Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2018 - VI ZR 459/17

bei uns veröffentlicht am16.10.2018

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 459/17 Verkündet am:
16. Oktober 2018
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 823 B; KWG § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 32, § 54
Eine Annahme von Geldern im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG
ist auch dann gegeben, wenn die Anleger nicht unmittelbar Bar- oder Buchgeld
beim Kapitalnehmer einzahlen, sondern ihm (nur) Rechte und Ansprüche
aus von ihnen gehaltenen Kapitallebensversicherungen abtreten, Zweck
dieser Rechtsübertragung aber die Vereinnahmung des Rückkaufswertes
durch den Kapitalnehmer ist und den Anlegern das den Rückkaufswert betreffende
Auszahlungsrisiko nach den vertraglichen Vereinbarungen verbleibt
(Fortführung Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678
Rn. 17).
BGH, Urteil vom 16. Oktober 2018 - VI ZR 459/17 - LG Rottweil
AG Spaichingen
ECLI:DE:BGH:2018:161018UVIZR459.17.0

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2018 durch die Richterin von Pentz als Vorsitzende, den Richter Offenloch und die Richterinnen Dr. Oehler, Dr. Roloff und Müller
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Rottweil vom 27. Oktober 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche nach einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage.
2
Der Beklagte war alleiniger Verwaltungsrat der in der Schweiz ansässigen S. AG, die in Deutschland ein Kapitalanlagemodell anbot. Über eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Kreditwesengesetz (KWG) verfügte die S. AG nicht.
3
Am 1. September 2010 unterzeichnete die Klägerin ein mit "Cashdirekt" und "Kauf- und Abtretungsvertrag" überschriebenes Formular der S. AG. Das Formular enthielt ein - von der S. AG unter dem 10. September 2010 angenommenes - Angebot der Klägerin an die S. AG "zum Kauf und zur Abtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche" aus einer von der Klägerin unterhaltenen Kapitallebensversicherung. Der "Kauf- und Abtretungsvertrag" sah unter anderem folgende Regelungen vor: "[…] § 2 Kaufgegenstand; […] (1) Der Verkäufer verkauft die Rechte und Ansprüche aus dem oben genannten Vertrag. (2) Der Verkäufer tritt alle gegenwärtigen und künftigen Rechte und Ansprüche, die ihm aus dem Vertrag gegenüber seinem Vertragspartner […]- im Folgen- den "Schuldner" genannt - zustehen […], in voller Höhe (und in jedem Um- fang) an die S. AG ab, […]. […] § 3 Berechnung des Erlöses (1) Dem Verkäufer ist bekannt, dass der Käufer die Rechte und Forderungen ggf. verwertet. […]. Als Erlös gilt der Betrag, der vom Schuldner an die S. AG aus- gekehrt wird. (2) Bei Kapitalversicherungen handelt es sich dabei um den aktuellen Rück- kaufswert, der von der Vertragsgesellschaft […] auf der Basis des erstmögli- chen Kündigungstermins zur Auszahlung an die S. AG gebracht wird. […] § 4 Höhe, Fälligkeit und Auszahlung des Kaufpreises Auszahlung und Höhe des Kaufpreises bestimmen sich nach Wunsch des Verkäufers wie folgt: […]  Cashdirekt I (C) (ab 1.000 € Erlös) in insgesamt 120 monatlichen Zahlungen (10 Jahre) zuzüglich einer einmaligen Abschlusszahlung. Die Abschlusszahlung errechnet sich aus dem doppelten Betrag des restlichen Erlöses abzüglich der bereits geleisteten 120 monatlichen Auszahlungen und ist nach Ablauf des 120. Monats fällig. Die monatlichen Auszahlungen sind jeweils am Anfang eines Kalendermonats fällig und erfolgen in Höhe von Euro 12.- je Euro 1.000.- Erlös bzw. je Euro 0,012 je Euro 1.- Erlös. Der Kaufpreis entspricht dem doppelten Erlös. Die Abschlusszahlung berechnet sich aus dem vereinbarten Kaufpreis (doppelter Erlös) abzüglich der 120 monatlich geleisteten Auszahlungen. Die monatlichen Auszahlungen sind jeweils am Anfang eines Kalendermonats fällig. Bei Eingang des Erlöses auf dem Konto der S. AG bis zum 20. des jeweiligen Monats erfolgt die Sofortauszahlung in der ersten Woche des darauf folgenden Monats. Bei Eingang des Erlöses auf dem Konto der S. AG nach dem 20. des jeweiligen Monats erfolgt die erste monatliche Auszahlung in der ersten Woche des übernächsten Monats.
[…] Ausschlaggebend für den Beginn der Auszahlung ist grundsätzlich der vollständige Eingang des Erlöses aus dem gekündigten Vertrag auf dem Konto der S. AG. § 5 Garantien und Pflichten des Verkäufers (1) Der Verkäufer garantiert  dass die verkauften Forderungen und Rechte frei von Rechtsmängeln sind, die Forderungen insbesondere bestehen und einredefrei sind,  dass aufrechenbare Gegenforderungen des Schuldners gegen die Forderungen aus den Verträgen nicht bestehen,  dass er über die Rechte aus dem Vertrag uneingeschränkt verfügen darf, diese insbesondere nicht an andere Zessionare abgetreten oder verpfändet wurden,  dass keine sonstigen Rechte Dritter an dem Vertrag bestehen,  dass sämtliche fälligen Beträge und Prämien entrichtet wurden,  dass kein unwiderrufliches Bezugsrecht zugunsten Dritter besteht,  dass es sich nicht um eine Direktversicherung handelt. […]"
4
Mit der Behauptung, die an die S. AG übertragene Lebensversicherung habe einen Rückkaufswert in Höhe von 2.417,21 € gehabt, an sie seien in der Folgezeit aber nur 966,88 € ausbezahlt worden, nimmt die Klägerin den Beklag- ten auf Ersatz eines Schadens in Höhe des Differenzbetrags von 1.450,33 € nebst Zinsen und auf die Feststellung in Anspruch, dass die Schadensersatzpflicht des Beklagten aus einer vorsätzlich begangenen deliktischen Handlung herrührt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG in der am 1. September 2010 geltenden Fassung (im Folgenden nur: KWG) und § 14 Abs. 1 StGB zu. Der im Streitfall abgeschlossene Vertrag stelle aus doppeltem Grund schon kein Bankgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG dar. Zum einen sei Gegenstand des Vertrages nicht - wie es § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 KWG erfordere - die Annahme von Geld, sondern vielmehr die Annahme einer Lebensversicherung gewesen; eine Analogie scheitere schon am strafrechtlichen Analogieverbot, darüber hinaus aber auch am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke. Zum anderen habe der Vertrag nicht die Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG zum Gegenstand gehabt. Zwar habe der zwischen der Klägerin und der S. AG abgeschlossene Vertrag keinen qualifizierten Rangrücktritt vorgesehen ; ein solcher sei allenfalls nachträglich vereinbart worden. Ob ein nachträglich vereinbarter Rangrücktritt ausreiche, eine nur bedingte Rückzahlbarkeit zu begründen und damit eine Erlaubnisbedürftigkeit nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auszuschließen, könne aber dahinstehen. Denn aus systematischen Gründen könne die Begrifflichkeit "Annahme von Geldern" im Rahmen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG nicht anders verstanden werden als im Rahmen von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 KWG. Mangels hinreichend substantiierten Vortrags zur Täuschung komme auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2, § 830 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Variante 2 StGB in Betracht; ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 des Schweizer Bankgesetzes scheitere schließlich daran, dass Art. 1 Abs. 2 Schweizer Bankgesetz kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sei.

II.

6
Die zulässige Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG, § 14 Abs. 1 StGB lässt sich mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht verneinen. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
7
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 11, mwN).
8
2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von der S. AG angebotene Anlagemodell sei nicht als Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG zu qualifizieren. Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Beurteilung des Geschäfts als Einlagengeschäft in diesem Sinne nicht entgegen, dass Gegenstand des Vertrages nicht die Annahme von Geldern, sondern die von dieser Vorschrift nicht erfasste Annahme einer Lebensversicherung wäre.
9
a) Zutreffend ist allerdings, dass die Klägerin auf der Grundlage des von ihr mit der S. AG abgeschlossenen "Kauf- und Abtretungsvertrags" nicht unmittelbar zur Einzahlung von Bar- oder Buchgeld verpflichtet wurde, sondern zur Abtretung von "Rechten und Ansprüchen" aus der von ihr unterhaltenen Lebensversicherung (§ 2 Kauf- und Abtretungsvertrag). Eine Annahme von Geldern im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG ist aber auch dann gegeben, wenn die Anleger nicht unmittelbar Bar- oder Buchgeld beim Kapitalnehmer einzahlen, sondern ihm (nur) Rechte und Ansprüche aus von ihnen gehaltenen Kapitallebensversicherungen abtreten, Zweck dieser Rechtsübertragung aber die Vereinnahmung des Rückkaufswertes durch den Kapitalnehmer ist und den Anlegern das den Rückkaufswert betreffende Auszahlungsrisiko nach den vertraglichen Vereinbarungen verbleibt (vgl. das nach Verkündung des angefochtenen Urteils ergangene Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 17). Ein Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot liegt in dieser Auslegung - anders als das Berufungsgericht meint - nicht (Senat, aaO Rn. 19).
10
b) Unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze hatte das im Streitfall zu beurteilende, von der Klägerin abgeschlossene Anlagemodell die Annahme von Geldern im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG zum Gegenstand (vgl. zum von der S. AG unter der Bezeichnung "Cashselect" vertriebenen Produkt: Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 17 f.). Zwar sollte die S. AG danach nicht unmittelbar Bar- oder Buchgeld entgegennehmen, sondern "Rechte und Ansprüche" aus der von der Klägerin unterhaltenen Lebensversicherung übertragen erhalten. Aus §§ 3 f. des von der S. AG formularmäßig verwendeten "Kauf- und Abtretungsvertrages", den der erkennende Senat selbst auslegen kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 322 f.; vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11), ergibt sich aber, dass Zweck dieser Rechtsübertragung war, der S. AG die Vereinnahmung des Rückkaufswerts zu ermöglichen. Dass die S. AG die Lebensversicherung nach dem Wortlaut von § 3 Abs. 1 Satz 1 des "Kauf- und Abtretungsvertrages" nur "ggf." verwerten sollte, steht dem nicht entgegen. Die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 2 und § 4 des Vertrages zeigen, dass das Anlagemodell im Kern darauf abzielte, der S. AG den Rückkaufswert der Lebensversicherung zufließen zu lassen und ihr für die vertraglich vereinbarte Zeit zu belassen. Gemäß § 4 waren Höhe und Fälligkeit des von der S. AG an die Klägerin zu entrichtenden "Kaufpreises" unmittelbar vom Eingang des von der S. AG erzielten Erlöses auf dem Konto der S. AG abhängig. Beim "Erlös" im Sinne von § 4 handelte es sich aber gemäß § 3 Abs. 1 und 2 genau um den Betrag, der vom "Schuldner", nach § 2 Abs. 2 des Vertrages also vom Lebensversicherer, an die S. AG bei Verwertung der Versicherung (tatsächlich) ausgekehrt wird. Aus dem Umstand, dass die Klägerin Zahlungen der S. AG nach § 3 Abs. 1 und 2, § 4 des Vertrages nur erhalten sollte, wenn und soweit der Versicherer den Rückkaufswert zuvor an die S. AG auskehrt, ergibt sich zugleich, dass die Klägerin als Anlegerin das den Rückkaufswert betreffende Auszahlungsrisiko tragen sollte.
11
3. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
12
a) Anders als die Revisionserwiderung meint, scheitert ein Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG und § 14 Abs. 1 StGB nicht daran, dass die von der S. AG angenommenen Gelder nicht - wie von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verlangt - unbedingt rückzahlbar gewesen wären, die Klägerin die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit also nicht ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit hätte wieder zurückfordern können (vgl. nur Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 21, mwN).
13
aa) Soweit die Revisionserwiderung meint, der unbedingten Rückzahlbarkeit des von der S. AG vereinnahmten Rückkaufswertes in diesem Sinne stehe schon der Umstand entgegen, dass der unbedingte Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht vereinbart worden sei, sondern sich nur aus dem Gesetz ergebe, ist dies schon aus tatsächlichen Gründen unzutreffend. Denn der im "Kaufpreis"anspruch enthaltene Anspruch auf Auszahlung des von der S. AG vereinnahmten Rückkaufswertes wurde in § 4 des "Kauf- und Abtretungsvertrages" ausdrücklich vereinbart. Er steht unter keinen Bedingungen.
14
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht der Annahme der unbedingten Rückzahlbarkeit der Gelder auf der Grundlage der Feststellungen im Berufungsurteil auch keine sogenannte qualifizierte Nachrangabrede (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 21 ff., mwN) entgegen. Nach den tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil war zwischen den Parteien unstreitig, dass der zwischen der Klägerin und der S. AG geschlossene "Kauf- und Abtretungsvertrag" keine entsprechende Vereinbarung enthielt. Dass - wie vom Beklagten behauptet - nachträglich eine solche Nachrangabrede vereinbart wurde, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Schon aus diesem Grund vermag dieser Gesichtspunkt das klageabweisende Urteil nicht zu tragen.
15
b) Feststellungen dazu, ob der Beklagte einem Verbotsirrtum unterlag und ob dieser vermeidbar war, enthält das Berufungsurteil ebenfalls nicht. Das angefochtene Urteil erweist sich damit entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht deshalb als im Ergebnis zutreffend, weil der Beklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen wäre.
16
4. Das angefochtene Urteil war deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird bei erneuter Befassung Gelegenheit haben, das weitere Vorbringen der Parteien im Revisionsverfahren zu berücksichtigen. von Pentz Offenloch Oehler Roloff Müller
Vorinstanzen:
AG Spaichingen, Entscheidung vom 27.01.2017 - 2 C 493/15 -
LG Rottweil, Entscheidung vom 27.10.2017 - 1 S 32/17 -

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a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374 Rn. 13 f. und - VI ZR 340/04, WM 2006, 1896 Rn. 10, 12 f.; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 16; vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 8; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 10; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, VersR 2012, 1038 Rn. 11; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 379 f.; vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, VersR 2005, 1394, 1395; vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 17; vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 13). Nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes in der am 1. Januar 1962 in Kraft getretenen Fassung vom 10. Juli 1961 (BGBl. I S. 881) bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes, wer im Geltungsbereich des Gesetzes Bankgeschäfte in dem in § 1 Abs. 1 KWG aF bezeichneten Umfang betreiben wollte, wobei § 1 Abs. 1 KWG einen Umfang der Geschäfte voraussetzte, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen (6. KWGNovelle ) vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) wurde § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG mit Wirkung vom 1. Januar 1998 dahingehend neu gefasst, dass der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes (jetzt: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin) bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

17
(2) Das im Streitfall zu beurteilende Anlagemodell hatte unter Berücksichtigung dieser Grundsätze die "Annahme von Geldern" zum Gegenstand (zum sogenannten Ankauf von Lebensversicherungen mit Kaufpreisstundung als Einlagengeschäft vgl. allgemein: VGH Kassel, GewArch 2018, 40, 42; Beschluss vom 19. August 2010 - 6 B 818/10, juris Rn. 23 ff.; OLG Frankfurt am Main, ZIP 2017, 179, 180; Beschluss vom 30. August 2012 - 2 U 178/12, juris Rn. 20; OLG Nürnberg, ZIP 2015, 1013, 1014 f.; ferner Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 Rn. 46 mwN). Noch zutreffend weist das Berufungsgericht zwar darauf hin, dass die Anleger auf der Grundlage des von ihnen mit der S. AG abgeschlossenen "Kauf- und Abtretungsvertrags" nicht unmittelbar zur Einzahlung von Bar- oder Buchgeld verpflichtet wurden, sondern "nur" zur Abtretung von "Rechten und Ansprüchen" aus den von ihnen unterhaltenen Lebensversicherungen (§ 2 Kauf- und Abtretungsvertrag). Zweck dieser Rechtsübertragung war aber gerade, der S. AG die Vereinnahmung des Rückkaufswerts zu ermöglichen (vgl. §§ 3 f. Kauf- und Abtretungsvertrag), um diesen dann anderweitig investieren zu können. Dass der S. AG bei wirtschaftlicher Betrachtung von den Anlegern nicht die Lebensversicherung als solche, sondern der in ihr verkörperte und von der S. AG zu vereinnahmende Rück- kaufswert zur Verfügung gestellt werden sollte, ergibt sich dabei insbesondere daraus, dass nach § 4 des Kauf- und Abtretungsvertrags überhaupt erst der Eingang der Gelder aus der aufgelösten Lebensversicherung auf dem Konto der S. AG, mithin die Annahme dieser Gelder durch die S. AG, einen (fälligen) Auszahlungsanspruch des Anlegers begründen sollte. Auch die Höhe dieses Auszahlungsanspruchs sollte nach §§ 3, 4 des Kauf- und Abtretungsvertrags erst aufgrund des tatsächlich an die S. AG ausgekehrten Betrags berechnet werden. Wirtschaftlich betrachtet macht es aber jedenfalls dann keinen Unterschied , ob der jeweilige Anleger seine Lebensversicherung selbst kündigt und den vom Lebensversicherer an ihn ausgezahlten Rückkaufswert der S. AG in Form von Bar- oder Buchgeld zur Verfügung stellt oder ob sich die S. AG den Rückkaufswert nach Abtretung aller Rechte und Ansprüche aus der Lebensversicherung selbst verschafft, wenn das den Rückkaufswert betreffende Auszahlungsrisiko nach den vertraglichen Vereinbarungen beim Anleger verbleibt.
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. März 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

11
a) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Klauselauslegung unterliegt nach § 545 Abs. 1 ZPO in der gemäß Art. 29 Nr. 14a, Art. 111 Abs. 1 Satz 1, Art. 112 Abs. 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586 - FGG-Reformgesetz) seit dem 1. September 2009 geltenden Fassung der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung. Zwar sind Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) keine Rechtsnormen, so dass ihre Auslegung grundsätzlich Sache des Tatrichters ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an die der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO angeknüpft hat (BT-Drs. 16/9733, S. 302), sind AGB aber wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung finden, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht (vgl. BGHZ 163, 321, 323 f.; 176, 191, Tz. 10 m.w.N.; BGH, Urteil vom 12. Oktober 2007 - V ZR 283/06, WM 2008, 313, Tz. 7; ferner Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - VIII ZR 180/08, WuM 2009, 463, Tz.11).
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(1) Einlagen und anderen unbedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist gemein, dass der Kapitalgeber die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit wieder zurückfordern kann (BGH, Urteil vom 26. März 2018 - 4 StR 408/17, NJW 2018, 1486 Rn. 19, mwN). Hieran fehlt es, wenn zwischen dem Kapitalgeber und dem Kapitalnehmer eine sogenannte qualifizierte Nachrangabrede des Inhalts getroffen wird, dass die Forderung des Kapitalgebers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger befriedigt werden darf. Eine solche Abrede steht der Annahme einer Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit eines Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entgegen (Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 Rn. 14; BGH, Urteil vom 26. März 2018 - 4 StR 408/17, aaO; jeweils mwN; vgl. ferner Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 [Finanzkonglomeraterichtlinie -Umsetzungsgesetz], BT-Drucks. 15/3641, S. 36).
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(1) Einlagen und anderen unbedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist gemein, dass der Kapitalgeber die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit wieder zurückfordern kann (BGH, Urteil vom 26. März 2018 - 4 StR 408/17, NJW 2018, 1486 Rn. 19, mwN). Hieran fehlt es, wenn zwischen dem Kapitalgeber und dem Kapitalnehmer eine sogenannte qualifizierte Nachrangabrede des Inhalts getroffen wird, dass die Forderung des Kapitalgebers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger befriedigt werden darf. Eine solche Abrede steht der Annahme einer Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit eines Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entgegen (Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 Rn. 14; BGH, Urteil vom 26. März 2018 - 4 StR 408/17, aaO; jeweils mwN; vgl. ferner Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 [Finanzkonglomeraterichtlinie -Umsetzungsgesetz], BT-Drucks. 15/3641, S. 36).
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

17
(2) Das im Streitfall zu beurteilende Anlagemodell hatte unter Berücksichtigung dieser Grundsätze die "Annahme von Geldern" zum Gegenstand (zum sogenannten Ankauf von Lebensversicherungen mit Kaufpreisstundung als Einlagengeschäft vgl. allgemein: VGH Kassel, GewArch 2018, 40, 42; Beschluss vom 19. August 2010 - 6 B 818/10, juris Rn. 23 ff.; OLG Frankfurt am Main, ZIP 2017, 179, 180; Beschluss vom 30. August 2012 - 2 U 178/12, juris Rn. 20; OLG Nürnberg, ZIP 2015, 1013, 1014 f.; ferner Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 Rn. 46 mwN). Noch zutreffend weist das Berufungsgericht zwar darauf hin, dass die Anleger auf der Grundlage des von ihnen mit der S. AG abgeschlossenen "Kauf- und Abtretungsvertrags" nicht unmittelbar zur Einzahlung von Bar- oder Buchgeld verpflichtet wurden, sondern "nur" zur Abtretung von "Rechten und Ansprüchen" aus den von ihnen unterhaltenen Lebensversicherungen (§ 2 Kauf- und Abtretungsvertrag). Zweck dieser Rechtsübertragung war aber gerade, der S. AG die Vereinnahmung des Rückkaufswerts zu ermöglichen (vgl. §§ 3 f. Kauf- und Abtretungsvertrag), um diesen dann anderweitig investieren zu können. Dass der S. AG bei wirtschaftlicher Betrachtung von den Anlegern nicht die Lebensversicherung als solche, sondern der in ihr verkörperte und von der S. AG zu vereinnahmende Rück- kaufswert zur Verfügung gestellt werden sollte, ergibt sich dabei insbesondere daraus, dass nach § 4 des Kauf- und Abtretungsvertrags überhaupt erst der Eingang der Gelder aus der aufgelösten Lebensversicherung auf dem Konto der S. AG, mithin die Annahme dieser Gelder durch die S. AG, einen (fälligen) Auszahlungsanspruch des Anlegers begründen sollte. Auch die Höhe dieses Auszahlungsanspruchs sollte nach §§ 3, 4 des Kauf- und Abtretungsvertrags erst aufgrund des tatsächlich an die S. AG ausgekehrten Betrags berechnet werden. Wirtschaftlich betrachtet macht es aber jedenfalls dann keinen Unterschied , ob der jeweilige Anleger seine Lebensversicherung selbst kündigt und den vom Lebensversicherer an ihn ausgezahlten Rückkaufswert der S. AG in Form von Bar- oder Buchgeld zur Verfügung stellt oder ob sich die S. AG den Rückkaufswert nach Abtretung aller Rechte und Ansprüche aus der Lebensversicherung selbst verschafft, wenn das den Rückkaufswert betreffende Auszahlungsrisiko nach den vertraglichen Vereinbarungen beim Anleger verbleibt.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Handelt jemand

1.
als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs,
2.
als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder
3.
als gesetzlicher Vertreter eines anderen,
so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen.

(2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten

1.
beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder
2.
ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen,
und handelt er auf Grund dieses Auftrags, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen, auch auf den Beauftragten anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebs vorliegen. Dem Betrieb im Sinne des Satzes 1 steht das Unternehmen gleich. Handelt jemand auf Grund eines entsprechenden Auftrags für eine Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, so ist Satz 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.