Bundesgerichtshof Urteil, 25. Nov. 2008 - VI ZR 317/07

Gründe:

I.

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Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung zur Zahlung von 53.818,58 € durch Versäumnisurteil am 28. März 2006 zurückgewiesen, weil in dem Termin zur mündlichen Verhandlung für den Beklagten niemand erschienen war. Nach Eingang des form- und fristgerechten Einspruchs bestimmte der Vorsitzende des Berufungsgerichts Verhandlungstermin auf den 12. September 2006. In der Terminsladung war in Abweichung von der Terminsverfügung als Ladungszweck angegeben: "Zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil". Im August 2006 teilte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit, dass er die Vertretung unter Aufrechterhaltung des Rechtsmittels niederlege. Am 4. September 2006 meldete sich ein neuer Prozessbevollmächtigter und beantragte, den Termin aufzuheben , weil ohne Einsicht in die Gerichtsakte und Erörterung der Angelegenheit eine sachgerechte Vertretung nicht möglich sei. Der Anwaltswechsel sei aufgrund der Mandatsentziehung notwendig geworden. Nach Zurückweisung des Gesuchs erneuerte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten am 11. September 2006 seinen Antrag mit der Begründung, der Beklagte habe sich nach einem anderen Rechtsanwalt umgesehen, weil das Vertrauensverhältnis zum bisherigen Prozessbevollmächtigten erschüttert sei. In der mündlichen Verhandlung am 12. September 2006 erschien - wie angekündigt - für den Beklagten niemand. Das Berufungsgericht verwarf den Einspruch durch ein zweites Versäumnisurteil.

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Dagegen legte der Beklagte "Nichtzulassungsbeschwerde/Revision" ein. Innerhalb der verlängerten Begründungsfrist reichte er eine von ihm derart bezeichnete "Nichtzulassungsbeschwerdebegründung" ein mit dem Antrag, die Revision zuzulassen; ein Revisionsantrag wurde nicht angekündigt.

II.

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1. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist nicht statthaft. Der Beschwerde unterliegen nur Urteile des Berufungsgerichts, in denen die Revision nicht zugelassen ist (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie setzt voraus, dass die Revision nicht ohnehin zulässig ist. Das ist hier der Fall. Gegen ein zweites Versäumnisurteil des Berufungsgerichts findet die Revision ohne Zulassung statt, §§ 565, 514 Abs. 2 ZPO (MünchKommZPO/Wenzel 3. Aufl. § 565 Rdn. 3; MünchKommZPO/Rimmelspacher 3. Aufl. § 539 Rdn. 20; Wieczorek/Schütze/Prütting, ZPO 3. Aufl. §§ 543 Rdn. 3, 542 Rdn. 51 und 565 Rdn. 3; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 539 Rdn. 16 und § 543 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 66.Aufl. §565 Rdn.3; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 27. Aufl. § 565 Rdn. 2; Hk-ZPO/Kayser 2. Aufl.

§ 565 Rdn. 2; ebenso zu § 566 ZPO a.F. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1978 - IV ZR 101/77, NJW 1979, 166; a.A. Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, ZPOReform 2002 mit Zustellungsreformgesetz § 543 Rdn. 4). Das ergibt sich aus § 565 ZPO. Wenn dort hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Versäumnisurteilen die Vorschriften des Berufungsverfahrens für entsprechend anwendbar erklärt werden, kann dies im Hinblick auf § 514 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur bedeuten, dass wie die Berufung (§ 511 Abs. 2 ZPO) auch die Revision ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes oder eine Zulassung zulässig ist. Andernfalls entstünden im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes des von einem zweiten Versäumnisurteil Betroffenen (Art. 103 Abs. 1 GG) bedenkliche Lücken, weil ohne Zulassung durch das Berufungsgericht, die in Fällen einer Säumnisentscheidung eher unwahrscheinlich ist, die Wertgrenze nach § 26 Nr. 8 EGZPO überschritten sein müsste, um zu einer Überprüfung der Entscheidung durch das Revisionsgericht zu gelangen. Für dieses Ergebnis spricht schließlich, dass der Gesetzgeber den Verweis auf die Vorschriften über die Anfechtbarkeit von Versäumnisurteilen im Wortlaut aus § 566 ZPO in der bis 31. Dezember 2001 geltenden Fassung unverändert übernommen hat, obwohl ihm bekannt war, dass der Bundesgerichtshof (Urt. v. 11. Oktober 1978 - IV ZR 101/77, NJW 1979, 166) daraus abgeleitet hat, dass die Anfechtbarkeit von Versäumnisurteilen auch in der Revision keiner Zulassung bedarf.

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Die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, denen zufolge die Revision gegen ein zweites Versäumnisurteil des Berufungsgerichts nur nach Zulassung statthaft ist (BAGE 53, 396; NZA 2007, 944; NZA 2004, 871; DB 1994, 2556), stehen dieser Auslegung von § 565 ZPO nicht entgegen. Die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts beruht auf den Besonderheiten der Regelung des Zugangs zum Revisionsgericht im Arbeitsgerichtsgesetz, insbesondere der eigenständigen Regelung von Zulassungsgründen für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in § 72 a Abs. 3 Satz 2 ArbGG (BAG NZA 2004, 871; NZA 2007, 944).

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2. Die unzulässige Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision kann nicht als Revision behandelt werden.

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a) Mit der Einreichung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision und mit der Begründungsschrift wird nicht zugleich eine Revision eingelegt und begründet. Das Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der Revision und das Revisionsverfahren sind verschiedene Verfahren. Das Gesetz trennt in § 544 ZPO klar zwischen dem Zulassungs- und dem Revisionsverfahren , und die Begründung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ersetzt die Revisionsbegründung nicht, wie § 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO zeigt (BGH, Beschl. v. 20. Dezember 2007 - III ZR 27/06 z. V. b.).

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b) Die danach erforderliche Revisionsbegründung (§ 551 ZPO) hat der Beklagte nicht eingereicht. Da der Beklagte ursprünglich nicht nur Nichtzulassungsbeschwerde , sondern zugleich auch Revision eingelegt hat, wäre dies zu erwarten gewesen.

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Der Schriftsatz kann nicht in eine Revisionsbegründung umgedeutet werden. Eine solche Umdeutung kommt in entsprechender Anwendung von § 140 BGB nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der umgedeuteten Prozesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2000 - XII ZR 219/98, ZIP 2001, 305; Beschl. v. 26. Oktober 1999 - X ZB 15/99, VersR 2001, 730; Beschl. v. 1. Oktober 1986 - IVb ZB 83/86, FamRZ 1987, 154). Das ist etwa angenommen worden, wenn eine Beschwerdebegründung versehentlich für eine zugelassene und eingelegte Revision eingereicht wird und deren Anforderungen entspricht (BGH, Urt. v.

17. Februar 2005 - IX ZR 159/03, NJW-RR 2005, 794). Dagegen ist eine Umdeutung nicht möglich, wenn kein offensichtliches Versehen vorliegt und absichtlich eine Beschwerdebegründung eingereicht wird. Dann entspricht die Umdeutung nicht dem mutmaßlichen Willen des Beschwerdeführers und stehen ihr schutzwürdige Interessen des Gegners entgegen. Weil die Anschlussrevisionsfrist mit der Zustellung der Revisionsbegründung beginnt (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO), muss dem Gegner aus Gründen der Rechtssicherheit jedenfalls erkennbar sein, dass ihm eine Revisionsbegründung und nicht eine Beschwerdebegründung zugestellt wird (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Dezember 2007 - III ZR 27/06 z. V. b.).

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Der innerhalb der Begründungsfrist eingereichte Schriftsatz des Beklagten ist nicht versehentlich, sondern offensichtlich bewusst als Nichtzulassungsbeschwerdebegründung eingereicht. Der Schriftsatz ist ausdrücklich als Nichtzulassungsbeschwerdebegründung bezeichnet worden. In ihm wird die Zulassung der Revision beantragt, ein Revisionsantrag fehlt dagegen. Die Begründung erläutert, dass nach dem Zivilprozessreformgesetz im Gegensatz zum früheren Rechtszustand neben der unverschuldeten Säumnis eine Zulassung der Revision erforderlich sei. Um eine vorsorgliche Behandlung (auch) als Revisionsbegründung wird nicht gebeten, was mindestens zu erwarten gewesen wäre, wenn der Beklagte sich die Möglichkeit hätte erhalten wollen, auch den zweiten mit der Einlegung der kombinierten Nichtzulassungsbeschwerde und Revision eröffneten Weg der Kontrolle der angefochtenen Entscheidung durch den Bundesgerichtshof offen zu halten.

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3. Die Revision hätte im Übrigen auch keinen Erfolg.

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a) Das Berufungsurteil wäre nicht schon wegen des Fehlens von Tatbestand oder Entscheidungsgründen nach § 547 Nr. 6 ZPO aufzuheben. Das den Einspruch verwerfende zweite Versäumnisurteil muss nach §§ 540 Abs. 2, 313 b Abs. 1 Satz 1 ZPO keine Gründe enthalten (Baumbach/ Lauterbach/Hartmann, ZPO 66. Aufl. § 313 b Rdn. 3; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl. § 539 Rdn. 18; a.A. Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 313 b Rdn. 1; Wieczorek/ Schütze/Rensen, ZPO 3. Aufl. § 313 b Rdn. 2). Das zweite Versäumnisurteil wird in § 345 ZPO ausdrücklich als Versäumnisurteil bezeichnet. Versäumnisurteile bedürfen nach § 313 b Abs. 1 Satz 1 ZPO weder des Tatbestandes noch der Entscheidungsgründe. Davon sind auch Versäumnisurteile nicht ausgenommen, gegen die nicht der Einspruch, sondern die Berufung oder die Revision stattfindet.

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b) Das Berufungsgericht hat den Einspruch zu Recht nach § 345 ZPO durch Versäumnisurteil verworfen.

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aa) Nach § 345 ZPO ist der Einspruch durch zweites Versäumnisurteil zu verwerfen, wenn der Einspruchsführer in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung nicht erscheint. Der Beklagte ist in dem zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termin nicht erschienen. Dass der Beklagte nicht zur mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache geladen wurde, sondern zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil , hinderte den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils nicht. Es kann dahinstehen , ob damit nur zur abgesonderten Verhandlung über den Einspruch oder ob - was aufgrund der Regel des § 341 a ZPO, dass der Termin zur mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache bestimmt ist, näher liegt und wie der Beklagte die Ladung nach seinem Terminsverlegungsantrag auch verstanden hat - trotz der verkürzten Formulierung auch zur Verhandlung in der Hauptsache geladen wurde. Ein zweites Versäumnisurteil kann nämlich nach § 345 ZPO auch in einem Termin ergehen, der nur zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch anberaumt ist. Wenn eine abgesonderte Verhandlung über den Einspruch angeordnet ist oder eine Partei eine Ladung so verstanden hat und verstehen konnte, kann sie die Verhandlung zur Hauptsache verweigern, aber nicht auch die Verhandlung über den Einspruch, zu der sie geladen wurde. Auch im Zwischenverfahren nach Anordnung einer abgesonderten Verhandlung ist nach § 347 Abs. 2 ZPO ein Versäumnisurteil zu erlassen, wenn der Einspruch nicht durch ein kontradiktorisches unechtes Versäumnisurteil als unzulässig zu verwerfen ist. Dieses Versäumnisurteil ist ebenfalls ein technisch zweites Versäumnisurteil, das auf Verwerfung des Einspruchs zu lauten hat. Das entspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Zweck des § 345 ZPO. Mit der Verwerfung des Einspruchs durch das zweite Versäumnisurteil und dem Ausschluss eines weiteren Einspruchs soll dem Säumigen die Möglichkeit abgeschnitten werden, durch eine bloße Wiederholung des Einspruchs den Prozess immer weiter zu verzögern oder gar zum Stillstand zu bringen. Auch mit einer abgesonderten Verhandlung über den Einspruch soll das Verfahren vorangebracht und dem Säumigen nicht die Möglichkeit einer weiteren Prozessverschleppung eingeräumt werden.

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bb) Der Beklagte war auch nicht ohne sein Verschulden am Erscheinen im Termin gehindert (§ 337 Abs. 1 ZPO). Mit der Ablehnung der Terminsverlegung verletzte das Berufungsgericht, anders als der Beklagte meint, seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht. Voraussetzung jeder Terminsverlegung ist, dass ein erheblicher Grund nach § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorliegt und dem Gericht unterbreitet worden ist. Die fehlende Vorbereitung eines Termins infolge des Anwaltswechsels ist nach § 227 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO kein erheblicher Grund, es sei denn, der Anwaltswechsel geschah ohne Verschulden der Partei (BGHZ 27, 163, 165; Beschl. v. 24. November 1988 - III ZR 69/88, BGHR ZPO § 227 - Anwaltswechsel 1). Bei einem Verlust des Vertrauensverhältnisses zum früheren Anwalt fehlt ein Verschulden der Partei nur dann, wenn der Anwalt den Vertrauensverlust verschuldet hat (BVerwG NJW 1986, 339) und der Grund zum Anwaltswechsel erst zu diesem Zeitpunkt im Rechtsstreit offenbar wurde. Ein solches Verschulden seines früheren Anwalts hat der Beklagte gegenüber dem Berufungsgericht nicht einmal dargelegt, nachdem ihm durch die Verfügung des stellvertretenden Vorsitzenden des Berufungszivilsenats vor Augen geführt worden war, dass ein schlichter Anwaltswechsel keinen Grund zur Vertagung gibt.

Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Paderborn, Entscheidung vom 07.10.2004 - 3 O 437/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 12.09.2006 - 9 U 236/04 -

Tatbestand:

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 542 144 (Streitpatents), das auf einer Anmeldung vom 6. November 1992 beruht, mit der die Priorität einer deutschen Patentanmeldung vom 12. November 1991 in Anspruch genommen worden ist. Das in der Verfahrenssprache Deutsch am 21. Mai 1997 veröffentlichte Streitpatent umfaßt elf Patentansprüche, von denen die Patentansprüche 1 und 4 in der erteilten Fassung folgenden Wortlaut haben:
"1. Vorrichtung zum Verbinden eines Drahtes (85) mit einem Kontaktelement (88) od. dgl. durch Verformen von Klemmorganen (90, 90 ) des Kontaktelementes (88) mittels Druckelementen a eines auswechselbar in einer Presse angeordneten Crimpwerkzeugs (84), bei der eine um die Achse (A) eines in Druckrichtung weisenden Arretierbolzens (16) od. dgl. Halteorganes drehbar und druckorganseitig vorgesehene Verstellscheibe (13) des Crimpwerkzeuges (84) einer klemmorganseitigen weiteren Verstellscheibe (14) des Crimpwerkzeuges (84) koaxial drehbar zugeordnet ist, wobei beide Verstellscheiben jeweils mit zumindest einer in Druckrichtung (x) spiralartig ansteigenden Ringfläche (65, 68, 108) versehen sind, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die erste druckorganseitige Verstellscheibe (13) zur Bestimmung der Preßtiefe
mit Auflagepunkten (97 , 98 ) einer Druckplatte (15) zusam- d d menwirkt und die weitere Verstellscheibe (14) sich zum Verstellen eines Isolations-Crimpers (76) an der ersten Verstellscheibe (13) abstützt.
4. Vorrichtung nach einem der Ansprüche 1 bis 3, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Druckplatte (15) in eine zentrische Ausnehmung der weiteren Verstellscheibe (14) einsetzbar dimensioniert ist und an ihrer Oberfläche (96) mit zwei teilkreisförmigen, um 180° versetzten Druckflächen (97 , 98 ) ansteigender Oberfläche als Auflagepunkte d d für die darüberliegende, druckorganseitige Verstellscheibe (13) versehen ist."
Wegen des Wortlauts der weiteren Patentansprüche in der erteilten Fassung wird auf die europäische Patentschrift 0 542 144 B 1 verwiesen.
Mit ihrer Nichtigkeitsklage hat die Klägerin geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents in der erteilten Fassung sei gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik nicht patentfähig. Die Beklagte hat der Nichtigkeitsklage widersprochen und zunächst beantragt, diese abzuweisen. Im Verlauf der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht hat die Beklagte sodann das Streitpatent nur noch in einer geänderten Fassung verteidigt. Hiernach dienen aus der Beschreibung des Streitpatents entnommene sowie ein Teil der ursprünglich erst mit Patentanspruch 4 beanspruchten
Merkmale als zusätzliche Kennzeichnung des mit dem Patentanspruch 1 beanspruchten Gegenstands.
Die Klägerin hat auf die geänderte Fassung mit der Erklärung reagiert, sie halte diese Fassung für unzulässig, weil der neue Patentanspruch 1 eine vollständige Lösung nicht offenbare. Im übrigen hat die Klägerin Vertagung beantragt, weil im Hinblick auf den neuen Patentanspruch 1 eine weitere Recherche zur Frage der Neuheit und der Erfindungshöhe erforderlich sei.
Das Bundespatentgericht hat dem zuletzt gestellten Antrag der Beklagten folgend unter Abweisung der Nichtigkeitsklage im übrigen das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise für nichtig erklärt, daß Patentansprüche 1 und 4 folgende Fassung erhalten (im folgenden sind bei Patentanspruch 1 aus der Beschreibung entnommene Merkmale kursiv, aus dem ursprünglichen Patentanspruch 4 entnommene Merkmale zusätzlich unterstrichen wiedergegeben):
"1. Vorrichtung zum Verbinden eines Drahtes (85) mit einem Kontaktelement (88) od. dgl. durch Verformen von Klemmorganen (90, 90 ) des Kontaktelementes (88) mittels Druckelementen a eines auswechselbar in einer Presse angeordneten Crimpwerkzeugs (84), bei der eine um die Achse (A) eines in Druckrichtung weisenden Arretierbolzens (16) od. dgl. Halteorganes drehbar und druckorganseitig vorgesehene Verstellscheibe (13) des Crimp-Werkzeuges (84) einer klemmorganseitigen weiteren Verstellscheibe (14) des Crimpwerkzeuges (84) ko-
axial drehbar zugeordnet ist, wobei beide Verstellscheiben jeweils mit zumindest einer in Druckrichtung (x) spiralartig an- steigenden Ringfläche (65, 68, 108) versehen sind, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die erste druckorganseitige Verstellscheibe (13) zur Bestimmung der Preßtiefe mit Auflagepunkten (97 , 98 ) einer Druckplatte (15) zusam- d d menwirkt und die weitere Verstellscheibe (14) sich zum Verstellen eines Isolations-Crimpers (76) an der ersten Verstellscheibe (13) abstützt, daß sich zwei Ringflächen (65, 68) der ersten druckorganseitigen Verstellscheibe (13) in Umfangsrichtung über etwa 360° erstrecken, gegeneinander um 180° versetzt und in radialer Richtung aufeinanderfolgend angeordnet sind, und daß die Druckplatte (15) an ihrer Oberfläche (96) mit zwei teilkreisförmigen, um 180° versetzten Druckflächen (97 , 98 ) ansteigender Oberfläche als Auflagepunkte für die d d druckorganseitige Verstellscheibe (13) versehen ist.
4. Vorrichtung nach einem der Ansprüche 1 bis 3, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Druckplatte (15) in eine zentrische Ausnehmung der weiteren Verstellscheibe (14) einsetzbar dimensioniert ist."
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Die Klägerin beantragt hauptsächlich,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Gestützt auf eine mit der Berufungsbegründung in das Verfahren eingeführte weitere Entgegenhaltung beantragt die Klägerin ferner hilfsweise,
das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in vollem Umfange für nichtig zu erklären,
da in Anbetracht dieses Stands der Technik das Streitpatent auch in der geänderten Fassung nicht patentfähig sei.
Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel der Klägerin entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und des erstinstanzlichen Verfahrens sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht, weil das Verfahren im ersten Rechtszug an einem Mangel gelitten hat.
1. Der Senat entnimmt der Berufungsbegründung, daß die Klägerin sich mit ihrem Hauptantrag (auch) dagegen wendet, daß ihr vor dem Bundespatentgericht gestellter Antrag, die Verhandlung zu vertagen, zurückgewiesen wor-
den ist, indem das Bundespatentgericht im Anschluß an diesen Antrag die mündliche Verhandlung geschlossen und ein Urteil in der Sache verkündet hat. Diese Rüge ist berechtigt. Es war im Streitfall gemäß § 227 Abs. 1 ZPO, § 99 Abs. 1 PatG prozeßordnungswidrig, ohne Vertagung der mündlichen Verhandlung über die Nichtigkeitsklage durch Urteil zu entscheiden.

a) § 227 Abs. 1 ZPO ist gemäß § 99 Abs. 1 PatG im erstinstanzlichen Patentnichtigkeitsverfahren entsprechend anzuwenden, weil das Patentgesetz keine Bestimmung darüber enthält, ob und gegebenenfalls wann ein Termin vor dem Bundespatentgericht vertagt werden kann, und das Patentnichtigkeitsverfahren gegenüber dem Zivilprozeßverfahren keine Besonderheiten aufweist, die eine Heranziehung des § 227 Abs. 1 ZPO ausschließen. Die Regelung in § 87 Abs. 2 PatG verlangt nur ein Patentnichtigkeitsverfahren in erster Instanz möglichst in einer Sitzung zu erledigen und läßt damit schon dem Wortlaut nach andere Verfahrensweisen zu. Dem so verstandenen Beschleunigungsgebot für das erstinstanzliche Patentnichtigkeitsverfahren widerspricht die Anwendung von § 227 Abs. 1 ZPO nicht. Denn auch hiernach kommt eine Vertagung nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich nur dann, wenn hierfür ein erheblicher Grund streitet. Dieses Erfordernis verlangt außerdem nach einer Prüfung, die nicht nur Rechte der Beteiligten oder deren beachtenswerte Interessen , sondern auch das Gebot der Beschleunigung des Verfahrens berücksichtigt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.12.1999 - 7 B 155.99, Buchholz 303, § 227 ZPO Nr. 29).

b) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, die insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Anwendung des § 173 VwGO ent-
wickelt worden ist, sind eine Vertagung der mündlichen Verhandlung rechtfertigende erhebliche Gründe im Sinne von § 227 Abs. 1 regelmäßig solche, die den Anspruch auf rechtliches Gehör einer oder mehrerer Parteien berühren und die auch gerade zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eine Zurückstellung des Beschleunigungs- und Konzentrationsgebots erfordern (BVerwG, Beschl. v. 23.01.1995 - 9 B 1.95, NJW 1995, 1231). Angesichts der verfassungsrechtlichen Garantie des Anspruchs auf rechtliches Gehör verbleibt dem Gericht dann auch kein Ermessensspielraum. Zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und eines insoweit prozeßordnungsgemäßen Verfahrens muß die mündliche Verhandlung vertagt werden (BVerwG, Urt. v. 29.09.1994 - 3 C 28.92, NJW 1995, 1441).
Diese Notwendigkeit besteht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung immer dann, wenn nach dem für das Gericht ersichtlichen oder gegebenenfalls auf Verlangen des Gerichts (vgl. § 227 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemachten Sachstand durch die Ablehnung einer Vertagung der eine solche beantragenden Partei die Möglichkeit entzogen wäre, sich in der betreffenden Instanz sachgemäß und erschöpfend über alle Tatsachen, Beweisergebnisse oder sonstigen verhandelten Fragen zu erklären (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.12.1997 - 5 CB 69.74, Buchholz 310, § 108 Nr. 100), die Grundlage der zu treffenden Entscheidung sind (BVerfGE 7, 239, 241; BGH, Urt. v. 16.05.1977 - VIII ZR 311/75, MDR 1978, 46 m.w.N.). Ein solcher Fall ist beispielsweise gegeben, wenn die Vertagung beantragende Partei von dem Gericht oder der Gegenseite mit einer Tatsachen- oder einer Rechtsfrage konfrontiert wird, mit der sie sich nicht "aus dem Stand" auseinanderzusetzen vermag, zu der sie sachlich fundiert vielmehr nur dann Stellung nehmen kann, wenn sie angemes-
sene Zeit für Überlegung und Vorbereitung hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.03.1992 - 4 CB 2.91, NVwZ-RR 1993, 275), die anders, etwa durch eine Unterbrechung der mündlichen Verhandlung, nicht in ausreichender Weise zur Verfügung gestellt werden kann.

c) So lagen die Dinge auch hier. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht war zunächst nur der Bestand des Streitpatents in der erteilten Fassung streitig. Dieser Streit umfaßte keinen Patentanspruch, der Gegenstand der Fassung ist, mit welcher die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung hervorgetreten ist. Erst durch die Verteidigung des Streitpatents lediglich im Umfang dieser neuen Fassung wurde deshalb die Frage entscheidungserheblich, ob das bisherige Vorbringen der Klägerin zur Rechtfertigung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds diesen auch gegenüber der verteidigten Fassung ausfülle, mit der Folge, daß sich die Klägerin nunmehr fragen mußte, was der verteidigten Fassung entgegengehalten werden könne. Das verlangte nach Überlegung und Vorbereitung. Da nichts dafür ersichtlich oder gar festgestellt ist, daß die Klägerin eine auf die neue, verteidigte Fassung ausgerichtete Recherche im Stand der Technik bereits durchgeführt hatte, gehörte hierzu auch diese Maßnahme, zumal die Klägerin ausdrücklich eine neue, auf die nunmehr verteidigte Fassung ausgerichtete Recherche als notwendig bezeichnet hatte, um sich vollständig zur Patentfähigkeit der verteidigten Fassung äußern zu können. Denn regelmäßig kann erst durch eine Recherche Kenntnis vom relevanten Stand der Technik erlangt werden, der Entscheidungsgrundlage für den hier geltend gemachten Nichtigkeitsgrund ist. Da auch nichts dafür ersichtlich ist, daß im Streitfall ausnahmsweise etwas anderes gelten könnte, mußte deshalb angenommen werden, daß eine sachgemäße
und erschöpfende Äußerung der Klägerin zu der verteidigten Fassung des Streitpatents erst nach Ablauf einer angemessenen Frist für eine neue Recherche im Stand der Technik möglich war.

d) Das Bundespatentgericht hat hieraus gleichwohl ein Vertagungserfordernis nicht abgeleitet, weil es mit der verteidigten Fassung ein in der Streitpatentschrift beschriebenes und in den Figuren gezeigtes Ausführungsbeispiel als beansprucht angesehen hat. Bei einer Beschränkung eines erteilten Patents auf ein darin offenbartes Ausführungsbeispiel könne ein Nichtigkeitskläger schwerlich geltend machen, hierzu sei nicht bereits vor der Beschränkung eine Recherche notwendig gewesen, weil schon ein Nachweis fehlender Neuheit oder Erfindungshöhe bezüglich eines Ausführungsbeispiels zur Vernichtung des Patents in der erteilten Fassung führen müsse. Mit dieser Argumentation hat das Bundespatentgericht der Sache nach höchstrichterliche Rechtsprechung angewendet, wonach der Betroffene zunächst seinerseits alles in seinen Kräften Stehende und nach Lage der Dinge Erforderliche getan haben muß, um sich in der mündlichen Verhandlung rechtliches Gehör zu verschaffen (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1988 - III ZR 69/88, BGHR ZPO § 227; BVerwG, Urt. v. 29.09.1994 - 3 C 28.92, NJW 1995, 1441). Diese Rechtsprechung ist jedoch ergangen und auf Fälle zugeschnitten, in denen die Partei oder ein postulationsfähiger Vertreter im Termin nicht erschienen ist und fraglich gewesen ist, ob eine Verhinderung bestand, durch Wahrnehmung des Termins sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Aus dieser Rechtsprechung kann deshalb für das Patentnichtigkeitsverfahren nicht abgeleitet werden, der Kläger müsse im Hinblick auf die in diesem Verfahren bestehende Möglichkeit einer beschränkten Verteidigung des angegriffenen Schutzrechts mit geänderten Patentansprüchen
jedenfalls eine Recherche nach Maßgabe der darin offenbarten Ausführungsbeispiele oder gar jede Recherche bereits durchgeführt haben, die sich im Falle nachträglicher beschränkter Verteidigung als sinnvoll erweisen könne, anderenfalls er nicht geltend machen könne, wegen der nunmehr beschränkten Verteidigung des Streitpatents seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nur nach Vertagung wahren zu können. Sinn und Zweck einer Terminsbestimmung ist es, daß die Beteiligten sich in bestimmter Weise, nämlich in mündlicher Verhandlung , rechtliches Gehör verschaffen können. Es kann deshalb erwartet werden, daß jeder Beteiligte sich darauf einrichtet, einen anberaumten Termin auch wahrzunehmen. Zieht sich ein Patentinhaber im Laufe der mündlichen Verhandlung im Patentnichtigkeitsverfahren auf eine Verteidigung des Schutzrechts in geänderter Fassung zurück, steht hingegen die Art und Weise des Angriffs gegen das Schutzrecht in Frage, also insbesondere, was hierzu vorgetragen werden soll und aufgrund welcher Ermittlungen dieser Vortrag erfolgt. Das ist jedoch in den sich aus dem Wahrheitsgebot ergebenden Grenzen allein dem Kläger überlassen. Damit ist eingeschlossen, zunächst auf eine Recherche nach Maßgabe eines im erteilten Schutzrecht offenbarten Ausführungsbeispiels zu verzichten und sich darauf einzurichten, zur Vorbekanntheit und zum Naheliegen der Merkmale, die zur Kennzeichnung des geschützten Gegenstandes in den erteilten Patentanspruch aufgenommen sind, auf andere, einem selbst geeignet erscheinenden Weise vortragen zu können. Denn im Falle des hier geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds hat die Prüfung auf Neuheit und erfinderische Tätigkeit nach Maßgabe dieser Merkmale zu erfolgen. Es muß deshalb in aller Regel genügen, hierauf in der mündlichen Verhandlung auf eine mögliche Weise eingehen zu können.

e) Die ergänzende Begründung des Bundespatentgerichts, nämlich gegen die "Unvorhersehbarkeit" der erfolgten Beschränkung, spreche auch, daß für einen Fachmann einerseits der "Kern der Erfindung", andererseits die Möglichkeiten der Abgrenzung gegenüber dem Stand der Technik durchaus erkennbar erschienen, ändert an der Mißachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nichts. Wenn das Bundespatentgericht hiermit gemeint haben sollte, die Klägerin habe bereits, bevor die Beklagte zum Mittel der Verteidigung des Streitpatents mit geänderten Patentansprüchen gegriffen habe, jedenfalls mit der Möglichkeit einer Beschränkung auf ein offenbartes Ausführungsbeispiel rechnen können und deshalb sich darauf einrichten müssen, hierzu in der anberaumten mündlichen Verhandlung sachgerecht Stellung zu nehmen, könnte dem nicht beigetreten werden. Auch im Nichtigkeitsverfahren trifft die Parteien zwar eine Prozeßförderungspflicht. Durch sie sollen die Parteien jedoch angehalten werden, Vorbringen nicht aus prozeßtaktischen Gründen zurückzuhalten (vgl. Sen.Urt. v. 15.10.2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200). Deshalb kann hieraus beispielsweise eine Verpflichtung der Partei, tatsächliche Umstände , die ihr nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, grundsätzlich nicht abgeleitet werden. Im Regelfall kann dann aber auch ebensowenig eine Ermittlungspflicht hinsichtlich solcher Umstände angenommen werden, mit deren Hilfe man zwar auch schon den Angriff gegen das erteilte Patent hätte führen können, die allein entscheidende Bedeutung jedoch überhaupt erst erlangen, sobald der Patentinhaber von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, sich bei der Verteidigung seines Schutzrechts auf ein Ausführungsbeispiel zurückzuziehen.

f) Der Streitfall weist keine Besonderheiten auf, die es rechtfertigten, von den vorstehenden Grundsätzen abzuweichen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kern der Erfindung und Möglichkeiten zur Abgrenzung gegenüber dem Stand der Technik - wie vom Bundespatentgericht angenommen - durchaus erkennbar waren. Auch hiermit mußte die Klägerin sich zunächst nicht befassen. Ihre Klage richtete sich gegen das Streitpatent in der erteilten Fassung. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund erforderte eine Prüfung der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit nicht etwa nach Maßgabe des Kerns der Erfindung, sondern nach Maßgabe der zur Kennzeichnung des geschützten Gegenstandes in den betreffenden erteilten Patentanspruch aufgenommenen Merkmale. Zur Vorbekanntheit im Stand der Technik und zum Naheliegen allein dieser Merkmale hatte die Klägerin gemäß § 81 Abs. 5 PatG durch Angabe entsprechender Tatsachen vorzutragen. Da sie dies durch Hinweis auf ihr insoweit geeignet erscheinende Entgegenhaltungen getan hatte und im Hinblick auf das Streitpatent in der verteidigten Fassung ein Nachschieben von Gründen nicht in Rede stand, hatte mithin im Streitfall die Klägerin der ihr obliegenden Prozeßförderungspflicht Genüge getan.
2. Der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren führt zur Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Mangel die Qualität und Folgen hat, die nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eine Zurückverweisung erlauben.

a) Da das Patentgesetz keine das Berufungsverfahren in Nichtigkeitssachen betreffende Regelung enthält, ob und gegebenenfalls wann bei einem Verfahrensfehler in erster Instanz die Sache zurückverwiesen werden kann,
muß aus den im Senatsbeschluß vom 26. September 1996 (X ZR 14/94, GRUR 1997, 119 - Schwimmrahmen-Bremse) erörterten Gründen die bestehende Lücke möglichst gesetzesimmanent geschlossen werden. Damit bildet § 99 Abs. 1 PatG die sachgerechte Norm, weil diese Vorschrift einerseits auf eine weitgehend vollständige Verfahrensordnung verweist, hiernach andererseits aber auch Besonderheiten des Patentnichtigkeitsverfahrens Rechnung getragen werden kann und muß. Das wiederum führt dazu, daß - wie im Zivilprozeß gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO - auch im Berufungsverfahren in Patentnichtigkeitssachen das Berufungsgericht die Sache zurückverweisen kann, wenn das Verfahren des erstinstanzlichen Gerichts an einem Mangel gelitten hat, daß diese Möglichkeit aber nicht an die weiteren Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO geknüpft ist.
Das Patentnichtigkeitsverfahren ist dadurch geprägt, daß in der ersten Instanz unter Mitwirkung technischer Richter entschieden wird. Hierdurch erübrigt sich in dieser Instanz regelmäßig die Hinzuziehung eines Sachverständigen ; es kann so vergleichsweise kostengünstig und schnell in der Sache entschieden werden. Diese Möglichkeit auch nutzen zu können, haben die Parteien des Patentnichtigkeitsverfahrens nach der Ausgestaltung dieses Verfahrens ein Anrecht. Hiermit vertrüge es sich nicht, wenn der Senat - wie nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorgesehen - eine Zurückverweisung wegen eines Verfahrensmangels nur in den Fällen aussprechen könnte, in denen der Mangel wesentlich ist und eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig macht. Da der Senat nicht auf durch entsprechende Ausbildung gewährleisteten technischen Sachverstand von Mitgliedern zurückgreifen kann, muß er nämlich in Patentnichtigkeitsberufungsverfahren regelmäßig einen Sachver-
ständigen hinzuziehen. Der damit verbundene Kosten- und Zeitaufwand belastet die Parteien auch in den Fällen, in denen der Verfahrensmangel als nicht wesentlich eingestuft werden kann und/oder nur eine vergleichsweise schnell zu erledigende und mit vergleichsweise geringen zusätzlichen Kosten verbundene Beweiserhebung vor dem Senat zu erwarten ist. Deshalb muß auch in diesen Fällen die Zurückverweisung der Patentnichtigkeitssache an das Bundespatentgericht in Betracht kommen.

b) Der Senat wählt im Streitfall die mithin mögliche Zurückverweisung statt der eigenen Sachentscheidung. Aus den genannten Gründen ist es sachgerecht , daß das sachkundig besetzte Bundespatentgericht sich mit dem nunmehr von der Klägerin gegen das Schutzrecht in der verteidigten Fassung Vorgebrachten befaßt und zunächst dieses Gericht auf dieser Grundlage in der Sache entscheidet.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand:

1

Die Klägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin) macht gegen die Beklagte Ansprüche aus Urheberrechtsverletzung geltend.

2

Am 14. Dezember 2004 hat das Berufungsgericht gegen die in der mündlichen Verhandlung nicht erschienene Klägerin ein Versäumnisurteil erlassen.

3

Gegen das Versäumnisurteil hat die Klägerin Einspruch eingelegt.

4

Die Ladung zu der mündlichen Verhandlung über den Einspruch und zur Sache, die auf den 24. Februar 2005, 9.00 Uhr, angesetzt worden war, wurde der Klägerin zu Händen ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten am 5. Januar 2005 zugestellt. Nachdem diese das Mandat niedergelegt hatten, bestellten sich die Rechtsanwälte "K. Kollegen" mit Schriftsatz vom 31. Januar 2005 für die Klägerin. Den Schriftsatz zur Begründung des Einspruchs unterzeichnete die im Berliner Büro dieser Sozietät tätige Rechtsanwältin Dr. M. .

5

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24. Februar 2005 erschien bei Aufruf der Sache niemand für die Klägerin. Ausweislich des Sitzungsprotokolls gab der Senat bekannt, dass er sowohl bei der Telefonzentrale als auch bei der Informationsstelle nachgefragt habe, ob ein Anruf von Rechtsanwältin Dr. M. eingegangen sei. Diese Anfragen seien verneint worden. Um 9.30 Uhr beantragte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, den Einspruch der Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 14. Dezember 2004 durch zweites Versäumnisurteil zu verwerfen.

6

Das Berufungsgericht hat entsprechend diesem Antrag erkannt.

7

Die Klägerin hat gegen das Versäumnisurteil Revision eingelegt. Sie beantragt , die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

8

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Sie bestreitet, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin krankheitshalber verhindert gewesen sei, den Termin wahrzunehmen. Jedenfalls habe er sich nicht hinreichend bemüht, das Gericht rechtzeitig davon zu unterrichten, dass er nicht kommen könne.

Entscheidungsgründe:

9

I. Die Klägerin hat mit ihrer Revision vorgetragen, der Verhandlungstermin am 24. Februar 2005 habe von Rechtsanwalt Dr. V. aus dem Kölner Büro ihrer Prozessbevollmächtigten, der Rechtsanwälte "K. Kollegen", wahrgenommen werden sollen. In der Nacht vor dem Termin sei Rechtsanwalt Dr. V. jedoch so schwer an Grippe erkrankt, dass er außerstande gewesen sei, am Morgen mit dem Pkw von Köln nach Hamm zu fahren. Er habe, wie er anwaltlich versichert habe, unter Fieber, Kopfschmerz und erheblicher Abgeschlagenheit mit Übelkeit gelitten.

10

Um 7.06 Uhr habe Rechtsanwalt Dr. V. ohne Erfolg versucht, Rechtsanwalt Dr. K. im Büro der Sozietät in Frankfurt/Main anzurufen. Ebenso sei um 8.56 Uhr sein Versuch fehlgeschlagen, die zuständige Geschäftsstelle des Berufungsgerichts fernmündlich zu erreichen. Die daraufhin um 8.59 Uhr angerufene Telefonzentrale habe keine Verbindung zur Geschäftsstelle und zu dem Senatsvorsitzenden herstellen können. Ein weiterer Versuch um 9.10 Uhr, Rechtsanwalt Dr. K. zu erreichen, sei erneut erfolglos geblieben. Rechtsanwalt Dr. V. habe sodann das Sekretariat von Rechtsanwalt Dr. K. fernmündlich gebeten, ihn bei Gericht durch Faxschreiben zu entschuldigen. Ein entsprechendes Schreiben sei um 9.37 Uhr versandt worden.

11

II. Die Revision der Klägerin ist als unzulässig zu verwerfen.

12

1. Die Zulässigkeit des Rechtsmittels setzt die schlüssige Darlegung voraus , dass kein Fall der schuldhaften Versäumung vorgelegen habe (§§ 565, 514 Abs. 2 ZPO). Ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten hat sich die Partei als eigenes Verschulden anrechnen zu lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO).

13

2. Die Klägerin hat nicht schlüssig dargetan, dass ihren Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. V. kein Verschulden an der Säumnis trifft.

14

a) Für die Entscheidung kann unterstellt werden, dass Rechtsanwalt Dr. V. am 24. Februar 2005 wegen einer Grippeerkrankung nicht von Köln mit dem Pkw zur mündlichen Verhandlung nach Hamm reisen konnte. Eine schuldhafte Säumnis liegt aber auch dann vor, wenn der Prozessbevollmächtigte , der kurzfristig und nicht vorhersehbar an der Wahrnehmung des Termins gehindert ist, nicht das ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um dem Gericht rechtzeitig seine Verhinderung mitzuteilen (vgl. - zu § 513 ZPO a.F. - BAG AP Nr. 5 zu § 513 ZPO; BAG NJW 1972, 790 f.; BGH, Urt. v. 19.11.1998 - IX ZR 152/98, NJW 1999, 724; vgl. weiter Musielak/Stadler, ZPO, 4. Aufl., § 337 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 337 Rdn. 3, jeweils m.w.N.). Dies ist hier der Fall.

15

Die Klägerin macht nicht geltend, dass ihr Prozessbevollmächtigter so schwer erkrankt gewesen sei, dass er deshalb nicht mehr in der Lage gewesen sei, das Berufungsgericht rechtzeitig von seiner Verhinderung zu unterrichten. Sie trägt vielmehr vor, er habe alle dazu erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen. Bereits aus dem zeitlichen Ablauf, den die Klägerin dargelegt hat, geht jedoch hervor, dass die Bemühungen von Rechtsanwalt Dr. V. unzureichend waren. So hat er zwar um 7.06 Uhr (erfolglos) versucht, seinen Kanzleikollegen Dr. K. über Mobiltelefon von seiner Erkrankung zu unterrichten ; dem Gericht gegenüber blieb er aber bis um 8.56 Uhr untätig, d.h. bis vier Minuten vor dem angesetzten Termin. Bereits in diesem Zuwarten liegt ein schuldhaftes Versäumnis. Der Versuch von Rechtsanwalt Dr. V. , die zuständige Geschäftsstelle zu erreichen, musste zudem schon deshalb erfolglos bleiben, weil er versehentlich eine falsche Rufnummer gewählt hatte: Ausweislich der vorgelegten Verbindungsübersicht seines Mobilfunkbetreibers hat er bei der Anwahl nur die Vorwahl und die Durchwahl, nicht auch die örtliche Hausrufnummer des Gerichts eingegeben. Der drei Minuten später, um 8.59 Uhr, mit der richtigen Telefonnummer unternommene Versuch, über die Telefonzentrale mit der Geschäftsstelle oder dem Senatsvorsitzenden verbunden zu werden, dauerte nach der vorgelegten Verbindungsübersicht nur sehr kurz (1 Minute 4 Sekunden). Weitere Versuche, das Gericht fernmündlich zu erreichen , unternahm Rechtsanwalt Dr. V. nicht. Erst um 9.12 Uhr beauftragte er das Büro seines Anwaltskollegen Dr. K. in Frankfurt/Main, ihn durch Faxschreiben bei Gericht zu entschuldigen. Schon wegen des erforderlichen Zeitaufwands für die Umsetzung dieses Auftrags war diese Bemühung offensichtlich verspätet und nicht erfolgversprechend. Das Faxschreiben konnte auch erst um 9.37 Uhr versandt werden; es enthielt überdies nicht einmal einen Hinweis auf die besondere Dringlichkeit der Vorlage. Ein Anruf bei dem Prozessbevollmächtigten der Gegenseite unterblieb, obwohl dies ein weiterer Weg gewesen wäre, das Gericht noch rechtzeitig von der Verhinderung zu unterrichten.

16

Die Versuche von Rechtsanwalt Dr. V. , das Gericht rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung und vor Erlass des zweiten Versäumnisurteils davon in Kenntnis zu setzen, dass er den Termin nicht wahrnehmen könne, begannen danach schuldhaft zu spät und waren zudem, wie sich ihm aufdrängen musste, unzureichend. Mit früher einsetzenden Bemühungen hätte Rechtsanwalt Dr. V. aller Erfahrung nach eines der Mitglieder des Berufungsgerichts oder die Geschäftsstelle (gegebenenfalls deren Vertretung) erreichen können.

17

b) Die Revision vertritt allerdings weiter die Ansicht, das Berufungsgericht habe das zweite Versäumnisurteil verfahrensfehlerhaft erlassen. Das Gericht habe nur unzureichend bei der Telefonzentrale und der Informationsstelle des Gerichts nachgefragt, ob dort eine Nachricht der Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingegangen sei. Dem Gericht sei bekannt gewesen, dass die Klägerin durch eine überörtliche Sozietät vertreten werde. Es hätte deshalb nicht nur danach fragen dürfen, ob ein Anruf (gerade) von Rechtsanwältin Dr. M. eingegangen sei, sondern danach, ob aus der Kanzlei "K. Kollegen" angerufen worden sei. Eine solche Frage wäre von der Telefonzentrale bejaht worden. Mit dieser Rüge kann die Revision nicht durchdringen.

18

Das Gericht hat die - auch zur Wahrung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) - gebotene Rücksichtnahme auf die Verfahrensbeteiligten nicht verletzt (vgl. dazu auch BGH NJW 1999, 724 f.). Es hat mit dem Erlass des zweiten Versäumnisurteils nicht nur (zumindest ) eine halbe Stunde zugewartet, es hat vorsorglich auch bei der Telefonzentrale und der Informationsstelle nachgefragt. Wenn es dabei nur nach einem Anruf von Rechtsanwältin Dr. M. gefragt hat, hatte das seinen Grund darin, dass diese den Schriftsatz zur Begründung des Einspruchs gegen das erste Versäumnisurteil unterschrieben hatte. Einen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin im Termin von einem anderen Mitglied der überörtlichen Sozietät (aus Köln oder Frankfurt/Main) vertreten werden sollte, hatte das Gericht nicht. Wäre Rechtsanwalt Dr. V. mit der gebotenen Umsicht vorgegangen, hätte das Gericht zudem bei seiner Anfrage von seinem Anruf erfahren müssen. Dazu hätte es genügt, der Telefonzentrale die besondere Dringlichkeit des Anliegens darzulegen und den zuständigen Senat sowie das konkrete Verfahren näher zu bezeichnen. Es ist nichts dazu vorgetragen, dass dies in dem Gespräch mit der Telefonzentrale, das - einschließlich zweier Verbindungsversuche - nur sehr kurz gedauert hat, geschehen ist. Rechtsanwalt Dr. V. hat vielmehr anwaltlich versichert, die Mitarbeiterin der Telefonzentrale habe nach dem vergeblichen Versuch, die Geschäftsstelle oder den Senatsvorsitzenden zu erreichen, vorgeschlagen, es später erneut zu versuchen. Dies spricht gegen die Annahme , dass er die Telefonzentrale darauf hingewiesen hatte, dass sein Anliegen keinen Verzug gestatte.

19

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 11.05.2001 - 4 O 202/99 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 24.02.2005 - 4 U 104/01 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin. Er verlangt im Wege der Insolvenzanfechtung von der Beklagten einen Betrag von noch 158.103,09 € zuzüglich Zinsen. Gegen das im schriftlichen Vorverfahren ergangene Versäumnisurteil des Landgerichts Neubrandenburg hat die Beklagte , vertreten durch ihren in Karlsruhe kanzleiansässigen Prozessbevollmächtigten , form- und fristgerecht Einspruch eingelegt. In dem auf den 27. Oktober 2005, 14.00 Uhr anberaumten Termin zur Verhandlung über den Einspruch ist der Prozessbevollmächtigte der Beklagten trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Er hatte um 10.25 Uhr durch seine Kanzlei mitteilen lassen, dass der von ihm gebuchte Flug ab Karlsruhe/Baden-Baden wegen Nebels ausgefallen sei. Gegen 14.40 Uhr hat er dem Gericht telefonisch angezeigt , dass sich seine zunächst für 15.30 Uhr angekündigte Ankunft weiter verzögern werde. Wegen starken Verkehrsaufkommens und einer Straßenumlei- tung zwischen Berlin und Neubrandenburg werde er das Gericht voraussichtlich erst gegen 16.00 Uhr erreichen.

2

Nach 14.45 Uhr hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils beantragt, welches sodann verkündet worden ist. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung mit der Begründung eingelegt , ein Fall verschuldeter Säumnis liege nicht vor. Das Berufungsgericht hat das zweite Versäumnisurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4

Berufungsgericht Das hat ausgeführt: Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung gemäß § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO lägen vor. Unter diese Bestimmung sei unter anderem der hier gegebene Fall zu fassen, dass die Partei unverschuldet säumig gewesen sei. Die Beklagte habe die maßgeblichen Tatsachen für den Ausschluss ihres Verschuldens vollständig und schlüssig vorgetragen. Die Berufung sei begründet, weil ein Fall unverschuldeter Säumnis gegeben sei. Maßstab sei die übliche, von einem ordentlichen Rechtsanwalt zu fordernde Sorgfalt, nicht das unabwendbare Ereignis. Die Reiseplanung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten - eine Kombina- tion von Flug- und Bahnreise - sei nicht zu beanstanden. Ein Prozessbevollmächtigter dürfe auf alle öffentlichen Verkehrsmittel zurückgreifen. Linienflüge seien Bestandteil des öffentlichen Personenverkehrs. Dem Rechtsanwalt sei es daher grundsätzlich zuzubilligen, bei Reisen innerhalb Deutschlands die zeitsparende Nutzung des Flugzeuges in die Reiseplanung einzubeziehen. Er müsse allerdings entsprechende Pufferzeiten einrechnen, um das Erreichen des weiteren Anschlusses - hier die Bahn ab Berlin - sicherzustellen. Dies sei geschehen. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten aufgrund der Wetterlage nicht auf den pünktlichen Flug des von ihm gebuchten Flugzeuges habe vertrauen dürfen, seien nicht ersichtlich. Konkrete Witterungsumstände, die bei einer sorgfältigen Person begründete Zweifel geweckt hätten, dass die Maschine rechtzeitig abheben würde, hätten sich nicht aufgedrängt. Die allgemeine Erkenntnis, dass im Herbst Witterungsverhältnisse auftreten könnten, die einem pünktlichen Abflug entgegenständen, reiche ebenso wenig aus wie die in den Wetterberichten des Vorabends angekündigte Möglichkeit von Nebel im Abfluggebiet. Nach der Absage des Fluges im Laufe des Vormittags des Verhandlungstages seien dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten keine anderweitigen Pflichtverletzungen vorzuwerfen. Einen Unterbevollmächtigten hätte er nicht beauftragen müssen. Seinen Mitteilungspflichten an das Gericht sei er rechtzeitig nachgekommen.

II.

5

Diese Begründung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

6

1. Nach § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO unterliegt ein Versäumnisurteil, gegen das - wie hier gemäß § 345 ZPO - der Einspruch an sich nicht statthaft ist, der Berufung insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. Der Sachverhalt, der die Zulässigkeit der Berufung rechtfertigen soll, muss vollständig in der Berufungsinstanz vorgetragen und darf in der Revisionsinstanz nicht ergänzt werden (vgl. BGH, Urt. v. 22. April 1999 - IX ZR 364/98, WM 1999, 1532, 1533). Die Verschuldensfrage ist nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen wie bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. BGHZ 141, 351, 355; BGH, Urt. v. 22. April 1999 - IX ZR 364/98, aaO S. 1533; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 514 Rn. 8). Die Beweislast für die Voraussetzungen einer unverschuldeten Säumnis liegt beim Berufungskläger.

7

2. Das Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage ein Verschulden der Beklagten, die sich ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechen lassen muss, ohne Rechtsfehler verneint.

8

a) Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt und durch Vorlage des Flugscheines sowie einer Fahrplanauskunft der Deutschen Bahn belegt, ihr Prozessbevollmächtigter habe für den Terminstag den Flug DI 7486 mit dem planmäßigen Abflug ab Karlsruhe/Baden-Baden um 8.30 Uhr und der planmäßigen Ankunft in Berlin-Tegel um 9.50 Uhr gebucht. Geplant sei gewesen , von Berlin-Tegel um 11.18 Uhr mit der S-Bahn nach Henningsdorf zu fahren , um von dort mit Regionalzügen der Deutschen Bahn über Oranienburg nach Neubrandenburg zu gelangen. Planmäßige Ankunft in Neubrandenburg sei 13.31 Uhr gewesen, also eine halbe Stunde vor Terminsbeginn.

9

aa) Diese Reiseplanung weist allerdings den von der Revision aufgezeigten Schwachpunkt auf, dass der Zeitpuffer für den Übergang vom Flugzeug zur S-Bahn in Berlin-Tegel etwas knapp bemessen ist. Zum einem musste der Prozessbevollmächtigte der Beklagten eine sich im üblichen Rahmen haltende Verzögerung der Landung des von ihm benutzten Flugzeuges in Berlin-Tegel in Rechnung stellen. Zum anderen reiste er nicht nur mit Handgepäck, sondern - nach seinen eigenen Angaben in der Berufungsbegründungschrift - mit einem aufgegebenen Gepäckstück, welches die mitgeführten Akten enthielt. Er musste also die Gepäckausgabe auf dem Flughafen in Tegel abwarten. Hierdurch reduzierte sich der eingeplante Zeitpuffer von rechnerisch 88 Minuten, der auch noch ausreichen musste, um vom Flughafen Berlin-Tegel zum S-Bahnhof Tegel zu gelangen.

10

Der von der Beklagten geplante zeitliche Ablauf entsprach gleichwohl der Sorgfalt, die an einen ordentlichen Rechtsanwalt zu stellen ist. Bei der von der Revision zugrunde gelegten Fahrzeit von zweieinhalb Stunden mit dem Taxi vom Flughafen Berlin-Tegel nach Neubrandenburg, die der Verfahrensbevollmächtigte der Beklagten am Terminstag auch tatsächlich benötigt hat, hätte er bei einem Verlassen des Flughafens erst gegen 11.30 Uhr die Reiseplanung ändern und sich für eine Taxifahrt unmittelbar nach Neubrandenburg entscheiden können. In diesem Fall hätte er das Landgericht zur Terminsstunde erreicht. Angesichts dieser offen gehaltenen Alternative zur Bahnfahrt ab Berlin war die eingeplante Übergangszeit in Tegel noch angemessen.

11

bb) Entgegen der Auffassung der Revision brauchte die Beklagte weder einen witterungsbedingten Ausfall des Inlandsflugs von Baden-Baden nach Berlin noch eine Flugverzögerung von mehr als einer Stunde in ihre Zeitbedarfsrechnung einstellen.

12

(1) Das Berufungsgericht hält einen Prozessbevollmächtigten aus zutreffenden Gründen für berechtigt, für seine Anreise zu einem Gerichtstermin grundsätzlich jedes beliebige öffentliche Verkehrsmittel zu wählen. Der Auffas- sung der Revision, der Rechtsanwalt müsse sich für denjenigen Verkehrsträger entscheiden, der die sicherste Gewähr für eine pünktliche Ankunft biete, was eine Flugreise im Herbst ausschließe, kann dagegen nicht gefolgt werden. Wie das Berufungsgericht mit Recht betont, sind Flugreisen im Geschäftsverkehr üblich. Ein Reisender darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass Flugzeuge planmäßig starten und landen. Er muss lediglich konkreten Hinweisen auf Flugausfälle nachgehen. Nach dem Inhalt des vom dem Geschäftsführer der BadenAir Park GmbH verfassten Schreibens vom 31. Oktober 2005, welches die Beklagte mit der Berufungsbegründung vorgelegt hat, sind die morgendlichen Berlinflüge der gewählten Fluggesellschaft in den zehn Tagen vor dem 27. Oktober 2005 pünktlich abgewickelt worden. Deshalb bestand kein Anlass, die Anreise auf den Vortag der Verhandlung vorzuziehen oder aber am Terminstag auf Frühzüge der Deutschen Bahn ab Karlsruhe auszuweichen.

13

(2) Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten war auch nicht im Blick auf den Wortlaut der im Berufungsverfahren von dem Kläger aktenkundig gemachten Wettervorhersage in der Hauptnachrichtensendung der ARD vom 26. Oktober 2005 gehalten, seine Reiseplanung am Vorabend umzustellen. Die Mitteilung, dass die Nacht im Süden klar sei, sich später gebietsweise Nebel oder Hochnebel bilde und es nach Nebelauf lösung viel Sonnenschein gebe, ließ für die Vormittagsstunden des 27. Oktober 2005 nicht auf dichten Nebel im Bereich des Flughafens Karlsruhe/Baden-Baden schließen, der Flugausfälle oder erhebliche Verspätungen mit Wahrscheinlichkeit nach sich ziehen würde. Angesichts des durch die vorgelegte Wettervorhersage belegten ruhigen Herbstwetters mit Sonnenschein und örtlichen Eintrübungen stellt es eine Überspannung der Anforderungen dar, wenn der Prozessbevollmächtigte gehalten wäre, die weitere Entwicklung des herbstlichen Wetters im Auge zu behalten, um notfalls kurzfristig auf alternative Verkehrsverbindungen oder Ver- kehrsmittel, insbesondere den Abflug von einem anderen Flughafen oder die Wahl der Deutschen Bahn, umzudisponieren. Eine auf das zukünftige Wetter ausgerichtete Beobachtungspflicht trifft den Prozessbevollmächtigten grundsätzlich nur bei bereits bestehenden oder angekündigten Schlechtwetterlagen, welche die Durchführung der Reise wahrscheinlich verhindern. Eine solche lag weder am 26. Oktober 2005 vor noch war sie für den 27. Oktober 2005 in Aussicht.

14

b) Die Revision meint, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe am Verhandlungstag bereits um 9.30 Uhr, spätestens aber um 10.25 Uhr - dem Zeitpunkt des ersten Anrufs seiner Kanzlei beim Prozessgericht - reagieren müssen, weil sich nach längerer Wartezeit auf dem Flughafen in Baden-Baden und nach Aufzehrung des eingeplanten Zeitpuffers von ca. einer Stunde schon deutlich abgezeichnet habe, dass der Termin in Neubrandenburg nicht zu halten gewesen sei. Die Rüge ist unbegründet. Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist auch insoweit nicht erkennbar.

15

aa) Eine schnellere alternative Verkehrsverbindung nach Neubrandenburg als der von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in Anspruch genommene Transfer von Baden-Baden nach Stuttgart, Flug von dort nach Berlin und Taxifahrt von Berlin-Tegel nach Neubrandenburg ist nicht erkennbar und wird von der Revision auch nicht aufgezeigt.

16

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers musste der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in dieser Situation auch keinen Terminsvertreter als Unterbevollmächtigten bestellen. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass sich der Aktenbestand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2005 auf über 900 Seiten belaufen habe und eine umfassende Einarbeitung eines Unterbevollmächtigten nicht zu erwarten gewesen sei. Bei dieser Sachlage hätte eine kurzfristige Beauftragung eines Terminsvertreters zumindest dem Sinn und Zweck der mündlichen Verhandlung widersprochen, falls der Anwalt sich in der ihm verbliebenen kurzen Zeit überhaupt in die Lage hätte versetzen können, prozessordnungsgemäß an der mündlichen Verhandlung mitzuwirken (vgl. § 137 Abs. 1 bis 3, § 333 ZPO). Hat der Unterbevollmächtigte auch nur einen eingeschränkten Pflichtenkreis, zählt doch zu seinen Pflichten in jedem Fall die ordnungs- und weisungsgemäße Wahrnehmung des Gerichtstermins, für den die Untervollmacht erteilt worden ist. Hiermit ist es im Regelfall nicht zu vereinbaren, eine Rechtssache streitig zu verhandeln, ohne sie überhaupt zu kennen (vgl. Sieg in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 252). Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hätte den in Aussicht genommenen Terminsvertreter deshalb zur Annahme eines in hohem Maße risikobehafteten Mandats drängen müssen. Dies war ihm nicht zuzumuten.

17

cc) Eine schuldhafte Säumnis liegt auch dann vor, wenn der Prozessbevollmächtigte , der kurzfristig und nicht vorhersehbar an der Wahrnehmung des Termins gehindert ist, nicht das ihm Mögliche und Zumutbare unternimmt, um dem Gericht rechtzeitig seine Verhinderung mitzuteilen (BGH, Urt. v. 19. November 1998 - IX ZR 152/98, NJW 1999, 724; v. 3. November 2005 - I ZR 53/05, NJW 2006, 448, 449). Mit der Erfüllung dieser Verpflichtung soll dem Gericht die Möglichkeit gegeben werden, die Verhandlung gemäß § 337 ZPO zu vertagen (Musielak/Stadler, aaO § 337 Rn. 6; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl. § 514 Rn. 9). Diesen Mitteilungspflichten hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig gesehen hat, voll umfänglich genügt, indem er das Prozessgericht gegen 10.25 Uhr, also mehr als 3 ½ Stunden vor der Terminsstunde, über die erwartete Verspätung infor- mieren ließ und es durch zwei weitere Anrufe über den jeweiligen Stand der sich weiter verzögernden Anreise auf dem Laufenden hielt. Für weitergehende Informationspflichten, etwa gegenüber dem gegnerischen Prozessbevollmächtigten , gibt die Prozessordnung keine Grundlage.

Ganter Raebel Kayser
Cierniak Fischer
Vorinstanzen:
LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 27.10.2005 - 10 O 71/04 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 28.04.2006 - 3 U 163/05 -