jahresende fällige Forderung eines Versorgers oder Leistungsträgers erst nach dem Jahreswechsel begleicht. Dieser Einwand ist nicht geeignet, die Zulässigkeit einer Betriebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip generell in Frage zu stellen. Ob dem Vermieter eine derartige Kostenverlagerung im Einzelfall verwehrt sein könnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine solche Vorgehensweise der Klägerin hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf.
25
2. Das Berufungsgericht hat auch richtig gesehen, dass die Betriebskosten nach der Wohnfläche unter Einbeziehung des von den Beklagten gemieteten Hobbyraums zu ermitteln waren. Nach § 1 Nr. 1 des Mietvertrags haben die Beklagten unter anderem einen Hobbyraum im Keller zur Benutzung als Wohnraum gemietet. Als Umlegungsmaßstab für die Nebenkosten haben die Parteien das Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen des Hauses vereinbart (§ 4 Nr. 4a des Mietvertrags).
26
3. Das Berufungsgericht durfte das Bestreiten der umlagefähigen Kosten für den Hauswart durch die Beklagten jedoch nicht als unsubstantiiert behandeln. Insoweit rügt die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die Anforderungen an ein wirksames Bestreiten überspannt hat. Rechtsfehlerhaft hat es angenommen, dass die Beklagten verpflichtet seien, höhere Abzüge für Instandhaltung , Instandsetzung und Verwaltung darzulegen, als die Klägerin diese in den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen berücksichtigt hat (§ 138 Abs. 2 ZPO).
27
a) Nach dem Mietvertrag der Parteien sind auch die Kosten des Hauswarts umlagefähig (§ 4 Nr. 3b). Zu den umlagefähigen Kosten für den Hauswart gehören die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die der Eigentümer dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betrifft (Nr. 14 Satz 1 der Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990, BGBl., I S. 2178 - II. BV; ab dem 1. Januar 2004: § 2 Nr. 14 Halbs. 1 der Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003, BGBl., I S. 2346 - BetrKV).
Danach sind die Kosten für den Hauswart, die der Instandhaltung und Instandsetzung sowie Verwaltungstätigkeiten zuzurechnen sind, nicht umlagefähig. Davon ist die Klägerin in den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen im Ansatz zutreffend ausgegangen.
28
b) Der Vermieter muss die Kosten der umlagefähigen Hauswartstätigkeit einerseits und die nicht umlagefähigen Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten andererseits nachvollziehbar aufschlüsseln, so dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können (LG Potsdam, WuM 2003, 743; LG Neuruppin, WuM 2004, 49, 50). Die Darlegungs- und Beweislast trifft nach einhelliger Ansicht den Vermieter (Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 40; Schmid, aaO, Rdnr. 5336; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 185; Blank in: Blank/Börstinghaus, aaO, § 556 Rdnr. 66; Betriebskostenkommentar /Wall, aaO, Rdnr. 3730). Die Darlegungs- und Beweislast erfährt durch die Formulierung "soweit … nicht" (Nr. 14 Satz 1 der Anlage 3 zu § 27 II. BV; § 2 Nr. 14 Halbs. 1 BetrKV) keine Änderung. Die Vorschrift bezweckt nicht, dem Wohnraummieter das Risiko von Darlegungsmängeln sowie der Nichterweislichkeit aufzuerlegen, denn es handelt sich durchweg um Umstände aus der Sphäre des Vermieters (Schmid, aaO). Nicht umlagefähige Kosten bilden auch keine Ausnahme von der Regel, weil die Tätigkeit des Hauswarts von den vertraglichen Vereinbarungen und ihrer Handhabung im Einzelfall abhängt.
29
c) Entscheidend ist der tatsächliche Zeitaufwand des Hauswarts für die jeweiligen Arbeiten (Schmid, aaO, Rdnr. 5331; Betriebskostenkommentar/Wall, aaO, Rdnr. 3731; Riecke, WuM 2003, 663, 670). Die Leistungsbeschreibung im Vertrag des Vermieters mit dem Hauswart ist lediglich ein Indiz für den Umfang der nicht umlagefähigen Kosten (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 186). In den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen hat die Klägerin von den gesamten Kosten für den Hauswart lediglich pauschal 10 % als nicht umlagefähig abgesetzt. Gegenüber diesem pauschalen Vorbringen der Klägerin durften sich die Beklagten mit bloßem Bestreiten begnügen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1995 - X ZR 42/93, WM 1995, 1886, unter II 3; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 138 Rdnr. 8a, 10a; siehe auch Musielak/Stadler, ZPO, 5. Aufl., § 138 Rdnr. 10, m.w.N.). Den pauschalen Abzug hat die Klägerin auch nach dem Bestreiten durch die Beklagten nicht konkretisiert. Da somit bereits die Klägerin ihre - bestrittene - Forderung nicht hinreichend dargelegt hat (§ 138 Abs. 1 ZPO), konnte das Berufungsgericht den entsprechenden Vortrag seiner Entscheidung nicht ohne Rechtsverstoß zugrunde legen.
30
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kommt es somit hier nicht darauf an, ob das Bestreiten der Beklagten deshalb als unzureichend (§ 138 Abs. 2 ZPO) qualifiziert werden kann, weil sie nicht von ihrem Recht Gebrauch gemacht haben, Einsicht in etwaige Abrechnungsbelege, wie Arbeitszettel, Stundenachweise oder Ähnliches, zu nehmen (so Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., K Rdnr. 18, m.w.N.; vgl. aber jetzt Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 495 a.E.; ablehnend Schmid, aaO, Rdnr. 7027).
31
4. Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagten hätten dem prozentualen Abzug der Heizstromkosten von den gesamten Stromkosten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 5 % - keine konkreten Einwände entgegengehalten, wonach die Klägerin einen höheren Abzug hätte vornehmen müssen.
32
Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings darauf abgestellt , dass es nicht zulässig ist, die den Heizkosten zuzuordnenden Stromkosten für die Heizungsanlage als Teil des Allgemeinstroms abzurechnen (vgl. nur Betriebskostenkommentar/Wall, aaO, Rdnr. 2955). Demgemäß hat der Vermie- ter den Betriebsstrom für alle diejenigen Aggregate, von denen die Wärmeerzeugung abhängt, gesondert zu ermitteln. Sofern es, wie hier, für die Heizungsanlage keinen Zwischenzähler gibt, ist eine Schätzung durch den Vermieter zulässig (Schmidt-Futterer/Lammel, aaO, § 7 HeizkV Rdnr. 24; Betriebskostenkommentar /Wall, aaO). Die Grundlagen der Schätzung muss der Vermieter allerdings offen legen (Schmid, aaO, Rdnr. 4169, 5092). Dem ist die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie hat den Anteil des Heizstroms in Abzug gebracht, ohne die Grundlagen der Schätzung darzutun. Das Berufungsgericht hat angesichts dessen zu Unrecht angenommen, die Beklagten hätten einen höheren Abzug darlegen müssen.

III.

33
Nach alledem kann das angefochtene Urteil insgesamt keinen Bestand haben; es ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit die erforderlichen Feststellungen zum Umfang der umlagefähigen Kosten des Hauswarts und zum Anteil des Betriebsstroms der Hei- zungsanlage am gesamten Hausstrom getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 01.12.2005 - 2 C 623/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 01.12.2006 - 63 S 113/06 -

(1) Ist die zentrale Anlage zur Versorgung mit Wärme mit der zentralen Warmwasserversorgungsanlage verbunden, so sind die einheitlich entstandenen Kosten des Betriebs aufzuteilen. Die Anteile an den einheitlich entstandenen Kosten sind bei Anlagen mit Heizkesseln nach den Anteilen am Brennstoffverbrauch oder am Energieverbrauch, bei eigenständiger gewerblicher Wärmelieferung nach den Anteilen am Wärmeverbrauch zu bestimmen. Kosten, die nicht einheitlich entstanden sind, sind dem Anteil an den einheitlich entstandenen Kosten hinzuzurechnen. Der Anteil der zentralen Anlage zur Versorgung mit Wärme ergibt sich aus dem gesamten Verbrauch nach Abzug des Verbrauchs der zentralen Warmwasserversorgungsanlage. Bei Anlagen, die nicht ausschließlich durch Heizkessel oder durch eigenständige gewerbliche Wärmelieferung mit Wärme versorgt werden, können anerkannte Regeln der Technik zur Aufteilung der Kosten verwendet werden. Der Anteil der zentralen Warmwasserversorgungsanlage am Wärmeverbrauch ist nach Absatz 2, der Anteil am Brennstoffverbrauch nach Absatz 3 zu ermitteln.

(2) Die auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallende Wärmemenge (Q) ist mit einem Wärmezähler zu messen. Kann die Wärmemenge nur mit einem unzumutbar hohen Aufwand gemessen werden, kann sie nach folgender Zahlenwertgleichung als Ergebnis in Kilowattstunden pro Jahr bestimmt werden:

Q = 2,5 x V x (tw-10).
Dabei sind zu Grunde zu legen:
1.
der Wert 2,5 für die Erzeugeraufwandszahl des Wärmeerzeugers, die mittlere spezifische Wärmekapazität des Wassers, die Wärmeverluste für Warmwasserspeicher, Verteilung einschließlich Zirkulation, Messdatenerhebungen zum Warmwasserverbrauch,
2.
das gemessene Volumen des verbrauchten Warmwassers (V) in Kubikmetern,
3.
die gemessene oder geschätzte mittlere Temperatur des Warmwassers (tw) in Grad Celsius und
4.
der Wert 10 für die übliche Kaltwassereintrittstemperatur in die Warmwasserversorgungsanlage in Grad Celsius.
Wenn in Ausnahmefällen weder die Wärmemenge noch das Volumen des verbrauchten Warmwassers gemessen werden können, kann die Wärmemenge, die auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfällt, nach folgender Zahlenwertgleichung als Ergebnis in Kilowattstunden pro Jahr bestimmt werden:
Q = 32 x AWohn.
Dabei sind zu Grunde zu legen:
1.
der Wert 32 für den Nutzwärmebedarf für Warmwasser, die Erzeugeraufwandszahl des Wärmeerzeugers, Messdatenerhebungen zum Warmwasserverbrauch und
2.
die durch die zentrale Anlage mit Warmwasser versorgte Wohn- oder Nutzfläche (AWohn) in Quadratmeter.
Die nach den Zahlenwertgleichungen in Satz 2 oder 4 bestimmte Wärmemenge (Q) ist
1.
bei brennwertbezogener Abrechnung von Erdgasmit 1,11zu multiplizieren und
2.
bei eigenständiger gewerblicher Wärmelieferung durch 1,15 zu dividieren.

(3) Bei Anlagen mit Heizkesseln ist der Brennstoffverbrauch der zentralen Warmwasserversorgungsanlage (B) in Litern, Kubikmetern oder Kilogramm nach folgender Gleichung zu bestimmen:

.

Dabei sind zu Grunde zu legen

1.
die auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallende Wärmemenge (Q) nach Absatz 2 in kWh;
2.
der Heizwert des verbrauchten Brennstoffes (Hi) in Kilowattstunden je Liter, Kubikmeter oder Kilogramm.
Als Heizwerte nach Satz 2 Nummer 2 sind die in den Abrechnungsunterlagen des Energieversorgungsunternehmens oder Brennstofflieferanten angegebenen Heizwerte zu verwenden. Wenn diese vom Energieversorgungsunternehmen oder Brennstofflieferanten nicht angegeben werden, können hilfsweise folgende Werte verwendet werden:

Heiz-
wert Hi
Einheit
Leichtes Heizöl
extra leichtflüssig
10Kilowattstunden
je Liter
Schweres Heizöl10,9Kilowattstunden
je Liter
Erdgas H10Kilowattstunden
je Kubikmeter
Erdgas L9Kilowattstunden
je Kubikmeter
Flüssiggas13Kilowattstunden
je Kilogramm
Koks8Kilowattstunden
je Kilogramm
Braunkohle5,5Kilowattstunden
je Kilogramm
Steinkohle8Kilowattstunden
je Kilogramm
Brennholz
(lufttrocken)
4,1Kilowattstunden
je Kilogramm
Holzpellets5Kilowattstunden
je Kilogramm
Holzhackschnitzel
(lufttrocken)
4Kilowattstunden
je Kilogramm


Soweit die Abrechnung über Kilowattstunden-Werte erfolgt, ist eine Umrechnung in Brennstoffverbrauch nicht erforderlich. Als Hi-Werte können verwendet werden für
Leichtes Heizöl EL10kWh/l
Schweres Heizöl10,9kWh/l
Erdgas H10kWh/m3
Erdgas L9kWh/m3
Flüssiggas13kWh/kg
Koks8kWh/kg
Braunkohle5,5kWh/kg
Steinkohle8kWh/kg
Holz (lufttrocken)4,1kWh/kg
Holzpellets5kWh/kg
Holzhackschnitzel650kWh/SRm.

Enthalten die Abrechnungsunterlagen des Energieversorgungsunternehmens oder Brennstofflieferanten Hi-Werte, so sind diese zu verwenden. Soweit die Abrechnung über kWh-Werte erfolgt, ist eine Umrechnung in Brennstoffverbrauch nicht erforderlich.

(4) Der Anteil an den Kosten der Versorgung mit Wärme ist nach § 7 Absatz 1, der Anteil an den Kosten der Versorgung mit Warmwasser nach § 8 Absatz 1 zu verteilen, soweit diese Verordnung nichts anderes bestimmt oder zulässt.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.