Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2019 - VII ZR 123/18

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Grupp, die Richterin Möhring sowie den Richter Dr. Schoppmeyer für Recht erkannt:

Tatbestand:

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Der klagende Rechtsanwalt macht gegen die Beklagte als frühere Mandantin aus verschiedenen Tätigkeiten herrührende Honorarforderungen geltend. Im Wege der Widerklage verlangt die Beklagte aus unterschiedlichen Rechtsgründen Zahlung. Das Landgericht hat Klage und Widerklage teilweise stattgegeben. Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 26. April 2017 haben die Parteien ohne Widerrufsvorbehalt einen Vergleich geschlossen, nach dessen Inhalt sich der Kläger unter Abgeltung aller wechselseitigen Ansprüche zur Zahlung von insgesamt 16.700 € an die Beklagte verpflichtet hat. Durch Schriftsatz vom 3. Mai 2017 hat der Kläger den Vergleich zugleich angefochten und widerrufen. Das Berufungsgericht hat am 15. Mai 2017 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 5. Juli 2017 bestimmt. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 28. Juni 2017 die Mitglieder des erkennenden Berufungssenats wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Durch Beschluss vom 3. Juli 2017 ist dieses Gesuch in anderer Besetzung als unzulässig verworfen worden. Gegen den im Termin nicht erschienenen Kläger ist am 5. Juli 2017 ein Versäumnisurteil ergangen, nach dessen Inhalt der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 26. April 2017 erledigt ist. Der Kläger hat gegen dieses Urteil am 11. Juli 2017 Einspruch eingelegt. Das Berufungsgericht hat am 18. Juli 2017 Termin zur Verhandlung über den Einspruch sowie in der Sache auf den 13. September 2017 bestimmt.

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Gegen die Abweisung des Befangenheitsgesuchs - weitere Ablehnungsanträge und Gegenvorstellungen sind ebenfalls ohne Erfolg geblieben - hat der Kläger nach eigener Darstellung am 9. August 2017 Verfassungsbeschwerde eingelegt. Durch Schriftsatz vom 1. September 2017 hat der Kläger mit dem Hinweis, dass sich unter anderem Verfassungsgerichte mit dem Vorgang befassten , die Aussetzung des Verfahrens sowie die Aufhebung des Termins vom 13. September 2017 beantragt. Diesen Antrag hat das Berufungsgericht mit Beschluss vom 12. September 2017, der dem Kläger am selben Tag bekannt gemacht worden ist, abgelehnt. Gegen den im Termin nicht erschienenen Kläger ist am 13. September 2017 ein zweites Versäumnisurteil ergangen, durch das sein Einspruch verworfen wurde. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers ist zu verwerfen, weil sie nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27; vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75; vom 7. Dezember 2017 - IX ZR 81/17, WM 2018, 445) nicht zulässig ist.

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1. Das Rechtsmittel ist statthaft, denn gegen ein zweites Versäumnisurteil eines Berufungsgerichts findet die Revision ohne Zulassung und ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstands statt (BGH, Beschluss vom 3. März 2008 - II ZR 251/06, NJW-RR 2008, 876 Rn. 3; Urteil vom 8. Oktober 2015 - III ZR (Ü) 1/15, NJW 2015, 3661 Rn. 7).

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2. Ein Versäumnisurteil kann von der Partei, gegen die es erlassen ist, gemäß § 565 Satz 1, § 514 Abs. 1 ZPO mit der Revision nicht angefochten werden. Ein (zweites) Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, unterliegt nach § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Revision insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. Eine zulässige Revision setzt also die schlüssige Darlegung voraus, dass der Termin nicht schuldhaft versäumt worden sei (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27 Rn. 5; vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 5). Wird die fehlende oder unverschuldete Säumnis nicht schlüssig dargelegt, ist die Revision als unzulässig zu verwerfen (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO; vom 26. November 2015, aaO).

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a) So verhält es sich im Streitfall. Der Kläger hat den Termin vom 13. September 2017 nicht ohne Verschulden versäumt.

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Eine Partei ist im Sinne von §§ 330 ff ZPO säumig, wenn sie trotz ordnungsgemäßer Bestimmung eines notwendigen Termins zur mündlichen Ver- handlung nach Aufruf der Sache am hierzu bestimmten Ort nicht erscheint, bei notwendiger Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten ist oder nicht zur Sache verhandelt (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 9). Nicht schuldhaft ist die Säumnis, wenn die Partei an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins unverschuldet verhindert war (§§ 337, 233 ZPO, § 276 Abs. 2 BGB), mithin die Sorgfalt einer ordentlichen Prozesspartei gewahrt hat (BGH, aaO).

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b) Eine unverschuldete Säumnis des Klägers im Termin vom 13. September 2017 macht die Revision nicht geltend. Insbesondere rügt sie nicht, der Termin sei nicht ordnungsgemäß bestimmt gewesen (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO). Ebenso wird die ordnungsgemäße Ladung des Klägers zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch von der Revision nicht in Frage gestellt. Ferner räumt die Revision ein, dass der Kläger noch am 12. September 2017 von dem Gericht dahin unterrichtet wurde, dass seinem Aussetzungsantrag nicht stattgegeben wurde.

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c) Der Kläger durfte nicht darauf vertrauen, dass das Verfahren entsprechend seinem Antrag ausgesetzt (§ 148 ZPO) und der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. September 2017 nicht stattfinden würde.

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aa) Das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen die erkennenden Mitglieder des Berufungsgerichts war durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 3. Juli 2017 mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtskräftig zurückgewiesen worden (BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, NJW 2009, 833 Rn. 12). Nach rechtskräftiger Abweisung des Gesuchs durften die abgelehnten Richter gemäß § 47 ZPO in der Sache wieder uneingeschränkt tätig werden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2004 - IX ZB 280/03, ZVI 2004, 753, 754; vom 15. Juni 2010 - XI ZB 33/09, NJW-RR 2011, 427 Rn. 17). Die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 1 BVerfGG) steht einer Erledigung des Ablehnungsgesuches nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010, aaO Rn. 18), weil sie als außerordentlicher Rechtsbehelf die Rechtskraft der Entscheidung nicht berührt (vgl. BVerfGE 93, 381, 385).

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bb) Zudem durfte sich der Kläger ausweislich der gerichtlichen Mitteilung vom 12. September 2017, nach deren Inhalt der Aussetzungsantrag abgelehnt wurde, nicht darauf verlassen, dass der Termin vom 13. September 2017 aufgehoben wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 10). Schon daher fehlt es an einer unverschuldeten Säumnis. Zudem war eine Veranlassung für eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO für das Berufungsgericht nicht gegeben, nachdem der Kläger gegen die rechtskräftige Ablehnung seines Befangenheitsantrags Verfassungsbeschwerde erhoben hatte.

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(1) Die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes oder einer gerichtlichen Entscheidung bildet bereits kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 148 ZPO, sondern eine Rechtsfrage (BGH, Beschluss vom 25. März 1998 - VIII ZR 337/97, NJW 1998, 1957). Ist die Verfassungsmäßigkeit eines entscheidungserheblichen Gesetzes bereits Gegenstand einer anhängigen Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG) oder Richtervorlage (Art. 100 Abs. 1 GG), ist die Aussetzung des Verfahrens aus prozessökonomischen Gründen in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO ohne gleichzeitige Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG) zulässig, solange sich das erkennende Gericht nicht von der Verfassungswidrigkeit des entscheidungserheblichen Gesetzes überzeugt hat (BGH, aaO; Beschluss vom 18. Juli 2000 - VIII ZR 323/99, RdE 2001, 20; vom 30. März 2005 - X ZB 26/04, BGHZ 162, 373, 376). Denn wird das entscheidungserhebliche Gesetz für nichtig erklärt, wirkt dies allgemein und beeinflusst damit notwendigerweise das ausgesetzte Verfahren rechtlich (BGH, Beschluss vom 30. März 2005, aaO).

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(2) Diese ausnahmsweise eine analoge Anwendung des § 148 ZPO gestattenden Erwägungen sind auf die vorliegende Gestaltung nicht übertragbar. Mit der Verfassungsbeschwerde greift der Kläger die nach den Entscheidungen des Berufungsgerichts rechtskräftige Zurückweisung seines Befangenheitsantrages gegen die zweitinstanzlich tätigen Richter an. Das Ablehnungsgesuch des Klägers ist durch den Eintritt der Rechtskraft des die Befangenheit verneinenden Beschlusses des Oberlandesgerichts ungeachtet der von ihm eingelegten Verfassungsbeschwerde erledigt (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010 - XI ZB 33/09, NJW-RR 2011, 427 Rn. 18). Erlangt die Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs Rechtskraft, ist dem Verfahren Fortgang zu geben. Eine Aussetzung des Verfahrens würde die Rechtskraft der für das weitere Verfahren bindenden Entscheidung unterlaufen (vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, NJW 2009, 833 Rn. 19). Würde das Vorgehen des Klägers Schule machen, bestünde die naheliegende Gefahr, dass Verfahrensbeteiligte durch die Erhebung von Verfassungsbeschwerden gegen Zwischenentscheidungen den Erlass der Hauptsacheentscheidung hinauszuzögern suchen. Will die Partei die Fortsetzung des Verfahrens hindern, bleibt ihr allein die rechtliche Möglichkeit, mit der Verfassungsbeschwerde gegen die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 32 BVerfGG) zu verbinden (BVerfGE 55, 1, 3 ff).

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d) Unter Beachtung der maßgeblichen Rechtslage musste der Kläger, um ein zweites Versäumnisurteil zu vermeiden, zu dem anberaumten Termin erscheinen und zur Sache verhandeln. Da dies nicht geschehen ist, scheidet eine unverschuldete Säumnis aus.

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3. Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahin, dass sie auch dann anzuwenden sind, wenn die schuldhaft säumige Partei mit der Revision geltend macht, das erkennende Gericht sei bei Erlass des zweiten Versäumnisurteils nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil es die Ablehnungsgesuche der Partei zu Unrecht als unzulässig verworfen habe, lassen der Bedeutungszusammenhang der Vorschriften und ihr Sinn und Zweck nicht zu (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 11).

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a) Das Säumnisverfahren ist Folge des Mündlichkeitsprinzips und der Verhandlungsmaxime. Eine Partei könnte den Fortgang des Verfahrens blockieren , wenn sie nicht zum Termin erscheint oder nicht zur Sache verhandelt. Die Zivilprozessordnung knüpft daher nachteilige Rechtsfolgen an die Säumnis. Ein erstes Versäumnisurteil kann noch im Wege des Einspruchs aus der Welt geschafft werden (§ 342 ZPO). Um zu verhindern, dass der Einspruch "ein bequemes Mittel zur Verschleppung der Prozesse" wird, hat der historische Gesetzgeber seine wiederholte Zulassung jedoch beschränkt. Erscheint die Partei nach rechtzeitigem Einspruch gegen das (erste) Versäumnisurteil erneut nicht zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch oder erscheint sie zwar, ist sie aber nicht ordnungsgemäß vertreten oder verhandelt sie nicht, hat das Gericht nur noch die Voraussetzungen der wiederholten Säumnis, insbesondere die ordnungsgemäße Ladung zum Termin, zu prüfen, bevor es den Einspruch durch (zweites) Versäumnisurteil verwirft (§ 345 ZPO). Ein weiterer Einspruch findet nicht statt (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27 Rn. 9; vom 26. November 2015, aaO Rn. 12; vom 7. Dezember 2017 - IX ZR 81/17, WM 2018, 445 Rn. 4).

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b) Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil gemäß § 514 Abs. 2 ZPO kann folgerichtig nur die Zulässigkeit des Versäumnisurteils betreffen. Eine Erweiterung der Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hat der Bundesgerichtshof wiederholt abgelehnt. Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil kann nicht darauf gestützt werden, dass bei Erlass des ersten Versäumnisurteils ein Fall der Säumnis nicht vorgelegen habe. Sie kann auch nicht auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage gestützt werden (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 10; vom 26. November 2015, aaO Rn. 13). Die an die wiederholte Säumnis einer Partei geknüpfte Sanktion des § 514 Abs. 2 ZPO steht in einer Reihe mit weiteren gesetzlichen Regelungen im Versäumnisverfahren (§ 708 Nr. 2, § 340 Abs. 3, § 341 Abs. 1 ZPO), die sämtlich darauf hinauslaufen , eine Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen ist, im Interesse der Prozessbeschleunigung zu besonders sorgfältiger Prozessführung zu veranlassen. Bleibt die Partei erneut schuldhaft säumig, ist es nur konsequent, an dieses Fehlverhalten die schärfere Sanktion des endgültigen Prozessverlustes zu knüpfen (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 10; vom 26. November 2015, aaO Rn. 13).

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c) Eine erweiternde Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist nicht möglich. Es handelt sich bei der Beanstandung der ordnungsgemäßen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 547 Nr. 1 ZPO) zwar nicht nur um eine Rüge, die das Gericht, das über den Einspruch zu befinden hat, wegen der Säumnis der Partei nicht zu prüfen hätte. Die ordnungsgemäße Besetzung ist vielmehr vor Erlass des zweiten Versäumnisurteils von Amts wegen zu prüfen. Einer erweiternden Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahin, dass sie dem Revisionsgericht die Möglichkeit der Überprüfung der Entscheidungen des Berufungsgerichts über die Ablehnungsgesuche der schuldhaft säumigen Partei eröffnet, steht aber ihr Sinn und Zweck entgegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 14).

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d) Die Regelungen der § 514 Abs. 2 Satz 1, § 565 Satz 1 ZPO dienen nicht allgemein der Korrektur von Rechtsanwendungsfehlern. Sie stellen eng auszulegende Ausnahmevorschriften dar, die lediglich die Überprüfung ermöglichen sollen, ob eine schuldhafte Säumnis tatsächlich vorgelegen hat, mithin die Sanktion des endgültigen Prozessverlustes gerechtfertigt ist. Ansonsten sollen sie einer Verschleppung des Rechtsstreits vorbeugen. Eine Anwendung der Vorschriften auch für den Fall, dass die schuldhaft säumige Partei in der Revision die unrichtige Behandlung ihrer Ablehnungsgesuche durch das Berufungsgericht rügt, steht diesem Ziel entgegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 16; vom 7. Dezember 2017- IX ZR 81/17, WM 2018, 445 Rn. 6).

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e) Die Vorschrift des § 514 Abs. 2 ZPO entspringt nicht der grundsätzlichen Wertung, dass ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör oder gegen andere Verfahrensgrundrechte bereits für sich allein die Berufung oder die Revision ermöglichen soll. Vielmehr geht es lediglich um die Regelung des Sonderfalls der (unverschuldeten) Säumnis (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 18; vom 7. Dezember 2017, aaO Rn. 7).

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4. Ist im Ergebnis die Revision nicht zulässig, so kann dem Revisionsgericht die Möglichkeit zu einer Nachprüfung der vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb eröffnet werden, weil der dahin zie- lende Angriff möglicherweise zugleich einen Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 ZPO darstellt. Auch das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen kann in der Revisionsinstanz nur nachgeprüft werden, wenn die Revision überhaupt zulässig ist (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 19).

Kayser Gehrlein Grupp Möhring Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Hof, Entscheidung vom 26.04.2016 - 15 O 5/12 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 13.09.2017 - 3 U 99/16 -

Tatbestand:

Der Geschäftsführer der Klägerin überließ der Klägerin ein ihm gehörendes Grundstück zur Nutzung, auf dem die Klägerin mehrere Betriebs- und Bürogebäude errichtete. Im Jahre 1984 mietete die beklagte T. B. AG einen Teil der Gewerberäume an. Der Mietvertrag wurde auf Vermieterseite von dem Geschäftsführer der Klägerin unterschrieben, die Parteien streiten aber darüber, ob er persönlich oder die Klägerin Vertragspartner der T. B. AG geworden ist.
Eine Anlage zum Mietvertrag enthielt Angaben über die durchzuführenden Schönheitsreparaturen. In dem Mietvertrag war geregelt, daß das Mietobjekt bei Beendigung des Mietverhältnisses "gleichwertig renoviert" zurückzugeben sei. Das Mietobjekt wurde am 31. Mai 1994 nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückgegeben. Mit der Klage macht die Klägerin Schadensersatzansprüche geltend wegen nach ihrer Behauptung nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen , außerdem verlangt sie für neun Monate eine Mietausfallentschädigung. Das Landgericht hat die beklagte T. B. AG unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an die Klägerin 79.490 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Nachdem die vorliegende Klage bereits rechtshängig war, sind Unternehmensteile der beklagten T. B. AG im Wege der Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG auf die T. B. KG Brauereibetriebsgesellschaft übertragen worden. Gegen das landgerichtliche Urteil ging eine Berufung ein, in der die T. B. KG als Beklagte und Berufungsklägerin bezeichnet und geltend gemacht wird, die T. B. KG sei aufgrund des Spaltungs- und Übernahmevertrages Rechtsnachfolgerin der T. B. AG und deshalb ohne weiteres Partei des vorliegenden Rechtsstreits geworden. Das Rubrum solle entsprechend berichtigt werden. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen haben die T. B. AG und die T. B. KG Revision eingelegt, mit der sie eine Entscheidung des Berufungsgerichts in der Sache erreichen wollen.

Entscheidungsgründe:

Die sowohl von der T. B. AG als auch von der T. B. KG eingelegte Revision, die als einheitliches Rechtsmittel zu behandeln ist, führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht führt aus, die T. B. KG könne nicht als Rechtsnachfolgerin der T. B. AG angesehen werden, weil ein Teil der Vermögensgegenstände der AG bei dieser verblieben sei und die AG somit weiterbestehe. Im Gegensatz zu dieser Rechtslage habe die T. B. KG in ihren Schriftsätzen unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, sie betrachte sich als Partei des Rechtsstreits und habe in dieser Eigenschaft Berufung eingelegt. Es handele sich somit um ein Rechtsmittel einer an dem Prozeß nicht beteiligten Gesellschaft. Das Vorbringen der T. B. KG könne auch nicht dahin umgedeutet werden, daß sie im Wege der Nebenintervention auf seiten der T. B. AG dem Rechtsstreit beitreten und als Nebenintervenientin Berufung einlegen wolle. Die T. B. KG habe nämlich klar zum Ausdruck gebracht, daß sie nicht "als Dritte einem zwischen zwei anderen geführten Rechtsstreit beitreten" wolle. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten einer rechtlichen Überprüfung stand. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Berufungsschrift sei dahin zu verstehen, daß nicht die T. B. AG, sondern die T. B. KG das Rechtsmittel eingelegt habe, und zwar als Partei, weil sie die Ansicht vertreten habe, sie sei aufgrund der Ausgliederung Rechtsnachfolgerin der T. B. AG geworden und in
dieser Eigenschaft anstelle der T. B. AG als beklagte Partei in den Rechtsstreit eingetreten. Zwar kann der Senat, weil es sich um die Auslegung einer Prozeßerklärung handelt, das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis ohne Einschränkung überprüfen (Senatsurteil vom 5. Mai 1993 - XII ZR 124/92 - NJW-RR 1993, 1091, 1092 m.N.). Die Auslegung des Berufungsgerichts ist jedoch zutreffend. Aus der Berufungsschrift ergibt sich nicht, daß die T. B. AG an dem Entschluß, Berufung einzulegen, überhaupt beteiligt und daß sie bereit war, das mit der Durchführung eines Rechtsmittels verbundene Kostenrisiko zu übernehmen. 3. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die T. B. KG sei nicht als Rechtsnachfolgerin der T. B. AG Partei des vorliegenden Rechtsstreits geworden. Welche prozessualen Auswirkungen eine Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung) nach § 123 UmwG auf einen noch anhängigen Rechtsstreit des übertragenden Rechtsträgers haben kann, ist bisher noch nicht in Einzelheiten geklärt (vgl. zu dem Problem Karsten Schmidt in Festschrift für Henkel, 1995, 749, 769 ff. m.N.; ders. Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 8 I 7 = S. 238). Zur Entscheidung des vorliegenden Falles ist eine umfassende Klärung dieses Problemkreises nicht erforderlich. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG und um einen s ogenannten Passivprozeß des übertragenden Rechtsträgers - der T. B. AG -, in dem gegen diesen ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht wurde. Jedenfalls in dieser Fallkonstellation kommt ein ipso-jure-Eintreten des übernehmenden Rechtsträgers in den Prozeß im Wege der Rechtsnachfolge nicht in Betracht. Zwar wird in der Literatur auch im Zusammenhang mit der Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG zu-
nehmend von "partieller Gesamtrechtsnachfolge" oder "geteilter Gesamtrechtsnachfolge" gesprochen (vgl. Teichmann in Lutter [Hrsg.], Umwandlungsgesetz , 2. Aufl. 2000 § 123 Rdn. 8 und 9 mit zahlreichen Nachweisen). Diese Bezeichnung darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß es sich jedenfalls bei der Ausgliederung nicht um den Übergang des gesamten Vermögens eines untergegangenen Rechtsträgers handelt, sondern um eine besondere Übertragungsart , die es gestattet, statt der Einzelübertragung verschiedener Vermögensgegenstände eine allein durch den Parteiwillen zusammengefaßte Summe von Vermögensgegenständen (einschließlich der Verbindlichkeiten: § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) in einem Akt zu übertragen (Teichmann aaO Rdn. 10 m.N.). Aus dem Umstand, daß das Gesetz diese Art der Übertragung möglich gemacht hat, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, daß diese Art der Übertragung prozessual andere Folgen hat als eine Einzelübertragung. Im vorliegenden Fall hat die T. B. KG im Zusammenhang mit der Ausgliederung eine gegen die T. B. AG bereits eingeklagte Verbindlichkeit übernommen. Dem würde bei einer Einzelübertragung eine Schuldübernahme entsprechen. Bei einer Schuldübernahme während des Prozesses käme ein Eintreten des übernehmenden Schuldners im Wege der Rechtsnachfolge nicht in Betracht. In der Literatur ist lediglich erörtert worden, ob im Falle der befreienden Schuldübernahme der Prozeß in analoger Anwendung des § 265 ZPO gegen den alten Schuldner mit Wirkung für den neuen Schuldner weitergeführt werden kann. Auch dies hat der Bundesgerichtshof jedoch abgelehnt (BGHZ 61, 140 f.) mit der Folge, daß der Kläger mit Rücksicht auf die privative Schuldübernahme die Klage zurücknehmen, die Hauptsache für erledigt erklären oder von sich aus für einen Parteiwechsel auf der Beklagtenseite sorgen muß (BGHZ aaO S. 144; vgl. auch in einer Anmerkung zu dieser Entscheidung Karsten Schmidt, JuS 1977, 411). Das Bundesarbeitsgericht hat seine abwei-
chende Ansicht hierzu in einer Entscheidung zum Betriebsübergang nach § 613 a BGB ausdrücklich mit Besonderheiten des Arbeitsrechts begründet (BAG, Urteil vom 15. Dezember 1976 - 5 AZR 600/75 - AP Nr. 1 zu § 325 ZPO = BB 1977, 395, 396). Auch das Bundesarbeitsgericht hat aber keinen Parteiwechsel angenommen, sondern lediglich die Fortsetzung des Prozesses gegen den alten Beklagten in analoger Anwendung des § 265 Abs. 2 ZPO für zulässig erachtet (vgl. hierzu Zeuner, Festschrift für Schwab, 1990, S. 575 ff.). Eine kumulative Schuldübernahme führt erst recht nicht zu einem Parteiwechsel in einem anhängigen Prozeß. Das Berufungsgericht hat zutreffend und in der Revisionsinstanz nicht angegriffen ausgeführt, daß bei der Ausgliederung der übertragende Rechtsträger fortbesteht und daß für seine vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung entstandenen Verbindlichkeiten er und der übernehmende Rechtsträger als Gesamtschuldner haften (§ 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG). Die Ausgliederung hindert die Klägerin somit nicht, ihren Anspruch nach wie vor (auch) gegen den übertragenden Rechtsträger - die T. B. AG - geltend zu machen. Dann muß es ihr aber auch möglich sein, den bereits anhängigen Prozeß gegen diesen Rechtsträger weiter zu betreiben. Die Ausgliederung kann nicht zur Folge haben, daß der Gläubiger, dem nun als Gesamtschuldner neben dem alten Schuldner ein neuer Schuldner haftet, gezwungen ist, den wegen dieses Anspruchs bereits rechtshängigen Prozeß nur noch gegen den neuen Schuldner weiterzuverfolgen. Da die T. B. KG in erster Instanz nicht Partei war und auch nicht als Rechtsnachfolgerin der beklagten T. B. AG Partei geworden ist, konnte sie nicht als Partei Berufung einlegen.
4. Entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts kann die Berufungsschrift aber dahin umgedeutet werden, daß die T. B. KG dem Rechtsstreit auf seiten der beklagten T. B. AG als Nebenintervenientin beigetreten ist und in ihrer Eigenschaft als Nebenintervenientin Berufung eingelegt hat. § 66 Abs. 2 ZPO bestimmt ausdrücklich, daß der Beitritt als Nebenintervenient auch in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels erfolgen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt in entsprechender Anwendung des § 140 BGB auch im Verfahrensrecht der Grundsatz, daß eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige, wirksame und vergleichbare umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 365/81 - FamRZ 1983, 892, 893 m.w.N.; Senatsbeschluß vom 1. Oktober 1986 - IVb ZB 83/86 - BGHR BGB § 140 Verfahrensrecht 1; vgl. auch Lüke in Münchner Kommentar ZPO Einl. Rdn. 281; BGH, Beschluß vom 6. März 1986 - I ZB 12/85 - VersR 1986, 785, 786; Zöller/Gummer, ZPO 22. Aufl. vor § 511 Rdn. 35; Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. Einl. III Rdn. 20). Diese Voraussetzungen für eine Umdeutung sind vorliegend gegeben. Die T. B. KG wollte gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung einlegen, weil sie aufgrund der Ausgliederung für den der Klägerin zugesprochenen Schadensersatzanspruch im Außenverhältnis als Gesamtschuldnerin, im Innenverhältnis allein haftete. Aus den dargelegten Gründen konnte sie nicht als Partei Berufung einlegen. Dagegen konnte sie ohne weiteres als Nebenintervenientin dem Rechtsstreit beitreten und in dieser Eigenschaft Berufung einlegen. Die Voraussetzungen für einen Beitritt als Nebenintervenientin
sind erfüllt. Daß die T. B. KG im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO ein rechtliches Interesse daran hatte, daß die Klage auf eine Berufung hin insgesamt abgewiesen würde, ergibt sich aus ihrer Haftung für die eingeklagte Forderung. Aus der Sicht der T. B. KG war es gleichgültig, ob sie als Partei oder als Nebenintervenientin Berufung einlegen würde. Daß sie es als Partei getan hat, beruhte lediglich darauf, daß sie die - nicht ganz einfach zu beurteilende - rechtliche Situation falsch eingeschätzt hat. Hätte sie erkannt, daß sie nicht Partei des Prozesses geworden ist, hätte sie vernünftigerweise ihren Beitritt als Streithelferin der beklagten T. B. AG erklärt. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, eine Umdeutung komme wegen des eindeutigen Wortlautes der Berufungsschrift nicht in Betracht. Wäre der Berufungsschrift im Wege der Auslegung zu entnehmen, daß die T. B. KG dem Rechtsstreit im Grunde als Nebenintervenientin habe beitreten wollen, käme eine Umdeutung gar nicht in Betracht, weil die Möglichkeit einer Auslegung in eine zulässige Prozeßerklärung der Umdeutung einer unzulässigen Prozeßerklärung in eine zulässige grundsätzlich vorgeht. Zwar hat die Berufungsklägerin im Verlauf des Berufungsverfahrens dezidiert die Ansicht vertreten, die Berufung sei von der T. B. AG eingelegt worden. Daraus kann man jedoch nicht schließen, eine Umdeutung in eine Berufung der T. B. KG als Nebenintervenientin widerspreche dem ausdrücklichen Willen der Berufungsklägerin, was eine Umdeutung ausschließen würde (zu dem Ausschluß der Umdeutung einer materiell-rechtlichen Erklärung in einem solchen Falle vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1970 - V ZR 42/68 - NJW 1971, 420 m.N.). Die Berufungsklägerin hat diese Ansicht nämlich erkennbar nur vertreten, weil das Gericht die von ihr in erster Linie angestrebte Rubrumsberichtigung abgelehnt hat, weil sie an die Möglichkeit einer Umdeu-
tung nicht gedacht hat und weil sie deshalb befürchten mußte, die Berufung werde als unzulässig verworfen, wenn sie als Berufung der KG und nicht der AG angesehen werde. Anhaltspunkte dafür, daß die Berufungsklägerin entgegen ihren Interessen einer entsprechenden Umdeutung widersprochen hätte, wenn sie - z.B. auf einen entsprechenden Hinweis des Gerichts hin - an eine solche Umdeutung gedacht hätte, sind nicht ersichtlich. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin steht der Zulässigkeit der Umdeutung nicht entgegen. Das Interesse der Klägerin an einer Ablehnung der Umdeutung geht nicht hinaus über das Interesse jeder in erster Instanz siegreichen Partei daran, daß das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig wird. Dieses Interesse reicht nicht aus, um es aus Sicht der Klägerin als unzumutbar erscheinen zu lassen, daß im Wege der Umdeutung des von der T. B. KG eingelegten Rechtsmittels eine Entscheidung des Berufungsgerichts in der Sache herbeigeführt wird. 5. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es auf die zulässige Berufung der Nebenintervenientin hin die notwendigen tatsächlichen Feststellungen nachholen und in der Sache über die Berufung entscheiden kann. Blumenröhr Krohn Gerber Sprick Weber-Monecke

Gründe:

1

I. Die Klägerin, die seit dem Tode ihres früher bei der Beklagten versicherten Ehemannes seit dem 1. März 2006 eine Witwen-Zusatzrente beansprucht, hat in den Vorinstanzen unter anderem beantragt, bei Errechnung der so genannten Startgutschrift ihres Ehemannes die von ihm überwiegend in der früheren DDR zurückgelegten Vordienstzeiten von insgesamt 367 Monaten in voller Höhe anzurechnen und die Ruhensbestimmung des § 41 Abs. 5 VBLS in ihren jeweiligen Fassungen nicht anzuwenden. Das Landgericht hat beiden Anträgen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - insoweit unter Zurückweisung der Klaganträge - die lediglich hälftige Anrechnung der Vordienstzeiten bei der Startgutschriftermittlung für wirksam erachtet und nur die Anwendung der Ruhensbestimmung des § 41 Abs. 5 VBLS in der bis Ende Dezember 2006 geltenden Fassung für das Jahr 2006 ausgeschlossen. Es hat die Revision "hinsichtlich der Berufung der Beklagten gegen den Feststellungsausspruch zur Anwendung des § 41 Abs. 5 VBLS" zugelassen.

2

II. Zutreffend nimmt die Klägerin an, dass diese Revisionszulassung ihr Begehren nach einer vollen Anrechnung der Vordienstzeiten ihres Ehemannes bei Errechnung der Startgutschrift nicht erfasst. Es handelt sich insoweit um einen teilurteilsfähigen und mithin abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes, den das Berufungsgericht von der Revisionszulassung wirksam ausnehmen konnte (vgl. BGHZ 161, 15, 18). Die diesbezüglich statthafte Nichtzulassungsbeschwerde war indes zurückzuweisen , weil sie nicht aufzeigt, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

3

1. Nach dem Wortlaut des § 42 Abs. 2 Satz 1 lit. a, aa VBLS a.F. waren Vordienstzeiten, die in der ehemaligen DDR zurückgelegt worden waren, insgesamt nicht zu berücksichtigen, wenn die Pflichtversicherung des Versicherten - wie im Falle des Ehemannes der Klägerin - erst nach dem 2. Oktober 1990 begonnen hatte. Allerdings darf diese erst im Jahre 1995 aufgrund der 28. Änderung der früheren Satzung der Beklagten eingefügte Klausel aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht gegenüber Versicherten angewendet werden, die bereits vor dem 20. Oktober 1995 bei der Beklagten pflichtversichert waren (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. September 2000 - IV ZR 140/99 - VersR 2000, 1530). Der Ehemann der Klägerin, der zu diesem geschützten Personenkreis gehört, musste sich deshalb nicht auf den vollständigen Ausschluss der Anrechnung seiner in der ehemaligen DDR zurückgelegten Vordienstzeiten verweisen lassen. Infolgedessen waren diese Vordienstzeiten jedoch nicht vollen Umfangs, sondern gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 VBLS in der vor der 28. Satzungsänderung vom 20. Oktober 1995 geltenden Fassung lediglich zur Hälfte zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004 - IV ZR 52/02 - VersR 2004, 499 unter 2 b).

4

2. Mit seinem Urteil vom 24. September 2008 (BGHZ 178, 101 ff.) hat der Senat entschieden, dass die wegen der Systemumstellung des Betriebsrentensystems der Beklagten in deren neue Satzung (VBLS) aufgenommenen Überleitungsvorschriften für rentennahe Versicherte (§§ 78, 79 Abs. 2 VBLS) wirksam sind.

5

Damit sind zahlreiche im Zusammenhang mit den Startgutschriften aufgeworfene Rechtsfragen grundsätzlich geklärt. So ist es verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstanden, dass für die Startgutschriften der rentennahen Versicherten so genannte Vordienstzeiten weiterhin zur Hälfte (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 1 VBLS n.F., § 42 Abs. 2 Satz 1 VBLS a.F.) auf die gesamtversorgungsfähige Zeit angerechnet werden. Den rentennahen Versicherten werden hierdurch lediglich - anders als den rentenfernen Versicherten - die Vorteile der hälftigen Anrechnung von Vordienstzeiten zur Besitzstandswahrung belassen. Ein schützenswertes Vertrauen der Versicherten auf eine Vollanrechnung ist dagegen zu keiner Zeit begründet worden und kann sich auch nicht infolge des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 2000 (VersR 2000, 835) gebildet haben. Das Bundesverfassungsgericht hatte vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass jegliche Anrechnung von Vordienstzeiten im Rahmen der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes aus Verfassungsgründen nicht zwingend geboten ist (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Tz. 54 ff.).

6

III. Zu Unrecht nimmt die Klägerin an, das Berufungsgericht habe auch im Übrigen die Revision allein zugunsten der Beklagten zugelassen. Die Berufung der Beklagten hatte sich unter anderem umfassend gegen die Feststellung des Landgerichts gerichtet, der Klägerin sei die Witwenrente ohne Anwendung der Ruhensbestimmung des § 41 Abs. 5 VBLS n.F. zu gewähren. Dem hat das Oberlandesgericht teilweise stattgegeben , indem es die Ruhensbestimmung erst ab dem 1. Januar 2007 für anwendbar erklärt hat. Hierdurch ist die Klägerin beschwert. Ihre dagegen gerichtete Revision wird von der Revisionszulassung erfasst, denn die Änderung des der Klägerin in diesem Punkte günstigeren landgerichtlichen Urteils ist Folge der Berufung der Beklagten.

7

Für eine Nichtzulassungsbeschwerde ist deshalb kein Raum. Der Senat deutet die Beschwerde, die auch die Form und Fristen der §§ 548, 549, 551 ZPO wahrt, insoweit in eine (vom Berufungsgericht zugelassene ) Revision um und wird demnächst Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen.

8

Vorsorglich weist er die Klägerin jedoch darauf hin, dass er nach vorläufiger Beratung der Sache den Ausführungen des Berufungsgerichts zur Wirksamkeit der Ruhensbestimmung ab Januar 2007 (Berufungsurteil S. 7 bis 13 oben) beitritt. Die Klägerin erhält insoweit Gelegenheit, binnen drei Wochen zu erklären, ob das Rechtsmittel weiterverfolgt werden soll.

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Harsdorf-Gebhardt

Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 O 250/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.09.2008 - 12 U 5/08 -

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Grupp, die Richterin Möhring sowie den Richter Dr. Schoppmeyer für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der klagende Rechtsanwalt macht gegen die Beklagte als frühere Mandantin aus verschiedenen Tätigkeiten herrührende Honorarforderungen geltend. Im Wege der Widerklage verlangt die Beklagte aus unterschiedlichen Rechtsgründen Zahlung. Das Landgericht hat Klage und Widerklage teilweise stattgegeben. Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.

2

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 26. April 2017 haben die Parteien ohne Widerrufsvorbehalt einen Vergleich geschlossen, nach dessen Inhalt sich der Kläger unter Abgeltung aller wechselseitigen Ansprüche zur Zahlung von insgesamt 16.700 € an die Beklagte verpflichtet hat. Durch Schriftsatz vom 3. Mai 2017 hat der Kläger den Vergleich zugleich angefochten und widerrufen. Das Berufungsgericht hat am 15. Mai 2017 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 5. Juli 2017 bestimmt. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 28. Juni 2017 die Mitglieder des erkennenden Berufungssenats wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Durch Beschluss vom 3. Juli 2017 ist dieses Gesuch in anderer Besetzung als unzulässig verworfen worden. Gegen den im Termin nicht erschienenen Kläger ist am 5. Juli 2017 ein Versäumnisurteil ergangen, nach dessen Inhalt der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 26. April 2017 erledigt ist. Der Kläger hat gegen dieses Urteil am 11. Juli 2017 Einspruch eingelegt. Das Berufungsgericht hat am 18. Juli 2017 Termin zur Verhandlung über den Einspruch sowie in der Sache auf den 13. September 2017 bestimmt.

3

Gegen die Abweisung des Befangenheitsgesuchs - weitere Ablehnungsanträge und Gegenvorstellungen sind ebenfalls ohne Erfolg geblieben - hat der Kläger nach eigener Darstellung am 9. August 2017 Verfassungsbeschwerde eingelegt. Durch Schriftsatz vom 1. September 2017 hat der Kläger mit dem Hinweis, dass sich unter anderem Verfassungsgerichte mit dem Vorgang befassten , die Aussetzung des Verfahrens sowie die Aufhebung des Termins vom 13. September 2017 beantragt. Diesen Antrag hat das Berufungsgericht mit Beschluss vom 12. September 2017, der dem Kläger am selben Tag bekannt gemacht worden ist, abgelehnt. Gegen den im Termin nicht erschienenen Kläger ist am 13. September 2017 ein zweites Versäumnisurteil ergangen, durch das sein Einspruch verworfen wurde. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers ist zu verwerfen, weil sie nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27; vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75; vom 7. Dezember 2017 - IX ZR 81/17, WM 2018, 445) nicht zulässig ist.

5

1. Das Rechtsmittel ist statthaft, denn gegen ein zweites Versäumnisurteil eines Berufungsgerichts findet die Revision ohne Zulassung und ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstands statt (BGH, Beschluss vom 3. März 2008 - II ZR 251/06, NJW-RR 2008, 876 Rn. 3; Urteil vom 8. Oktober 2015 - III ZR (Ü) 1/15, NJW 2015, 3661 Rn. 7).

6

2. Ein Versäumnisurteil kann von der Partei, gegen die es erlassen ist, gemäß § 565 Satz 1, § 514 Abs. 1 ZPO mit der Revision nicht angefochten werden. Ein (zweites) Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, unterliegt nach § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Revision insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. Eine zulässige Revision setzt also die schlüssige Darlegung voraus, dass der Termin nicht schuldhaft versäumt worden sei (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27 Rn. 5; vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 5). Wird die fehlende oder unverschuldete Säumnis nicht schlüssig dargelegt, ist die Revision als unzulässig zu verwerfen (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO; vom 26. November 2015, aaO).

7

a) So verhält es sich im Streitfall. Der Kläger hat den Termin vom 13. September 2017 nicht ohne Verschulden versäumt.

8

Eine Partei ist im Sinne von §§ 330 ff ZPO säumig, wenn sie trotz ordnungsgemäßer Bestimmung eines notwendigen Termins zur mündlichen Ver- handlung nach Aufruf der Sache am hierzu bestimmten Ort nicht erscheint, bei notwendiger Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten ist oder nicht zur Sache verhandelt (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 9). Nicht schuldhaft ist die Säumnis, wenn die Partei an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins unverschuldet verhindert war (§§ 337, 233 ZPO, § 276 Abs. 2 BGB), mithin die Sorgfalt einer ordentlichen Prozesspartei gewahrt hat (BGH, aaO).

9

b) Eine unverschuldete Säumnis des Klägers im Termin vom 13. September 2017 macht die Revision nicht geltend. Insbesondere rügt sie nicht, der Termin sei nicht ordnungsgemäß bestimmt gewesen (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO). Ebenso wird die ordnungsgemäße Ladung des Klägers zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch von der Revision nicht in Frage gestellt. Ferner räumt die Revision ein, dass der Kläger noch am 12. September 2017 von dem Gericht dahin unterrichtet wurde, dass seinem Aussetzungsantrag nicht stattgegeben wurde.

10

c) Der Kläger durfte nicht darauf vertrauen, dass das Verfahren entsprechend seinem Antrag ausgesetzt (§ 148 ZPO) und der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. September 2017 nicht stattfinden würde.

11

aa) Das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen die erkennenden Mitglieder des Berufungsgerichts war durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 3. Juli 2017 mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtskräftig zurückgewiesen worden (BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, NJW 2009, 833 Rn. 12). Nach rechtskräftiger Abweisung des Gesuchs durften die abgelehnten Richter gemäß § 47 ZPO in der Sache wieder uneingeschränkt tätig werden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2004 - IX ZB 280/03, ZVI 2004, 753, 754; vom 15. Juni 2010 - XI ZB 33/09, NJW-RR 2011, 427 Rn. 17). Die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 1 BVerfGG) steht einer Erledigung des Ablehnungsgesuches nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010, aaO Rn. 18), weil sie als außerordentlicher Rechtsbehelf die Rechtskraft der Entscheidung nicht berührt (vgl. BVerfGE 93, 381, 385).

12

bb) Zudem durfte sich der Kläger ausweislich der gerichtlichen Mitteilung vom 12. September 2017, nach deren Inhalt der Aussetzungsantrag abgelehnt wurde, nicht darauf verlassen, dass der Termin vom 13. September 2017 aufgehoben wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 10). Schon daher fehlt es an einer unverschuldeten Säumnis. Zudem war eine Veranlassung für eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO für das Berufungsgericht nicht gegeben, nachdem der Kläger gegen die rechtskräftige Ablehnung seines Befangenheitsantrags Verfassungsbeschwerde erhoben hatte.

13

(1) Die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes oder einer gerichtlichen Entscheidung bildet bereits kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 148 ZPO, sondern eine Rechtsfrage (BGH, Beschluss vom 25. März 1998 - VIII ZR 337/97, NJW 1998, 1957). Ist die Verfassungsmäßigkeit eines entscheidungserheblichen Gesetzes bereits Gegenstand einer anhängigen Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG) oder Richtervorlage (Art. 100 Abs. 1 GG), ist die Aussetzung des Verfahrens aus prozessökonomischen Gründen in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO ohne gleichzeitige Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG) zulässig, solange sich das erkennende Gericht nicht von der Verfassungswidrigkeit des entscheidungserheblichen Gesetzes überzeugt hat (BGH, aaO; Beschluss vom 18. Juli 2000 - VIII ZR 323/99, RdE 2001, 20; vom 30. März 2005 - X ZB 26/04, BGHZ 162, 373, 376). Denn wird das entscheidungserhebliche Gesetz für nichtig erklärt, wirkt dies allgemein und beeinflusst damit notwendigerweise das ausgesetzte Verfahren rechtlich (BGH, Beschluss vom 30. März 2005, aaO).

14

(2) Diese ausnahmsweise eine analoge Anwendung des § 148 ZPO gestattenden Erwägungen sind auf die vorliegende Gestaltung nicht übertragbar. Mit der Verfassungsbeschwerde greift der Kläger die nach den Entscheidungen des Berufungsgerichts rechtskräftige Zurückweisung seines Befangenheitsantrages gegen die zweitinstanzlich tätigen Richter an. Das Ablehnungsgesuch des Klägers ist durch den Eintritt der Rechtskraft des die Befangenheit verneinenden Beschlusses des Oberlandesgerichts ungeachtet der von ihm eingelegten Verfassungsbeschwerde erledigt (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010 - XI ZB 33/09, NJW-RR 2011, 427 Rn. 18). Erlangt die Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs Rechtskraft, ist dem Verfahren Fortgang zu geben. Eine Aussetzung des Verfahrens würde die Rechtskraft der für das weitere Verfahren bindenden Entscheidung unterlaufen (vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, NJW 2009, 833 Rn. 19). Würde das Vorgehen des Klägers Schule machen, bestünde die naheliegende Gefahr, dass Verfahrensbeteiligte durch die Erhebung von Verfassungsbeschwerden gegen Zwischenentscheidungen den Erlass der Hauptsacheentscheidung hinauszuzögern suchen. Will die Partei die Fortsetzung des Verfahrens hindern, bleibt ihr allein die rechtliche Möglichkeit, mit der Verfassungsbeschwerde gegen die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 32 BVerfGG) zu verbinden (BVerfGE 55, 1, 3 ff).

15

d) Unter Beachtung der maßgeblichen Rechtslage musste der Kläger, um ein zweites Versäumnisurteil zu vermeiden, zu dem anberaumten Termin erscheinen und zur Sache verhandeln. Da dies nicht geschehen ist, scheidet eine unverschuldete Säumnis aus.

16

3. Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahin, dass sie auch dann anzuwenden sind, wenn die schuldhaft säumige Partei mit der Revision geltend macht, das erkennende Gericht sei bei Erlass des zweiten Versäumnisurteils nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil es die Ablehnungsgesuche der Partei zu Unrecht als unzulässig verworfen habe, lassen der Bedeutungszusammenhang der Vorschriften und ihr Sinn und Zweck nicht zu (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 11).

17

a) Das Säumnisverfahren ist Folge des Mündlichkeitsprinzips und der Verhandlungsmaxime. Eine Partei könnte den Fortgang des Verfahrens blockieren , wenn sie nicht zum Termin erscheint oder nicht zur Sache verhandelt. Die Zivilprozessordnung knüpft daher nachteilige Rechtsfolgen an die Säumnis. Ein erstes Versäumnisurteil kann noch im Wege des Einspruchs aus der Welt geschafft werden (§ 342 ZPO). Um zu verhindern, dass der Einspruch "ein bequemes Mittel zur Verschleppung der Prozesse" wird, hat der historische Gesetzgeber seine wiederholte Zulassung jedoch beschränkt. Erscheint die Partei nach rechtzeitigem Einspruch gegen das (erste) Versäumnisurteil erneut nicht zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch oder erscheint sie zwar, ist sie aber nicht ordnungsgemäß vertreten oder verhandelt sie nicht, hat das Gericht nur noch die Voraussetzungen der wiederholten Säumnis, insbesondere die ordnungsgemäße Ladung zum Termin, zu prüfen, bevor es den Einspruch durch (zweites) Versäumnisurteil verwirft (§ 345 ZPO). Ein weiterer Einspruch findet nicht statt (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27 Rn. 9; vom 26. November 2015, aaO Rn. 12; vom 7. Dezember 2017 - IX ZR 81/17, WM 2018, 445 Rn. 4).

18

b) Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil gemäß § 514 Abs. 2 ZPO kann folgerichtig nur die Zulässigkeit des Versäumnisurteils betreffen. Eine Erweiterung der Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hat der Bundesgerichtshof wiederholt abgelehnt. Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil kann nicht darauf gestützt werden, dass bei Erlass des ersten Versäumnisurteils ein Fall der Säumnis nicht vorgelegen habe. Sie kann auch nicht auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage gestützt werden (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 10; vom 26. November 2015, aaO Rn. 13). Die an die wiederholte Säumnis einer Partei geknüpfte Sanktion des § 514 Abs. 2 ZPO steht in einer Reihe mit weiteren gesetzlichen Regelungen im Versäumnisverfahren (§ 708 Nr. 2, § 340 Abs. 3, § 341 Abs. 1 ZPO), die sämtlich darauf hinauslaufen , eine Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen ist, im Interesse der Prozessbeschleunigung zu besonders sorgfältiger Prozessführung zu veranlassen. Bleibt die Partei erneut schuldhaft säumig, ist es nur konsequent, an dieses Fehlverhalten die schärfere Sanktion des endgültigen Prozessverlustes zu knüpfen (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 10; vom 26. November 2015, aaO Rn. 13).

19

c) Eine erweiternde Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist nicht möglich. Es handelt sich bei der Beanstandung der ordnungsgemäßen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 547 Nr. 1 ZPO) zwar nicht nur um eine Rüge, die das Gericht, das über den Einspruch zu befinden hat, wegen der Säumnis der Partei nicht zu prüfen hätte. Die ordnungsgemäße Besetzung ist vielmehr vor Erlass des zweiten Versäumnisurteils von Amts wegen zu prüfen. Einer erweiternden Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahin, dass sie dem Revisionsgericht die Möglichkeit der Überprüfung der Entscheidungen des Berufungsgerichts über die Ablehnungsgesuche der schuldhaft säumigen Partei eröffnet, steht aber ihr Sinn und Zweck entgegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 14).

20

d) Die Regelungen der § 514 Abs. 2 Satz 1, § 565 Satz 1 ZPO dienen nicht allgemein der Korrektur von Rechtsanwendungsfehlern. Sie stellen eng auszulegende Ausnahmevorschriften dar, die lediglich die Überprüfung ermöglichen sollen, ob eine schuldhafte Säumnis tatsächlich vorgelegen hat, mithin die Sanktion des endgültigen Prozessverlustes gerechtfertigt ist. Ansonsten sollen sie einer Verschleppung des Rechtsstreits vorbeugen. Eine Anwendung der Vorschriften auch für den Fall, dass die schuldhaft säumige Partei in der Revision die unrichtige Behandlung ihrer Ablehnungsgesuche durch das Berufungsgericht rügt, steht diesem Ziel entgegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 16; vom 7. Dezember 2017- IX ZR 81/17, WM 2018, 445 Rn. 6).

21

e) Die Vorschrift des § 514 Abs. 2 ZPO entspringt nicht der grundsätzlichen Wertung, dass ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör oder gegen andere Verfahrensgrundrechte bereits für sich allein die Berufung oder die Revision ermöglichen soll. Vielmehr geht es lediglich um die Regelung des Sonderfalls der (unverschuldeten) Säumnis (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 18; vom 7. Dezember 2017, aaO Rn. 7).

22

4. Ist im Ergebnis die Revision nicht zulässig, so kann dem Revisionsgericht die Möglichkeit zu einer Nachprüfung der vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb eröffnet werden, weil der dahin zie- lende Angriff möglicherweise zugleich einen Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 ZPO darstellt. Auch das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen kann in der Revisionsinstanz nur nachgeprüft werden, wenn die Revision überhaupt zulässig ist (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 19).

Kayser Gehrlein Grupp Möhring Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Hof, Entscheidung vom 26.04.2016 - 15 O 5/12 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 13.09.2017 - 3 U 99/16 -

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Grupp, die Richterin Möhring sowie den Richter Dr. Schoppmeyer für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der klagende Rechtsanwalt macht gegen die Beklagte als frühere Mandantin aus verschiedenen Tätigkeiten herrührende Honorarforderungen geltend. Im Wege der Widerklage verlangt die Beklagte aus unterschiedlichen Rechtsgründen Zahlung. Das Landgericht hat Klage und Widerklage teilweise stattgegeben. Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.

2

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 26. April 2017 haben die Parteien ohne Widerrufsvorbehalt einen Vergleich geschlossen, nach dessen Inhalt sich der Kläger unter Abgeltung aller wechselseitigen Ansprüche zur Zahlung von insgesamt 16.700 € an die Beklagte verpflichtet hat. Durch Schriftsatz vom 3. Mai 2017 hat der Kläger den Vergleich zugleich angefochten und widerrufen. Das Berufungsgericht hat am 15. Mai 2017 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 5. Juli 2017 bestimmt. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 28. Juni 2017 die Mitglieder des erkennenden Berufungssenats wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Durch Beschluss vom 3. Juli 2017 ist dieses Gesuch in anderer Besetzung als unzulässig verworfen worden. Gegen den im Termin nicht erschienenen Kläger ist am 5. Juli 2017 ein Versäumnisurteil ergangen, nach dessen Inhalt der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 26. April 2017 erledigt ist. Der Kläger hat gegen dieses Urteil am 11. Juli 2017 Einspruch eingelegt. Das Berufungsgericht hat am 18. Juli 2017 Termin zur Verhandlung über den Einspruch sowie in der Sache auf den 13. September 2017 bestimmt.

3

Gegen die Abweisung des Befangenheitsgesuchs - weitere Ablehnungsanträge und Gegenvorstellungen sind ebenfalls ohne Erfolg geblieben - hat der Kläger nach eigener Darstellung am 9. August 2017 Verfassungsbeschwerde eingelegt. Durch Schriftsatz vom 1. September 2017 hat der Kläger mit dem Hinweis, dass sich unter anderem Verfassungsgerichte mit dem Vorgang befassten , die Aussetzung des Verfahrens sowie die Aufhebung des Termins vom 13. September 2017 beantragt. Diesen Antrag hat das Berufungsgericht mit Beschluss vom 12. September 2017, der dem Kläger am selben Tag bekannt gemacht worden ist, abgelehnt. Gegen den im Termin nicht erschienenen Kläger ist am 13. September 2017 ein zweites Versäumnisurteil ergangen, durch das sein Einspruch verworfen wurde. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers ist zu verwerfen, weil sie nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27; vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75; vom 7. Dezember 2017 - IX ZR 81/17, WM 2018, 445) nicht zulässig ist.

5

1. Das Rechtsmittel ist statthaft, denn gegen ein zweites Versäumnisurteil eines Berufungsgerichts findet die Revision ohne Zulassung und ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstands statt (BGH, Beschluss vom 3. März 2008 - II ZR 251/06, NJW-RR 2008, 876 Rn. 3; Urteil vom 8. Oktober 2015 - III ZR (Ü) 1/15, NJW 2015, 3661 Rn. 7).

6

2. Ein Versäumnisurteil kann von der Partei, gegen die es erlassen ist, gemäß § 565 Satz 1, § 514 Abs. 1 ZPO mit der Revision nicht angefochten werden. Ein (zweites) Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, unterliegt nach § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Revision insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. Eine zulässige Revision setzt also die schlüssige Darlegung voraus, dass der Termin nicht schuldhaft versäumt worden sei (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27 Rn. 5; vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 5). Wird die fehlende oder unverschuldete Säumnis nicht schlüssig dargelegt, ist die Revision als unzulässig zu verwerfen (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO; vom 26. November 2015, aaO).

7

a) So verhält es sich im Streitfall. Der Kläger hat den Termin vom 13. September 2017 nicht ohne Verschulden versäumt.

8

Eine Partei ist im Sinne von §§ 330 ff ZPO säumig, wenn sie trotz ordnungsgemäßer Bestimmung eines notwendigen Termins zur mündlichen Ver- handlung nach Aufruf der Sache am hierzu bestimmten Ort nicht erscheint, bei notwendiger Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten ist oder nicht zur Sache verhandelt (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 9). Nicht schuldhaft ist die Säumnis, wenn die Partei an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins unverschuldet verhindert war (§§ 337, 233 ZPO, § 276 Abs. 2 BGB), mithin die Sorgfalt einer ordentlichen Prozesspartei gewahrt hat (BGH, aaO).

9

b) Eine unverschuldete Säumnis des Klägers im Termin vom 13. September 2017 macht die Revision nicht geltend. Insbesondere rügt sie nicht, der Termin sei nicht ordnungsgemäß bestimmt gewesen (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO). Ebenso wird die ordnungsgemäße Ladung des Klägers zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch von der Revision nicht in Frage gestellt. Ferner räumt die Revision ein, dass der Kläger noch am 12. September 2017 von dem Gericht dahin unterrichtet wurde, dass seinem Aussetzungsantrag nicht stattgegeben wurde.

10

c) Der Kläger durfte nicht darauf vertrauen, dass das Verfahren entsprechend seinem Antrag ausgesetzt (§ 148 ZPO) und der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. September 2017 nicht stattfinden würde.

11

aa) Das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen die erkennenden Mitglieder des Berufungsgerichts war durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 3. Juli 2017 mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtskräftig zurückgewiesen worden (BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, NJW 2009, 833 Rn. 12). Nach rechtskräftiger Abweisung des Gesuchs durften die abgelehnten Richter gemäß § 47 ZPO in der Sache wieder uneingeschränkt tätig werden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2004 - IX ZB 280/03, ZVI 2004, 753, 754; vom 15. Juni 2010 - XI ZB 33/09, NJW-RR 2011, 427 Rn. 17). Die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 1 BVerfGG) steht einer Erledigung des Ablehnungsgesuches nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010, aaO Rn. 18), weil sie als außerordentlicher Rechtsbehelf die Rechtskraft der Entscheidung nicht berührt (vgl. BVerfGE 93, 381, 385).

12

bb) Zudem durfte sich der Kläger ausweislich der gerichtlichen Mitteilung vom 12. September 2017, nach deren Inhalt der Aussetzungsantrag abgelehnt wurde, nicht darauf verlassen, dass der Termin vom 13. September 2017 aufgehoben wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 10). Schon daher fehlt es an einer unverschuldeten Säumnis. Zudem war eine Veranlassung für eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO für das Berufungsgericht nicht gegeben, nachdem der Kläger gegen die rechtskräftige Ablehnung seines Befangenheitsantrags Verfassungsbeschwerde erhoben hatte.

13

(1) Die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes oder einer gerichtlichen Entscheidung bildet bereits kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 148 ZPO, sondern eine Rechtsfrage (BGH, Beschluss vom 25. März 1998 - VIII ZR 337/97, NJW 1998, 1957). Ist die Verfassungsmäßigkeit eines entscheidungserheblichen Gesetzes bereits Gegenstand einer anhängigen Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG) oder Richtervorlage (Art. 100 Abs. 1 GG), ist die Aussetzung des Verfahrens aus prozessökonomischen Gründen in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO ohne gleichzeitige Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG) zulässig, solange sich das erkennende Gericht nicht von der Verfassungswidrigkeit des entscheidungserheblichen Gesetzes überzeugt hat (BGH, aaO; Beschluss vom 18. Juli 2000 - VIII ZR 323/99, RdE 2001, 20; vom 30. März 2005 - X ZB 26/04, BGHZ 162, 373, 376). Denn wird das entscheidungserhebliche Gesetz für nichtig erklärt, wirkt dies allgemein und beeinflusst damit notwendigerweise das ausgesetzte Verfahren rechtlich (BGH, Beschluss vom 30. März 2005, aaO).

14

(2) Diese ausnahmsweise eine analoge Anwendung des § 148 ZPO gestattenden Erwägungen sind auf die vorliegende Gestaltung nicht übertragbar. Mit der Verfassungsbeschwerde greift der Kläger die nach den Entscheidungen des Berufungsgerichts rechtskräftige Zurückweisung seines Befangenheitsantrages gegen die zweitinstanzlich tätigen Richter an. Das Ablehnungsgesuch des Klägers ist durch den Eintritt der Rechtskraft des die Befangenheit verneinenden Beschlusses des Oberlandesgerichts ungeachtet der von ihm eingelegten Verfassungsbeschwerde erledigt (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010 - XI ZB 33/09, NJW-RR 2011, 427 Rn. 18). Erlangt die Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs Rechtskraft, ist dem Verfahren Fortgang zu geben. Eine Aussetzung des Verfahrens würde die Rechtskraft der für das weitere Verfahren bindenden Entscheidung unterlaufen (vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, NJW 2009, 833 Rn. 19). Würde das Vorgehen des Klägers Schule machen, bestünde die naheliegende Gefahr, dass Verfahrensbeteiligte durch die Erhebung von Verfassungsbeschwerden gegen Zwischenentscheidungen den Erlass der Hauptsacheentscheidung hinauszuzögern suchen. Will die Partei die Fortsetzung des Verfahrens hindern, bleibt ihr allein die rechtliche Möglichkeit, mit der Verfassungsbeschwerde gegen die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 32 BVerfGG) zu verbinden (BVerfGE 55, 1, 3 ff).

15

d) Unter Beachtung der maßgeblichen Rechtslage musste der Kläger, um ein zweites Versäumnisurteil zu vermeiden, zu dem anberaumten Termin erscheinen und zur Sache verhandeln. Da dies nicht geschehen ist, scheidet eine unverschuldete Säumnis aus.

16

3. Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahin, dass sie auch dann anzuwenden sind, wenn die schuldhaft säumige Partei mit der Revision geltend macht, das erkennende Gericht sei bei Erlass des zweiten Versäumnisurteils nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil es die Ablehnungsgesuche der Partei zu Unrecht als unzulässig verworfen habe, lassen der Bedeutungszusammenhang der Vorschriften und ihr Sinn und Zweck nicht zu (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 11).

17

a) Das Säumnisverfahren ist Folge des Mündlichkeitsprinzips und der Verhandlungsmaxime. Eine Partei könnte den Fortgang des Verfahrens blockieren , wenn sie nicht zum Termin erscheint oder nicht zur Sache verhandelt. Die Zivilprozessordnung knüpft daher nachteilige Rechtsfolgen an die Säumnis. Ein erstes Versäumnisurteil kann noch im Wege des Einspruchs aus der Welt geschafft werden (§ 342 ZPO). Um zu verhindern, dass der Einspruch "ein bequemes Mittel zur Verschleppung der Prozesse" wird, hat der historische Gesetzgeber seine wiederholte Zulassung jedoch beschränkt. Erscheint die Partei nach rechtzeitigem Einspruch gegen das (erste) Versäumnisurteil erneut nicht zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch oder erscheint sie zwar, ist sie aber nicht ordnungsgemäß vertreten oder verhandelt sie nicht, hat das Gericht nur noch die Voraussetzungen der wiederholten Säumnis, insbesondere die ordnungsgemäße Ladung zum Termin, zu prüfen, bevor es den Einspruch durch (zweites) Versäumnisurteil verwirft (§ 345 ZPO). Ein weiterer Einspruch findet nicht statt (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27 Rn. 9; vom 26. November 2015, aaO Rn. 12; vom 7. Dezember 2017 - IX ZR 81/17, WM 2018, 445 Rn. 4).

18

b) Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil gemäß § 514 Abs. 2 ZPO kann folgerichtig nur die Zulässigkeit des Versäumnisurteils betreffen. Eine Erweiterung der Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hat der Bundesgerichtshof wiederholt abgelehnt. Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil kann nicht darauf gestützt werden, dass bei Erlass des ersten Versäumnisurteils ein Fall der Säumnis nicht vorgelegen habe. Sie kann auch nicht auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage gestützt werden (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 10; vom 26. November 2015, aaO Rn. 13). Die an die wiederholte Säumnis einer Partei geknüpfte Sanktion des § 514 Abs. 2 ZPO steht in einer Reihe mit weiteren gesetzlichen Regelungen im Versäumnisverfahren (§ 708 Nr. 2, § 340 Abs. 3, § 341 Abs. 1 ZPO), die sämtlich darauf hinauslaufen , eine Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen ist, im Interesse der Prozessbeschleunigung zu besonders sorgfältiger Prozessführung zu veranlassen. Bleibt die Partei erneut schuldhaft säumig, ist es nur konsequent, an dieses Fehlverhalten die schärfere Sanktion des endgültigen Prozessverlustes zu knüpfen (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 10; vom 26. November 2015, aaO Rn. 13).

19

c) Eine erweiternde Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist nicht möglich. Es handelt sich bei der Beanstandung der ordnungsgemäßen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 547 Nr. 1 ZPO) zwar nicht nur um eine Rüge, die das Gericht, das über den Einspruch zu befinden hat, wegen der Säumnis der Partei nicht zu prüfen hätte. Die ordnungsgemäße Besetzung ist vielmehr vor Erlass des zweiten Versäumnisurteils von Amts wegen zu prüfen. Einer erweiternden Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahin, dass sie dem Revisionsgericht die Möglichkeit der Überprüfung der Entscheidungen des Berufungsgerichts über die Ablehnungsgesuche der schuldhaft säumigen Partei eröffnet, steht aber ihr Sinn und Zweck entgegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 14).

20

d) Die Regelungen der § 514 Abs. 2 Satz 1, § 565 Satz 1 ZPO dienen nicht allgemein der Korrektur von Rechtsanwendungsfehlern. Sie stellen eng auszulegende Ausnahmevorschriften dar, die lediglich die Überprüfung ermöglichen sollen, ob eine schuldhafte Säumnis tatsächlich vorgelegen hat, mithin die Sanktion des endgültigen Prozessverlustes gerechtfertigt ist. Ansonsten sollen sie einer Verschleppung des Rechtsstreits vorbeugen. Eine Anwendung der Vorschriften auch für den Fall, dass die schuldhaft säumige Partei in der Revision die unrichtige Behandlung ihrer Ablehnungsgesuche durch das Berufungsgericht rügt, steht diesem Ziel entgegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 16; vom 7. Dezember 2017- IX ZR 81/17, WM 2018, 445 Rn. 6).

21

e) Die Vorschrift des § 514 Abs. 2 ZPO entspringt nicht der grundsätzlichen Wertung, dass ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör oder gegen andere Verfahrensgrundrechte bereits für sich allein die Berufung oder die Revision ermöglichen soll. Vielmehr geht es lediglich um die Regelung des Sonderfalls der (unverschuldeten) Säumnis (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 18; vom 7. Dezember 2017, aaO Rn. 7).

22

4. Ist im Ergebnis die Revision nicht zulässig, so kann dem Revisionsgericht die Möglichkeit zu einer Nachprüfung der vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb eröffnet werden, weil der dahin zie- lende Angriff möglicherweise zugleich einen Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 ZPO darstellt. Auch das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen kann in der Revisionsinstanz nur nachgeprüft werden, wenn die Revision überhaupt zulässig ist (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 19).

Kayser Gehrlein Grupp Möhring Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Hof, Entscheidung vom 26.04.2016 - 15 O 5/12 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 13.09.2017 - 3 U 99/16 -

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Grupp, die Richterin Möhring sowie den Richter Dr. Schoppmeyer für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der klagende Rechtsanwalt macht gegen die Beklagte als frühere Mandantin aus verschiedenen Tätigkeiten herrührende Honorarforderungen geltend. Im Wege der Widerklage verlangt die Beklagte aus unterschiedlichen Rechtsgründen Zahlung. Das Landgericht hat Klage und Widerklage teilweise stattgegeben. Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.

2

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 26. April 2017 haben die Parteien ohne Widerrufsvorbehalt einen Vergleich geschlossen, nach dessen Inhalt sich der Kläger unter Abgeltung aller wechselseitigen Ansprüche zur Zahlung von insgesamt 16.700 € an die Beklagte verpflichtet hat. Durch Schriftsatz vom 3. Mai 2017 hat der Kläger den Vergleich zugleich angefochten und widerrufen. Das Berufungsgericht hat am 15. Mai 2017 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 5. Juli 2017 bestimmt. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 28. Juni 2017 die Mitglieder des erkennenden Berufungssenats wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Durch Beschluss vom 3. Juli 2017 ist dieses Gesuch in anderer Besetzung als unzulässig verworfen worden. Gegen den im Termin nicht erschienenen Kläger ist am 5. Juli 2017 ein Versäumnisurteil ergangen, nach dessen Inhalt der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 26. April 2017 erledigt ist. Der Kläger hat gegen dieses Urteil am 11. Juli 2017 Einspruch eingelegt. Das Berufungsgericht hat am 18. Juli 2017 Termin zur Verhandlung über den Einspruch sowie in der Sache auf den 13. September 2017 bestimmt.

3

Gegen die Abweisung des Befangenheitsgesuchs - weitere Ablehnungsanträge und Gegenvorstellungen sind ebenfalls ohne Erfolg geblieben - hat der Kläger nach eigener Darstellung am 9. August 2017 Verfassungsbeschwerde eingelegt. Durch Schriftsatz vom 1. September 2017 hat der Kläger mit dem Hinweis, dass sich unter anderem Verfassungsgerichte mit dem Vorgang befassten , die Aussetzung des Verfahrens sowie die Aufhebung des Termins vom 13. September 2017 beantragt. Diesen Antrag hat das Berufungsgericht mit Beschluss vom 12. September 2017, der dem Kläger am selben Tag bekannt gemacht worden ist, abgelehnt. Gegen den im Termin nicht erschienenen Kläger ist am 13. September 2017 ein zweites Versäumnisurteil ergangen, durch das sein Einspruch verworfen wurde. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers ist zu verwerfen, weil sie nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27; vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75; vom 7. Dezember 2017 - IX ZR 81/17, WM 2018, 445) nicht zulässig ist.

5

1. Das Rechtsmittel ist statthaft, denn gegen ein zweites Versäumnisurteil eines Berufungsgerichts findet die Revision ohne Zulassung und ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstands statt (BGH, Beschluss vom 3. März 2008 - II ZR 251/06, NJW-RR 2008, 876 Rn. 3; Urteil vom 8. Oktober 2015 - III ZR (Ü) 1/15, NJW 2015, 3661 Rn. 7).

6

2. Ein Versäumnisurteil kann von der Partei, gegen die es erlassen ist, gemäß § 565 Satz 1, § 514 Abs. 1 ZPO mit der Revision nicht angefochten werden. Ein (zweites) Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, unterliegt nach § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Revision insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. Eine zulässige Revision setzt also die schlüssige Darlegung voraus, dass der Termin nicht schuldhaft versäumt worden sei (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27 Rn. 5; vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 5). Wird die fehlende oder unverschuldete Säumnis nicht schlüssig dargelegt, ist die Revision als unzulässig zu verwerfen (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO; vom 26. November 2015, aaO).

7

a) So verhält es sich im Streitfall. Der Kläger hat den Termin vom 13. September 2017 nicht ohne Verschulden versäumt.

8

Eine Partei ist im Sinne von §§ 330 ff ZPO säumig, wenn sie trotz ordnungsgemäßer Bestimmung eines notwendigen Termins zur mündlichen Ver- handlung nach Aufruf der Sache am hierzu bestimmten Ort nicht erscheint, bei notwendiger Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten ist oder nicht zur Sache verhandelt (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 9). Nicht schuldhaft ist die Säumnis, wenn die Partei an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins unverschuldet verhindert war (§§ 337, 233 ZPO, § 276 Abs. 2 BGB), mithin die Sorgfalt einer ordentlichen Prozesspartei gewahrt hat (BGH, aaO).

9

b) Eine unverschuldete Säumnis des Klägers im Termin vom 13. September 2017 macht die Revision nicht geltend. Insbesondere rügt sie nicht, der Termin sei nicht ordnungsgemäß bestimmt gewesen (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO). Ebenso wird die ordnungsgemäße Ladung des Klägers zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch von der Revision nicht in Frage gestellt. Ferner räumt die Revision ein, dass der Kläger noch am 12. September 2017 von dem Gericht dahin unterrichtet wurde, dass seinem Aussetzungsantrag nicht stattgegeben wurde.

10

c) Der Kläger durfte nicht darauf vertrauen, dass das Verfahren entsprechend seinem Antrag ausgesetzt (§ 148 ZPO) und der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. September 2017 nicht stattfinden würde.

11

aa) Das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen die erkennenden Mitglieder des Berufungsgerichts war durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 3. Juli 2017 mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtskräftig zurückgewiesen worden (BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, NJW 2009, 833 Rn. 12). Nach rechtskräftiger Abweisung des Gesuchs durften die abgelehnten Richter gemäß § 47 ZPO in der Sache wieder uneingeschränkt tätig werden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2004 - IX ZB 280/03, ZVI 2004, 753, 754; vom 15. Juni 2010 - XI ZB 33/09, NJW-RR 2011, 427 Rn. 17). Die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 1 BVerfGG) steht einer Erledigung des Ablehnungsgesuches nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010, aaO Rn. 18), weil sie als außerordentlicher Rechtsbehelf die Rechtskraft der Entscheidung nicht berührt (vgl. BVerfGE 93, 381, 385).

12

bb) Zudem durfte sich der Kläger ausweislich der gerichtlichen Mitteilung vom 12. September 2017, nach deren Inhalt der Aussetzungsantrag abgelehnt wurde, nicht darauf verlassen, dass der Termin vom 13. September 2017 aufgehoben wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 10). Schon daher fehlt es an einer unverschuldeten Säumnis. Zudem war eine Veranlassung für eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO für das Berufungsgericht nicht gegeben, nachdem der Kläger gegen die rechtskräftige Ablehnung seines Befangenheitsantrags Verfassungsbeschwerde erhoben hatte.

13

(1) Die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes oder einer gerichtlichen Entscheidung bildet bereits kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 148 ZPO, sondern eine Rechtsfrage (BGH, Beschluss vom 25. März 1998 - VIII ZR 337/97, NJW 1998, 1957). Ist die Verfassungsmäßigkeit eines entscheidungserheblichen Gesetzes bereits Gegenstand einer anhängigen Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG) oder Richtervorlage (Art. 100 Abs. 1 GG), ist die Aussetzung des Verfahrens aus prozessökonomischen Gründen in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO ohne gleichzeitige Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG) zulässig, solange sich das erkennende Gericht nicht von der Verfassungswidrigkeit des entscheidungserheblichen Gesetzes überzeugt hat (BGH, aaO; Beschluss vom 18. Juli 2000 - VIII ZR 323/99, RdE 2001, 20; vom 30. März 2005 - X ZB 26/04, BGHZ 162, 373, 376). Denn wird das entscheidungserhebliche Gesetz für nichtig erklärt, wirkt dies allgemein und beeinflusst damit notwendigerweise das ausgesetzte Verfahren rechtlich (BGH, Beschluss vom 30. März 2005, aaO).

14

(2) Diese ausnahmsweise eine analoge Anwendung des § 148 ZPO gestattenden Erwägungen sind auf die vorliegende Gestaltung nicht übertragbar. Mit der Verfassungsbeschwerde greift der Kläger die nach den Entscheidungen des Berufungsgerichts rechtskräftige Zurückweisung seines Befangenheitsantrages gegen die zweitinstanzlich tätigen Richter an. Das Ablehnungsgesuch des Klägers ist durch den Eintritt der Rechtskraft des die Befangenheit verneinenden Beschlusses des Oberlandesgerichts ungeachtet der von ihm eingelegten Verfassungsbeschwerde erledigt (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010 - XI ZB 33/09, NJW-RR 2011, 427 Rn. 18). Erlangt die Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs Rechtskraft, ist dem Verfahren Fortgang zu geben. Eine Aussetzung des Verfahrens würde die Rechtskraft der für das weitere Verfahren bindenden Entscheidung unterlaufen (vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, NJW 2009, 833 Rn. 19). Würde das Vorgehen des Klägers Schule machen, bestünde die naheliegende Gefahr, dass Verfahrensbeteiligte durch die Erhebung von Verfassungsbeschwerden gegen Zwischenentscheidungen den Erlass der Hauptsacheentscheidung hinauszuzögern suchen. Will die Partei die Fortsetzung des Verfahrens hindern, bleibt ihr allein die rechtliche Möglichkeit, mit der Verfassungsbeschwerde gegen die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 32 BVerfGG) zu verbinden (BVerfGE 55, 1, 3 ff).

15

d) Unter Beachtung der maßgeblichen Rechtslage musste der Kläger, um ein zweites Versäumnisurteil zu vermeiden, zu dem anberaumten Termin erscheinen und zur Sache verhandeln. Da dies nicht geschehen ist, scheidet eine unverschuldete Säumnis aus.

16

3. Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahin, dass sie auch dann anzuwenden sind, wenn die schuldhaft säumige Partei mit der Revision geltend macht, das erkennende Gericht sei bei Erlass des zweiten Versäumnisurteils nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil es die Ablehnungsgesuche der Partei zu Unrecht als unzulässig verworfen habe, lassen der Bedeutungszusammenhang der Vorschriften und ihr Sinn und Zweck nicht zu (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - VI ZR 488/14, BGHZ 208, 75 Rn. 11).

17

a) Das Säumnisverfahren ist Folge des Mündlichkeitsprinzips und der Verhandlungsmaxime. Eine Partei könnte den Fortgang des Verfahrens blockieren , wenn sie nicht zum Termin erscheint oder nicht zur Sache verhandelt. Die Zivilprozessordnung knüpft daher nachteilige Rechtsfolgen an die Säumnis. Ein erstes Versäumnisurteil kann noch im Wege des Einspruchs aus der Welt geschafft werden (§ 342 ZPO). Um zu verhindern, dass der Einspruch "ein bequemes Mittel zur Verschleppung der Prozesse" wird, hat der historische Gesetzgeber seine wiederholte Zulassung jedoch beschränkt. Erscheint die Partei nach rechtzeitigem Einspruch gegen das (erste) Versäumnisurteil erneut nicht zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch oder erscheint sie zwar, ist sie aber nicht ordnungsgemäß vertreten oder verhandelt sie nicht, hat das Gericht nur noch die Voraussetzungen der wiederholten Säumnis, insbesondere die ordnungsgemäße Ladung zum Termin, zu prüfen, bevor es den Einspruch durch (zweites) Versäumnisurteil verwirft (§ 345 ZPO). Ein weiterer Einspruch findet nicht statt (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IX ZB 149/11, FamRZ 2012, 27 Rn. 9; vom 26. November 2015, aaO Rn. 12; vom 7. Dezember 2017 - IX ZR 81/17, WM 2018, 445 Rn. 4).

18

b) Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil gemäß § 514 Abs. 2 ZPO kann folgerichtig nur die Zulässigkeit des Versäumnisurteils betreffen. Eine Erweiterung der Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hat der Bundesgerichtshof wiederholt abgelehnt. Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil kann nicht darauf gestützt werden, dass bei Erlass des ersten Versäumnisurteils ein Fall der Säumnis nicht vorgelegen habe. Sie kann auch nicht auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage gestützt werden (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 10; vom 26. November 2015, aaO Rn. 13). Die an die wiederholte Säumnis einer Partei geknüpfte Sanktion des § 514 Abs. 2 ZPO steht in einer Reihe mit weiteren gesetzlichen Regelungen im Versäumnisverfahren (§ 708 Nr. 2, § 340 Abs. 3, § 341 Abs. 1 ZPO), die sämtlich darauf hinauslaufen , eine Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen ist, im Interesse der Prozessbeschleunigung zu besonders sorgfältiger Prozessführung zu veranlassen. Bleibt die Partei erneut schuldhaft säumig, ist es nur konsequent, an dieses Fehlverhalten die schärfere Sanktion des endgültigen Prozessverlustes zu knüpfen (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 10; vom 26. November 2015, aaO Rn. 13).

19

c) Eine erweiternde Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist nicht möglich. Es handelt sich bei der Beanstandung der ordnungsgemäßen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 547 Nr. 1 ZPO) zwar nicht nur um eine Rüge, die das Gericht, das über den Einspruch zu befinden hat, wegen der Säumnis der Partei nicht zu prüfen hätte. Die ordnungsgemäße Besetzung ist vielmehr vor Erlass des zweiten Versäumnisurteils von Amts wegen zu prüfen. Einer erweiternden Auslegung der Vorschriften der § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahin, dass sie dem Revisionsgericht die Möglichkeit der Überprüfung der Entscheidungen des Berufungsgerichts über die Ablehnungsgesuche der schuldhaft säumigen Partei eröffnet, steht aber ihr Sinn und Zweck entgegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 14).

20

d) Die Regelungen der § 514 Abs. 2 Satz 1, § 565 Satz 1 ZPO dienen nicht allgemein der Korrektur von Rechtsanwendungsfehlern. Sie stellen eng auszulegende Ausnahmevorschriften dar, die lediglich die Überprüfung ermöglichen sollen, ob eine schuldhafte Säumnis tatsächlich vorgelegen hat, mithin die Sanktion des endgültigen Prozessverlustes gerechtfertigt ist. Ansonsten sollen sie einer Verschleppung des Rechtsstreits vorbeugen. Eine Anwendung der Vorschriften auch für den Fall, dass die schuldhaft säumige Partei in der Revision die unrichtige Behandlung ihrer Ablehnungsgesuche durch das Berufungsgericht rügt, steht diesem Ziel entgegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 16; vom 7. Dezember 2017- IX ZR 81/17, WM 2018, 445 Rn. 6).

21

e) Die Vorschrift des § 514 Abs. 2 ZPO entspringt nicht der grundsätzlichen Wertung, dass ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör oder gegen andere Verfahrensgrundrechte bereits für sich allein die Berufung oder die Revision ermöglichen soll. Vielmehr geht es lediglich um die Regelung des Sonderfalls der (unverschuldeten) Säumnis (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 18; vom 7. Dezember 2017, aaO Rn. 7).

22

4. Ist im Ergebnis die Revision nicht zulässig, so kann dem Revisionsgericht die Möglichkeit zu einer Nachprüfung der vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb eröffnet werden, weil der dahin zie- lende Angriff möglicherweise zugleich einen Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 ZPO darstellt. Auch das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen kann in der Revisionsinstanz nur nachgeprüft werden, wenn die Revision überhaupt zulässig ist (BGH, Beschluss vom 26. November 2015, aaO Rn. 19).

Kayser Gehrlein Grupp Möhring Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Hof, Entscheidung vom 26.04.2016 - 15 O 5/12 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 13.09.2017 - 3 U 99/16 -

Tatbestand:

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 542 144 (Streitpatents), das auf einer Anmeldung vom 6. November 1992 beruht, mit der die Priorität einer deutschen Patentanmeldung vom 12. November 1991 in Anspruch genommen worden ist. Das in der Verfahrenssprache Deutsch am 21. Mai 1997 veröffentlichte Streitpatent umfaßt elf Patentansprüche, von denen die Patentansprüche 1 und 4 in der erteilten Fassung folgenden Wortlaut haben:
"1. Vorrichtung zum Verbinden eines Drahtes (85) mit einem Kontaktelement (88) od. dgl. durch Verformen von Klemmorganen (90, 90 ) des Kontaktelementes (88) mittels Druckelementen a eines auswechselbar in einer Presse angeordneten Crimpwerkzeugs (84), bei der eine um die Achse (A) eines in Druckrichtung weisenden Arretierbolzens (16) od. dgl. Halteorganes drehbar und druckorganseitig vorgesehene Verstellscheibe (13) des Crimpwerkzeuges (84) einer klemmorganseitigen weiteren Verstellscheibe (14) des Crimpwerkzeuges (84) koaxial drehbar zugeordnet ist, wobei beide Verstellscheiben jeweils mit zumindest einer in Druckrichtung (x) spiralartig ansteigenden Ringfläche (65, 68, 108) versehen sind, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die erste druckorganseitige Verstellscheibe (13) zur Bestimmung der Preßtiefe
mit Auflagepunkten (97 , 98 ) einer Druckplatte (15) zusam- d d menwirkt und die weitere Verstellscheibe (14) sich zum Verstellen eines Isolations-Crimpers (76) an der ersten Verstellscheibe (13) abstützt.
4. Vorrichtung nach einem der Ansprüche 1 bis 3, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Druckplatte (15) in eine zentrische Ausnehmung der weiteren Verstellscheibe (14) einsetzbar dimensioniert ist und an ihrer Oberfläche (96) mit zwei teilkreisförmigen, um 180° versetzten Druckflächen (97 , 98 ) ansteigender Oberfläche als Auflagepunkte d d für die darüberliegende, druckorganseitige Verstellscheibe (13) versehen ist."
Wegen des Wortlauts der weiteren Patentansprüche in der erteilten Fassung wird auf die europäische Patentschrift 0 542 144 B 1 verwiesen.
Mit ihrer Nichtigkeitsklage hat die Klägerin geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents in der erteilten Fassung sei gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik nicht patentfähig. Die Beklagte hat der Nichtigkeitsklage widersprochen und zunächst beantragt, diese abzuweisen. Im Verlauf der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht hat die Beklagte sodann das Streitpatent nur noch in einer geänderten Fassung verteidigt. Hiernach dienen aus der Beschreibung des Streitpatents entnommene sowie ein Teil der ursprünglich erst mit Patentanspruch 4 beanspruchten
Merkmale als zusätzliche Kennzeichnung des mit dem Patentanspruch 1 beanspruchten Gegenstands.
Die Klägerin hat auf die geänderte Fassung mit der Erklärung reagiert, sie halte diese Fassung für unzulässig, weil der neue Patentanspruch 1 eine vollständige Lösung nicht offenbare. Im übrigen hat die Klägerin Vertagung beantragt, weil im Hinblick auf den neuen Patentanspruch 1 eine weitere Recherche zur Frage der Neuheit und der Erfindungshöhe erforderlich sei.
Das Bundespatentgericht hat dem zuletzt gestellten Antrag der Beklagten folgend unter Abweisung der Nichtigkeitsklage im übrigen das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise für nichtig erklärt, daß Patentansprüche 1 und 4 folgende Fassung erhalten (im folgenden sind bei Patentanspruch 1 aus der Beschreibung entnommene Merkmale kursiv, aus dem ursprünglichen Patentanspruch 4 entnommene Merkmale zusätzlich unterstrichen wiedergegeben):
"1. Vorrichtung zum Verbinden eines Drahtes (85) mit einem Kontaktelement (88) od. dgl. durch Verformen von Klemmorganen (90, 90 ) des Kontaktelementes (88) mittels Druckelementen a eines auswechselbar in einer Presse angeordneten Crimpwerkzeugs (84), bei der eine um die Achse (A) eines in Druckrichtung weisenden Arretierbolzens (16) od. dgl. Halteorganes drehbar und druckorganseitig vorgesehene Verstellscheibe (13) des Crimp-Werkzeuges (84) einer klemmorganseitigen weiteren Verstellscheibe (14) des Crimpwerkzeuges (84) ko-
axial drehbar zugeordnet ist, wobei beide Verstellscheiben jeweils mit zumindest einer in Druckrichtung (x) spiralartig an- steigenden Ringfläche (65, 68, 108) versehen sind, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die erste druckorganseitige Verstellscheibe (13) zur Bestimmung der Preßtiefe mit Auflagepunkten (97 , 98 ) einer Druckplatte (15) zusam- d d menwirkt und die weitere Verstellscheibe (14) sich zum Verstellen eines Isolations-Crimpers (76) an der ersten Verstellscheibe (13) abstützt, daß sich zwei Ringflächen (65, 68) der ersten druckorganseitigen Verstellscheibe (13) in Umfangsrichtung über etwa 360° erstrecken, gegeneinander um 180° versetzt und in radialer Richtung aufeinanderfolgend angeordnet sind, und daß die Druckplatte (15) an ihrer Oberfläche (96) mit zwei teilkreisförmigen, um 180° versetzten Druckflächen (97 , 98 ) ansteigender Oberfläche als Auflagepunkte für die d d druckorganseitige Verstellscheibe (13) versehen ist.
4. Vorrichtung nach einem der Ansprüche 1 bis 3, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Druckplatte (15) in eine zentrische Ausnehmung der weiteren Verstellscheibe (14) einsetzbar dimensioniert ist."
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Die Klägerin beantragt hauptsächlich,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Gestützt auf eine mit der Berufungsbegründung in das Verfahren eingeführte weitere Entgegenhaltung beantragt die Klägerin ferner hilfsweise,
das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in vollem Umfange für nichtig zu erklären,
da in Anbetracht dieses Stands der Technik das Streitpatent auch in der geänderten Fassung nicht patentfähig sei.
Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel der Klägerin entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und des erstinstanzlichen Verfahrens sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht, weil das Verfahren im ersten Rechtszug an einem Mangel gelitten hat.
1. Der Senat entnimmt der Berufungsbegründung, daß die Klägerin sich mit ihrem Hauptantrag (auch) dagegen wendet, daß ihr vor dem Bundespatentgericht gestellter Antrag, die Verhandlung zu vertagen, zurückgewiesen wor-
den ist, indem das Bundespatentgericht im Anschluß an diesen Antrag die mündliche Verhandlung geschlossen und ein Urteil in der Sache verkündet hat. Diese Rüge ist berechtigt. Es war im Streitfall gemäß § 227 Abs. 1 ZPO, § 99 Abs. 1 PatG prozeßordnungswidrig, ohne Vertagung der mündlichen Verhandlung über die Nichtigkeitsklage durch Urteil zu entscheiden.

a) § 227 Abs. 1 ZPO ist gemäß § 99 Abs. 1 PatG im erstinstanzlichen Patentnichtigkeitsverfahren entsprechend anzuwenden, weil das Patentgesetz keine Bestimmung darüber enthält, ob und gegebenenfalls wann ein Termin vor dem Bundespatentgericht vertagt werden kann, und das Patentnichtigkeitsverfahren gegenüber dem Zivilprozeßverfahren keine Besonderheiten aufweist, die eine Heranziehung des § 227 Abs. 1 ZPO ausschließen. Die Regelung in § 87 Abs. 2 PatG verlangt nur ein Patentnichtigkeitsverfahren in erster Instanz möglichst in einer Sitzung zu erledigen und läßt damit schon dem Wortlaut nach andere Verfahrensweisen zu. Dem so verstandenen Beschleunigungsgebot für das erstinstanzliche Patentnichtigkeitsverfahren widerspricht die Anwendung von § 227 Abs. 1 ZPO nicht. Denn auch hiernach kommt eine Vertagung nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich nur dann, wenn hierfür ein erheblicher Grund streitet. Dieses Erfordernis verlangt außerdem nach einer Prüfung, die nicht nur Rechte der Beteiligten oder deren beachtenswerte Interessen , sondern auch das Gebot der Beschleunigung des Verfahrens berücksichtigt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.12.1999 - 7 B 155.99, Buchholz 303, § 227 ZPO Nr. 29).

b) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, die insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Anwendung des § 173 VwGO ent-
wickelt worden ist, sind eine Vertagung der mündlichen Verhandlung rechtfertigende erhebliche Gründe im Sinne von § 227 Abs. 1 regelmäßig solche, die den Anspruch auf rechtliches Gehör einer oder mehrerer Parteien berühren und die auch gerade zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eine Zurückstellung des Beschleunigungs- und Konzentrationsgebots erfordern (BVerwG, Beschl. v. 23.01.1995 - 9 B 1.95, NJW 1995, 1231). Angesichts der verfassungsrechtlichen Garantie des Anspruchs auf rechtliches Gehör verbleibt dem Gericht dann auch kein Ermessensspielraum. Zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und eines insoweit prozeßordnungsgemäßen Verfahrens muß die mündliche Verhandlung vertagt werden (BVerwG, Urt. v. 29.09.1994 - 3 C 28.92, NJW 1995, 1441).
Diese Notwendigkeit besteht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung immer dann, wenn nach dem für das Gericht ersichtlichen oder gegebenenfalls auf Verlangen des Gerichts (vgl. § 227 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemachten Sachstand durch die Ablehnung einer Vertagung der eine solche beantragenden Partei die Möglichkeit entzogen wäre, sich in der betreffenden Instanz sachgemäß und erschöpfend über alle Tatsachen, Beweisergebnisse oder sonstigen verhandelten Fragen zu erklären (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.12.1997 - 5 CB 69.74, Buchholz 310, § 108 Nr. 100), die Grundlage der zu treffenden Entscheidung sind (BVerfGE 7, 239, 241; BGH, Urt. v. 16.05.1977 - VIII ZR 311/75, MDR 1978, 46 m.w.N.). Ein solcher Fall ist beispielsweise gegeben, wenn die Vertagung beantragende Partei von dem Gericht oder der Gegenseite mit einer Tatsachen- oder einer Rechtsfrage konfrontiert wird, mit der sie sich nicht "aus dem Stand" auseinanderzusetzen vermag, zu der sie sachlich fundiert vielmehr nur dann Stellung nehmen kann, wenn sie angemes-
sene Zeit für Überlegung und Vorbereitung hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.03.1992 - 4 CB 2.91, NVwZ-RR 1993, 275), die anders, etwa durch eine Unterbrechung der mündlichen Verhandlung, nicht in ausreichender Weise zur Verfügung gestellt werden kann.

c) So lagen die Dinge auch hier. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht war zunächst nur der Bestand des Streitpatents in der erteilten Fassung streitig. Dieser Streit umfaßte keinen Patentanspruch, der Gegenstand der Fassung ist, mit welcher die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung hervorgetreten ist. Erst durch die Verteidigung des Streitpatents lediglich im Umfang dieser neuen Fassung wurde deshalb die Frage entscheidungserheblich, ob das bisherige Vorbringen der Klägerin zur Rechtfertigung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds diesen auch gegenüber der verteidigten Fassung ausfülle, mit der Folge, daß sich die Klägerin nunmehr fragen mußte, was der verteidigten Fassung entgegengehalten werden könne. Das verlangte nach Überlegung und Vorbereitung. Da nichts dafür ersichtlich oder gar festgestellt ist, daß die Klägerin eine auf die neue, verteidigte Fassung ausgerichtete Recherche im Stand der Technik bereits durchgeführt hatte, gehörte hierzu auch diese Maßnahme, zumal die Klägerin ausdrücklich eine neue, auf die nunmehr verteidigte Fassung ausgerichtete Recherche als notwendig bezeichnet hatte, um sich vollständig zur Patentfähigkeit der verteidigten Fassung äußern zu können. Denn regelmäßig kann erst durch eine Recherche Kenntnis vom relevanten Stand der Technik erlangt werden, der Entscheidungsgrundlage für den hier geltend gemachten Nichtigkeitsgrund ist. Da auch nichts dafür ersichtlich ist, daß im Streitfall ausnahmsweise etwas anderes gelten könnte, mußte deshalb angenommen werden, daß eine sachgemäße
und erschöpfende Äußerung der Klägerin zu der verteidigten Fassung des Streitpatents erst nach Ablauf einer angemessenen Frist für eine neue Recherche im Stand der Technik möglich war.

d) Das Bundespatentgericht hat hieraus gleichwohl ein Vertagungserfordernis nicht abgeleitet, weil es mit der verteidigten Fassung ein in der Streitpatentschrift beschriebenes und in den Figuren gezeigtes Ausführungsbeispiel als beansprucht angesehen hat. Bei einer Beschränkung eines erteilten Patents auf ein darin offenbartes Ausführungsbeispiel könne ein Nichtigkeitskläger schwerlich geltend machen, hierzu sei nicht bereits vor der Beschränkung eine Recherche notwendig gewesen, weil schon ein Nachweis fehlender Neuheit oder Erfindungshöhe bezüglich eines Ausführungsbeispiels zur Vernichtung des Patents in der erteilten Fassung führen müsse. Mit dieser Argumentation hat das Bundespatentgericht der Sache nach höchstrichterliche Rechtsprechung angewendet, wonach der Betroffene zunächst seinerseits alles in seinen Kräften Stehende und nach Lage der Dinge Erforderliche getan haben muß, um sich in der mündlichen Verhandlung rechtliches Gehör zu verschaffen (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1988 - III ZR 69/88, BGHR ZPO § 227; BVerwG, Urt. v. 29.09.1994 - 3 C 28.92, NJW 1995, 1441). Diese Rechtsprechung ist jedoch ergangen und auf Fälle zugeschnitten, in denen die Partei oder ein postulationsfähiger Vertreter im Termin nicht erschienen ist und fraglich gewesen ist, ob eine Verhinderung bestand, durch Wahrnehmung des Termins sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Aus dieser Rechtsprechung kann deshalb für das Patentnichtigkeitsverfahren nicht abgeleitet werden, der Kläger müsse im Hinblick auf die in diesem Verfahren bestehende Möglichkeit einer beschränkten Verteidigung des angegriffenen Schutzrechts mit geänderten Patentansprüchen
jedenfalls eine Recherche nach Maßgabe der darin offenbarten Ausführungsbeispiele oder gar jede Recherche bereits durchgeführt haben, die sich im Falle nachträglicher beschränkter Verteidigung als sinnvoll erweisen könne, anderenfalls er nicht geltend machen könne, wegen der nunmehr beschränkten Verteidigung des Streitpatents seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nur nach Vertagung wahren zu können. Sinn und Zweck einer Terminsbestimmung ist es, daß die Beteiligten sich in bestimmter Weise, nämlich in mündlicher Verhandlung , rechtliches Gehör verschaffen können. Es kann deshalb erwartet werden, daß jeder Beteiligte sich darauf einrichtet, einen anberaumten Termin auch wahrzunehmen. Zieht sich ein Patentinhaber im Laufe der mündlichen Verhandlung im Patentnichtigkeitsverfahren auf eine Verteidigung des Schutzrechts in geänderter Fassung zurück, steht hingegen die Art und Weise des Angriffs gegen das Schutzrecht in Frage, also insbesondere, was hierzu vorgetragen werden soll und aufgrund welcher Ermittlungen dieser Vortrag erfolgt. Das ist jedoch in den sich aus dem Wahrheitsgebot ergebenden Grenzen allein dem Kläger überlassen. Damit ist eingeschlossen, zunächst auf eine Recherche nach Maßgabe eines im erteilten Schutzrecht offenbarten Ausführungsbeispiels zu verzichten und sich darauf einzurichten, zur Vorbekanntheit und zum Naheliegen der Merkmale, die zur Kennzeichnung des geschützten Gegenstandes in den erteilten Patentanspruch aufgenommen sind, auf andere, einem selbst geeignet erscheinenden Weise vortragen zu können. Denn im Falle des hier geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds hat die Prüfung auf Neuheit und erfinderische Tätigkeit nach Maßgabe dieser Merkmale zu erfolgen. Es muß deshalb in aller Regel genügen, hierauf in der mündlichen Verhandlung auf eine mögliche Weise eingehen zu können.

e) Die ergänzende Begründung des Bundespatentgerichts, nämlich gegen die "Unvorhersehbarkeit" der erfolgten Beschränkung, spreche auch, daß für einen Fachmann einerseits der "Kern der Erfindung", andererseits die Möglichkeiten der Abgrenzung gegenüber dem Stand der Technik durchaus erkennbar erschienen, ändert an der Mißachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nichts. Wenn das Bundespatentgericht hiermit gemeint haben sollte, die Klägerin habe bereits, bevor die Beklagte zum Mittel der Verteidigung des Streitpatents mit geänderten Patentansprüchen gegriffen habe, jedenfalls mit der Möglichkeit einer Beschränkung auf ein offenbartes Ausführungsbeispiel rechnen können und deshalb sich darauf einrichten müssen, hierzu in der anberaumten mündlichen Verhandlung sachgerecht Stellung zu nehmen, könnte dem nicht beigetreten werden. Auch im Nichtigkeitsverfahren trifft die Parteien zwar eine Prozeßförderungspflicht. Durch sie sollen die Parteien jedoch angehalten werden, Vorbringen nicht aus prozeßtaktischen Gründen zurückzuhalten (vgl. Sen.Urt. v. 15.10.2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200). Deshalb kann hieraus beispielsweise eine Verpflichtung der Partei, tatsächliche Umstände , die ihr nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, grundsätzlich nicht abgeleitet werden. Im Regelfall kann dann aber auch ebensowenig eine Ermittlungspflicht hinsichtlich solcher Umstände angenommen werden, mit deren Hilfe man zwar auch schon den Angriff gegen das erteilte Patent hätte führen können, die allein entscheidende Bedeutung jedoch überhaupt erst erlangen, sobald der Patentinhaber von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, sich bei der Verteidigung seines Schutzrechts auf ein Ausführungsbeispiel zurückzuziehen.

f) Der Streitfall weist keine Besonderheiten auf, die es rechtfertigten, von den vorstehenden Grundsätzen abzuweichen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kern der Erfindung und Möglichkeiten zur Abgrenzung gegenüber dem Stand der Technik - wie vom Bundespatentgericht angenommen - durchaus erkennbar waren. Auch hiermit mußte die Klägerin sich zunächst nicht befassen. Ihre Klage richtete sich gegen das Streitpatent in der erteilten Fassung. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund erforderte eine Prüfung der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit nicht etwa nach Maßgabe des Kerns der Erfindung, sondern nach Maßgabe der zur Kennzeichnung des geschützten Gegenstandes in den betreffenden erteilten Patentanspruch aufgenommenen Merkmale. Zur Vorbekanntheit im Stand der Technik und zum Naheliegen allein dieser Merkmale hatte die Klägerin gemäß § 81 Abs. 5 PatG durch Angabe entsprechender Tatsachen vorzutragen. Da sie dies durch Hinweis auf ihr insoweit geeignet erscheinende Entgegenhaltungen getan hatte und im Hinblick auf das Streitpatent in der verteidigten Fassung ein Nachschieben von Gründen nicht in Rede stand, hatte mithin im Streitfall die Klägerin der ihr obliegenden Prozeßförderungspflicht Genüge getan.
2. Der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren führt zur Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Mangel die Qualität und Folgen hat, die nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eine Zurückverweisung erlauben.

a) Da das Patentgesetz keine das Berufungsverfahren in Nichtigkeitssachen betreffende Regelung enthält, ob und gegebenenfalls wann bei einem Verfahrensfehler in erster Instanz die Sache zurückverwiesen werden kann,
muß aus den im Senatsbeschluß vom 26. September 1996 (X ZR 14/94, GRUR 1997, 119 - Schwimmrahmen-Bremse) erörterten Gründen die bestehende Lücke möglichst gesetzesimmanent geschlossen werden. Damit bildet § 99 Abs. 1 PatG die sachgerechte Norm, weil diese Vorschrift einerseits auf eine weitgehend vollständige Verfahrensordnung verweist, hiernach andererseits aber auch Besonderheiten des Patentnichtigkeitsverfahrens Rechnung getragen werden kann und muß. Das wiederum führt dazu, daß - wie im Zivilprozeß gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO - auch im Berufungsverfahren in Patentnichtigkeitssachen das Berufungsgericht die Sache zurückverweisen kann, wenn das Verfahren des erstinstanzlichen Gerichts an einem Mangel gelitten hat, daß diese Möglichkeit aber nicht an die weiteren Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO geknüpft ist.
Das Patentnichtigkeitsverfahren ist dadurch geprägt, daß in der ersten Instanz unter Mitwirkung technischer Richter entschieden wird. Hierdurch erübrigt sich in dieser Instanz regelmäßig die Hinzuziehung eines Sachverständigen ; es kann so vergleichsweise kostengünstig und schnell in der Sache entschieden werden. Diese Möglichkeit auch nutzen zu können, haben die Parteien des Patentnichtigkeitsverfahrens nach der Ausgestaltung dieses Verfahrens ein Anrecht. Hiermit vertrüge es sich nicht, wenn der Senat - wie nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorgesehen - eine Zurückverweisung wegen eines Verfahrensmangels nur in den Fällen aussprechen könnte, in denen der Mangel wesentlich ist und eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig macht. Da der Senat nicht auf durch entsprechende Ausbildung gewährleisteten technischen Sachverstand von Mitgliedern zurückgreifen kann, muß er nämlich in Patentnichtigkeitsberufungsverfahren regelmäßig einen Sachver-
ständigen hinzuziehen. Der damit verbundene Kosten- und Zeitaufwand belastet die Parteien auch in den Fällen, in denen der Verfahrensmangel als nicht wesentlich eingestuft werden kann und/oder nur eine vergleichsweise schnell zu erledigende und mit vergleichsweise geringen zusätzlichen Kosten verbundene Beweiserhebung vor dem Senat zu erwarten ist. Deshalb muß auch in diesen Fällen die Zurückverweisung der Patentnichtigkeitssache an das Bundespatentgericht in Betracht kommen.

b) Der Senat wählt im Streitfall die mithin mögliche Zurückverweisung statt der eigenen Sachentscheidung. Aus den genannten Gründen ist es sachgerecht , daß das sachkundig besetzte Bundespatentgericht sich mit dem nunmehr von der Klägerin gegen das Schutzrecht in der verteidigten Fassung Vorgebrachten befaßt und zunächst dieses Gericht auf dieser Grundlage in der Sache entscheidet.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck