Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2003 - VII ZR 218/02

Tatbestand:

Die Beklagte beauftragte den Kläger am 15. April 1999 mit der Demontage , Verpackung und Verladung einer industriellen Papiermaschine. Die Papiermaschine befand sich auf dem Gelände der in Insolvenz geratenen J. in S. , aus deren Konkursmasse die Maschine an die K. in T. veräußert worden war. Die K. hatte die Beklagte mit der Demon-
tage, Verpackung und Verladung beauftragt. Diese übertrug die Durchführung der Arbeiten dem Kläger. Für die Organisation und Überwachung der Arbeiten schaltete die K. die P. GmbH ein.
Nach dem Vertrag sollten die Arbeiten spätestens am 25. Mai 1999 beginnen und bis zum 31. Juli 1999 abgeschlossen sein. Bei Terminverzug drohte dem Kläger eine Vertragsstrafe. Gemäß § 18 des Vertrages sollte keiner der Vertragspartner das Recht haben, den Vertrag ohne wichtigen Grund zu kündigen.
Bereits zu Beginn der Demontagearbeiten traten Verzögerungen auf, deren Ursachen streitig sind. Mit Schreiben vom 1. August 1999 zeigte der Kläger zeitlichen Rückstand an und erklärte, am 3. August 1999 acht Arbeiter und für die Folgezeit sechs Arbeiter eingeteilt zu haben. Er bat um Überprüfung des beigefügten Arbeitsplanes, nach dem die noch ausstehenden Restarbeiten innerhalb einer Woche erledigt werden sollten. Mit Schreiben vom 2. August 1999 informierte die Beklagte den Kläger darüber, daß am gleichen Tage eine Besprechung mit ihrer Auftraggeberin angesetzt sei, in der definitiv der Zeitraum für die letzten Arbeiten abgesprochen werde. Gleichzeitig forderte sie den Kläger auf, am 3. August 1999 um 8 Uhr pünktlich mit sieben Arbeitern auf der Baustelle zu erscheinen.
Bei der Besprechung am 2. August 1999 kündigte die P. GmbH namens der K. den Vertrag mit der Beklagten fristlos. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 3. August 1999 dem Kläger ebenfalls mit sofortiger Wirkung und forderte ihn auf, seine Gerätschaften schnellstens abzuziehen. Die Restarbeiten wurden anderweitig durchgeführt.
Der Kläger erstellte Schlußrechnung und forderte die Beklagte auf, über die Anzahlung von 40.000,- DM hinaus für erledigte Arbeiten und Schadensersatz wegen Verlustes von Werkzeugen weitere 64.467,70 DM bis zum 7. September 1999 zu zahlen. Diesen Betrag nebst Zinsen verlangt der Kläger mit seiner Klage. Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und hilfsweise die Aufrechnung mit den durch das Tätigwerden der P. GmbH entstandenen Kosten in Höhe von 50.000,- DM erklärt sowie weiter hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Inanspruchnahme auf Zahlung einer Vertragsstrafe durch die K. geltend gemacht.
Das Landgericht hat dem Kläger insgesamt 60.743,63 DM zugesprochen , und zwar eine Restvergütung aus § 649 Satz 2 BGB sowie Schadensersatz; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich der Kläger mit seiner Revision. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Parteien am 15. April 1999 einen Werkvertrag über die Demontage, Verpackung und Verladung einer Papiermaschine geschlossen haben und daß das Vertragsverhältnis beendet ist. Einen Vergütungsanspruch des Klägers für geleistete Arbeiten hat das Berufungsgericht verneint. Dazu hat es ausgeführt: Die Beklagte sei nach § 636
Abs. 1 BGB berechtigt gewesen, wegen der verzögerten Fertigstellung der Arbeiten von dem Vertrag zurückzutreten. Der Kläger habe den auf den 31. Juli 1999 vereinbarten Fertigstellungstermin nicht eingehalten. Die Parteien hätten sich auf eine Verlängerung der Frist bis zum 14. August 1999 nicht geeinigt. Eine Fristsetzung nach § 634 Abs. 2 BGB sei angesichts der fristlosen Kündigung der Käuferin entbehrlich gewesen.
Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Vertrag der Parteien auf die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 3. August 1999 tatsächlich beendet worden ist. Das Berufungsgericht hat allerdings die Erklärung der Beklagten in diesem Schreiben nicht ausgelegt, sondern ohne Feststellungen unterstellt, die Beklagte sei gemäß § 636 Abs. 1 BGB wegen verspäteter Fertigstellung der Arbeiten vom Vertrag zurückgetreten, habe also den Vertrag von Anfang an annullieren wollen, und der Kläger habe dies so verstehen müssen.
Dieser Deutung der Erklärung steht bereits der Wortlaut des Schreibens entgegen, in dem eine "fristlose Kündigung" ausgesprochen wird. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats aus einer bestimmten Wortwahl nicht ohne weiteres geschlossen werden, daß der Erklärende eine für ihn möglicherweise ungünstige Rechtsfolge abschließend habe wählen wollen (Sen. Urt. v. 20. März 2001 - X ZR 180/98, NJW 2001, 2024, 2025). Der in sich eindeutige Wortlaut des Schreibens, der Vertrag werde "mit sofortiger Wirkung" gekündigt, spricht aber dafür, daß unter Aufrechterhaltung des Vertrages für die Vergangenheit eine fristlose Kündigung, und damit eine endgültige sofortige Beendi-
gung des Vertrages gewollt war. Anders als die Revisionserwiderung meint, steht diesem Verständnis nicht entgegen, daß die Beklagte in ihrem Schreiben vom 2. August 1999 den Kläger aufgefordert hat, am 3. August 1999 um 8 Uhr mit mindestens sieben Mitarbeitern auf der Baustelle zu erscheinen. Denn der Grund zur fristlosen Kündigung hat sich erst bei der Besprechung der Beklagten mit ihrer Auftraggeberin am 3. August 1999 ergeben. Auch die nachvertraglichen Auseinandersetzungen der Parteien legen das Verständnis als außerordentlicher Kündigung nahe; die Parteien haben lediglich über deren Berechtigung gestritten.

b) Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, ob seiner Deutung des Schreibens vom 3. August 1999 die vertragliche Regelung in § 18 des Vertrages entgegensteht. Danach sollte keine der beiden Vertragspartner das Recht haben, den Vertrag ohne wichtigen Grund zu kündigen. Mit dieser vertraglichen Regelung könnten die Parteien nicht nur ein freies Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB ausgeschlossen haben, sondern auch ein gesetzliches Rücktrittsrecht.
2. Da das Berufungsgericht zur Auslegung des Schreibens vom 3. August 1999 keine Feststellungen getroffen hat, konnte das angefochtene Urteil bereits aus diesem Grunde keinen Bestand haben.

a) Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgericht zunächst unter Berücksichtigung der Regelung in § 18 des Vertrages festzustellen haben, ob das Schreiben der Beklagten vom 3. August 1999 als Rücktritts - oder Kündigungserklärung auszulegen ist. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß die Beklagte eine außerordentliche Kündigung erklärt hat, so wird es anhand des Vorbringens der Parteien zu klären haben,
ob die Kündigung mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund möglich und gerechtfertigt war. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben sein kann, wenn Vertragsverletzungen des Unternehmers von solchem Gewicht vorliegen, daß eine Fortsetzung des Vertrages für den Besteller unzumutbar ist (BGH, Urt. v. 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704). Ein wichtiger Grund kann bestehen, wenn feststeht, daß der Unternehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht eingehalten hat und wenn diese Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Unternehmer nicht zumutbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988; BGH, Urt. v. 11. September 2002 - VII ZR 344/01, NJW-RR 2003, 13).

b) Sollte die Beklagte hat kündigen können, wird hinsichtlich der Höhe der vom Kläger verlangten Restvergütung für bereits erbrachte Leistungen folgendes zu berücksichtigen sein:
Für die Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund gilt § 649 Satz 2 BGB nicht, so daß in einem solchen Fall der Unternehmer eine Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen nicht verlangen kann (BGHZ 31, 224, 229; BGHZ 45, 372, 375; Sen. Urt. v. 25. März 1993 - X ZR 17/92, WM 1993, 1474). Wie allgemein beschränkt sich die Wirkung einer solchen Kündigung auch hier auf die Zukunft. Dem Unternehmer bleibt daher grundsätzlich der Anspruch auf Vergütung für die bisher erbrachten Leistungen erhalten (BGH, Urt. v. 10. Mai 1990 - VII ZR 45/89, NJW-RR 1990, 1109), deren Umfang er auf der Grundlage des Werkvertrages berechnen kann.
Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht erneut der Frage nach- gehen müssen, in welcher Höhe der Restvergütungsanspruch für geleistete Arbeiten gerechtfertigt ist. Sollte ein Restvergütungsanspruch bestehen, dessen Höhe das Berufungsgericht auch gemäß § 287 ZPO durch Schätzung feststellen kann, wird es sodann die Gegenforderung, mit der die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat, sowie das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht prüfen müssen. Dabei wird zu beachten sein, daß in Fällen schuldhafter Fristversäumung durch den Unternehmer eine positive Vertragsverletzung vorliegen kann, die nach allgemeinen Grundsätzen Schadenersatzansprüche begründet.
3. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 841,23 DM wegen der abhanden gekommen Gerätschaften verneint. Es hat dahin stehen lassen, ob die Unmöglichkeit der Herausgabe der Seile und der Abziehvorrichtung durch mangelnde Sicherheitsvorrichtungen der Beklagten fahrlässig verschuldet wurde. Jedenfalls überwiege das Mitverschulden des Klägers an dem Verlust, weil die Beklagte ihn mit Kündigungsschreiben vom 3. August 1999 aufgefordert habe, seine Geräte schnellstens abzuziehen.
Auch dies greift die Revision mit Erfolg an. Nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt, ist zugunsten des Klägers davon auszugehen , daß die Beklagte durch mangelnde Sicherheitsvorkehrungen die Unmöglichkeit der Herausgabe verursacht und fahrlässig verschuldet hat. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber ein überwiegendes Verschulden des Klägers an dem Verlust festgestellt. Es hat bei seiner, an sich ihm allein obliegenden tatrichterlichen Würdigung den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt, er sei der Aufforderung im Kündigungsschreiben nachgekommen. Am 5. August 1999 hätten die Zeugen H. und P. W.
auf der Baustelle versucht, die Seile und die Abziehvorrichtung abzuholen; die- se seien nicht mehr vorhanden gewesen; ihnen sei erklärt worden, die Gegenstände würden nicht herausgegeben. Auch diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht nachzugehen haben.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht in Anspruch.
Der Beklagte erteilte am 6. November 1996 einer Firma S. & I. KG (im folgenden: S. KG) den Auftrag, bau- und maschinentechnische Arbeiten an dem Klärwerk in G. auszuführen.
Im Herbst 1997 geriet die S. KG in finanzielle Schwierigkeiten. Sie schloß am 22. Oktober 1997 mit der Klägerin, ihrer Schwestergesellschaft, einen Übernahmevertrag. Die Klägerin sollte danach alle Rechte und Pflichten u.a. aus dem Vertragsverhältnis mit dem Beklagten übernehmen und die S. KG die Zustimmung des Beklagten zur Vertragsübernahme durch die Klägerin herbeiführen. Falls letzteres nicht gelingen sollte, sollte die Klägerin die Arbeiten als Subunternehmerin fortsetzen; im Gegenzug wurden der Klägerin die Forderungen der S. KG gegen den Beklagten abgetreten.
Am 9. Juli 1998 wurde über das Vermögen der S. KG das Konkursverfahren eröffnet.
Mit Schreiben vom 23. Januar 1998 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit der S. KG fristlos. Als Gründe führte sie an, daß über das Vermögen der S. KG Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens gestellt worden sei, im übrigen gebe es auch Vollstreckungsmaßnahmen , und die S. KG habe ersichtlich ihre Mitarbeiter entlassen sowie ihren operativen Geschäftsbetrieb eingestellt.

Die Klägerin rechnete zunächst über erbrachte und nicht erbrachte Leistungen aus dem Vertragsverhältnis der S. KG mit dem Beklagten ab und verlangte von diesem für erbrachte Leistungen rund 4,2 Mio. DM und für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen rund 5,2 Mio. DM. Die geforderte Vergütung für erbrachte Leistungen ergibt sich aus zwei von der Klägerin ausgestellten Rechnungen, die im Berufungsurteil als Rechnung Nr. 160 und Rechnung Nr. 106 bezeichnet werden. Die Rechnung Nr. 160 betrifft bauliche Leistungen und die Rechnung Nr. 106 die maschinentechnische Ausrüstung der Kläranlage, die sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch bei der Klägerin befindet.
Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen abgewiesen und der Klage im übrigen stattgegeben. Es hat angenommen, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht in dieser Höhe Werklohn zu. Zwar habe der Beklagte wirksam fristlos gekündigt; auch habe er einer Vertragsübernahme durch die Klägerin nicht zugestimmt; für diesen Fall hätten die S. KG und die Klägerin aber wirksam eine Abtretung der bei der S. KG entstandenen Ansprüche gegen den Beklagten vereinbart. Soweit der Beklagte die Richtigkeit der Schlußrechnung der Klägerin bestritten habe, fehle es an substantiiertem Vorbringen.
Die Klägerin hat ihre gegen die Abweisung der Klage gerichtete Berufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zurückgenommen.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil bis auf einen Abstrich bei der Umsatzsteuer in der Rechnung Nr. 160 bestätigt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag weiter,
die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache zum Teil Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin aufgrund einer Vertragsübernahme durch den Beklagten Ansprüche erworben habe, jedenfalls habe die S. KG ihre Ansprüche gegen den Beklagten wirksam an die Klägerin abgetreten.
Dies greift die Revision nicht an, Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.
II. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin für aus §§ 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1, 6 Nr. 5 VOB/B begründet gehalten. Der Beklagte habe das Vertragsverhältnis nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B wirksam gekündigt, weil die S. KG insolvent geworden sei. Dementsprechend seien die bereits erbrachten Leistungen nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/B abzurechnen. Der Höhe nach ergebe sich aus der Rechnung Nr. 160 unter Berücksichtigung einer Kürzung des Mehrwertsteuersatzes und der Abschlagszahlungen der Beklagten ein Betrag von 1.625.856,32 DM und aus der Rechnung Nr. 106 ein Betrag von 2.519.344,56 DM (insgesamt 4.145.200,88 DM).
Soweit es um die Rechnung Nr. 106, nämlich die von der Klägerin geforderte Vergütung für die maschinentechnische Ausrüstung der Kläranlage geht, hält die Beurteilung des Berufungsgerichts revisionsrechtlicher Prüfung nicht
stand; im übrigen läßt sie hingegen einen durchgreifenden Rechtsfehler nicht erkennen.
1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Auftrag, den der Beklagte der S. KG erteilt hat, auf bau- und maschinentechnische Arbeiten an dem Klärwerk in G. bezogen. Die maschinentechnische Ausrüstung ist jedoch nicht auf der Baustelle angeliefert worden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Auftragnehmer , dem der Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen worden ist, nur den Anteil der vereinbarten Vergütung verlangen, der seinen bisher erbrachten Leistungen entspricht. Aufgrund eines VOB-Vertrages hergestellte, aber nicht an die Baustelle gelieferte Bauteile sind nicht als erbrachte Leistungen anzusehen (BGH, Urt. v. 09.03.1995 - VII ZR 23/93, NJW 1995, 1837, 1838). Dies ergibt sich daraus, daß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B an den werkvertraglichen Leistungserfolg anknüpft, der bei einem Bauwerk in der Regel nur dann eintritt, wenn die erbrachte Leistung sich im Bauwerk unmittelbar verkörpert. Nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ist der Auftraggeber berechtigt, für die Weiterführung der Arbeiten u.a. die auf die Baustelle gelieferten Bauteile gegen angemessene Vergütung in Anspruch zu nehmen. Daraus ergibt sich, daß angelieferte, aber noch nicht eingebaute Bauteile von der VOB/B nicht als erbrachte Leistung behandelt werden; ein Vergütungsanspruch für sie besteht daher nach dieser Vorschrift im Falle der Kündigung nicht. Das muß erst recht für solche Bauteile gelten, die sich nicht einmal an der Baustelle, sondern noch in der Werkstatt des Auftragnehmers befinden. Bestätigt wird dieses Verständnis durch § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/B. Danach gelten als Leistungen, für die ein Auftragnehmer Abschlagszahlungen fordern kann, nur unter besonderen Voraussetzungen auch die für das Bauvorhaben eigens angefertigten und bereitgestellten
Bauteile. Dem ist zu entnehmen, daß ein angefertigtes und bereitgestelltes Bauteil noch keine Bauleistung darstellt und damit auch nicht als erbrachte Leistung angesehen werden kann.
Diese Erwägungen gelten ebenso im Falle des § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B. Ist ein angefertigtes Bauteil keine erbrachte Leistung, dann ist es auch nicht als ausgeführte Leistung i.S. von § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B anzusehen. Für dieses Ergebnis spricht auch die Interessenlage der Vertragsparteien. Sowohl § 8 Nr. 2 VOB/B wie auch § 8 Nr. 3 VOB/B betreffen Fälle, in denen es aus Gründen, die im Verantwortungsbereich des Unternehmers liegen, zu einer Kündigung gekommen ist und in denen deshalb der Unternehmer das Risiko zu tragen hat, daß begonnene Leistungen nicht mehr erbracht werden können und deshalb dafür keine Vergütung zu zahlen ist.
Allerdings kann ausnahmsweise ein Vergütungsanspruch des Werkunternehmers den Geboten von Treu und Glauben entsprechen, insbesondere dann, wenn der Unternehmer keine eigene Verwendungsmöglichkeit für bereits hergestellte Bauteile hat, diese für die Weiterführung des Bauvorhabens uneingeschränkt tauglich wären und ihre Verwendung dem Auftraggeber unter Berücksichtigung aller Umstände auch der Gründe für die Kündigung zumutbar gewesen wäre (BGH, Urt. v. 09.03.1995 aaO).
Diese Voraussetzungen liegen hier nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen jedoch nicht vor. Danach war die Kündigung des Beklagten berechtigt, weil die S. KG insolvent geworden war. Die maschinentechnische Einrichtung ist nie zur Baustelle gelangt, der Beklagte hat sie nicht zu Gesicht bekommen und sich kein Bild über ihre Beschaffenheit und Eignung machen können. Wollte man von dem Beklagten bei dieser Sachlage
verlangen, auf das Angebot der Klägerin einzugehen, die maschinentechnische Einrichtung doch noch zu liefern und eine entsprechende Vergütung zu beanspruchen , so liefe dies auf eine Fortsetzung des wirksam gekündigten Vertragsverhältnisses hinaus. Dies ist aber dem Beklagten auch nach den Geboten von Treu und Glauben nicht zuzumuten. Die Bezahlung der Rechnung Nr. 106 kann die Klägerin daher nicht beanspruchen; ihre hierauf gerichtete Klage ist deshalb abzuweisen.
2. Das Berufungsgericht hat zu der Rechnung Nr. 160 angenommen, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, daß die S. KG keine ausreichende Sicherheit geleistet habe. Zwischen der S. KG und dem Beklagten sei eine Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % vereinbart gewesen. Da die S. KG eine Bankbürgschaft von 225.000,-- DM gestellt habe, sei sie dieser Verpflichtung nachgekommen.
Insoweit rügt die Revision, daß für die Berechnung der Sicherheitsleistung die Endbeträge der Rechnungen Nr. 160 und 106 zu addieren seien und danach eine Sicherheitsleistung in Höhe von 120.601,97 DM ausstehe, weshalb der Beklagte berechtigt sei, diesen Betrag einzubehalten.
Diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Ist der Beklagte nicht verpflichtet, die maschinentechnische Einrichtung abzunehmen, so ist er auch nicht berechtigt, eine Sicherheitsleistung zu erhalten, mit der nach seinem eigenen Vortrag eventuelle Gewährleistungsansprüche wegen dieser Position abgesichert werden sollten.
3. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dem Beklagten stünden gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin aus der Rechnung Nr. 106
keine Rechte aus §§ 320, 321 BGB zu, die dazu führten, daß der Zahlungsanspruch nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Maschinentechnik zu erfüllen sei, so kommt es auch hierauf nicht an, da die Klägerin die Zahlung der Rechnung Nr. 106 nicht verlangen kann.
4. Das Berufungsgericht hat die inhaltlichen Beanstandungen des Beklagten hinsichtlich beider Rechnungen Nr. 106 und 160 als verspätet zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, der Beklagte habe den Umfang der Arbeiten der Klägerin und die Höhe der Klageforderung in der ersten Instanz unter Verstoß gegen seine Prozeßförderungspflicht nicht bestritten. Dieser Verstoß beruhe auf grober Nachlässigkeit. Der Beklagte habe sich zwar in der ersten Instanz in erster Linie auf den Standpunkt gestellt, die Klägerin sei zur Geltendmachung der Klageforderung nicht aktivlegitimiert. Spätestens seit dem Hinweis des Landgerichts , es bedürfe eingehenderen Vorbringens zur Kündigung des Beklagten, habe ihm aber klar sein müssen, daß er mit diesem Vorbringen nicht durchdringen werde. Dann habe auch für ihn klar sein müssen, daß zu den streitigen Einzelposten eingehender Sachvortrag erforderlich gewesen sei.
Die Revision rügt, das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung lediglich den Hinweis gegeben, es fehle an hinreichendem Vortrag zur Wirksamkeit der fristlosen Kündigung. Der Beklagte habe deshalb davon ausgehen dürfen, daß sein Bestreiten der Klageforderung und sein Vortrag, die Klägerin habe die Klageforderung nicht nachvollziehbar dargelegt, vom Landgericht als ausreichend angesehen worden sei. Insoweit sei schon das landgerichtliche Urteil eine Überraschungsentscheidung gewesen. Die Zurückweisung des Vortrags des Beklagten in der Berufungsinstanz setze diesen groben Verfahrensfehler des Landgerichts fort und schneide dem Beklagten auch in zweiter Instanz den Anspruch auf rechtliches Gehör ab.

Mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß dem Beklagten nach dem Hinweis des Landgerichts, es fehle an hinreichend substantiiertem Vortrag zur Wirksamkeit der fristlosen Kündigung, habe bewußt sein müssen, daß er mit seinem Angriff gegen die Aktivlegitimation der Klägerin nicht durchdringen werde. Außerdem ergibt sich aus dem Urteil des Landgerichts, daß im Termin, in dem die Rechtslage ausführlich erörtert worden ist, auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, daß die Klägerin den Anspruch auf Vergütung für die erbrachten Leistungen geltend machen könne. Der Beklagte hat jedoch erst in der Berufungsbegründung vorgetragen, welche Beanstandungen er im einzelnen gegen die Abrechnung der Klägerin geltend machen will.
Dieser Vortrag war objektiv verspätet im Sinne der Regelung des § 282 Abs. 1 ZPO a.F.. Nach dieser Bestimmung hat die Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspricht. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten schon nicht erkennen ließ, welches Prozeßvorbringen der Klägerin der Beklagte bestreiten wollte. Zwar enthielt die Klageerwiderung die Äußerung, es werde bestritten, daß die Klägerin die von ihr behaupteten und mit der Klage geltend gemachten Leistungen erbracht habe. Diese Äußerung stand jedoch im Zusammenhang mit der Erörterung der Rechtsnachfolge der Klägerin im Verhältnis zur S. KG. Daß überhaupt keine zu vergütenden Leistungen erbracht worden waren, hat der Beklagte weder in der Klageerwiderung noch im weiteren Verlauf des Verfahrens behauptet, sich vielmehr erstmals in der Berufungsbegründung eingehend dazu eingelassen.

Hieraus durfte das Berufungsgericht folgern, daß das Verhalten des Beklagten auf grober Nachlässigkeit beruhte (vgl. Senat, Urt. v. 18.05.1999 - X ZR 105/96, NJW 1999, 3272). Dies wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß es sich um einen komplexen Sachverhalt gehandelt hat. Der Beklagte hat sich erstmals in seinem Schriftsatz vom 29. November 2000 darauf berufen, daß die Zeit für eine eingehende Stellungnahme zur Höhe der Klageforderung nicht ausgereicht habe; das Berufungsgericht hat dies jedoch zu Recht nicht gelten lassen, weil der Beklagte nicht dargelegt habe, daß die rund 10-monatige Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens hierzu nicht ausgereicht habe, und er auch zu keiner Zeit eine Fristverlängerung erbeten habe. Auch unter Berücksichtigung des umfangreichen Prozeßstoffs konnte der Beklagte nicht - ohne sich dem Vorwurf grober Nachlässigkeit auszusetzen - den Versuch unternehmen, das Verfahren mit einem Minimum an Aufwand zu führen (vgl. Senat, Urt. v. 18.05.1999 aaO). Ihm mußte vielmehr klar sein, daß sein allenfalls pauschales Bestreiten der Klageforderung angesichts seines eigenen Vortrags, wonach die Erbringung gewisser Leistungen gar nicht in Abrede gestellt wurde, jedenfalls nicht ausreichend war, auch ohne daß es eines gerichtlichen Hinweises hierauf bedurft hätte.
Auch soweit die Revision sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Zulassung des Vorbringens des Beklagten verzögere das Berufungsverfahren, bleibt ihre Rüge ohne Erfolg. Die Revision greift die Annahme des Berufungsgerichts, der Rechtsstreit sei ohne Zulassung des verspäteten Vorbringens entscheidungsreif gewesen mit der Begründung an, es sei auch über die Hilfsaufrechnungen des Beklagten zu entscheiden gewesen, die das Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit gemäß § 530 Abs. 2 ZPO a.F. nicht zugelassen habe. Es handelt sich bei den mit der Hilfsaufrechnung
geltend gemachten Forderungen um vier, die das streitgegenständliche Vertragsverhältnis betreffen, und vier weitere, die andere Vertragsverhältnisse betreffen. Das Berufungsgericht hat angenommen, die bei Zulassung der Hilfsaufrechnung erforderliche Vernehmung von 23 Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens lasse es als nicht sachgerecht erscheinen, den Aufrechnungseinwand des Beklagten im Berufungsrechtszug zuzulassen.
Die Zurückweisung der Hilfsaufrechnung des Beklagten als nicht sachdienlich ist nicht ermessensfehlerhaft. Maßgeblich für die revisionsrechtliche Überprüfung ist, ob der Tatrichter die Grenzen seines Ermessens überschritten hat (BGH, Urt. v. 04.10.1976 - VIII ZR 139/75, NJW 1977, 49; BGH, Beschl. v. 17.03.1988 - III ZR 170/87, BGHR ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 2). Die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschreitet das Berufungsgericht dann nicht, wenn es die Sachdienlichkeit verneint, weil die Prüfung des Einwandes die Entscheidung verzögern würde, wenn dieser Einwand auf neuen, bisher nicht erörterten Streitstoff gestützt wird (BGHZ 5, 373, 377 f.; 17, 124, 126; BGH, Urt. v. 07.05. 1987 - VII ZR 158/86, BGHR ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 1; Beschl. v. 17.03.1988 - III ZR 170/87, BGHR ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 2).
Davon konnte das Berufungsgericht vorliegend ohne Rechtsfehler ausgehen. Dies gilt zunächst, soweit vier der zur Aufrechnung gestellten Forderungen aus anderen Vertragsverhältnissen herrühren. Insoweit legt auch die Revision nicht dar, daß die Nichtzulassung der Hilfsaufrechnung ermessensfehlerhaft gewesen sei. Im übrigen betreffen die zur Aufrechnung gestellten Forderungen einen behaupteten Schaden des Beklagten, der infolge der fristlosen Kündigung des Auftragsverhältnisses, im wesentlichen durch anderweite Vergabe unerledigter Restarbeiten und Mängelbeseitigungsarbeiten entstanden
sein soll. Hierbei handelt es sich um neuen bis dahin nicht erörterten Streitstoff, der hinsichtlich der in erster Linie geltend gemachten Gegenforderung - wie vom Berufungsgericht ausgeführt - die Vernehmung von 23 Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich gemacht hätte. Ohne Einbeziehung dieses Streitstoffs war der Rechtsstreit dagegen zur Entscheidung reif. Unter den gegebenen Umständen konnte das Berufungsgericht auch die im Falle der Zulassung der Hilfsaufrechnung eintretende Notwendigkeit einer umfangreichen Beweisaufnahme im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 11.04.1990 - XII ZR 69/88, BGHR ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 3).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 und 97 ZPO.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand:

Die Klägerin befaßt sich mit der Entwicklung und Bereitstellung von EDV-Lösungen insbesondere für Betriebe der Nahrungsmittelwirtschaft. Die Beklagte zu 1, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, vertreibt Tiefkühlkost an private Haushalte. Die Beklagten werden von der Klägerin aus einem Vertrag in Anspruch genommen, nach dem letztere für das
Unternehmen der Beklagten zu 1 (nachfolgend: Beklagte) Software entwickeln sollte.
Im Zuge der Expansion ihres Unternehmens plante die Beklagte, die in ihren Niederlassungen eingesetzten Einzelplatz-PCs durch ein mehrplatzfähiges System zu ersetzen und in diesem Zuge zugleich die EDV insgesamt der aktuellen Entwicklung anzupassen. Das zu schaffende System sollte u.a. die Schwerpunkte Kundenverwaltung, Warenwirtschaft, Tourenwesen und Berichtswesen umfassen, wobei eine geschlossene EDV-Kette von der Zentrale bis zum einzelnen Verkaufsfahrer hergestellt werden sollte.
Nachdem der Beklagten von der Klägerin in diesem Zusammenhang verschiedene Angebote unterbreitet worden waren, schlossen sie und die Klägerin am 20. März 1992 eine Vereinbarung, nach der unter der Leitung der Klägerin ein Team von Mitarbeitern beider Unternehmen eine Programmiervorlage zu einem Festpreis von 180.000,-- DM erarbeiten sollte. Als Ablieferungstermin für die Vorlage war der 30. August 1992 bestimmt. Die Basisversion - Verwaltung der Kundendaten und festes Tourenwesen - sollte nach der Vereinbarung in dem Festpreis von 180.000,-- DM enthalten sein; als einsatzfähiges Programm sollte sie bis zum 30. April 1992 erstellt werden. Über etwaige zusätzliche Anforderungen an die Basisversion sollte nach dem Inhalt der Vereinbarung später verhandelt werden, wobei die Klägerin zusagte, auch nach Fertigstellung der Programme alle von den Beklagten gewünschten Ä nderungen zu einem Tagessatz von 1.200,-- DM zu realisieren. Eine ordentliche Kündigung des Vertrages sollte frühestens nach zwei Jahren mit einer Frist von einem Jahr möglich sein.
Nachdem mehrere Sitzungen des Projektteams stattgefunden hatten, teilte die Klägerin der Beklagten unter dem 30. April 1992 mit, daß wegen der zahlreichen Ä nderungswünsche der Beklagten ein erheblicher zusätzlicher Aufwand angefallen sei, der die Fertigstellung verzögere. Zudem fehlten ihr verschiedene erforderliche und von der Beklagten zugesagte Unterlagen. In diesem Zusammenhang bot sie der Beklagten an, die bisher entwickelte Software ohne Benutzerdokumentation und die Teile "Kundenterminkarten", "Kundenkontendaten" , "Verkäufereinsatzplan" sowie "Tourenterminplan" auszuliefern. In ihrer Antwort vom gleichen Tage bestand die Beklagte auf einer Lieferung unter Einschluß sämtlicher der von der Klägerin genannten Punkte. Zugleich benannte sie als neuen Liefertermin den 5. Mai 1992.
An diesem Tage fand ein Gespräch der Parteien über die bisher erbrachten Leistungen statt. In dem über dieses Gespräch erstellten Protokoll heißt es, daß die Lösung einer Aufgabe "noch nicht fertiggestellt" bzw. "noch nicht enthalten" sei. Die Klägerin erklärte am folgenden Tage, die im Protokoll als offen bezeichneten Punkte seien bereits in Arbeit, und schlug als nächsten Besprechungstermin den 11. Mai 1992 vor. In einer Stellungnahme mit Telefax vom 8. Mai 1992 setzte die Beklagte der Klägerin daraufhin eine "letzte Nachfrist von einer Woche von heute an", in der die komplette Basisversion vollständig und mängelfrei erstellt und präsentiert werden sollte. Würden die geforderten Leistungen von der Klägerin nicht fristgerecht und vollständig erbracht , werde sie mit Ablauf der gesetzten Frist vom Vertrage zurücktreten.
Unter dem 11. Mai 1992 akzeptierte die Klägerin die gesetzte Abgabefrist von acht Tagen für die nach dem Protokoll noch zu ergänzenden Punkte mit der Maßgabe, daß diese Frist mit dem Tage der Übergabe der noch feh-
lenden Unterlagen beginnen solle. Am folgenden Tag machte sie geltend, daß die ursprünglich vereinbarten Termine wegen der zahlreichen von den Beklagten verlangten Ä nderungen nicht mehr maßgebend seien, und lud zur Klärung offener Punkte und zur Vereinbarung neuer Termine zu einer Projektbesprechung am 13. Mai 1992 ein. In einer Sitzung des Projektteams vom 14. Mai 1992 wurden als Termine für einen Systemtest bei der Klägerin der 18., der 19. und der 20. Mai 1992 vorgeschlagen.
Am 19. Mai 1992 trat die Beklagte unter Hinweis darauf, daß die von ihr gesetzte Frist fruchtlos verstrichen sei, von dem Vertrag mit der Klägerin zurück und lehnte zugleich dessen Erfüllung ab. Vorsorglich erklärte sie weiter eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund. Rücktritt und Kündigung wies die Klägerin am folgenden Tag zurück und bot kurz darauf eine Präsentation und Demonstration der Software für den 29. Mai oder den 1. Juni 1992 an. Unter dem 25. Mai 1992 erklärte sie weiter, sie sei bereit, alle vereinbarten Vertragspunkte zu erfüllen. Die Beklagten gingen hierauf nicht mehr ein.
Das Landgericht hat die auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gesamten Vertragsverhältnisses gestützte Klage über insgesamt 2.031.592,-- DM nebst Zinsen abgewiesen. Diese Entscheidung hat das Berufungsgericht auf das hiergegen gerichtete Rechtsmittel der Klägerin aufgehoben und die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die hiergegen gerichtete Revision hatte Erfolg. Der Senat hat das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts in dieser Sache aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im zweiten Berufungsrechtszug hat das Berufungsgericht die Klage erneut dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und den Rechtsstreit zur Aufklärung zur Höhe an das Landgericht zurückverwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihre Begehren auf Abweisung der Klage weiterverfolgen. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
I. Das Berufungsgericht verneint einen Vergütungsanspruch der Klägerin nach § 631 BGB sowie Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung. Es meint jedoch, der Klägerin stehe ein Vergütungs -/Entschädigungsanspruch nach § 649 Abs. 2 BGB zu, da die Beklagte das Rechtsverhältnis der Parteien ohne Grund gekündigt habe. Von ihrer Vereinbarung habe sie weder wirksam zurücktreten können noch stehe ihr ein Recht zur fristlosen Kündigung zur Seite. Beides könne auf einen Leistungsverzug der Klägerin nicht gestützt werden. Fraglich sei schon, ob es überhaupt zu einer Verzögerung gekommen sei, insbesondere, ob die Beklagte die Leistungspflicht der Klägerin fälliggestellt habe. Auch wenn man das unterstelle, scheide eine fristlose Kündigung hier schon deshalb aus, weil es an den weiteren Voraussetzungen eines Leistungsverzuges fehle, da jedenfalls die der Klägerin gesetzte Frist mit Ablehnungsandrohung zu kurz bemessen gewesen sei. Auch die Beklagte sei davon ausgegangen, daß zur Fertigstellung der Basisversion bei ihren Erklärungen noch ein Zeitraum von zehn Tagen ab dem 5. Mai 1992 notwendig gewesen sei. Eine solche Spanne habe sie der Klägerin indessen nicht zur Verfügung gestellt. Zum Zeitpunkt der kurz danach erfolgten Fristsetzung am 8. Mai 1992 hätten auch nach dem Vorbringen der Beklagten noch Fragen geklärt werden müssen, vor deren Abschluß die Arbeiten nicht hätten fortgeführt werden können. Nach ihrem Vorbringen sei auch die Be-
klagte davon ausgegangen, daß nur fast, und damit eben nicht alle für die Fertigstellung erforderlichen Fragen zwischen den Parteien geklärt worden seien. Diese Klärung habe erst am 14. Mai 1992 stattgefunden, so daß die der Klägerin zuzugestehende Zeitspanne nicht vor diesem Tage habe zu laufen beginnen können. Damit aber sei der Rücktritt vom 19. Mai 1995 vor Ablauf der angemessenen Frist und damit zu früh erfolgt. Vor diesem Hintergrund werde zugleich unerheblich, ob die Klägerin die geschuldete Version innerhalb der angemessenen Frist vollständig und mangelfrei hergestellt hätte. Zwar sei eine zu kurz bemessene Frist nicht ohne weiteres unerheblich. In der Regel setze sie zumindest eine angemessene Frist in Lauf. Das gelte jedoch dann nicht, wenn der Gläubiger - wie hier die Beklagte - zu erkennen gegeben habe, daß er eine Leistung, sollte sie innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen, keinesfalls annehmen werde. Hiervon habe die Klägerin nach den Erklärungen der Beklagten , insbesondere deren Schreiben vom 5. und 11. Mai 1992 ausgehen müssen.
II. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht vollen Umfangs stand.
1. Der in § 649 Satz 2 BGB angesprochene, vom Berufungsgericht allein zur Begründung der Klageforderung herangezogene Vergütungsanspruch setzt voraus, daß das Rechtsverhältnis unter den Parteien durch eine ordentliche Kündigung beendet worden ist. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund führt ebenso wie ein Rücktritt wegen Leistungsverzuges in der Regel nicht zur Anwendung dieser Vorschrift. Der berechtigte Rücktritt wandelt das Verhältnis der Beteiligten in ein Rückgewährschuldverhältnis um, in dessen Rahmen ein Vergütungsanspruch in der Regel entfällt. Die berechtigte au-
ßerordentliche Kündigung läßt - wovon auch das Berufungsgericht nach dem Inhalt der Entscheidungsgründe ausgeht - den Vergütungsanspruch grundsätzlich nur in dem Umfang unberührt, in dem der Unternehmer seine Leistungen erbracht hat und diese mangelfrei sind (BGHZ 136, 33, 38 m.w.N.). Auch der Anspruch auf diese Vergütung kann entfallen, wenn die bisherige Leistung für den Besteller wertlos ist (BGHZ 136, 33, 39).
Die nach alledem vom Berufungsgericht bei der Begründung seiner Auffassung stillschweigend vorausgesetzte Annahme, die Beklagte habe die für die Anwendung der Vorschrift erforderliche ordentliche Kündigung ausgesprochen , wird von seinen tatsächlichen Feststellungen nicht getragen. Nach diesen hat die Beklagte in erster Linie den Rücktritt vom Vertrag erklärt, den sie mit Leistungsverzögerungen auf seiten der Klägerin und dem fruchtlosen Verstreichen der dieser gesetzten Frist begründet hat. Vorsorglich hat sie weiter eine außerordentliche Kündigung erklärt. Diese schließt eine ordentliche Kündigung nicht notwendig ein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann eine unwirksame außerordentliche Kündigung nur dann in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn nach der Sachlage anzunehmen ist, daß diese dem Willen des Erklärenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung gegenüber deren Empfänger erkennbar zum Ausdruck gekommen ist (BGH, Urt. v. 14.2.2000 - II ZR 258/97, ZIP 2000, 539, 540 m.w.N.). Für ein derartiges Verständnis gibt die hier festgestellte Rücktrittserklärung allein nichts her; gegen die Annahme einer auch ordentlichen Kündigung spricht vielmehr, daß die Beklagte neben dem Rücktritt zugleich vorsorglich die außerordentliche Kündigung erklärt hat, ohne zugleich auch die ordentliche Kündigung einzubeziehen. Um auf seiten der Klägerin das Verständnis auszulösen, daß eine solche Kündigung gleichwohl eingeschlossen sei,
hätte es daher der Feststellung weiterer Umstände bedurft, für die dem angefochtenen Urteil eine hinreichende Grundlage nicht zu entnehmen ist.
Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte auch unabhängig von der nach ihrer Meinung der Klägerin vorzuwerfenden Leistungsverzögerung das Vertragsverhältnis in jedem Fall hat beenden wollen, können den Schreiben seinem Wortlaut nach nicht entnommen werden und sind durch das Berufungsgericht auch sonst nicht festgestellt worden. Daß in dem weiteren Verhalten der Beklagten ein von diesen Schreiben unabhängiger Wille zur Vertragsauflösung zum Ausdruck gekommen ist, ist dem Berufungsurteil ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, die Leistung der Klägerin auch unabhängig vom Ablauf der Frist nicht annehmen zu wollen, bezieht sich ersichtlich auf die Folgen des erklärten Rücktritts. Daß die Beklagte daneben einen von diesem unabhängigen Willen zum Ausdruck bringen wollte, die Leistung auch bei Unwirksamkeit ihres Rücktritts unter keinen Umständen anzunehmen, kann hieraus allein nicht gefolgert werden.
2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagten stehe insbesondere ein Rücktrittsrecht nicht zur Seite.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß sich ein Rücktrittsrecht hier nach den §§ 636, 634 BGB nur dann ergeben könne, wenn die Klägerin trotz einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach Fälligkeit das Werk nicht innerhalb der gesetzten Frist hergestellt hat, obwohl eine solche Herstellung von ihr zu erwarten war.
Ihm ist weiter auch darin beizupflichten, daß ein nach diesen Vorschriften erklärter Rücktritt nur dann wirksam ist, wenn er nach Ablauf einer fruchtlos verstrichenen angemessenen Frist erklärt wurde. Nicht beigetreten werden kann jedoch seiner weiteren Annahme, daß diese Voraussetzungen nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt nicht erfüllt sind.

b) Soweit das Berufungsgericht den Ablauf einer angemessenen Frist vor der Erklärung des Rücktritts am 19. Mai 1992 deshalb verneint, weil sich die erklärten Fristsetzungen nicht auf eine zuvor fällig gestellte Leistungsverpflichtung der Klägerin bezogen, schöpft es den festgestellten Sachverhalt nicht aus. Seine Annahme, die Parteien hätten am 5. Mai 1992 einen gegenüber dem Leistungsverlangen der Klägerin im Schreiben vom 30. April 1992 in der Weise anderen Leistungsgegenstand vereinbart, daß sich die darauf bezogene Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht auf diesen Gegenstand beziehen könne, steht im Widerspruch zum Vorbringen der Beklagten, zu dem das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat und das daher im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist. Nach der im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Darstellung der Beklagten ist es dieser bei den Gesprächen im Frühjahr 1992, insbesondere bei der Unterredung vom 5. Mai 1992, in erster Linie darum gegangen, eine gebrauchsfähige Software auf dem zum damaligen Zeitpunkt erreichten Stand zu erhalten. Daran, daß aus der bereits vorliegenden Version implementierte Funktionen entfernt würden , habe ihr ebensowenig gelegen wie daran, daß noch neue hinzugefügt würden.
Nach diesem Vorbringen ging es bei der Festlegung der Anforderungen an die Software in dem Gespräch vom 5. Mai 1992 nicht darum, daß die Par-
teien wieder vollen Umfangs zu der ursprünglich vereinbarten Programmgestalt zurückkehren wollten. Mit der Festlegung sollte vielmehr erreicht werden, daß die Software auf dem erreichten Zustand gewissermaßen eingefroren und lediglich zu einem vorläufigen Abschluß derart gebracht wurde, daß eine Erprobung und ein Arbeiten mit ihr möglich waren. Insoweit spricht für die Darstellung der Beklagten auch die Lebenserfahrung. Danach kann einem Auftraggeber , der - wie hier die Beklagte - auf einen Abschluß von länger andauernden Arbeiten drängt, nicht daran gelegen sein, einen zusätzlichen Aufwand zu treiben , um von einem teilweise hergestellten Werk Bestandteile entfernen zu lassen ; will er einen kurzfristigen Abschluß erreichen, muß er vielmehr bedacht sein, einen solchen Abschluß mit einem möglichst geringen Aufwand herbeizuführen. Das schließt es aus seiner Sicht aus, unnötige, die Herstellung des Werkes in dem nunmehr prognostizierten Umfang weiter verzögernde Maßnahmen zu veranlassen. Von daher spricht vieles dafür, die Vereinbarung der Parteien vom 5. Mai 1992 dahin zu verstehen, daß unter Verzicht auf möglicherweise weitergehende Forderungen im Schreiben vom 30. April 1992 die Arbeiten auf dem erreichten Niveau abgeschlossen, dabei jedoch der zum 30. April 1992 in jedem Fall geschuldete Zustand der Basisversion erreicht werden sollte, ohne daß es auf darüber hinausgehende weitere Funktionen angekommen wäre. Anhaltspunkte dafür, daß ein solcher Abschluß nur unter Entfernung zusätzlich eingefügter Funktionen möglich gewesen wäre, was zu einem anderen Verständnis führen könnte, sind vom Berufungsgericht weder festgestellt worden, auch sind für sie derzeit keine Anhaltspunkte ersichtlich.

c) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, eine angemessene Frist habe nicht vor dem 14. Mai 1992 beginnen können, weil der Klägerin erst an diesem Tage die für die Fortsetzung der Arbeiten notwendigen Informatio-
nen vorgelegen hätten, begegnet rechtlichen Bedenken. Das Fehlen dieser Informationen hat das Berufungsgericht als unstreitig angesehen, nachdem die Beklagte geltend gemacht hatte, von ihr seien der Klägerin "fast alle" Informationen erteilt worden, was - wie das Berufungsgericht meint - bedeute, daß eben nicht alle vorgelegen hätten. Diese Überlegungen lassen zum einen nicht erkennen, daß das Berufungsgericht in dem gebotenen Umfang geprüft hat, daß und welche von der Klägerin als fehlend gerügten Informationen für die Fortsetzung von deren Arbeit notwendig waren. Auch wenn man das Vorbringen der Beklagten als Zugeständnis einer nicht vollständigen Unterrichtung der Klägerin versteht, folgt daraus nicht zugleich, daß sie auch die Notwendigkeit der fehlenden Informationen für eine sofortige Aufnahme weiterer Arbeiten und deren Fortsetzung einräumen wollte. Um diese festzustellen, hätte es eines Eingehens auf die fehlenden Daten und deren Relevanz für die Fortsetzung der Arbeiten der Klägerin bedurft, die zunächst von der Klägerin im einzelnen darzulegen gewesen wären und - angesichts des Bestreitens der Beklagten - vom Berufungsgericht hätten festgestellt werden müssen.
Darüber hinaus schöpft das vom Berufungsgericht gefundene Verständnis der Ä ußerung der Beklagten diese auch in der Sache nicht aus. Mit der Angabe , sie habe der Klägerin "fast alle" Auskünfte gegeben, hat die Beklagte deren Einwand entgegentreten wollen, eine Fälligkeit des Werkes in dem zuletzt vereinbarten Umfang habe nicht eintreten können, weil ihr "wesentliche" Informationen gefehlt hätten. Das Eingeständnis, eben diese solche wesentlichen Informationen verweigert zu haben, wäre für eine solche Verteidigung ersichtlich ungeeignet gewesen. Angesichts der Zielsetzung des Vorbringens der Beklagten kann diesem daher auch insoweit nur entnommen werden, daß aus ihrer Sicht alles für den Abschluß der Arbeiten Erforderliche geschehen
war. Das schließt es aus, das Fehlen wesentlicher Informationen als unstreitig anzusehen.
3. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht daher der Frage nachzugehen haben, welche Informationen der Klägerin am 5. bzw. 8. Mai 1992 fehlten und in welchem Umfang sie diese für die Wiederaufnahme und/oder Fortsetzung ihrer Arbeiten benötigte. Dabei wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob die Arbeiten ohne diese Informationen überhaupt nicht hätten fortgesetzt werden können oder eine abschließende Unterrichtung über den Verlauf dieser Arbeiten hätte ausreichen können. Von der Entscheidung dieser Frage wird abhängen, zu welchem Zeitpunkt das Ende einer angemessenen Frist anzunehmen ist.
Kommt das Berufungsgericht bei dieser Würdigung zu dem Ergebnis, daß es einer weiteren Unterrichtung der Klägerin nicht bedurft hätte, wird davon auszugehen sein, daß die Beklagte zu Recht von dem Vertrag zurückgetreten ist. Die der Klägerin dann verbliebene Frist von zehn Tagen hat das Berufungsgericht im Hinblick auf deren Ä ußerungen im Prozeß fehlerfrei als zum Abschluß der Arbeiten ausreichend und damit angemessen bewertet. Die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts sind in diesem Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls gegeben. Insoweit ist unerheblich, ob der Anspruch der Beklagten vor der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bereits fällig war. Diese Erklärung und die Begründung der Fälligkeit können jedenfalls bei Konstellationen wie der vorliegenden zeitlich zusammenfallen.
Die Fälligkeit der Leistungspflicht der Klägerin ergibt sich in diesem Fall aus dem Leistungsverlangen der Beklagten, das nach § 271 BGB zur soforti-
gen Fälligkeit führt. Umstände, die diese hätten hinausschieben können, sind hier um so weniger zu erkennen, als die Beklagten den Fälligkeitstermin für die Arbeiten der Klägerin zunächst einverständlich auf den 30. April 1992 bestimmt hatten und nach diesem Zeitpunkt nach dem unstreitigen Vorbringen nur noch kurzfristig abzuschließende Arbeiten durchgeführt werden sollten.
Kommt das Berufungsgericht bei der weiteren Aufklärung hingegen zu dem Ergebnis, daß der Klägerin für diesen Abschluß wesentliche Informationen fehlten, bis zu deren Vorlage eine Wiederaufnahme der Arbeiten nicht möglich oder jedenfalls sinnlos war, wird der am 19. Mai 1992 erklärte Rücktritt als verfrüht anzusehen sein. Bei der dann gebotenen Prüfung der Frage, ob die Klägerin die weiteren Arbeiten mit Rücksicht auf eine mangelnde Abnahmebereitschaft der Beklagten ein- oder zurückstellen konnte, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß allein aus der Erklärung des Rücktritts bzw. der außerordentlichen Kündigung auf ein solches Fehlen nicht zu schließen ist. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß das vom Berufungsgericht gefundene gegenteilige Ergebnis mit der Rechtsprechung zum Verlauf der angemessen Frist bei Setzung einer zu kurzen Frist nicht zu vereinbaren ist. Schlösse schon die Ablehnungsandrohung Abnahmebereitschaft nach Ablauf der gesetzten Frist schlechthin aus, so käme es auf die Frage, ob bei Setzung einer zu kurzen Frist eine angemessene in Lauf gesetzt wird, nicht mehr an. Dieses Ergebnis widerspräche der Würdigung der Interessenlage in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Danach bedarf es vielmehr zusätzlicher Feststellungen , aus denen über die Fristsetzung hinaus geschlossen werden kann, daß der Gläubiger eine Verlängerung der von ihm gesetzten Frist in keinem Fall hinnehmen werde. Derartige Feststellungen hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen. Daß die Beklagten mehrfach eine Auflösung der Zusammenar-
beit angekündigt
hatten, hilft hier um so weniger weiter, als sie sich in der Folge immer wieder auf Verhandlungen mit der Klägerin und weitere Fristsetzungen eingelassen haben.
Rogge Jestaedt Melullis
Keukenschrijver Mühlens

Tatbestand:

Die Klägerin befaßt sich mit der Entwicklung und Bereitstellung von EDV-Lösungen insbesondere für Betriebe der Nahrungsmittelwirtschaft. Die Beklagte zu 1, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, vertreibt Tiefkühlkost an private Haushalte. Die Beklagten werden von der Klägerin aus einem Vertrag in Anspruch genommen, nach dem letztere für das
Unternehmen der Beklagten zu 1 (nachfolgend: Beklagte) Software entwickeln sollte.
Im Zuge der Expansion ihres Unternehmens plante die Beklagte, die in ihren Niederlassungen eingesetzten Einzelplatz-PCs durch ein mehrplatzfähiges System zu ersetzen und in diesem Zuge zugleich die EDV insgesamt der aktuellen Entwicklung anzupassen. Das zu schaffende System sollte u.a. die Schwerpunkte Kundenverwaltung, Warenwirtschaft, Tourenwesen und Berichtswesen umfassen, wobei eine geschlossene EDV-Kette von der Zentrale bis zum einzelnen Verkaufsfahrer hergestellt werden sollte.
Nachdem der Beklagten von der Klägerin in diesem Zusammenhang verschiedene Angebote unterbreitet worden waren, schlossen sie und die Klägerin am 20. März 1992 eine Vereinbarung, nach der unter der Leitung der Klägerin ein Team von Mitarbeitern beider Unternehmen eine Programmiervorlage zu einem Festpreis von 180.000,-- DM erarbeiten sollte. Als Ablieferungstermin für die Vorlage war der 30. August 1992 bestimmt. Die Basisversion - Verwaltung der Kundendaten und festes Tourenwesen - sollte nach der Vereinbarung in dem Festpreis von 180.000,-- DM enthalten sein; als einsatzfähiges Programm sollte sie bis zum 30. April 1992 erstellt werden. Über etwaige zusätzliche Anforderungen an die Basisversion sollte nach dem Inhalt der Vereinbarung später verhandelt werden, wobei die Klägerin zusagte, auch nach Fertigstellung der Programme alle von den Beklagten gewünschten Ä nderungen zu einem Tagessatz von 1.200,-- DM zu realisieren. Eine ordentliche Kündigung des Vertrages sollte frühestens nach zwei Jahren mit einer Frist von einem Jahr möglich sein.
Nachdem mehrere Sitzungen des Projektteams stattgefunden hatten, teilte die Klägerin der Beklagten unter dem 30. April 1992 mit, daß wegen der zahlreichen Ä nderungswünsche der Beklagten ein erheblicher zusätzlicher Aufwand angefallen sei, der die Fertigstellung verzögere. Zudem fehlten ihr verschiedene erforderliche und von der Beklagten zugesagte Unterlagen. In diesem Zusammenhang bot sie der Beklagten an, die bisher entwickelte Software ohne Benutzerdokumentation und die Teile "Kundenterminkarten", "Kundenkontendaten" , "Verkäufereinsatzplan" sowie "Tourenterminplan" auszuliefern. In ihrer Antwort vom gleichen Tage bestand die Beklagte auf einer Lieferung unter Einschluß sämtlicher der von der Klägerin genannten Punkte. Zugleich benannte sie als neuen Liefertermin den 5. Mai 1992.
An diesem Tage fand ein Gespräch der Parteien über die bisher erbrachten Leistungen statt. In dem über dieses Gespräch erstellten Protokoll heißt es, daß die Lösung einer Aufgabe "noch nicht fertiggestellt" bzw. "noch nicht enthalten" sei. Die Klägerin erklärte am folgenden Tage, die im Protokoll als offen bezeichneten Punkte seien bereits in Arbeit, und schlug als nächsten Besprechungstermin den 11. Mai 1992 vor. In einer Stellungnahme mit Telefax vom 8. Mai 1992 setzte die Beklagte der Klägerin daraufhin eine "letzte Nachfrist von einer Woche von heute an", in der die komplette Basisversion vollständig und mängelfrei erstellt und präsentiert werden sollte. Würden die geforderten Leistungen von der Klägerin nicht fristgerecht und vollständig erbracht , werde sie mit Ablauf der gesetzten Frist vom Vertrage zurücktreten.
Unter dem 11. Mai 1992 akzeptierte die Klägerin die gesetzte Abgabefrist von acht Tagen für die nach dem Protokoll noch zu ergänzenden Punkte mit der Maßgabe, daß diese Frist mit dem Tage der Übergabe der noch feh-
lenden Unterlagen beginnen solle. Am folgenden Tag machte sie geltend, daß die ursprünglich vereinbarten Termine wegen der zahlreichen von den Beklagten verlangten Ä nderungen nicht mehr maßgebend seien, und lud zur Klärung offener Punkte und zur Vereinbarung neuer Termine zu einer Projektbesprechung am 13. Mai 1992 ein. In einer Sitzung des Projektteams vom 14. Mai 1992 wurden als Termine für einen Systemtest bei der Klägerin der 18., der 19. und der 20. Mai 1992 vorgeschlagen.
Am 19. Mai 1992 trat die Beklagte unter Hinweis darauf, daß die von ihr gesetzte Frist fruchtlos verstrichen sei, von dem Vertrag mit der Klägerin zurück und lehnte zugleich dessen Erfüllung ab. Vorsorglich erklärte sie weiter eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund. Rücktritt und Kündigung wies die Klägerin am folgenden Tag zurück und bot kurz darauf eine Präsentation und Demonstration der Software für den 29. Mai oder den 1. Juni 1992 an. Unter dem 25. Mai 1992 erklärte sie weiter, sie sei bereit, alle vereinbarten Vertragspunkte zu erfüllen. Die Beklagten gingen hierauf nicht mehr ein.
Das Landgericht hat die auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gesamten Vertragsverhältnisses gestützte Klage über insgesamt 2.031.592,-- DM nebst Zinsen abgewiesen. Diese Entscheidung hat das Berufungsgericht auf das hiergegen gerichtete Rechtsmittel der Klägerin aufgehoben und die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die hiergegen gerichtete Revision hatte Erfolg. Der Senat hat das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts in dieser Sache aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im zweiten Berufungsrechtszug hat das Berufungsgericht die Klage erneut dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und den Rechtsstreit zur Aufklärung zur Höhe an das Landgericht zurückverwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihre Begehren auf Abweisung der Klage weiterverfolgen. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
I. Das Berufungsgericht verneint einen Vergütungsanspruch der Klägerin nach § 631 BGB sowie Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung. Es meint jedoch, der Klägerin stehe ein Vergütungs -/Entschädigungsanspruch nach § 649 Abs. 2 BGB zu, da die Beklagte das Rechtsverhältnis der Parteien ohne Grund gekündigt habe. Von ihrer Vereinbarung habe sie weder wirksam zurücktreten können noch stehe ihr ein Recht zur fristlosen Kündigung zur Seite. Beides könne auf einen Leistungsverzug der Klägerin nicht gestützt werden. Fraglich sei schon, ob es überhaupt zu einer Verzögerung gekommen sei, insbesondere, ob die Beklagte die Leistungspflicht der Klägerin fälliggestellt habe. Auch wenn man das unterstelle, scheide eine fristlose Kündigung hier schon deshalb aus, weil es an den weiteren Voraussetzungen eines Leistungsverzuges fehle, da jedenfalls die der Klägerin gesetzte Frist mit Ablehnungsandrohung zu kurz bemessen gewesen sei. Auch die Beklagte sei davon ausgegangen, daß zur Fertigstellung der Basisversion bei ihren Erklärungen noch ein Zeitraum von zehn Tagen ab dem 5. Mai 1992 notwendig gewesen sei. Eine solche Spanne habe sie der Klägerin indessen nicht zur Verfügung gestellt. Zum Zeitpunkt der kurz danach erfolgten Fristsetzung am 8. Mai 1992 hätten auch nach dem Vorbringen der Beklagten noch Fragen geklärt werden müssen, vor deren Abschluß die Arbeiten nicht hätten fortgeführt werden können. Nach ihrem Vorbringen sei auch die Be-
klagte davon ausgegangen, daß nur fast, und damit eben nicht alle für die Fertigstellung erforderlichen Fragen zwischen den Parteien geklärt worden seien. Diese Klärung habe erst am 14. Mai 1992 stattgefunden, so daß die der Klägerin zuzugestehende Zeitspanne nicht vor diesem Tage habe zu laufen beginnen können. Damit aber sei der Rücktritt vom 19. Mai 1995 vor Ablauf der angemessenen Frist und damit zu früh erfolgt. Vor diesem Hintergrund werde zugleich unerheblich, ob die Klägerin die geschuldete Version innerhalb der angemessenen Frist vollständig und mangelfrei hergestellt hätte. Zwar sei eine zu kurz bemessene Frist nicht ohne weiteres unerheblich. In der Regel setze sie zumindest eine angemessene Frist in Lauf. Das gelte jedoch dann nicht, wenn der Gläubiger - wie hier die Beklagte - zu erkennen gegeben habe, daß er eine Leistung, sollte sie innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen, keinesfalls annehmen werde. Hiervon habe die Klägerin nach den Erklärungen der Beklagten , insbesondere deren Schreiben vom 5. und 11. Mai 1992 ausgehen müssen.
II. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht vollen Umfangs stand.
1. Der in § 649 Satz 2 BGB angesprochene, vom Berufungsgericht allein zur Begründung der Klageforderung herangezogene Vergütungsanspruch setzt voraus, daß das Rechtsverhältnis unter den Parteien durch eine ordentliche Kündigung beendet worden ist. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund führt ebenso wie ein Rücktritt wegen Leistungsverzuges in der Regel nicht zur Anwendung dieser Vorschrift. Der berechtigte Rücktritt wandelt das Verhältnis der Beteiligten in ein Rückgewährschuldverhältnis um, in dessen Rahmen ein Vergütungsanspruch in der Regel entfällt. Die berechtigte au-
ßerordentliche Kündigung läßt - wovon auch das Berufungsgericht nach dem Inhalt der Entscheidungsgründe ausgeht - den Vergütungsanspruch grundsätzlich nur in dem Umfang unberührt, in dem der Unternehmer seine Leistungen erbracht hat und diese mangelfrei sind (BGHZ 136, 33, 38 m.w.N.). Auch der Anspruch auf diese Vergütung kann entfallen, wenn die bisherige Leistung für den Besteller wertlos ist (BGHZ 136, 33, 39).
Die nach alledem vom Berufungsgericht bei der Begründung seiner Auffassung stillschweigend vorausgesetzte Annahme, die Beklagte habe die für die Anwendung der Vorschrift erforderliche ordentliche Kündigung ausgesprochen , wird von seinen tatsächlichen Feststellungen nicht getragen. Nach diesen hat die Beklagte in erster Linie den Rücktritt vom Vertrag erklärt, den sie mit Leistungsverzögerungen auf seiten der Klägerin und dem fruchtlosen Verstreichen der dieser gesetzten Frist begründet hat. Vorsorglich hat sie weiter eine außerordentliche Kündigung erklärt. Diese schließt eine ordentliche Kündigung nicht notwendig ein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann eine unwirksame außerordentliche Kündigung nur dann in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn nach der Sachlage anzunehmen ist, daß diese dem Willen des Erklärenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung gegenüber deren Empfänger erkennbar zum Ausdruck gekommen ist (BGH, Urt. v. 14.2.2000 - II ZR 258/97, ZIP 2000, 539, 540 m.w.N.). Für ein derartiges Verständnis gibt die hier festgestellte Rücktrittserklärung allein nichts her; gegen die Annahme einer auch ordentlichen Kündigung spricht vielmehr, daß die Beklagte neben dem Rücktritt zugleich vorsorglich die außerordentliche Kündigung erklärt hat, ohne zugleich auch die ordentliche Kündigung einzubeziehen. Um auf seiten der Klägerin das Verständnis auszulösen, daß eine solche Kündigung gleichwohl eingeschlossen sei,
hätte es daher der Feststellung weiterer Umstände bedurft, für die dem angefochtenen Urteil eine hinreichende Grundlage nicht zu entnehmen ist.
Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte auch unabhängig von der nach ihrer Meinung der Klägerin vorzuwerfenden Leistungsverzögerung das Vertragsverhältnis in jedem Fall hat beenden wollen, können den Schreiben seinem Wortlaut nach nicht entnommen werden und sind durch das Berufungsgericht auch sonst nicht festgestellt worden. Daß in dem weiteren Verhalten der Beklagten ein von diesen Schreiben unabhängiger Wille zur Vertragsauflösung zum Ausdruck gekommen ist, ist dem Berufungsurteil ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, die Leistung der Klägerin auch unabhängig vom Ablauf der Frist nicht annehmen zu wollen, bezieht sich ersichtlich auf die Folgen des erklärten Rücktritts. Daß die Beklagte daneben einen von diesem unabhängigen Willen zum Ausdruck bringen wollte, die Leistung auch bei Unwirksamkeit ihres Rücktritts unter keinen Umständen anzunehmen, kann hieraus allein nicht gefolgert werden.
2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagten stehe insbesondere ein Rücktrittsrecht nicht zur Seite.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß sich ein Rücktrittsrecht hier nach den §§ 636, 634 BGB nur dann ergeben könne, wenn die Klägerin trotz einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach Fälligkeit das Werk nicht innerhalb der gesetzten Frist hergestellt hat, obwohl eine solche Herstellung von ihr zu erwarten war.
Ihm ist weiter auch darin beizupflichten, daß ein nach diesen Vorschriften erklärter Rücktritt nur dann wirksam ist, wenn er nach Ablauf einer fruchtlos verstrichenen angemessenen Frist erklärt wurde. Nicht beigetreten werden kann jedoch seiner weiteren Annahme, daß diese Voraussetzungen nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt nicht erfüllt sind.

b) Soweit das Berufungsgericht den Ablauf einer angemessenen Frist vor der Erklärung des Rücktritts am 19. Mai 1992 deshalb verneint, weil sich die erklärten Fristsetzungen nicht auf eine zuvor fällig gestellte Leistungsverpflichtung der Klägerin bezogen, schöpft es den festgestellten Sachverhalt nicht aus. Seine Annahme, die Parteien hätten am 5. Mai 1992 einen gegenüber dem Leistungsverlangen der Klägerin im Schreiben vom 30. April 1992 in der Weise anderen Leistungsgegenstand vereinbart, daß sich die darauf bezogene Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht auf diesen Gegenstand beziehen könne, steht im Widerspruch zum Vorbringen der Beklagten, zu dem das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat und das daher im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist. Nach der im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Darstellung der Beklagten ist es dieser bei den Gesprächen im Frühjahr 1992, insbesondere bei der Unterredung vom 5. Mai 1992, in erster Linie darum gegangen, eine gebrauchsfähige Software auf dem zum damaligen Zeitpunkt erreichten Stand zu erhalten. Daran, daß aus der bereits vorliegenden Version implementierte Funktionen entfernt würden , habe ihr ebensowenig gelegen wie daran, daß noch neue hinzugefügt würden.
Nach diesem Vorbringen ging es bei der Festlegung der Anforderungen an die Software in dem Gespräch vom 5. Mai 1992 nicht darum, daß die Par-
teien wieder vollen Umfangs zu der ursprünglich vereinbarten Programmgestalt zurückkehren wollten. Mit der Festlegung sollte vielmehr erreicht werden, daß die Software auf dem erreichten Zustand gewissermaßen eingefroren und lediglich zu einem vorläufigen Abschluß derart gebracht wurde, daß eine Erprobung und ein Arbeiten mit ihr möglich waren. Insoweit spricht für die Darstellung der Beklagten auch die Lebenserfahrung. Danach kann einem Auftraggeber , der - wie hier die Beklagte - auf einen Abschluß von länger andauernden Arbeiten drängt, nicht daran gelegen sein, einen zusätzlichen Aufwand zu treiben , um von einem teilweise hergestellten Werk Bestandteile entfernen zu lassen ; will er einen kurzfristigen Abschluß erreichen, muß er vielmehr bedacht sein, einen solchen Abschluß mit einem möglichst geringen Aufwand herbeizuführen. Das schließt es aus seiner Sicht aus, unnötige, die Herstellung des Werkes in dem nunmehr prognostizierten Umfang weiter verzögernde Maßnahmen zu veranlassen. Von daher spricht vieles dafür, die Vereinbarung der Parteien vom 5. Mai 1992 dahin zu verstehen, daß unter Verzicht auf möglicherweise weitergehende Forderungen im Schreiben vom 30. April 1992 die Arbeiten auf dem erreichten Niveau abgeschlossen, dabei jedoch der zum 30. April 1992 in jedem Fall geschuldete Zustand der Basisversion erreicht werden sollte, ohne daß es auf darüber hinausgehende weitere Funktionen angekommen wäre. Anhaltspunkte dafür, daß ein solcher Abschluß nur unter Entfernung zusätzlich eingefügter Funktionen möglich gewesen wäre, was zu einem anderen Verständnis führen könnte, sind vom Berufungsgericht weder festgestellt worden, auch sind für sie derzeit keine Anhaltspunkte ersichtlich.

c) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, eine angemessene Frist habe nicht vor dem 14. Mai 1992 beginnen können, weil der Klägerin erst an diesem Tage die für die Fortsetzung der Arbeiten notwendigen Informatio-
nen vorgelegen hätten, begegnet rechtlichen Bedenken. Das Fehlen dieser Informationen hat das Berufungsgericht als unstreitig angesehen, nachdem die Beklagte geltend gemacht hatte, von ihr seien der Klägerin "fast alle" Informationen erteilt worden, was - wie das Berufungsgericht meint - bedeute, daß eben nicht alle vorgelegen hätten. Diese Überlegungen lassen zum einen nicht erkennen, daß das Berufungsgericht in dem gebotenen Umfang geprüft hat, daß und welche von der Klägerin als fehlend gerügten Informationen für die Fortsetzung von deren Arbeit notwendig waren. Auch wenn man das Vorbringen der Beklagten als Zugeständnis einer nicht vollständigen Unterrichtung der Klägerin versteht, folgt daraus nicht zugleich, daß sie auch die Notwendigkeit der fehlenden Informationen für eine sofortige Aufnahme weiterer Arbeiten und deren Fortsetzung einräumen wollte. Um diese festzustellen, hätte es eines Eingehens auf die fehlenden Daten und deren Relevanz für die Fortsetzung der Arbeiten der Klägerin bedurft, die zunächst von der Klägerin im einzelnen darzulegen gewesen wären und - angesichts des Bestreitens der Beklagten - vom Berufungsgericht hätten festgestellt werden müssen.
Darüber hinaus schöpft das vom Berufungsgericht gefundene Verständnis der Ä ußerung der Beklagten diese auch in der Sache nicht aus. Mit der Angabe , sie habe der Klägerin "fast alle" Auskünfte gegeben, hat die Beklagte deren Einwand entgegentreten wollen, eine Fälligkeit des Werkes in dem zuletzt vereinbarten Umfang habe nicht eintreten können, weil ihr "wesentliche" Informationen gefehlt hätten. Das Eingeständnis, eben diese solche wesentlichen Informationen verweigert zu haben, wäre für eine solche Verteidigung ersichtlich ungeeignet gewesen. Angesichts der Zielsetzung des Vorbringens der Beklagten kann diesem daher auch insoweit nur entnommen werden, daß aus ihrer Sicht alles für den Abschluß der Arbeiten Erforderliche geschehen
war. Das schließt es aus, das Fehlen wesentlicher Informationen als unstreitig anzusehen.
3. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht daher der Frage nachzugehen haben, welche Informationen der Klägerin am 5. bzw. 8. Mai 1992 fehlten und in welchem Umfang sie diese für die Wiederaufnahme und/oder Fortsetzung ihrer Arbeiten benötigte. Dabei wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob die Arbeiten ohne diese Informationen überhaupt nicht hätten fortgesetzt werden können oder eine abschließende Unterrichtung über den Verlauf dieser Arbeiten hätte ausreichen können. Von der Entscheidung dieser Frage wird abhängen, zu welchem Zeitpunkt das Ende einer angemessenen Frist anzunehmen ist.
Kommt das Berufungsgericht bei dieser Würdigung zu dem Ergebnis, daß es einer weiteren Unterrichtung der Klägerin nicht bedurft hätte, wird davon auszugehen sein, daß die Beklagte zu Recht von dem Vertrag zurückgetreten ist. Die der Klägerin dann verbliebene Frist von zehn Tagen hat das Berufungsgericht im Hinblick auf deren Ä ußerungen im Prozeß fehlerfrei als zum Abschluß der Arbeiten ausreichend und damit angemessen bewertet. Die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts sind in diesem Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls gegeben. Insoweit ist unerheblich, ob der Anspruch der Beklagten vor der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bereits fällig war. Diese Erklärung und die Begründung der Fälligkeit können jedenfalls bei Konstellationen wie der vorliegenden zeitlich zusammenfallen.
Die Fälligkeit der Leistungspflicht der Klägerin ergibt sich in diesem Fall aus dem Leistungsverlangen der Beklagten, das nach § 271 BGB zur soforti-
gen Fälligkeit führt. Umstände, die diese hätten hinausschieben können, sind hier um so weniger zu erkennen, als die Beklagten den Fälligkeitstermin für die Arbeiten der Klägerin zunächst einverständlich auf den 30. April 1992 bestimmt hatten und nach diesem Zeitpunkt nach dem unstreitigen Vorbringen nur noch kurzfristig abzuschließende Arbeiten durchgeführt werden sollten.
Kommt das Berufungsgericht bei der weiteren Aufklärung hingegen zu dem Ergebnis, daß der Klägerin für diesen Abschluß wesentliche Informationen fehlten, bis zu deren Vorlage eine Wiederaufnahme der Arbeiten nicht möglich oder jedenfalls sinnlos war, wird der am 19. Mai 1992 erklärte Rücktritt als verfrüht anzusehen sein. Bei der dann gebotenen Prüfung der Frage, ob die Klägerin die weiteren Arbeiten mit Rücksicht auf eine mangelnde Abnahmebereitschaft der Beklagten ein- oder zurückstellen konnte, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß allein aus der Erklärung des Rücktritts bzw. der außerordentlichen Kündigung auf ein solches Fehlen nicht zu schließen ist. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß das vom Berufungsgericht gefundene gegenteilige Ergebnis mit der Rechtsprechung zum Verlauf der angemessen Frist bei Setzung einer zu kurzen Frist nicht zu vereinbaren ist. Schlösse schon die Ablehnungsandrohung Abnahmebereitschaft nach Ablauf der gesetzten Frist schlechthin aus, so käme es auf die Frage, ob bei Setzung einer zu kurzen Frist eine angemessene in Lauf gesetzt wird, nicht mehr an. Dieses Ergebnis widerspräche der Würdigung der Interessenlage in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Danach bedarf es vielmehr zusätzlicher Feststellungen , aus denen über die Fristsetzung hinaus geschlossen werden kann, daß der Gläubiger eine Verlängerung der von ihm gesetzten Frist in keinem Fall hinnehmen werde. Derartige Feststellungen hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen. Daß die Beklagten mehrfach eine Auflösung der Zusammenar-
beit angekündigt
hatten, hilft hier um so weniger weiter, als sie sich in der Folge immer wieder auf Verhandlungen mit der Klägerin und weitere Fristsetzungen eingelassen haben.
Rogge Jestaedt Melullis
Keukenschrijver Mühlens