Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2007 - VI ZR 277/06

Tatbestand:

Die Klägerin hat von dem Beklagten u.a. in Abänderun g eines gerichtlichen Vergleichs vom 17. Juli 1996 die Zahlung einer erhöhten monatlichen Geldrente verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht den Erhöhungsbetrag verringert. Das am Schluß der Sitzung in dem Termin, in welchem die mündliche Verhandlung geschlossen wurde, verkündete Urteil enthält keine eigenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts und keine Bezugnahme auf den Tatbe-
stand des amtsgerichtlichen Urteils; die von den Parteien gestellten Anträge sind nicht wiedergegeben.
Mit seiner von dem Berufungsgericht - ohne Bestimmung d es für die Verhandlung und Entscheidung zuständigen Gerichts - zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, will der Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Revision ist zulässig.

a) Der Beklagte durfte das Rechtsmittel bei dem Bundesg erichtshof einlegen , obwohl das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Revision entgegen § 7 Abs. 1 EGZPO die Bestimmung des zuständigen Revisionsgerichts unterlassen hat.
aa) Nach dieser Vorschrift mußte in den Urteilen der b ayerischen Berufungsgerichte bis zur Beendigung der Zuständigkeit des Bayerischen Obersten Landesgerichts für neu eingegangene Verfahren am 1. Januar 2005 (§ 2 Nr. 12 BayObLGAuflG) bei der Zulassung der Revision auch darüber entschieden werden, ob der Bundesgerichtshof oder das Bayerische Oberste Landesgericht für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel zuständig war.
Diese Entscheidung hat das Berufungsgericht nicht ausdrücklich getroffen. Sie läßt sich dem Urteil auch sonst nicht entnehmen. Insbesondere ergibt sie sich nicht aus dem am Ende der Entscheidungsgründe enthaltenen Hinweis auf Art. 18 des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum BGB (BayAGBGB). Damit hat das Berufungsgericht lediglich die von ihm angenommene Notwendigkeit der Revisionszulassung begründet. Der Wille zur Bestimmung des zuständigen Revisionsgerichts kommt dagegen nicht in der erforderlichen Eindeutigkeit zum Ausdruck.
bb) Die durch das Versäumnis des Berufungsgerichts entstand ene Unsicherheit über das zuständige Revisionsgericht darf sich jedoch nicht zu Lasten des Revisionsführers auswirken. Deshalb konnte das Rechtsmittel nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz zulässig bei dem Bundesgerichtshof eingelegt werden (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1980, IVb ZR 505/80, FamRZ 1981, 28; Beschl. v. 26. November 1980, IVb ZR 592/80, NJW 1981, 576, 577; Beschl. v. 17. März 1982, IVb ZB 520/80, FamRZ 1982, 585; Urt. v. 20. Januar 1994, I ZR 250/91, NJW 1994, 1224; Beschl. v. 19. August 1998, XII ZB 43/97, NJW 1998, 3571; Urt. v. 29. Januar 2003, VIII ZR 146/02, NJW-RR 2003, 489).

b) Der Bundesgerichtshof ist auch für die Verhandlung u nd Entscheidung über die Revision zuständig. Das folgt allerdings nicht ohne weiteres aus dem Meistbegünstigungsgrundsatz. Dieser hat nämlich den Zweck, der betroffenen Partei die wirksame Anfechtung eines Urteils oder Beschlusses mit dem dafür vorgesehenen Rechtsmittel zu ermöglichen. Die Entscheidung in der Sache selbst muß dagegen nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen dem nach dem Verfahrensgegenstand an sich zuständigen Rechtsmittelgericht vorbehalten bleiben (BGHZ 72, 182, 183). Eine das Revisi-
onsgericht bindende nachträgliche Bestimmung des Bayerischen Obersten Landesgerichts durch das Berufungsgericht gem. § 7 Abs. 1 EGZPO im Wege der Berichtigung des Berufungsurteils nach § 319 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 19. August 1998, XII ZB 43/97, NJW 1998, 3571; Thomas /Putzo/Hüßtege, ZPO, 26. Aufl., § 7 EGZPO Rdn. 4) kommt hier nicht mehr in Betracht. Seit dem 1. Januar 2005 ist das Bayerische Oberste Landesgericht nur noch für Verfahren zuständig, die bis zum 31. Dezember 2004 bei ihm anhängig geworden sind (§ 2 Nr. 12 BayObLGAuflG); seitdem besitzt es keine Zuständigkeit für neue Verfahren mehr, so daß eine nachträgliche Zuständigkeitsbestimmung ausgeschlossen ist.
2. Die Revision ist auch begründet. Die angefochtene En tscheidung entspricht nicht den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ZPO und ist deshalb aufzuheben.

a) Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO braucht das Beruf ungsurteil zwar keinen eigenen Tatbestand zu enthalten. Erforderlich ist aber statt dessen eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen; dazu gehört auch die zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge (BGHZ 154, 99, 100 f.; 156, 216, 218; Senat, Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJWRR 2003, 1290; Urt. v. 24. Oktober 2003, V ZR 424/02, ZfIR 2003, 1049). Daran fehlt es hier. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, welche tatsächlichen Feststellungen das Berufungsgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrundegelegt hat. Eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil fehlt ebenso wie die Darstellung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs. Hinreichende Erkenntnisse über die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen ergeben sich
auch nicht aus den rechtlichen Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht sein Urteil begründet hat. Sie befassen sich zwar mit den einzelnen Streitpunkten , setzen aber zu ihrem Verständnis die Kenntnis des Tatsachenstoffs voraus. Des weiteren ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen, welche Anträge die Parteien in der Berufungsinstanz gestellt haben. Sie sind weder wörtlich noch sinngemäß wiedergegeben; auch eine Gesamtbetrachtung von Urteilsformel und Entscheidungsgründen läßt das Ziel der Berufung nicht erkennen. Die Wiedergabe der Berufungsanträge war hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich , weil sie in dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht enthalten sind. Zwar unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung des Revisionsgerichts auch dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Aber das betrifft nur Parteivorbringen tatsächlicher Art (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 559 Rdn. 2; Jauernig, Zivilprozeßrecht , 28. Aufl., § 74 VII 1; Paulus, Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., Rdn. 417a; zu § 561 ZPO a.F.: Wieczorek/Rössler, ZPO, 2. Aufl., § 561 Anm. B I b 3). Es umfaßt sämtliche sinnlich wahrnehmbare innere und äußere Lebensvorgänge (Schilken, Zivilprozeßrecht, 4. Aufl., Rdn. 475), nicht aber die von den Parteien gestellten Anträge. Sie geben keinen Tatsachenvortrag wieder, sondern bestimmen das in dem Prozeß verfolgte Ziel, indem sie das Verlangen der Parteien nach einer bestimmten Entscheidung des Gerichts kundtun.

b) Nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO können die nach Satz 1 e rforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden, wenn das Berufungsurteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet wird. Daran fehlt es hier ebenfalls; die angefochtene Entscheidung ist kein Protokollurteil. Zwar wurde sie am Schluß der Sitzung in dem Termin der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht
verkündet; auch sind die Anträge der Parteien und die Urteilsformel in das Protokoll aufgenommen worden. Aber das Protokoll enthält keine ausreichenden tatbestandlichen Feststellungen und keine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen. Offensichtlich wollte das Berufungsgericht auch kein Protokollurteil erlassen, wie sich aus den nachträglich nach §§ 525, 315 Abs. 2 ZPO abgesetzten Entscheidungsgründen ergibt.

c) Damit fehlt dem Berufungsurteil die für die revisio nsrechtliche Nachprüfung nach §§ 545, 559 ZPO erforderliche tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist deshalb nach §§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (Senat, Urt. v. 6. Februar 2004, V ZR 249/03, WM 2004, 2131, 2133 [zur Veröffentlichung in BGHZ 158, 37 vorgesehen]; Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290; BGH, Urt. v. 22. Dezember 2003, VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494).
3. Für den Fall, daß das Berufungsgericht dem weitere n Verfahren die von dem Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen zugrunde legt, weist der Senat auf folgendes hin:
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist ein Anspruch a uf Zahlung einer Geldrente. Aus dem notariellen Erbauseinandersetzungsvertrag vom 2. Dezember 1985 ergibt sich hingegen zugunsten der Klägerin lediglich ein Anspruch auf die Erbringung von Pflege- und sonstigen Dienstleistungen (vgl. Ziff. 3.4 des Vertrags). Eine Umwandlung dieses Anspruchs in einen Geldlei-
stungsanspruch kommt auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen nicht in Betracht.

a) Anspruchsgrundlage für einen Geldleistungsanspruch könn ten Art. 18 Satz 1, 19 und 20 BayAGBGB sein. Diese Vorschriften sind hier anwendbar, weil es sich bei einem Erbauseinandersetzungsvertrag, der einem Miterben den gemeinschaftlichen Grundbesitz zuordnet und ihm im Gegenzug verschiedene Versorgungspflichten gegenüber einem anderen Miterben auferlegt, um einen Altenteilsvertrag im Sinne des Art. 96 EGBGB i.V.m. Art. 7 ff. BayAGBGB handeln kann. Der dort vorausgesetzten Überlassung eines Grundstücks steht die Übertragung eines Miterbenanteils an einer Immobilie gleich (MünchKommBGB /Pecher, 3. Aufl., Art. 96 EGBGB Rdn. 12; Sprau/Ott, Justizgesetze in Bayern, 1988, Art. 7 BayAGBGB Rdn. 16). Jedoch sind die Voraussetzungen der Vorschriften nicht erfüllt.
aa) Nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB ist eine Geldrente nu r dann zu zahlen , wenn der Altenteilsberechtigte das Grundstück aus besonderen Gründen verlassen muß und der Verpflichtete deshalb von seiner Dienstleistungspflicht befreit wird. Fraglich ist bereits, ob eine Störung in den persönlichen Beziehungen zwischen den Parteien, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, als besonderer Grund im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann, oder ob für die Rechtsfolgen einer solchen Störung nur die Art. 19, 20 BayAGBGB einschlägig sind. Diese Frage kann indes offen bleiben, weil die Klägerin in dem vor dem Oberlandesgericht München am 17. Juli 1996 abgeschlossenen Vergleich auf ihr Wohnrecht freiwillig gegen Geldzahlung verzichtet hat. Selbst wenn daher der ursprüngliche Auszug der Klägerin aus ihrer Altenteilswohnung noch auf besonderen Gründen im Sinne des Art. 18 Satz 1 BayAGBGB beruh-
te, wären diese Gründe jedenfalls für ihre weitere Abwesenheit während des Zeitraums nach dem Abschluß des Vergleichs nicht mehr ursächlich. Ab diesem Zeitpunkt war sie ausschließlich eine Folge des freien Willensentschlusses der Klägerin in Gestalt des in dem Vergleich protokollierten Verzichts. Geldleistungsansprüche nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB können aber durch einen solchen Verzicht nicht begründet werden (Sprau/Ott, aaO, Art. 18 Rdn. 5). Dies gilt nach dem Sinn und Zweck der Norm auch dann, wenn der Verzicht zeitlich erst nach dem Verlassen des Grundstücks erfolgt.
bb) Da die Aufgabe der Wohnung auf dem freiwillige n Verzicht der Klägerin auf ihr Wohnrecht beruht, scheiden Geldleistungsansprüche nach Art. 19, 20 BayAGBGB von vornherein aus, ohne daß es darauf ankommt, ob die Klägerin oder der Beklagte durch ihr Verhalten eine solche Störung der persönlichen Beziehungen zu der jeweiligen anderen Partei veranlaßt hat, daß ihr das Zusammenwohnen auf dem Grundstück nicht mehr zugemutet werden kann.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Geldleistungsanspruch zugunsten der Klägerin auch nicht aus der ergänzenden Auslegung des gerichtlichen Vergleichs.
aa) Es fehlt bereits an den Voraussetzungen für eine er gänzende Vertragsauslegung , weil der Vergleich keine Regelungslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist. Eine solche Lücke liegt nämlich nicht vor, wenn sie durch die Vorschriften des dispositiven Rechts gefüllt werden kann (BGHZ 77, 301, 304; 90, 69, 75; 137, 153, 157). Dies ist hier der Fall, weil die Vorschriften der Art. 18 ff. BayAGBGB regeln, unter welchen Voraussetzungen der Wegzug eines Altenteilsberechtigten von dem Grundstück des Verpflichte-
ten zu einer Umwandlung der ursprünglich vereinbarten Dienstleistungspflichten in eine Geldleistungspflicht führt. Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist neben diesen Vorschriften kein Raum.
bb) Im übrigen hat das Berufungsgericht bei seiner Ausl egung übersehen , daß die dem Beklagten obliegenden Dienstleistungspflichten infolge des Auszugs der Klägerin abweichend von Art. 8 BayAGBGB nicht mehr in der ursprünglichen Altenteilswohnung, sondern statt dessen an dem jetzigen Aufenthaltsort der Klägerin erfüllt werden können. Die Umwandlung der Dienstleistungspflichten in eine Geldleistungspflicht wird somit allein durch den Auszug der Klägerin nicht erforderlich. Ein Anlaß für eine solche Umwandlung besteht selbst dann nicht, wenn die Erbringung der Pflegeleistungen durch den Beklagten aus Sicht der Klägerin unzumutbar sein sollte. Die in einem Altenteilsvertrag übernommenen Pflegeverpflichtungen sind nämlich grundsätzlich nicht höchstpersönlicher Natur (Senat, BGHZ 25, 293, 299; Beschl. v. 21. November 2002, V ZB 40/02, NJW 2003, 1126, 1127). Sie können jederzeit durch Dritte erfüllt werden.

II.

Die Entscheidung über die Nichterhebung der Gerichtskoste n für das Revisionsverfahren beruht auf § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F. i.V.m. § 72 Nr. 1 GKG n.F.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Steuerberater. Seine Mandanten sind überwiegend im Bezirk der Steuerberaterkammer Düsseldorf ansässig.

2

Am 17. Mai 2001 erschien im Internet unter der Adresse „www.t. .de“ und den damit zum Teil verknüpften Adressen „www.t. .net“ und „www.t. .nl“ eine Seite, auf der geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen angeboten wurde. Auf der mit dieser Internet-Seite ebenfalls verknüpften Internet-Seite „t. .net/d. .htm“ wurde darauf hingewiesen, dass sich Nachfrager steuerlicher Leistungen mit den aus Steuerfachgehilfen, Steuerbuchhaltern, Bilanzhelfern , Steuerhelfern und Diplom-Kaufleuten bestehenden, jeweils mit Name und Anschrift genannten Mitgliedern eines „T. SteuerRechtRing“ in Verbin- dung setzen könnten. Die Mitgliederliste wurde im Sommer 2001 aus dem Internet genommen.

3

Die Internet-Adresse „t. .de“ ist bei der Denic eG für den „B. & S. e.V.“ registriert. Es handelt sich dabei um einen Berufsverband, der dieselbe Adresse hat wie der Beklagte. Dieser war bei der Denic eG als Ansprechpartner für rechtliche und administrative Probleme registriert und wird auf den unter „t. .de“ ins Internet gestellten Seiten „Zeitarbeit“ als Sprecher des Vorstandes bezeichnet. Auf den Seiten „Steuer-Profi“ ist er als Vorstandssprecher des europäischen Dachverbands des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführt. Die Mitgliedschaft in diesem Ring sollte durch Übermittlung der persönlichen Daten und Überweisung eines bestimmten Betrags für das restliche Kalenderjahr auf ein Konto der B. Verlag GmbH W. begründet werden. Deren Geschäftsführer ist ebenfalls der Beklagte.

4

Der Kläger mahnte 122 in der Mitgliederliste des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführte Personen mit Adresse in den Bezirken der Steuerberaterkammern Düsseldorf, Köln und Münster ab. Soweit die angeschriebenen Personen antworteten , gaben sie überwiegend an, weder zum Beklagten noch auch zu der am 17. Mai 2001 erschienenen Internet-Seite jemals Kontakt gehabt zu haben und auch nicht Mitglied des „B. & S. e.V.“ zu sein.

5

Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten Schadensersatz geltend. Er trägt hierzu vor, er habe 122 in der Mitgliederliste des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführte Personen durch Anwaltsschreiben abmahnen lassen; hierdurch seien ihm Kosten in Höhe von insgesamt 46.707,70 € entstanden. Hinzu kämen Kosten in Höhe von 22.899,60 € aus verlorenen Gerichtsverfahren, da die von ihm dort angenommene Mitgliedschaft der jeweiligen Beklagten nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme tatsächlich nicht bestanden habe.

Der Kläger hat deshalb beantragt, den Beklagten zur Zahlung von

6

69.607,30 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu verurteilen.

7

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

8

Das Landgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen.

9

Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.

10

Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

11

I. Das Berufungsgericht hat in seinem am Ende der Berufungsverhandlung verkündeten und in das Sitzungsprotokoll aufgenommenen Urteil zur Begründung seiner Entscheidung gemäß § 540 ZPO in vollem Umfang auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Eine weitergehende Begründung enthält das Berufungsurteil nicht. Das Landgericht hatte die Abweisung der Zahlungsklage wie folgt begründet:

12

Auch wenn dem Beklagten als Verantwortlichem für die beanstandeten Internet -Seiten ein Wettbewerbsverstoß zur Last falle, sei die Zahlungsklage nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 UWG (a.F.) begründet. Eine Ersatzpflicht für einen adäquat verursachten Schaden bestehe nur dann, wenn dieser nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm falle; es müsse sich um Nachteile aus dem Bereich der Gefahren handeln, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen worden sei. Der mit der Klage beanspruchte Schadensbetrag falle in diesem Sinne nicht unter den Schutzzweck der vom Beklagten verletzten Norm. Der Kläger habe vom Beklagten nach § 1 UWG (a.F.) die Unterlassung der Veröffentlichung der Internet-Seite „t. .de“ verlangen können, weil auf ihr für Steuerberaterleistungen geworben worden sei, die nicht von Steuerberatern zu den üblichen Gebührensätzen erbracht werden sollten. Der in § 1 UWG (a.F.) normierte Mitbewerberschutz solle den Kläger vor dem unlauteren Entzug von Mandanten schützen. Der Kläger mache aber keinen hierdurch entstandenen Schaden geltend, sondern verlange den Ersatz von Kosten, die ihm durch eine im Ergebnis unberechtigte Rechtsverfolgung entstanden seien. Die Verhinderung dieser Kosten falle nicht unter den durch § 1 UWG (a.F.) normierten Mitbewerberschutz. Der Beklagte sei nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet gewesen, eine richtige Mitgliederliste auf den Internet-Seiten zu veröffentlichen.

13

Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 826 BGB. Der dafür erforderliche Vorsatz sei nur dann gegeben, wenn der Schädiger auch die Art und Richtung der Schadensfolgen vorausgesehen und gewollt oder zumindest billigend in Kauf genommen habe. Hierfür habe der Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Selbst wenn der Beklagte bewusst eine falsche Mitgliederliste im Internet veröffentlicht haben sollte, ergäbe sich daraus noch kein positives Vorstellungsbild, dass ein betroffener Steuerberater nunmehr alle vermeintlichen Mitglieder im eigenen Wirkungsbereich mit Anwaltsschreiben abmahnen würde. Eine solche Vorstellung habe sich dem Beklagten auch nicht aufdrängen müssen. Allenfalls hätte er mit vorherigen nichtanwaltlichen Vorermittlungen rechnen müssen.

14

II. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das angefochtene Urteil genügt nicht den Mindestanforderungen, die § 540 Abs. 1 ZPO an den Inhalt des Berufungsurteils stellt.

15

1. Beim Berufungsurteil handelt es sich um ein so genanntes Protokollurteil nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO, bei dem die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlichen Feststellungen auch in das Protokoll aufgenommen werden können. Dies gilt auch für die Berufungsanträge. Ihre – zumindest sinngemäße – Wiedergabe im Berufungsurteil ist zwar an sich unverzichtbar (vgl. BGHZ 154, 99, 100 f.). Bei Protokollurteilen genügt jedoch im Hinblick auf die in § 297 Abs. 2, § 525 ZPO enthaltene Regelung auch die im Protokoll enthaltene Bezugnahme auf nach Datum und Blattzahl der Gerichtsakte bezeichnete Schriftsätze (BGHZ [V. ZS] 158, 37, 41; anders wohl das wenige Tage später ergangene Urteil BGHZ [VI. ZS] 158, 60, 61 f.; offengelassen in BGH, Urt. v. 28.9.2004 – VI ZR 362/03, NJW 2005, 830, 831; vgl. Gaier, NJW 2004, 2041, 2046).

16

2. Das die Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO enthaltende und mit der Unterschrift der Richter (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO) versehene Protokollurteil muss allerdings – weil auch die in das Protokoll aufgenommenen Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Inhalt des Urteils sind – mit dem Protokoll verbunden werden (BGHZ 158, 37, 41; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 540 Rdn. 28). Hieran fehlt es im Streitfall. Auf diese Verbindung kann zwar verzichtet werden, wenn das Protokollurteil die in das Protokoll aufgenommenen Feststellungen und Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO ebenfalls enthält, so dass dem Revisionsgericht schon anhand der dort enthaltenen Angaben eine Überprüfung des angefochtenen Urteils möglich ist (vgl. Zöller/Gummer/Heßler aaO). Im Streitfall können aber die Berufungsanträge dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden; denn dieses Urteil enthält neben der Urteilsformel allein den Satz, dass der Senat zur Begründung nach § 540 ZPO auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Schlussurteils Bezug nimmt.

III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Für das

17

erneute Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

18

1. Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch stellt sich jedenfalls dem Grunde nach als aus § 3 UWG a.F. begründet dar.

19

a) Unter der Geltung des am 8. Juli 2004 außer Kraft getretenen früheren Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, nach dessen Bestimmungen sich auch die Frage der Begründetheit der vorliegenden Klage beurteilt, war es in der Rechtsprechung und im Schrifttum weithin anerkannt, dass dem abmahnenden Wettbewerber wegen des für die Abmahnung Aufgewendeten ein Schadensersatzanspruch zusteht, wenn der Beklagte die unlautere Wettbewerbshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen hatte (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1982 – I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 = WRP 1982, 518 – Korrekturflüssigkeit; Urt. v. 26.4.1990 – I ZR 127/88, GRUR 1990, 1012, 1014 = WRP 1991, 19 – Pressehaftung I; BGHZ 115, 210 ff. – Abmahnkostenverjährung; 149, 371, 374 f. – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung und zum Schrifttum vgl. die Nachweise bei Scharen in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess , 4. Aufl., Kap. 18 Fn. 19 f. sowie in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess , 5. Aufl., Kap. 11 Fn. 36).

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Dem ist allerdings Scharen (in Pastor/Ahrens aaO Kap. 18 Rdn. 9; ebenso zum neuen Recht in Ahrens aaO Kap. 11 Rdn. 12) mit der Erwägung entgegengetreten , dass die Klassifizierung der Abmahnkosten als nach den wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen ersatzfähiger Schaden dem Schutzzweck dieser Bestimmungen nicht entspreche (ähnlich Köhler, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 845, 846 und in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.88; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 147 und 150; a.A. Harte/Henning /Brüning, UWG, § 12 Rdn. 102; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 45; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 82).

Der Streitfall gibt keinen Anlass, diese Streitfrage zu entscheiden. Denn es be21 steht Übereinstimmung darin, dass Abmahnkosten jedenfalls dann als ersatzfähiger Schaden angesehen werden können, wenn es sich – wie beim Einstellen einer wettbewerbswidrigen Werbung in das Internet – nicht um einen Einzelverstoß, sondern um eine Dauerhandlung handelt. Hierfür spricht die Erwägung, dass in einem solchen Fall die Abmahnung zugleich dazu dient, den Schaden abzuwenden oder zu mindern, so dass der Mitbewerber mit der Abmahnung die Obliegenheit aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB erfüllt. Daher sind die dadurch entstandenen Kosten im Falle ihrer Erforderlichkeit als adäquat-kausal verursachter Schaden anzusehen (vgl. Köhler in Festschrift für Erdmann aaO S. 845, 846 und in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/Köhler /Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.88; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 150).

22

b) Die wettbewerbswidrige Werbung, die nach den Feststellungen im vorangegangenen und insoweit rechtskräftig gewordenen Teilurteil des Landgerichts vom Beklagten zu verantworten war, hat in dem Maße, in dem sich der Kläger durch sie zu einem außergerichtlichen Vorgehen und gegebenenfalls auch zu einem gerichtlichen Vorgehen gegen die tatsächlichen oder auch nur vermeintlichen unberechtigten Anbieter herausgefordert fühlen durfte, auch zu einem vom Beklagten adäquat verursachten Schaden geführt.

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aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Verletzter denjenigen Schaden, der ihm durch eine Handlung entstanden ist, die auf einer von ihm selbst getroffenen Willensentscheidung beruht, dann ersetzt verlangen , wenn die Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt (vgl. BGHZ 57, 25, 28 ff.; BGH, Urt. v. 4.7.1994 – II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127; Urt. v. 20.10.1994 – IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; Urt. v. 17.10.2000 – X ZR 169/99, NJW 2001, 512, 513; Urt. v. 7.3.2002 – VII ZR 41/01, NJW 2002, 2322, 2323). Bei Aufwendungen kommt eine Ersatzpflicht dann in Betracht , wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch sie für notwendig erachten durfte , um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verhüten (vgl. BGHZ 123, 303, 309 m.w.N.).

24

bb) Diese Grundsätze gelten auch für den wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruch (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.14; Fezer/Büscher aaO § 12 Rdn. 45; Harte/Henning/Goldmann aaO § 9 Rdn. 74; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 9 Rdn. 40; Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 82). Für die im Streitfall vorzunehmende Beurteilung ist es ferner unerheblich , ob der Beklagte als (Mit-)Täter oder Teilnehmer an einer von den abgemahnten Personen durchgeführten wettbewerbswidrigen Werbung mitgewirkt oder aber lediglich den unrichtigen Anschein eines solchen Angebots erweckt hat. Der Senat hat zwar entschieden, dass die Kosten, die durch die Inanspruchnahme einer falschen Person entstanden sind, grundsätzlich auch dann nicht zu dem durch ein wettbewerbswidriges Verhalten adäquat verursachten Schaden gehören, wenn der Verletzer durch sein Verhalten die Gefahr der falschen Inanspruchnahme geschaffen hat (BGH, Urt. v. 5.11.1987 – I ZR 212/85, GRUR 1988, 313, 314 = WRP 1988, 359 – Auto F. GmbH). Etwas anderes kommt jedoch in Betracht, wenn die Herbeiführung der Gefahr der falschen Inanspruchnahme selbst einen eigenständigen Wettbewerbsverstoß darstellt (BGH GRUR 1988, 313, 314). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt, weil auch der bloße vom Beklagten erzeugte Anschein , es lägen Angebote von zur geschäftsmäßigen Beratung und Hilfe in Steu- ersachen nicht befugten Personen vor, eine nach § 3 UWG a.F. relevante Irreführung über die Identität des Werbenden und die Verfügbarkeit der angebotenen Dienstleistungen darstellt.

25

2. Danach wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, inwieweit sich der Kläger zum Zweck der Unterbindung weiterer Wettbewerbsverstöße zu den ihn mit Kosten belastenden außergerichtlichen und gerichtlichen Maßnahmen herausgefordert fühlen durfte.

26

Der Kläger wird insoweit seinen Vortrag unter Berücksichtigung des Umstandes zu konkretisieren haben, dass der Beklagte den Schadenseintritt bestritten hat. Er wird dazu die Abmahnschreiben vorzulegen und darzulegen haben, dass er im Zeitpunkt der jeweiligen Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten Anlass hatte anzunehmen, dass die ausgesprochenen Abmahnungen berechtigt waren.

Bornkamm Büscher Schaffert
Gröning Bergmann
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 02.07.2003 - 42 O 83/01 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.11.2003 - 4 U 95/03 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte ist eine überörtliche Sozietät von Rechtsanwälten und Notaren mit Büros in B. , Br. und Be. . Ihr gehören Fachanwälte für verschiedene Fachgebiete an, von denen jedoch keiner am Standort B. tätig ist. Die klagende Rechtsanwaltskammer macht gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche wegen irreführender Verwendung des Begriffs „Fachanwälte“ auf dem Kanzleischild in B. sowie auf ihrem Geschäftspapier und in der Werbung, insbesondere in einer Broschüre und auf ihrer Homepage , geltend.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Bremen NJW 2004, 2027). Das Berufungsgericht (OLG Bremen Mitt. 2005, 67 [Ls.] = OLG-Rep. 2005, 44) hat die Beklagte – das erstinstanzliche Urteil teilweise abändernd – verurteilt, es zu unterlassen,
a) auf ihrem Kanzleischild in B. … den Begriff „Fachanwälte“ zu verwenden , solange am Standort der Beklagten in B. kein Fachanwalt tätig ist,
b) auf ihrem Geschäftspapier, in der Werbung oder in sonstigen für ihre Außenbeziehungen bestimmten Unterlagen oder Ankündigungen – schriftlich oder mündlich – zur Kennzeichnung ihrer Tätigkeitsbereiche als überörtlicher Sozietät den Begriff „Fachanwälte“ zu verwenden, sofern nicht neben den Angaben zu den anderen Mitgliedern der Sozietät zugleich für jeden ihrer Fachanwälte das fachanwaltschaftliche Tätigkeitsgebiet und der zugehörige Standort ausgewiesen sind.

3

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet.

5

I. Das Berufungsurteil enthält keine dem § 540 Abs. 1 ZPO entsprechende Darstellung der Tatsachen, die das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat. Es leidet daher an einem Verfahrensmangel, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (BGHZ 154, 99, 101; 156, 216, 218; BGH, Urt. v. 23.11.2006 – I ZR 276/03 – Abmahnaktion, unter II.1.). Lässt das Berufungsgericht die Revision zu, muss – ebenso wie in dem Fall einer möglichen Revisionszulassung durch das Revisionsgericht (vgl. BGHZ 156, 216, 218) – aus dem Berufungsurteil zu ersehen sein, von welchem Sach- und Streitstand das Berufungsgericht ausgegangen ist, welches Rechtsmittelbegehren die Par- teien verfolgt haben und welche tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde liegen. Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den Sachverhalt selbst zu ermitteln, um abschließend beurteilen zu können, ob die Revision begründet ist (vgl. BGHZ 73, 248, 252).

6

Das Berufungsurteil enthält weder eigene Feststellungen noch die in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehene Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen. Lediglich hinsichtlich des Beurteilungsmaßstabs für die Irreführungsgefahr nimmt das Berufungsurteil auf das erstinstanzliche Urteil Bezug. Auch der Umstand, dass in diesem Zusammenhang eine Fundstelle angegeben ist, vermag die erforderliche Bezugnahme – entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung – nicht zu ersetzen. Schließlich lassen sich auch den rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts keine für eine revisionsrechtliche Überprüfung ausreichenden Feststellungen zum Sachverhalt entnehmen. Insbesondere fehlt jeder Hinweis darauf, wie die Beklagte den Begriff „Fachanwälte“ auf ihrem Kanzleischild in B. , auf ihrem Geschäftspapier und in der Werbung verwendet. Auf diese konkrete Gestaltung kommt es aber für die Beurteilung der Irreführungsgefahr maßgeblich an, weil der Senat diese Beurteilung mit Blick auf die von der Revision erhobene Rüge erfahrungswidriger Feststellungen zu überprüfen hat.

7

Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob eine Aufhebung des Berufungsurteils auch bereits deswegen geboten ist, weil es die Berufungsanträge nicht wiedergibt (vgl. BGHZ 154, 99, 100 f.; BGH, Urt. v. 14.1.2005 – V ZR 99/04, NJW-RR 2005, 716, 717; Urt. v. 23.11.2006 – I ZR 276/03 – Abmahnaktion , unter II.1.), oder ob die verschiedenen Angaben zu den Anträgen in den Gründen des Berufungsurteils noch den Anforderungen genügen, die an eine zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge zu stellen sind.

8

II. Das Berufungsurteil kann unter diesen Umständen keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das erneute Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

9

1. Den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ist unter Heranziehung des Akteninhalts zu entnehmen, dass die Klägerin im Berufungsverfahren die in erster Instanz gestellten Anträge weiterverfolgt hat. Trifft dies zu, hätte das Berufungsgericht der Klägerin mit dem Urteilsausspruch zu a) etwas zugesprochen , was nicht beantragt war (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO): Der im landgerichtlichen Urteil wiedergegebene Klageantrag zu 1 zielt auf die Untersagung der Verwendung des konkret beschriebenen Kanzleischildes der Beklagten in B. ab, das in der zweiten Zeile das Wort „Fachanwälte“ und in einer weiteren Zeile den Hinweis „Fachanwälte für Arbeitsrecht, Familienrecht, Verwaltungsrecht und Sozialrecht“ enthielt. Das Berufungsgericht hat der Beklagten dagegen schlechthin untersagt, den Begriff „Fachanwälte“ auf dem B. Kanzleischild zu verwenden, solange an diesem Standort kein Fachanwalt tätig ist. Auch der Urteilsausspruch zu b) weicht von dem entsprechenden Klageantrag zu 2 ab; diese Abweichung ist indessen unter dem Gesichtspunkt des § 308 ZPO unbedenklich, weil das ausgesprochene Verbot eine Bedingung enthält und daher gegenüber dem unbedingten Klageantrag ein Minus darstellt.

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2. Hinsichtlich der beanstandeten Bezeichnung „Fachanwälte“ wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben:

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a) Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der Dienstleistungen der Rechtsanwälte und Notare in Anspruch nehmen möchte, wird eine entsprechende Werbung in der Regel nicht nur flüchtig, sondern mit zumindest normaler Aufmerksamkeit betrachten.

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b) Nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu urteilen, wird ein interessierter Verbraucher zwischen der als Teil des Kanzleinamens firmenähnlich verwendeten Kurzbezeichnung (§ 9 BORA) der in einer überörtlichen Sozietät tätigen Berufsträger einerseits und der Qualifikation der einzelnen Sozien an einem konkreten Standort andererseits zu unterscheiden wissen. Wird der Kurzbezeichnung ein Zusatz zur Qualifikation der Berufsträger wie „Rechtsanwälte und Notare“ oder „Wirtschaftsprüfer und Steuerberater“ hinzugesetzt, versteht der Verkehr dies als Hinweis darauf, dass sich in der entsprechenden Kanzlei Berufsträger dieser Qualifikation zusammengeschlossen haben (vgl. BGH, Beschl. v. 30.11.1998 – NotZ 29/98, NJW 1999, 428, 429; Beschl. v. 23.9.2002 – AnwZ (B) 67/01, NJW 2003, 346; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 8.3.2005 – 1 BvR 2561/03, NJW 2005, 1483, 1484). Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Verkehr verstehe unter Fachanwälten Rechtsanwälte , die auf ein bestimmtes Fachgebiet spezialisiert sind und eine entsprechende Zusatzqualifikation erworben haben. Der interessierte Verbraucher wird annehmen, dass er Näheres zu der Spezialisierung der einzelnen Anwälte der Liste der Sozietätsmitglieder entnehmen kann. Ist eine solche Kanzlei – für den Verbraucher erkennbar – an mehreren Standorten tätig, so hat er keinen Anlass anzunehmen, dass alle in dem Zusatz zur Kurzbezeichnung genannten Qualifikationen an sämtlichen Standorten vertreten sind. Vielmehr wird der Interessent , soweit es ihm darauf ankommt, anhand der näheren Angaben über die Sozietätsmitglieder prüfen, welche Qualifikationen die an einem bestimmten Standort der Sozietät tätigen Berufsträger haben.

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Die Verwendung des Begriffs „Fachanwälte“ als Zusatz zu der Kurzbezeichnung einer überörtlichen Anwaltssozietät – etwa in der Form „Dr. X & Partner – Rechtsanwälte, Fachanwälte, Notare“ – auf einem Praxisschild oder auf dem Briefkopf setzt danach voraus, dass eine den Plural rechtfertigende Zahl von Sozietätsmitgliedern Fachanwälte sind. Nicht erforderlich ist, dass an jedem Standort, an dem – etwa auf dem Praxisschild – die firmenmäßige Bezeichnung mit dem Zusatz verwendet wird, ein oder mehrere Fachanwälte tätig sind.

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c) Verwendet eine Sozietät in ihrer Kurzbezeichnung eine auf eine Zusatzqualifikation hinweisende Bezeichnung, muss sie – zumal wenn nicht alle Sozietätsmitglieder die zusätzliche Qualifikation aufweisen – dort, wo die Mitglieder der Sozietät namentlich aufgeführt sind, die (Zusatz-)Qualifikation jedes einzelnen Sozietätsmitglieds benennen. Dies kann die Namensleiste auf dem Briefbogen, das Praxisschild, das die Namen der an diesem Standort tätigen Sozietätsmitglieder aufführt, oder die Liste der Sozietätsmitglieder in einer Praxisbroschüre oder auf der Internetseite der Kanzlei sein. Im Streitfall bedeutet dies, dass die Beklagte zur Vermeidung einer Irreführung jedem Sozietätsmitglied jeweils konkret und eindeutig seine berufliche Qualifikation zuzuordnen hat, also Rechtsanwalt, Notar oder Fachanwalt unter Angabe des Fachgebiets. Der Kanzleiauftritt darf keinen Zweifel an der jeweiligen Qualifikation der einzelnen benannten Berufsträger aufkommen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 5.5.1994 – I ZR 57/92, GRUR 1994, 736, 737 = WRP 1994, 613 – Intraurbane Sozietät). Das ist insbesondere auch dann zu beachten, wenn die Bezeichnung „Fachanwälte“ mit oder ohne Angabe des Gebiets, auf das sich diese Qualifikation bezieht , außerhalb einer Kurzbezeichnung der Sozietät verwendet wird.

III. Der Senat hat hinsichtlich der Gerichtskosten für das Berufungsurteil

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und das Revisionsverfahren von der in § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht.

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 15.04.2004 - 12 O 527/03 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 02.09.2004 - 2 U 50/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin hat von dem Beklagten u.a. in Abänderun g eines gerichtlichen Vergleichs vom 17. Juli 1996 die Zahlung einer erhöhten monatlichen Geldrente verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht den Erhöhungsbetrag verringert. Das am Schluß der Sitzung in dem Termin, in welchem die mündliche Verhandlung geschlossen wurde, verkündete Urteil enthält keine eigenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts und keine Bezugnahme auf den Tatbe-
stand des amtsgerichtlichen Urteils; die von den Parteien gestellten Anträge sind nicht wiedergegeben.
Mit seiner von dem Berufungsgericht - ohne Bestimmung d es für die Verhandlung und Entscheidung zuständigen Gerichts - zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, will der Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Revision ist zulässig.

a) Der Beklagte durfte das Rechtsmittel bei dem Bundesg erichtshof einlegen , obwohl das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Revision entgegen § 7 Abs. 1 EGZPO die Bestimmung des zuständigen Revisionsgerichts unterlassen hat.
aa) Nach dieser Vorschrift mußte in den Urteilen der b ayerischen Berufungsgerichte bis zur Beendigung der Zuständigkeit des Bayerischen Obersten Landesgerichts für neu eingegangene Verfahren am 1. Januar 2005 (§ 2 Nr. 12 BayObLGAuflG) bei der Zulassung der Revision auch darüber entschieden werden, ob der Bundesgerichtshof oder das Bayerische Oberste Landesgericht für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel zuständig war.
Diese Entscheidung hat das Berufungsgericht nicht ausdrücklich getroffen. Sie läßt sich dem Urteil auch sonst nicht entnehmen. Insbesondere ergibt sie sich nicht aus dem am Ende der Entscheidungsgründe enthaltenen Hinweis auf Art. 18 des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum BGB (BayAGBGB). Damit hat das Berufungsgericht lediglich die von ihm angenommene Notwendigkeit der Revisionszulassung begründet. Der Wille zur Bestimmung des zuständigen Revisionsgerichts kommt dagegen nicht in der erforderlichen Eindeutigkeit zum Ausdruck.
bb) Die durch das Versäumnis des Berufungsgerichts entstand ene Unsicherheit über das zuständige Revisionsgericht darf sich jedoch nicht zu Lasten des Revisionsführers auswirken. Deshalb konnte das Rechtsmittel nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz zulässig bei dem Bundesgerichtshof eingelegt werden (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1980, IVb ZR 505/80, FamRZ 1981, 28; Beschl. v. 26. November 1980, IVb ZR 592/80, NJW 1981, 576, 577; Beschl. v. 17. März 1982, IVb ZB 520/80, FamRZ 1982, 585; Urt. v. 20. Januar 1994, I ZR 250/91, NJW 1994, 1224; Beschl. v. 19. August 1998, XII ZB 43/97, NJW 1998, 3571; Urt. v. 29. Januar 2003, VIII ZR 146/02, NJW-RR 2003, 489).

b) Der Bundesgerichtshof ist auch für die Verhandlung u nd Entscheidung über die Revision zuständig. Das folgt allerdings nicht ohne weiteres aus dem Meistbegünstigungsgrundsatz. Dieser hat nämlich den Zweck, der betroffenen Partei die wirksame Anfechtung eines Urteils oder Beschlusses mit dem dafür vorgesehenen Rechtsmittel zu ermöglichen. Die Entscheidung in der Sache selbst muß dagegen nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen dem nach dem Verfahrensgegenstand an sich zuständigen Rechtsmittelgericht vorbehalten bleiben (BGHZ 72, 182, 183). Eine das Revisi-
onsgericht bindende nachträgliche Bestimmung des Bayerischen Obersten Landesgerichts durch das Berufungsgericht gem. § 7 Abs. 1 EGZPO im Wege der Berichtigung des Berufungsurteils nach § 319 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 19. August 1998, XII ZB 43/97, NJW 1998, 3571; Thomas /Putzo/Hüßtege, ZPO, 26. Aufl., § 7 EGZPO Rdn. 4) kommt hier nicht mehr in Betracht. Seit dem 1. Januar 2005 ist das Bayerische Oberste Landesgericht nur noch für Verfahren zuständig, die bis zum 31. Dezember 2004 bei ihm anhängig geworden sind (§ 2 Nr. 12 BayObLGAuflG); seitdem besitzt es keine Zuständigkeit für neue Verfahren mehr, so daß eine nachträgliche Zuständigkeitsbestimmung ausgeschlossen ist.
2. Die Revision ist auch begründet. Die angefochtene En tscheidung entspricht nicht den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ZPO und ist deshalb aufzuheben.

a) Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO braucht das Beruf ungsurteil zwar keinen eigenen Tatbestand zu enthalten. Erforderlich ist aber statt dessen eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen; dazu gehört auch die zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge (BGHZ 154, 99, 100 f.; 156, 216, 218; Senat, Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJWRR 2003, 1290; Urt. v. 24. Oktober 2003, V ZR 424/02, ZfIR 2003, 1049). Daran fehlt es hier. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, welche tatsächlichen Feststellungen das Berufungsgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrundegelegt hat. Eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil fehlt ebenso wie die Darstellung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs. Hinreichende Erkenntnisse über die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen ergeben sich
auch nicht aus den rechtlichen Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht sein Urteil begründet hat. Sie befassen sich zwar mit den einzelnen Streitpunkten , setzen aber zu ihrem Verständnis die Kenntnis des Tatsachenstoffs voraus. Des weiteren ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen, welche Anträge die Parteien in der Berufungsinstanz gestellt haben. Sie sind weder wörtlich noch sinngemäß wiedergegeben; auch eine Gesamtbetrachtung von Urteilsformel und Entscheidungsgründen läßt das Ziel der Berufung nicht erkennen. Die Wiedergabe der Berufungsanträge war hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich , weil sie in dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht enthalten sind. Zwar unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung des Revisionsgerichts auch dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Aber das betrifft nur Parteivorbringen tatsächlicher Art (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 559 Rdn. 2; Jauernig, Zivilprozeßrecht , 28. Aufl., § 74 VII 1; Paulus, Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., Rdn. 417a; zu § 561 ZPO a.F.: Wieczorek/Rössler, ZPO, 2. Aufl., § 561 Anm. B I b 3). Es umfaßt sämtliche sinnlich wahrnehmbare innere und äußere Lebensvorgänge (Schilken, Zivilprozeßrecht, 4. Aufl., Rdn. 475), nicht aber die von den Parteien gestellten Anträge. Sie geben keinen Tatsachenvortrag wieder, sondern bestimmen das in dem Prozeß verfolgte Ziel, indem sie das Verlangen der Parteien nach einer bestimmten Entscheidung des Gerichts kundtun.

b) Nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO können die nach Satz 1 e rforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden, wenn das Berufungsurteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet wird. Daran fehlt es hier ebenfalls; die angefochtene Entscheidung ist kein Protokollurteil. Zwar wurde sie am Schluß der Sitzung in dem Termin der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht
verkündet; auch sind die Anträge der Parteien und die Urteilsformel in das Protokoll aufgenommen worden. Aber das Protokoll enthält keine ausreichenden tatbestandlichen Feststellungen und keine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen. Offensichtlich wollte das Berufungsgericht auch kein Protokollurteil erlassen, wie sich aus den nachträglich nach §§ 525, 315 Abs. 2 ZPO abgesetzten Entscheidungsgründen ergibt.

c) Damit fehlt dem Berufungsurteil die für die revisio nsrechtliche Nachprüfung nach §§ 545, 559 ZPO erforderliche tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist deshalb nach §§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (Senat, Urt. v. 6. Februar 2004, V ZR 249/03, WM 2004, 2131, 2133 [zur Veröffentlichung in BGHZ 158, 37 vorgesehen]; Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290; BGH, Urt. v. 22. Dezember 2003, VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494).
3. Für den Fall, daß das Berufungsgericht dem weitere n Verfahren die von dem Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen zugrunde legt, weist der Senat auf folgendes hin:
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist ein Anspruch a uf Zahlung einer Geldrente. Aus dem notariellen Erbauseinandersetzungsvertrag vom 2. Dezember 1985 ergibt sich hingegen zugunsten der Klägerin lediglich ein Anspruch auf die Erbringung von Pflege- und sonstigen Dienstleistungen (vgl. Ziff. 3.4 des Vertrags). Eine Umwandlung dieses Anspruchs in einen Geldlei-
stungsanspruch kommt auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen nicht in Betracht.

a) Anspruchsgrundlage für einen Geldleistungsanspruch könn ten Art. 18 Satz 1, 19 und 20 BayAGBGB sein. Diese Vorschriften sind hier anwendbar, weil es sich bei einem Erbauseinandersetzungsvertrag, der einem Miterben den gemeinschaftlichen Grundbesitz zuordnet und ihm im Gegenzug verschiedene Versorgungspflichten gegenüber einem anderen Miterben auferlegt, um einen Altenteilsvertrag im Sinne des Art. 96 EGBGB i.V.m. Art. 7 ff. BayAGBGB handeln kann. Der dort vorausgesetzten Überlassung eines Grundstücks steht die Übertragung eines Miterbenanteils an einer Immobilie gleich (MünchKommBGB /Pecher, 3. Aufl., Art. 96 EGBGB Rdn. 12; Sprau/Ott, Justizgesetze in Bayern, 1988, Art. 7 BayAGBGB Rdn. 16). Jedoch sind die Voraussetzungen der Vorschriften nicht erfüllt.
aa) Nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB ist eine Geldrente nu r dann zu zahlen , wenn der Altenteilsberechtigte das Grundstück aus besonderen Gründen verlassen muß und der Verpflichtete deshalb von seiner Dienstleistungspflicht befreit wird. Fraglich ist bereits, ob eine Störung in den persönlichen Beziehungen zwischen den Parteien, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, als besonderer Grund im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann, oder ob für die Rechtsfolgen einer solchen Störung nur die Art. 19, 20 BayAGBGB einschlägig sind. Diese Frage kann indes offen bleiben, weil die Klägerin in dem vor dem Oberlandesgericht München am 17. Juli 1996 abgeschlossenen Vergleich auf ihr Wohnrecht freiwillig gegen Geldzahlung verzichtet hat. Selbst wenn daher der ursprüngliche Auszug der Klägerin aus ihrer Altenteilswohnung noch auf besonderen Gründen im Sinne des Art. 18 Satz 1 BayAGBGB beruh-
te, wären diese Gründe jedenfalls für ihre weitere Abwesenheit während des Zeitraums nach dem Abschluß des Vergleichs nicht mehr ursächlich. Ab diesem Zeitpunkt war sie ausschließlich eine Folge des freien Willensentschlusses der Klägerin in Gestalt des in dem Vergleich protokollierten Verzichts. Geldleistungsansprüche nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB können aber durch einen solchen Verzicht nicht begründet werden (Sprau/Ott, aaO, Art. 18 Rdn. 5). Dies gilt nach dem Sinn und Zweck der Norm auch dann, wenn der Verzicht zeitlich erst nach dem Verlassen des Grundstücks erfolgt.
bb) Da die Aufgabe der Wohnung auf dem freiwillige n Verzicht der Klägerin auf ihr Wohnrecht beruht, scheiden Geldleistungsansprüche nach Art. 19, 20 BayAGBGB von vornherein aus, ohne daß es darauf ankommt, ob die Klägerin oder der Beklagte durch ihr Verhalten eine solche Störung der persönlichen Beziehungen zu der jeweiligen anderen Partei veranlaßt hat, daß ihr das Zusammenwohnen auf dem Grundstück nicht mehr zugemutet werden kann.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Geldleistungsanspruch zugunsten der Klägerin auch nicht aus der ergänzenden Auslegung des gerichtlichen Vergleichs.
aa) Es fehlt bereits an den Voraussetzungen für eine er gänzende Vertragsauslegung , weil der Vergleich keine Regelungslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist. Eine solche Lücke liegt nämlich nicht vor, wenn sie durch die Vorschriften des dispositiven Rechts gefüllt werden kann (BGHZ 77, 301, 304; 90, 69, 75; 137, 153, 157). Dies ist hier der Fall, weil die Vorschriften der Art. 18 ff. BayAGBGB regeln, unter welchen Voraussetzungen der Wegzug eines Altenteilsberechtigten von dem Grundstück des Verpflichte-
ten zu einer Umwandlung der ursprünglich vereinbarten Dienstleistungspflichten in eine Geldleistungspflicht führt. Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist neben diesen Vorschriften kein Raum.
bb) Im übrigen hat das Berufungsgericht bei seiner Ausl egung übersehen , daß die dem Beklagten obliegenden Dienstleistungspflichten infolge des Auszugs der Klägerin abweichend von Art. 8 BayAGBGB nicht mehr in der ursprünglichen Altenteilswohnung, sondern statt dessen an dem jetzigen Aufenthaltsort der Klägerin erfüllt werden können. Die Umwandlung der Dienstleistungspflichten in eine Geldleistungspflicht wird somit allein durch den Auszug der Klägerin nicht erforderlich. Ein Anlaß für eine solche Umwandlung besteht selbst dann nicht, wenn die Erbringung der Pflegeleistungen durch den Beklagten aus Sicht der Klägerin unzumutbar sein sollte. Die in einem Altenteilsvertrag übernommenen Pflegeverpflichtungen sind nämlich grundsätzlich nicht höchstpersönlicher Natur (Senat, BGHZ 25, 293, 299; Beschl. v. 21. November 2002, V ZB 40/02, NJW 2003, 1126, 1127). Sie können jederzeit durch Dritte erfüllt werden.

II.

Die Entscheidung über die Nichterhebung der Gerichtskoste n für das Revisionsverfahren beruht auf § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F. i.V.m. § 72 Nr. 1 GKG n.F.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Steuerberater. Seine Mandanten sind überwiegend im Bezirk der Steuerberaterkammer Düsseldorf ansässig.

2

Am 17. Mai 2001 erschien im Internet unter der Adresse „www.t. .de“ und den damit zum Teil verknüpften Adressen „www.t. .net“ und „www.t. .nl“ eine Seite, auf der geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen angeboten wurde. Auf der mit dieser Internet-Seite ebenfalls verknüpften Internet-Seite „t. .net/d. .htm“ wurde darauf hingewiesen, dass sich Nachfrager steuerlicher Leistungen mit den aus Steuerfachgehilfen, Steuerbuchhaltern, Bilanzhelfern , Steuerhelfern und Diplom-Kaufleuten bestehenden, jeweils mit Name und Anschrift genannten Mitgliedern eines „T. SteuerRechtRing“ in Verbin- dung setzen könnten. Die Mitgliederliste wurde im Sommer 2001 aus dem Internet genommen.

3

Die Internet-Adresse „t. .de“ ist bei der Denic eG für den „B. & S. e.V.“ registriert. Es handelt sich dabei um einen Berufsverband, der dieselbe Adresse hat wie der Beklagte. Dieser war bei der Denic eG als Ansprechpartner für rechtliche und administrative Probleme registriert und wird auf den unter „t. .de“ ins Internet gestellten Seiten „Zeitarbeit“ als Sprecher des Vorstandes bezeichnet. Auf den Seiten „Steuer-Profi“ ist er als Vorstandssprecher des europäischen Dachverbands des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführt. Die Mitgliedschaft in diesem Ring sollte durch Übermittlung der persönlichen Daten und Überweisung eines bestimmten Betrags für das restliche Kalenderjahr auf ein Konto der B. Verlag GmbH W. begründet werden. Deren Geschäftsführer ist ebenfalls der Beklagte.

4

Der Kläger mahnte 122 in der Mitgliederliste des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführte Personen mit Adresse in den Bezirken der Steuerberaterkammern Düsseldorf, Köln und Münster ab. Soweit die angeschriebenen Personen antworteten , gaben sie überwiegend an, weder zum Beklagten noch auch zu der am 17. Mai 2001 erschienenen Internet-Seite jemals Kontakt gehabt zu haben und auch nicht Mitglied des „B. & S. e.V.“ zu sein.

5

Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten Schadensersatz geltend. Er trägt hierzu vor, er habe 122 in der Mitgliederliste des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführte Personen durch Anwaltsschreiben abmahnen lassen; hierdurch seien ihm Kosten in Höhe von insgesamt 46.707,70 € entstanden. Hinzu kämen Kosten in Höhe von 22.899,60 € aus verlorenen Gerichtsverfahren, da die von ihm dort angenommene Mitgliedschaft der jeweiligen Beklagten nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme tatsächlich nicht bestanden habe.

Der Kläger hat deshalb beantragt, den Beklagten zur Zahlung von

6

69.607,30 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu verurteilen.

7

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

8

Das Landgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen.

9

Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.

10

Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

11

I. Das Berufungsgericht hat in seinem am Ende der Berufungsverhandlung verkündeten und in das Sitzungsprotokoll aufgenommenen Urteil zur Begründung seiner Entscheidung gemäß § 540 ZPO in vollem Umfang auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Eine weitergehende Begründung enthält das Berufungsurteil nicht. Das Landgericht hatte die Abweisung der Zahlungsklage wie folgt begründet:

12

Auch wenn dem Beklagten als Verantwortlichem für die beanstandeten Internet -Seiten ein Wettbewerbsverstoß zur Last falle, sei die Zahlungsklage nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 UWG (a.F.) begründet. Eine Ersatzpflicht für einen adäquat verursachten Schaden bestehe nur dann, wenn dieser nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm falle; es müsse sich um Nachteile aus dem Bereich der Gefahren handeln, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen worden sei. Der mit der Klage beanspruchte Schadensbetrag falle in diesem Sinne nicht unter den Schutzzweck der vom Beklagten verletzten Norm. Der Kläger habe vom Beklagten nach § 1 UWG (a.F.) die Unterlassung der Veröffentlichung der Internet-Seite „t. .de“ verlangen können, weil auf ihr für Steuerberaterleistungen geworben worden sei, die nicht von Steuerberatern zu den üblichen Gebührensätzen erbracht werden sollten. Der in § 1 UWG (a.F.) normierte Mitbewerberschutz solle den Kläger vor dem unlauteren Entzug von Mandanten schützen. Der Kläger mache aber keinen hierdurch entstandenen Schaden geltend, sondern verlange den Ersatz von Kosten, die ihm durch eine im Ergebnis unberechtigte Rechtsverfolgung entstanden seien. Die Verhinderung dieser Kosten falle nicht unter den durch § 1 UWG (a.F.) normierten Mitbewerberschutz. Der Beklagte sei nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet gewesen, eine richtige Mitgliederliste auf den Internet-Seiten zu veröffentlichen.

13

Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 826 BGB. Der dafür erforderliche Vorsatz sei nur dann gegeben, wenn der Schädiger auch die Art und Richtung der Schadensfolgen vorausgesehen und gewollt oder zumindest billigend in Kauf genommen habe. Hierfür habe der Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Selbst wenn der Beklagte bewusst eine falsche Mitgliederliste im Internet veröffentlicht haben sollte, ergäbe sich daraus noch kein positives Vorstellungsbild, dass ein betroffener Steuerberater nunmehr alle vermeintlichen Mitglieder im eigenen Wirkungsbereich mit Anwaltsschreiben abmahnen würde. Eine solche Vorstellung habe sich dem Beklagten auch nicht aufdrängen müssen. Allenfalls hätte er mit vorherigen nichtanwaltlichen Vorermittlungen rechnen müssen.

14

II. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das angefochtene Urteil genügt nicht den Mindestanforderungen, die § 540 Abs. 1 ZPO an den Inhalt des Berufungsurteils stellt.

15

1. Beim Berufungsurteil handelt es sich um ein so genanntes Protokollurteil nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO, bei dem die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlichen Feststellungen auch in das Protokoll aufgenommen werden können. Dies gilt auch für die Berufungsanträge. Ihre – zumindest sinngemäße – Wiedergabe im Berufungsurteil ist zwar an sich unverzichtbar (vgl. BGHZ 154, 99, 100 f.). Bei Protokollurteilen genügt jedoch im Hinblick auf die in § 297 Abs. 2, § 525 ZPO enthaltene Regelung auch die im Protokoll enthaltene Bezugnahme auf nach Datum und Blattzahl der Gerichtsakte bezeichnete Schriftsätze (BGHZ [V. ZS] 158, 37, 41; anders wohl das wenige Tage später ergangene Urteil BGHZ [VI. ZS] 158, 60, 61 f.; offengelassen in BGH, Urt. v. 28.9.2004 – VI ZR 362/03, NJW 2005, 830, 831; vgl. Gaier, NJW 2004, 2041, 2046).

16

2. Das die Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO enthaltende und mit der Unterschrift der Richter (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO) versehene Protokollurteil muss allerdings – weil auch die in das Protokoll aufgenommenen Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Inhalt des Urteils sind – mit dem Protokoll verbunden werden (BGHZ 158, 37, 41; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 540 Rdn. 28). Hieran fehlt es im Streitfall. Auf diese Verbindung kann zwar verzichtet werden, wenn das Protokollurteil die in das Protokoll aufgenommenen Feststellungen und Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO ebenfalls enthält, so dass dem Revisionsgericht schon anhand der dort enthaltenen Angaben eine Überprüfung des angefochtenen Urteils möglich ist (vgl. Zöller/Gummer/Heßler aaO). Im Streitfall können aber die Berufungsanträge dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden; denn dieses Urteil enthält neben der Urteilsformel allein den Satz, dass der Senat zur Begründung nach § 540 ZPO auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Schlussurteils Bezug nimmt.

III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Für das

17

erneute Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

18

1. Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch stellt sich jedenfalls dem Grunde nach als aus § 3 UWG a.F. begründet dar.

19

a) Unter der Geltung des am 8. Juli 2004 außer Kraft getretenen früheren Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, nach dessen Bestimmungen sich auch die Frage der Begründetheit der vorliegenden Klage beurteilt, war es in der Rechtsprechung und im Schrifttum weithin anerkannt, dass dem abmahnenden Wettbewerber wegen des für die Abmahnung Aufgewendeten ein Schadensersatzanspruch zusteht, wenn der Beklagte die unlautere Wettbewerbshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen hatte (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1982 – I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 = WRP 1982, 518 – Korrekturflüssigkeit; Urt. v. 26.4.1990 – I ZR 127/88, GRUR 1990, 1012, 1014 = WRP 1991, 19 – Pressehaftung I; BGHZ 115, 210 ff. – Abmahnkostenverjährung; 149, 371, 374 f. – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung und zum Schrifttum vgl. die Nachweise bei Scharen in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess , 4. Aufl., Kap. 18 Fn. 19 f. sowie in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess , 5. Aufl., Kap. 11 Fn. 36).

20

Dem ist allerdings Scharen (in Pastor/Ahrens aaO Kap. 18 Rdn. 9; ebenso zum neuen Recht in Ahrens aaO Kap. 11 Rdn. 12) mit der Erwägung entgegengetreten , dass die Klassifizierung der Abmahnkosten als nach den wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen ersatzfähiger Schaden dem Schutzzweck dieser Bestimmungen nicht entspreche (ähnlich Köhler, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 845, 846 und in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.88; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 147 und 150; a.A. Harte/Henning /Brüning, UWG, § 12 Rdn. 102; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 45; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 82).

Der Streitfall gibt keinen Anlass, diese Streitfrage zu entscheiden. Denn es be21 steht Übereinstimmung darin, dass Abmahnkosten jedenfalls dann als ersatzfähiger Schaden angesehen werden können, wenn es sich – wie beim Einstellen einer wettbewerbswidrigen Werbung in das Internet – nicht um einen Einzelverstoß, sondern um eine Dauerhandlung handelt. Hierfür spricht die Erwägung, dass in einem solchen Fall die Abmahnung zugleich dazu dient, den Schaden abzuwenden oder zu mindern, so dass der Mitbewerber mit der Abmahnung die Obliegenheit aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB erfüllt. Daher sind die dadurch entstandenen Kosten im Falle ihrer Erforderlichkeit als adäquat-kausal verursachter Schaden anzusehen (vgl. Köhler in Festschrift für Erdmann aaO S. 845, 846 und in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/Köhler /Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.88; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 150).

22

b) Die wettbewerbswidrige Werbung, die nach den Feststellungen im vorangegangenen und insoweit rechtskräftig gewordenen Teilurteil des Landgerichts vom Beklagten zu verantworten war, hat in dem Maße, in dem sich der Kläger durch sie zu einem außergerichtlichen Vorgehen und gegebenenfalls auch zu einem gerichtlichen Vorgehen gegen die tatsächlichen oder auch nur vermeintlichen unberechtigten Anbieter herausgefordert fühlen durfte, auch zu einem vom Beklagten adäquat verursachten Schaden geführt.

23

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Verletzter denjenigen Schaden, der ihm durch eine Handlung entstanden ist, die auf einer von ihm selbst getroffenen Willensentscheidung beruht, dann ersetzt verlangen , wenn die Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt (vgl. BGHZ 57, 25, 28 ff.; BGH, Urt. v. 4.7.1994 – II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127; Urt. v. 20.10.1994 – IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; Urt. v. 17.10.2000 – X ZR 169/99, NJW 2001, 512, 513; Urt. v. 7.3.2002 – VII ZR 41/01, NJW 2002, 2322, 2323). Bei Aufwendungen kommt eine Ersatzpflicht dann in Betracht , wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch sie für notwendig erachten durfte , um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verhüten (vgl. BGHZ 123, 303, 309 m.w.N.).

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bb) Diese Grundsätze gelten auch für den wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruch (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.14; Fezer/Büscher aaO § 12 Rdn. 45; Harte/Henning/Goldmann aaO § 9 Rdn. 74; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 9 Rdn. 40; Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 82). Für die im Streitfall vorzunehmende Beurteilung ist es ferner unerheblich , ob der Beklagte als (Mit-)Täter oder Teilnehmer an einer von den abgemahnten Personen durchgeführten wettbewerbswidrigen Werbung mitgewirkt oder aber lediglich den unrichtigen Anschein eines solchen Angebots erweckt hat. Der Senat hat zwar entschieden, dass die Kosten, die durch die Inanspruchnahme einer falschen Person entstanden sind, grundsätzlich auch dann nicht zu dem durch ein wettbewerbswidriges Verhalten adäquat verursachten Schaden gehören, wenn der Verletzer durch sein Verhalten die Gefahr der falschen Inanspruchnahme geschaffen hat (BGH, Urt. v. 5.11.1987 – I ZR 212/85, GRUR 1988, 313, 314 = WRP 1988, 359 – Auto F. GmbH). Etwas anderes kommt jedoch in Betracht, wenn die Herbeiführung der Gefahr der falschen Inanspruchnahme selbst einen eigenständigen Wettbewerbsverstoß darstellt (BGH GRUR 1988, 313, 314). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt, weil auch der bloße vom Beklagten erzeugte Anschein , es lägen Angebote von zur geschäftsmäßigen Beratung und Hilfe in Steu- ersachen nicht befugten Personen vor, eine nach § 3 UWG a.F. relevante Irreführung über die Identität des Werbenden und die Verfügbarkeit der angebotenen Dienstleistungen darstellt.

25

2. Danach wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, inwieweit sich der Kläger zum Zweck der Unterbindung weiterer Wettbewerbsverstöße zu den ihn mit Kosten belastenden außergerichtlichen und gerichtlichen Maßnahmen herausgefordert fühlen durfte.

26

Der Kläger wird insoweit seinen Vortrag unter Berücksichtigung des Umstandes zu konkretisieren haben, dass der Beklagte den Schadenseintritt bestritten hat. Er wird dazu die Abmahnschreiben vorzulegen und darzulegen haben, dass er im Zeitpunkt der jeweiligen Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten Anlass hatte anzunehmen, dass die ausgesprochenen Abmahnungen berechtigt waren.

Bornkamm Büscher Schaffert
Gröning Bergmann
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 02.07.2003 - 42 O 83/01 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.11.2003 - 4 U 95/03 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte ist eine überörtliche Sozietät von Rechtsanwälten und Notaren mit Büros in B. , Br. und Be. . Ihr gehören Fachanwälte für verschiedene Fachgebiete an, von denen jedoch keiner am Standort B. tätig ist. Die klagende Rechtsanwaltskammer macht gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche wegen irreführender Verwendung des Begriffs „Fachanwälte“ auf dem Kanzleischild in B. sowie auf ihrem Geschäftspapier und in der Werbung, insbesondere in einer Broschüre und auf ihrer Homepage , geltend.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Bremen NJW 2004, 2027). Das Berufungsgericht (OLG Bremen Mitt. 2005, 67 [Ls.] = OLG-Rep. 2005, 44) hat die Beklagte – das erstinstanzliche Urteil teilweise abändernd – verurteilt, es zu unterlassen,
a) auf ihrem Kanzleischild in B. … den Begriff „Fachanwälte“ zu verwenden , solange am Standort der Beklagten in B. kein Fachanwalt tätig ist,
b) auf ihrem Geschäftspapier, in der Werbung oder in sonstigen für ihre Außenbeziehungen bestimmten Unterlagen oder Ankündigungen – schriftlich oder mündlich – zur Kennzeichnung ihrer Tätigkeitsbereiche als überörtlicher Sozietät den Begriff „Fachanwälte“ zu verwenden, sofern nicht neben den Angaben zu den anderen Mitgliedern der Sozietät zugleich für jeden ihrer Fachanwälte das fachanwaltschaftliche Tätigkeitsgebiet und der zugehörige Standort ausgewiesen sind.

3

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet.

5

I. Das Berufungsurteil enthält keine dem § 540 Abs. 1 ZPO entsprechende Darstellung der Tatsachen, die das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat. Es leidet daher an einem Verfahrensmangel, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (BGHZ 154, 99, 101; 156, 216, 218; BGH, Urt. v. 23.11.2006 – I ZR 276/03 – Abmahnaktion, unter II.1.). Lässt das Berufungsgericht die Revision zu, muss – ebenso wie in dem Fall einer möglichen Revisionszulassung durch das Revisionsgericht (vgl. BGHZ 156, 216, 218) – aus dem Berufungsurteil zu ersehen sein, von welchem Sach- und Streitstand das Berufungsgericht ausgegangen ist, welches Rechtsmittelbegehren die Par- teien verfolgt haben und welche tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde liegen. Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den Sachverhalt selbst zu ermitteln, um abschließend beurteilen zu können, ob die Revision begründet ist (vgl. BGHZ 73, 248, 252).

6

Das Berufungsurteil enthält weder eigene Feststellungen noch die in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehene Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen. Lediglich hinsichtlich des Beurteilungsmaßstabs für die Irreführungsgefahr nimmt das Berufungsurteil auf das erstinstanzliche Urteil Bezug. Auch der Umstand, dass in diesem Zusammenhang eine Fundstelle angegeben ist, vermag die erforderliche Bezugnahme – entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung – nicht zu ersetzen. Schließlich lassen sich auch den rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts keine für eine revisionsrechtliche Überprüfung ausreichenden Feststellungen zum Sachverhalt entnehmen. Insbesondere fehlt jeder Hinweis darauf, wie die Beklagte den Begriff „Fachanwälte“ auf ihrem Kanzleischild in B. , auf ihrem Geschäftspapier und in der Werbung verwendet. Auf diese konkrete Gestaltung kommt es aber für die Beurteilung der Irreführungsgefahr maßgeblich an, weil der Senat diese Beurteilung mit Blick auf die von der Revision erhobene Rüge erfahrungswidriger Feststellungen zu überprüfen hat.

7

Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob eine Aufhebung des Berufungsurteils auch bereits deswegen geboten ist, weil es die Berufungsanträge nicht wiedergibt (vgl. BGHZ 154, 99, 100 f.; BGH, Urt. v. 14.1.2005 – V ZR 99/04, NJW-RR 2005, 716, 717; Urt. v. 23.11.2006 – I ZR 276/03 – Abmahnaktion , unter II.1.), oder ob die verschiedenen Angaben zu den Anträgen in den Gründen des Berufungsurteils noch den Anforderungen genügen, die an eine zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge zu stellen sind.

8

II. Das Berufungsurteil kann unter diesen Umständen keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das erneute Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

9

1. Den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ist unter Heranziehung des Akteninhalts zu entnehmen, dass die Klägerin im Berufungsverfahren die in erster Instanz gestellten Anträge weiterverfolgt hat. Trifft dies zu, hätte das Berufungsgericht der Klägerin mit dem Urteilsausspruch zu a) etwas zugesprochen , was nicht beantragt war (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO): Der im landgerichtlichen Urteil wiedergegebene Klageantrag zu 1 zielt auf die Untersagung der Verwendung des konkret beschriebenen Kanzleischildes der Beklagten in B. ab, das in der zweiten Zeile das Wort „Fachanwälte“ und in einer weiteren Zeile den Hinweis „Fachanwälte für Arbeitsrecht, Familienrecht, Verwaltungsrecht und Sozialrecht“ enthielt. Das Berufungsgericht hat der Beklagten dagegen schlechthin untersagt, den Begriff „Fachanwälte“ auf dem B. Kanzleischild zu verwenden, solange an diesem Standort kein Fachanwalt tätig ist. Auch der Urteilsausspruch zu b) weicht von dem entsprechenden Klageantrag zu 2 ab; diese Abweichung ist indessen unter dem Gesichtspunkt des § 308 ZPO unbedenklich, weil das ausgesprochene Verbot eine Bedingung enthält und daher gegenüber dem unbedingten Klageantrag ein Minus darstellt.

10

2. Hinsichtlich der beanstandeten Bezeichnung „Fachanwälte“ wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben:

11

a) Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der Dienstleistungen der Rechtsanwälte und Notare in Anspruch nehmen möchte, wird eine entsprechende Werbung in der Regel nicht nur flüchtig, sondern mit zumindest normaler Aufmerksamkeit betrachten.

12

b) Nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu urteilen, wird ein interessierter Verbraucher zwischen der als Teil des Kanzleinamens firmenähnlich verwendeten Kurzbezeichnung (§ 9 BORA) der in einer überörtlichen Sozietät tätigen Berufsträger einerseits und der Qualifikation der einzelnen Sozien an einem konkreten Standort andererseits zu unterscheiden wissen. Wird der Kurzbezeichnung ein Zusatz zur Qualifikation der Berufsträger wie „Rechtsanwälte und Notare“ oder „Wirtschaftsprüfer und Steuerberater“ hinzugesetzt, versteht der Verkehr dies als Hinweis darauf, dass sich in der entsprechenden Kanzlei Berufsträger dieser Qualifikation zusammengeschlossen haben (vgl. BGH, Beschl. v. 30.11.1998 – NotZ 29/98, NJW 1999, 428, 429; Beschl. v. 23.9.2002 – AnwZ (B) 67/01, NJW 2003, 346; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 8.3.2005 – 1 BvR 2561/03, NJW 2005, 1483, 1484). Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Verkehr verstehe unter Fachanwälten Rechtsanwälte , die auf ein bestimmtes Fachgebiet spezialisiert sind und eine entsprechende Zusatzqualifikation erworben haben. Der interessierte Verbraucher wird annehmen, dass er Näheres zu der Spezialisierung der einzelnen Anwälte der Liste der Sozietätsmitglieder entnehmen kann. Ist eine solche Kanzlei – für den Verbraucher erkennbar – an mehreren Standorten tätig, so hat er keinen Anlass anzunehmen, dass alle in dem Zusatz zur Kurzbezeichnung genannten Qualifikationen an sämtlichen Standorten vertreten sind. Vielmehr wird der Interessent , soweit es ihm darauf ankommt, anhand der näheren Angaben über die Sozietätsmitglieder prüfen, welche Qualifikationen die an einem bestimmten Standort der Sozietät tätigen Berufsträger haben.

13

Die Verwendung des Begriffs „Fachanwälte“ als Zusatz zu der Kurzbezeichnung einer überörtlichen Anwaltssozietät – etwa in der Form „Dr. X & Partner – Rechtsanwälte, Fachanwälte, Notare“ – auf einem Praxisschild oder auf dem Briefkopf setzt danach voraus, dass eine den Plural rechtfertigende Zahl von Sozietätsmitgliedern Fachanwälte sind. Nicht erforderlich ist, dass an jedem Standort, an dem – etwa auf dem Praxisschild – die firmenmäßige Bezeichnung mit dem Zusatz verwendet wird, ein oder mehrere Fachanwälte tätig sind.

14

c) Verwendet eine Sozietät in ihrer Kurzbezeichnung eine auf eine Zusatzqualifikation hinweisende Bezeichnung, muss sie – zumal wenn nicht alle Sozietätsmitglieder die zusätzliche Qualifikation aufweisen – dort, wo die Mitglieder der Sozietät namentlich aufgeführt sind, die (Zusatz-)Qualifikation jedes einzelnen Sozietätsmitglieds benennen. Dies kann die Namensleiste auf dem Briefbogen, das Praxisschild, das die Namen der an diesem Standort tätigen Sozietätsmitglieder aufführt, oder die Liste der Sozietätsmitglieder in einer Praxisbroschüre oder auf der Internetseite der Kanzlei sein. Im Streitfall bedeutet dies, dass die Beklagte zur Vermeidung einer Irreführung jedem Sozietätsmitglied jeweils konkret und eindeutig seine berufliche Qualifikation zuzuordnen hat, also Rechtsanwalt, Notar oder Fachanwalt unter Angabe des Fachgebiets. Der Kanzleiauftritt darf keinen Zweifel an der jeweiligen Qualifikation der einzelnen benannten Berufsträger aufkommen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 5.5.1994 – I ZR 57/92, GRUR 1994, 736, 737 = WRP 1994, 613 – Intraurbane Sozietät). Das ist insbesondere auch dann zu beachten, wenn die Bezeichnung „Fachanwälte“ mit oder ohne Angabe des Gebiets, auf das sich diese Qualifikation bezieht , außerhalb einer Kurzbezeichnung der Sozietät verwendet wird.

III. Der Senat hat hinsichtlich der Gerichtskosten für das Berufungsurteil

15

und das Revisionsverfahren von der in § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht.

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 15.04.2004 - 12 O 527/03 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 02.09.2004 - 2 U 50/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 12. Februar 2000, bei dem er erheblich verletzt wurde. Die Beklagte ist der Haftpflichtversicherer des Unfallgegners, dessen volle Haftung außer Streit steht. Der Kläger beauftragte seinen Rechtsanwalt auch mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen seine private Unfallversicherung. Diese zahlte ihm nach Begutachtung seines Gesundheitszustands eine Invaliditätsentschädigung von 57.258,71 €. Der Kläger verlangt Ersatz des insoweit angefallenen Anwaltshonorars von 1.098,69 €. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

2

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass Rechtsanwaltskosten, die dem Geschädigten aufgrund der Geltendmachung von Ansprüchen gegen den eigenen Unfallversicherer entstehen, nicht zu den infolge des Schadensereignisses adäquat kausal angefallenen und gemäß § 249 Satz 2 BGB a.F. zu ersetzenden Rechtsverfolgungskosten zählen, weil es dabei nicht um die Durchsetzung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs gehe, sondern um die Geltendmachung einer vertraglichen Leistung. Im Übrigen habe der Kläger auch nicht dargetan, weshalb die Einschaltung eines Rechtsanwalts im Streitfall erforderlich gewesen sei.

II.

3

Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

1. Da das schädigende Ereignis vor dem 1. August 2002 eingetreten ist, bestimmt sich der Umfang der auf §§ 7 Abs. 1 StVG, 823 Abs. 1 BGB, 3 Nr. 1 PflVG beruhenden Ersatzpflicht der Beklagten nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der seinerzeit geltenden Fassung (Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB). Ist wegen der Verletzung einer Person Schadensersatz zu leisten, kann der Geschädigte gemäß § 249 Satz 2 BGB a.F. Ersatz der erforderlichen Herstellungskosten verlangen, d.h. insbesondere die Kosten für notwendige Heilbehandlungen sowie Kur- und Pflegekosten. Daneben umfasst der zu ersetzende Schaden gemäß § 252 BGB auch den entgangenen Gewinn. Wird infolge einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit die Erwerbsfähigkeit des Verletzten aufgehoben oder gemindert oder tritt eine Vermehrung seiner Bedürfnisse ein, so ist ihm darüber hinaus gemäß § 843 BGB Schadensersatz durch Entrichtung einer Geldrente zu leisten.

5

Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsurteile BGHZ 127, 348, 350 ff. und vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67 - VersR 1968, 1145, 1147; BGHZ 39, 73, 74 und Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 - VersR 2004, 869, 871, jeweils m.w.N.) hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren.

6

Teil der Schadensabwicklung ist auch die Entscheidung, den Schadensfall einem Versicherer zu melden. Ist es aus Sicht des Geschädigten erforderlich , anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, so gilt dies grundsätzlich auch für die Anmeldung des Versicherungsfalles bei dem eigenen Versicherer (vgl. zur Kaskoversicherung OLG Hamm, ZfS 1983, 12; OLG Karlsruhe, VRS 77, 6, 9; VersR 1991, 1297 und NZV 1990, 431; LG Kaiserslautern, DAR 1993, 196, 197; Böhm, DAR 1988, 213 f.; Notthoff, VersR 1995, 1399, 1401 f.; Gerold /Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., Rdn. 33 zu § 118; Gött- lich/Mümmler/Rehberg/Xanke, BRAGO, 20. Aufl., Stichwort: "Kaskoversicherung" , Anm. 2, jeweils m.w.N.; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, Rdn. 75 zu § 249; zur Sachversicherung bei Brandschäden LG Münster, VersR 2003, 98 f.). Auch die dadurch anfallenden Rechtsverfolgungskosten können entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ersatzfähig sein, nämlich dann, wenn sie adäquat kausal auf dem Schadensereignis beruhen und die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe unter den Umständen des Falles erforderlich war (Senatsurteil vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04 - VersR 2005, 558). Macht der Geschädigte gegenüber seinem Versicherer eine Forderung geltend, die zwar nach den Versicherungsbedingungen begründet ist, vom Schädiger aber nicht zu ersetzen ist, weil es insoweit an einem Schaden des Geschädigten fehlt, ist allerdings auch zu prüfen, inwieweit die durch die Anmeldung entstandenen Anwaltskosten dem Schädiger als Folgen seines Verhaltens zugerechnet werden können. Im Vordergrund steht dabei das Interesse des Geschädigten an einer vollständigen Restitution (Senatsurteile vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - VersR 2004, 876 und vom 6. Juli 2004 - VI ZR 266/03 - VersR 2004, 1180, 1181 m.w.N.; BGH, Urteil vom 25. Oktober 1996 - V ZR 158/95 - NJW 1997, 520).

7

2. Im Falle der Verletzung einer Person ist die Grenze der Ersatzpflicht dort zu ziehen, wo die Aufwendungen des Geschädigten nicht mehr allein der Wiederherstellung der Gesundheit, dem Ersatz entgangenen Gewinns oder der Befriedigung vermehrter Bedürfnisse dienen. Dies kann der Fall sein, wenn der Geschädigte Kosten aufwendet, um von seinem privaten Unfallversicherer Leistungen zu erhalten, die den von dem Schädiger zu erbringenden Ersatzleistungen weder ganz noch teilweise entsprechen. Das ist zu erwägen, wenn dem Geschädigten nach den Vertragsbedingungen seiner Unfallversicherung ein Anspruch auf Zahlung einer Invaliditätsentschädigung zusteht, insoweit ein Ersatzanspruch - etwa unter dem Gesichtspunkt des Ausgleichs vermehrter Be- dürfnisse - gegen den Schädiger nach Lage des Falles aber nicht besteht. Ob diese Voraussetzungen hier gegeben sind, lässt sich den bisher getroffenen Feststellungen nicht entnehmen. Dies wird das Berufungsgericht zu klären haben.

8

3. Eine Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten kann im Einzelfall aber auch dann in Betracht kommen, wenn es an einer derartigen Entsprechung zwischen der Leistung des eigenen Versicherers und dem vom Schädiger zu ersetzenden Schaden fehlt. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn der Geschädigte etwa aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen wie Krankheit oder Abwesenheit nicht in der Lage ist, den Schaden bei seinem Versicherer selbst anzumelden (vgl. Senatsurteil vom 8. November 1994, VersR 1995, 183, 184). Vorliegend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten für die Geltendmachung von Ansprüchen gegen seinen privaten Unfallversicherer verneint und ausgeführt, die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe sei hierfür nicht erforderlich gewesen, denn der Kläger hätte die Ansprüche selbst geltend machen können. Zu den erheblichen Verletzungen, dem Inhalt der Gutachten und dem Verhalten des Unfallversicherers fehle es an substantiiertem Sachvortrag.

9

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht überspannt die Darlegungslast des Klägers. Dieser hat nämlich vorgetragen, er sei aufgrund seiner schweren Verletzungen, von denen die Beklagte gewusst habe, auf unbestimmte Zeit nicht in der Lage gewesen, sich selbst um die Geltendmachung und Wahrung seiner Ansprüche zu kümmern. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, befand sich der Kläger für längere Zeit in stationärer Krankenhausbehandlung. Diese Umstände hat das Berufungsgericht nicht ausreichend bedacht. Seine Beurteilung, die Rechtsverfolgungskosten seien nicht erforderlich gewesen, begegnet bei dieser Sachlage durchgreifenden Bedenken und kann deshalb keinen Bestand haben. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die Umstände des Streitfalls umfassend zu würdigen und gegebenenfalls noch fehlende Feststellungen zur Erforderlichkeit der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe nachzuholen. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
AG Meppen, Entscheidung vom 10.09.2004 - 3 C 720/04 -
LG Osnabrück, Entscheidung vom 26.01.2005 - 2 S 678/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Rechtsanwalt und macht Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat für ein Abmahnschreiben geltend.

2

Der Kläger erhielt von den Beklagten am 22. September 2004 auf seinem beruflich genutzten Telefonanschluss einen Anruf, in dem diese für Immobilienwertgutachten warben. Er stand mit den Beklagten weder in geschäftlichem Kontakt noch konnte vermutet werden, er sei mit derartigen Anrufen einverstanden. Der Kläger forderte die Beklagten mit Schreiben vom 23. September 2004 erfolgreich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlas- sungserklärung auf (Abmahnung). Die Beklagten verweigerten jedoch die Zahlung von Anwaltsgebühren für diese Abmahnung.

3

Die Klage auf Zahlung der Anwaltsgebühren in Höhe von 740,88 € (und über weitere 2 € für das in dem zuvor durchgeführten Mahnverfahren benutzte Formular) hat das Amtsgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz gemäß §§ 823, 249 BGB und auf Aufwendungsersatz nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag verneint. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen sei zu verallgemeinern. Bei typischen, unschwer zu erkennenden und zu verfolgenden Rechtsverletzungen habe der Betroffene seine eigene Sachkunde einzusetzen. Als Abmahnung - um ein Kostenrisiko nach § 93 ZPO zu vermeiden - habe ein einfaches Unterlassungsverlangen genügt. Für den Kläger als Rechtsanwalt sei es nicht erforderlich gewesen, hiermit einen anderen Anwalt zu beauftragen. Es bestehe deshalb auch bei einem Selbstauftrag kein Gebührenanspruch.

II.

5

Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision stand.

6

Einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint. Ein solcher Anspruch besteht nicht, weil es wegen der erfolgreichen Abmahnung zu einem Rechtsstreit im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO nicht gekommen ist.

7

Ebenso wenig haben die Beklagten nach materiellem Recht Anwaltsgebühren des Klägers zu zahlen. Das Berufungsgericht hat einen Gebührenanspruch des Klägers aus dem sich selbst erteilten Mandat für das Abmahnschreiben vom 23. September 2004 fehlerfrei verneint.

8

1. Einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG hat das Berufungsgericht mit Recht nicht in Betracht gezogen. Der Kläger gehört nicht zu dem in § 8 Abs. 3 UWG (in der seit 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung - § 22 UWG) genannten Kreis der Anspruchsberechtigten; insbesondere ist er kein Mitbewerber im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

9

2. Ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch außerhalb des Wettbewerbsrechts steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Das Berufungsgericht hat insbesondere einen Anspruch des Klägers auf Schadensersatz gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB im Ergebnis zu Recht verneint, ohne dass es darauf ankommt, ob sich bei unerwünschter Telefonwerbung ein Anspruch aus einer Verletzung des Rechts des Klägers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (vgl. dazu Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 7 UWG Rn. 33 m.w.N.) oder aus einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers (vgl. MünchKomm-BGB/ErgänzungsbandWendehorst , 4. Aufl., § 1 BGBInfoV Rn. 150; Beck'scher Online KommentarBGB , § 12 Rn. 153; Böhm, MMR 1999, 643, 644) ergeben könnte.

10

Zwar gehören zu den bei einer Schädigung gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Herstellungskosten regelmäßig die Kosten der Rechtsverfolgung, so dass auch die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig sein können. Ein Schädiger hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis (hier: den unerbetenen Werbeanruf) adäquat verursachten Anwaltskosten zu ersetzen , sondern nur solche, die aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation (sogenannte "subjektbezogene Schadensbetrachtung" ; vgl. Senat, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5; 163, 362, 365; Urteil vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381) zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 350 f.; Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - VersR 2006, 521, 522, jeweils m.w.N.). Daran fehlt es.

11

a) Im Wettbewerbsrecht ist die Beauftragung eines Anwalts für Abmahnungen - sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag als auch unter schadensersatzrechtlichem Blickwinkel - nicht erforderlich, wenn bei typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen der Abmahnende über hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - NJW 2004, 2448 "Selbstauftrag"). Diese wird vom Gesetzgeber insbesondere bei Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG vorausgesetzt (vgl. Begr. RegE UWGNovelle 2004, BT-Drs. 15/1487, S. 25, zu § 12 Abs. 1). Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82 - NJW 1984, 2525 "Anwaltsabmahnung"), nach der auch größeren Wirtschaftsunternehmen mit eigener Rechtsabteilung und Rechtsanwälten im Fall der eigenen Betroffenheit regelmäßig zuzumuten ist, Abmahnungen selbst auszusprechen (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO; ebenso OLG Düsseldorf , MMR 2006, 559, 560; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO, § 9 Rn. 1.29 und § 12 Rn. 1.93; Hess in: Ullmann jurisPK-UWG, § 12 Rn. 29; Brüning in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 85; Boesche, Wettbewerbsrecht , Rn. 156).

12

b) Vergleichbare Grundsätze gelten auch außerhalb des Wettbewerbsrechts. Ist in einem einfach gelagerten Schadensfall die Verantwortlichkeit für den Schaden und damit die Haftung von vornherein nach Grund und Höhe derart klar, dass aus der Sicht des Geschädigten kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass der Schädiger ohne weiteres seiner Ersatzpflicht nachkommen werde, so ist es im Allgemeinen auch nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats aus der Sicht des Geschädigten zur Schadensbeseitigung nicht erforderlich, schon für die erstmalige Geltendmachung des Schadens gegenüber dem Schädiger einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Vielmehr ist der Geschädigte in derart einfach gelagerten Fällen grundsätzlich gehalten, den Schaden zunächst selbst geltend zu machen. Die sofortige Einschaltung eines Anwalts kann sich nur unter besonderen Voraussetzungen als erforderlich erweisen, wenn etwa der Geschädigte aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen wie etwa Krankheit oder Abwesenheit nicht in der Lage ist, den Schaden selbst anzumelden (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 351 f.; Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 188/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

13

Hiernach erweist sich die sofortige Einschaltung eines Anwalts auch aus der Sicht des Geschädigten dann als nicht erforderlich, wenn er selbst über eigene Fachkenntnisse und Erfahrungen zur Abwicklung des konkreten Schadensfalles verfügt. Dieses Wissen hat er besonders in den oben beschriebenen, einfach gelagerten, aus seiner Sicht zweifelsfreien Fällen bei der erstmaligen Geltendmachung des Schadens einzusetzen (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., § 249 Rn. 175; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, 1985, S. 56 [der dies freilich im Rahmen des § 254 BGB prüft]; ähnlich Soergel /Mertens, BGB, 12. Aufl., § 249 Rn. 62; Dornwald SP 1995, 97; Höfle AnwBl 1995, 208 = DAR 1995, 69; wohl auch Klingelhöffer jurisPR-BGHZivilR 25/04, Anm. 4; kritisch Nixdorf VersR 1995, 257, 258 ff.).

14

Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Recht einen Erstattungsanspruch versagt (ähnlich AG Hamburg-Altona MDR 2002, 167). Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts war weder die Identität des Anrufers noch die Widerrechtlichkeit des ohne Einwilligung erfolgten Anrufs zweifelhaft, sondern stand von Anfang an fest. Der Kläger stand mit den Beklagten nicht in geschäftlichem Kontakt; Anlass für eine Vermutung, der Kläger sei mit derartigen Anrufen einverstanden, bestand nicht. Entgegen der Ansicht der Revision wäre selbst bei einer - hier mangels eines Wettbewerbsverhältnisses nicht möglichen - Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG für die Prüfung einer "unzumutbaren Belästigung" keine "diffizile Abwägung" nötig. Die Revision zeigt auch keinen Vortrag des Klägers auf, der dagegen spräche, dass der konkrete Fall - in dem der Anrufer von Anfang an seine Identität preisgegeben hatte - nicht mit dem ersten Unterlassungsschreiben (Abmahnung) hätte erledigt werden können (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 352).

15

Jedenfalls genügte außerhalb des wettbewerbsrechtlichen Bereichs unter den festgestellten und von der Revision nicht beanstandeten Umständen des Falles ein einfaches Unterlassungsschreiben zur Vermeidung eventueller Kostenrisiken (§ 93 ZPO). Ein solches stellte für den Kläger - der nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts schon mehrfach als Partei oder Prozessbevollmächtigter in den ähnlich gelagerten Fällen einer unerwünschten E-Mail-Werbung (hierzu Senat, Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 188/05 - zur Veröffentlichung bestimmt) aufgetreten war - ein reines Routinegeschäft dar. Die von der Revision erwogenen Probleme, die sich bei unerbetener Telefonwerbung etwa im Hinblick auf eine Vermutung des Einverständnisses oder die unklare Identität des Anrufers ergeben könnten, stellen sich nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall nicht.

16

Bestand nach allem in dem hier zu entscheidenden Fall kein Anspruch auf Erstattung von Kosten eines anderen Anwalts, gilt Entsprechendes auch für den Fall der Selbstbeauftragung (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO).

17

Allein die zeitliche Inanspruchnahme des Geschädigten für die Rechtsverfolgung reicht nicht aus, um die Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten zu begründen (vgl. Senat, BGHZ 66, 112, 114; 127, 348, 352; BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO; kritisch Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Bearbeitung, § 251 Rn. 125 f.). Auch geht es vorliegend um einen Einzelfall, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob eine große Anzahl von Schadensfällen zu einer anderen Beurteilung führen könnte (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 352).

18

Die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO, wonach ein Rechtsanwalt, der sich selbst vor dem Prozessgericht vertritt, stets einen Anspruch auf Kostenerstattung wie ein mit dem Vertretenen nicht personenidentischer Rechtsanwalt hat, steht dem nicht entgegen. Sie kann als Sonderregelung für das gerichtliche Verfahren im außergerichtlichen Bereich keine Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO m.w.N.).

19

3. Schuldeten hiernach die Beklagten nicht die Bezahlung der Anwaltsgebühren , so besteht auch kein Anspruch des Klägers aus Verzug auf Erstattung von 2 € für das im Mahnverfahren benutzte Formular.

20

4. Ob als Anspruchsgrundlage auch - wie die Revision andeutet - die §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB (Geschäftsführung ohne Auftrag) in Betracht gekommen wären (ständige Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht vor Einführung des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG seit BGHZ 52, 393 ff. "Fotowettbewerb"), kann dahinstehen. Gemäß § 670 BGB sind nur "erforderliche" Aufwendungen zu ersetzen. Insoweit gilt Gleiches wie bereits ausgeführt.

21

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 8 C 352/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 16.08.2005 - 15 S 2/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Rechtsanwalt und macht die Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat für ein sog. Abschlussschreiben im außerwettbewerbsrechtlichen Bereich geltend.

2

Der Kläger erhielt von der Beklagten per E-Mail eine unerbetene Werbung , die er in seiner Kanzlei öffnete. Nach erfolgloser Abmahnung erwirkte er beim Landgericht eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung solcher Werbung. Die einstweilige Verfügung wurde der Beklagten am 30. April 2004 zugestellt.

3

Nachdem die Beklagte ihren zunächst eingelegten Widerspruch zurückgenommen hatte, forderte der Kläger sie mit Schreiben vom 6. September 2004 auf, zur Vermeidung einer Hauptsacheklage die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen (Abschlussschreiben). Dem kam die Beklagte am 14. September 2004 nach, weigerte sich jedoch, an den Kläger für das Abschlussschreiben Anwaltsgebühren in Höhe von 644,50 € bezahlen. Der Kläger machte daraufhin diesen Betrag (nebst 2 € für das in einem zuvor durchgeführten Mahnverfahren benutzte Formular) erfolgreich vor dem Amtsgericht geltend. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger weiterhin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht (MD 2006, 946; zustimmend Hess in: Ullmann jurisPK -UWG, § 12 Rn. 122.1) hat Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz gemäß den §§ 823, 249 BGB und auf Aufwendungsersatz gemäß den Regeln einer Geschäftsführung ohne Auftrag verneint. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen sei zu verallgemeinern. Bei typischen, unschwer zu erkennenden und zu verfolgenden Rechtsverletzungen habe der Betroffene seine eigene Sachkunde einzusetzen. Dies gelte auch bei Abschlussschreiben außerhalb des Wettbewerbsrechts. Für den klagenden Rechtsanwalt - der vor dem Berufungsgericht schon mehrfach als Partei oder Prozessbevollmächtigter in ähnlichen Fällen aufgetreten sei - sei es nicht erforderlich gewesen, hiermit einen anderen Anwalt zu beauftragen. Es bestehe deshalb auch bei einem Selbstauftrag kein Gebührenanspruch.

II.

5

Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision stand. Das Berufungsgericht hat einen Erstattungsanspruch des Klägers für das Abschlussschreiben vom 6. September 2004 ohne Rechtsfehler verneint.

6

Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch besteht nicht. Das Abschlussschreiben nach Rücknahme des Widerspruchs im Eilverfahren ist nicht mehr Bestandteil desselben, sondern bereitet (für den Fall des Misserfolgs) die Hauptsacheklage vor (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1973 - I ZR 5/72 - NJW 1973, 901, 902 "Goldene Armbänder"; Hess aaO, § 12 Rn. 120; Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 12 Rn. 3.73; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Auflage, Kap. 58 Rn. 40; Büscher in: Fezer, Lauterkeitsrecht , § 12 Rn. 154). Zu einer Hauptsacheklage ist es im hier zu entscheidenden Fall nicht gekommen.

7

Ebenso wenig hat die Beklagte nach materiellem Recht die Anwaltsgebühren des Klägers zu tragen.

8

1. Einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch, der sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG analog (so Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO, § 12 Rn. 1.78; Ahrens aaO, Kap. 58 Rn. 40; Nill, GRUR 2005, 740, 741) oder aus § 9 UWG (so Büscher in: Fezer aaO, § 9 Rn. 154) ergeben könnte, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler nicht in Erwägung gezogen. Der Kläger gehört nicht zu dem in § 8 Abs. 3 UWG in der Fassung vom 8. Juli 2004 (§ 22 UWG) genannten Kreis der Anspruchsberechtigten; er ist insbesondere kein Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

9

2. Ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch außerhalb des Wettbewerbsrechts besteht ebenfalls nicht. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers aus §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.

10

Zwar gehören zu den nach § 249 Abs.1 BGB zu ersetzenden Kosten der Rechtsverfolgung grundsätzlich auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts. Ein Schädiger hat nach ständiger Rechtsprechung jedoch nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis (hier: die unerbetene Werbemail - "Spam") adäquat verursachten Anwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche , die aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation (sogenannte "subjektbezogene Schadensbetrachtung"; vgl. Senat, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5; 163, 362, 365; Urteil vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381) zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 350 f.; Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - VersR 2006, 521, 522, jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

11

a) Bei einer Abmahnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Wettbewerbsrecht die (Selbst-) Beauftragung eines Anwalts weder unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag noch unter schadensersatzrechtlichen Aspekten erforderlich, wenn der Abmahnende in typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - NJW 2004, 2448 "Selbstauftrag" ). Eine solche Sachkunde wird vom Gesetzgeber insbesondere bei Ein- bei Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG bejaht (vgl. Begr. RegE UWG-Novelle 2004, BT-Drs. 15/1487, S. 25, zu § 12 Abs. 1). Das entspricht der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82 - NJW 1984, 2525 "Anwaltsabmahnung"), die auch größeren Wirtschaftsunternehmen mit eigener Rechtsabteilung und Rechtsanwälten im Fall der eigenen Betroffenheit regelmäßig zumutet, Abmahnungen selbst auszusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO; OLG Düsseldorf MMR 2006, 559, 560; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 9 Rn. 1.29 und § 12 Rn. 1.93; Hess, aaO, § 12 Rn. 29; Brüning in: HarteBavendamm /Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 85; Boesche, Wettbewerbsrecht , Rn. 156). In Teilen der Literatur (Hess, aaO, § 12 Rn. 122.1; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 43 Rn. 32; Hefermehl /Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 Rn. 3.73; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 184; Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, aaO, § 12 Rn. 665; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 815) und Rechtsprechung (KG MDR 1999, 1409) wird außerdem vertreten, dass für ein sog. Abschlussschreiben Gleiches gelte. Das ist hier jedoch nicht abschließend zu entscheiden. Wie bereits erwähnt ist der Kläger nicht nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 UWG anspruchsberechtigt und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt nicht anzuwenden.

12

b) Auch außerhalb des Wettbewerbsrechts ist es nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats grundsätzlich nicht erforderlich, schon für die erstmalige Geltendmachung des Schadens gegenüber dem Schädiger einen Anwalt hinzuzuziehen, wenn - wie hier - in einem einfach gelagerten Schadensfall die Verantwortlichkeit für den Schaden und damit die Haftung von vornherein nach Grund und Höhe derart klar ist, dass aus der maßgebenden Sicht des Geschädigten kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass der Schädiger ohne weiteres seiner Ersatzpflicht nachkommen werde. In derart einfach gelagerten Fällen ist der Geschädigte - insbesondere wenn er selbst sachkundig ist - grundsätzlich gehalten, den Schaden zunächst selbst geltend zu machen, so dass sich die sofortige Einschaltung eines Anwalts nur unter besonderen Voraussetzungen als erforderlich erweisen kann, etwa wenn der Geschädigte aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen wie Krankheit oder Abwesenheit nicht in der Lage ist, den Schaden selbst anzumelden (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 351 f.; Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

13

Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im hier zu entscheidenden Fall dem Kläger einen Anspruch auf Erstattung versagt hat (vgl. KG MDR 1999, 1409; Teplitzky, aaO, Kap. 43 Rn. 32 Fußnote 120). Entgegen der Ansicht der Revision führt auch der Gesichtspunkt des "Abschlussschreibens" nicht zu einer anderen Beurteilung. Als "Abschlussschreiben" im außerwettbewerbsrechtlichen Bereich genügte die formlose Anfrage, ob die vorangegangene einstweilige Verfügung nunmehr als endgültige Regelung anerkannt werde. Bei dieser Sachlage unterliegt ein Abschlussschreiben geringeren Anforderungen als eine erste Abmahnung (so schon für das Wettbewerbsrecht Melullis, aaO, Rn. 815; Teplitzky, aaO, Kap. 43 Rn. 32; Eser, GRUR 1986, 35, 39 f.). Aus der maßgeblichen Sicht des geschädigten Klägers, der nach den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts schon mehrfach vor dem Berufungsgericht als Partei oder Prozessbevollmächtigter in Fällen mit unerwünschter E-Mail-Werbung aufgetreten war, war das Abschlussschreiben hier ein reines Routinegeschäft und warf keine schwierigen Rechtsfragen auf. Der Kläger hätte deshalb das Abschlussschreiben selbst formulieren können. Nach Abschluss eines Verfahrens mit Erlass einer einstweiligen Verfügung kann es auch keine Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Absenders der unerbetenen Werbesendung mehr geben.

14

Unter den Umständen des denkbar einfach gelagerten Streitfalls kann auch der im Wettbewerbsrecht gelegentlich vertretenen Auffassung, nach Durchführung eines Verfügungsverfahrens sei für das Abschlussschreiben stets ein Anwalt hinzuzuziehen, weil nur er der Prozesssituation adäquat und mit ausreichendem Nachdruck begegnen und die mitunter eilbedürftigen Maßnahmen ohne Übermittlungsrisiken koordinieren könne (LG Köln GRUR 1987, 655 m.w.N.; Ahrens, aaO, Kap. 58 Rn. 41), für Fälle der vorliegenden Art nicht gefolgt werden. Jedenfalls für einen Anwalt, der schon das Verfügungsverfahren erfolgreich selbst durchgeführt hat, erscheint es zumutbar, vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens die erste Anfrage, ob dieses durchgeführt werden muss oder ob es bei der einstweiligen Verfügung verbleibt, ohne Einschaltung eines anderen Rechtsanwalts durchzuführen. Das muss erst recht gelten, wenn - wie hier - der Verfügungsbeklagte zunächst Widerspruch eingelegt, diesen aber dann zurück genommen hat. In einem solchen Fall bedarf es nicht der Beauftragung eines anderen Anwalts, um möglicherweise vorhandene Unklarheiten abzuklären.

15

Hätte der Kläger folglich bei Einschaltung eines anderen Anwalts keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten gehabt, muss Entsprechendes auch für den Fall der Selbstbeauftragung gelten (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO).

16

Die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO, wonach ein Rechtsanwalt, der sich selbst vor einem Prozessgericht vertritt, einen Anspruch auf Kostenerstattung wie ein bevollmächtigter Rechtsanwalt hat, kann als Sonderregelung für das gerichtliche Verfahren im außergerichtlichen Bereich keine Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO m.w.N.).

17

c) Ob als Anspruchsgrundlage (entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Wettbewerbsrecht seit der Entscheidung vom 2. März 1973 - I ZR 5/72 - aaO "Goldene Armbänder") auch die §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB (Geschäftsführung ohne Auftrag) in Betracht kämen, kann dahinstehen. Denn auch dann würden nur die Aufwendungen gemäß § 670 BGB ersetzt , die "erforderlich" waren.

18

3. Da die Beklagte die Bezahlung der Anwaltsgebühren nicht schuldete, besteht auch kein Anspruch des Klägers aus Verzug auf Erstattung von 2 € für das im Mahnverfahren benutzte Formular. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 11.03.2005 - 17b C 252/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 30.08.2005 - 15 S 3/05 -

Tatbestand:

Die Kläger sind Rechtsanwälte. Die Beklagte zu 4 war Rechtsanwältin in einer Anwaltssozietät, in der auch die Beklagten zu 1 bis 3 tätig waren. Da der Briefkopf der Beklagten für die Beklagte zu 4 fünf Tätigkeitsschwerpunkte enthielt , obwohl § 7 Abs. 1 Satz 1 BORA vorschreibt, daß ein Rechtsanwalt nur drei Tätigkeitsschwerpunkte als Teilbereiche seiner Berufstätigkeit angeben darf, mahnten die Kläger die Beklagten wegen dieses Verstoßes ab. Die Beklagte zu 4 gab daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Mit der Klage verlangen die in eigener Sache tätig gewordenen Kläger als Abmahnkosten die Erstattung ihrer Anwaltsgebühren in Höhe von 640,14 €.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, die dagegen gerichtete Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Erstattungsanspruch der Gebühren aus der Selbstbeauftragung der Kläger bestehe nicht, da die Beauftragung eines Rechtsanwalts für die von den Klägern vorgenommene Abmahnung nicht erforderlich gewesen sei. Zwar werde bei einem Wettbewerbsverstoß die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts und damit die Erstattungsfähigkeit der dadurch veranlaßten Kosten regelmäßig bejaht. Dies gelte aber nicht, wenn der Abmahnende aufgrund eigener Erfahrung zu einer derartigen Abmahnung selbst imstande sei. Eine solche hinreichende eigene Kenntnis könne bei einem Rechtsanwalt bezüglich eines Wettbewerbsverstoßes durch werbende Angaben entgegen der eigenen Berufsordnung angenommen werden. Daran scheitere ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne
Auftrag als auch aus Schadensminderungsgesichtspunkten ein möglicher Schadensersatzanspruch.
II. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten für die Abmahnung in eigener Sache wegen eines Verstoßes gegen die anwaltliche Berufsordnung zu Recht verneint.
1. a) Aufwendungen für eine Abmahnung sind unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag von dem Verletzer nur zu erstatten, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind. Das gilt auch hinsichtlich der Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts (BGHZ 52, 393, 399 f. - Fotowettbewerb). Auszugehen ist dabei von dem mutmaßlichen Willen (§ 683 BGB) des Abgemahnten, die Aufwendungen für eine Abmahnung möglichst niedrig zu halten (BGHZ 52, 393, 400 - Fotowettbewerb; BGH, Urt. v. 12.4.1984 - I ZR 45/82, GRUR 1984, 691, 692 = WRP 1984, 405 - Anwaltsabmahnung ).

b) Entsprechende Erwägungen sind für die Entscheidung der Frage maßgeblich , ob die Gebühren des abmahnenden Rechtsanwalts als eigener Schaden (§§ 1, 3, 13 Abs. 6 UWG) zu erstatten sind. Die Feststellung, daß die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung des Rechtsverstoßes nicht als notwendig anzusehen ist und deshalb auch nicht dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn i.S. des § 683 BGB, hier des abgemahnten Verletzers, entspricht , steht zwar nicht von vornherein der Beurteilung entgegen, ob die entstandenen Kosten ein aus der Verletzungshandlung herrührender adäquater Schaden sind (OLG Karlsruhe WRP 1996, 591, 593; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 552; a.A. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 41 Rdn. 82 m.w.N.). Aber
auch unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten ist danach zu fragen, ob die eingesetzte Maßnahme - hier die Selbstbeauftragung - aus der Sicht des Geschädigten zur Schadensbeseitigung erforderlich war (BGHZ 127, 348, 352). Auch wenn es sich um ein - hier zu unterstellendes - die Kläger schädigendes schuldhaftes wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten handelte, muß doch die Einschaltung eines Rechtsanwalts von der Sache her erforderlich sein. Allein die zeitliche Inanspruchnahme des Geschädigten durch die Schadensbearbeitung kann nicht ausreichen, um die Erstattungsfähigkeit der Kosten aus der Beauftragung des Rechtsanwalts zu begründen (BGHZ 127, 348, 352). Es ist vielmehr jeweils zu prüfen, ob der Geschädigte im einzelnen Schadensfall die Heranziehung eines Rechtsanwalts für erforderlich halten durfte, was in einfach gelagerten Fällen in der Regel zu verneinen sein wird (BGHZ 127, 348, 352).
2. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht ist dann nicht notwendig, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines unschwer zu erkennenden Wettbewerbsverstoßes verfügt.
Schon bei Unternehmen mit einer eigenen Rechtsabteilung oder bei Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen, die in der Lage sind, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße ohne anwaltlichen Rat zu erkennen, sieht die Rechtsprechung die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Abmahnung eines solchen Verstoßes als nicht erforderlich an. Die Erstattung der für eine Abmahnung gegebenenfalls aufgewendeten Anwaltsgebühren kann dann nicht verlangt werden (st. Rspr., BGH GRUR 1984, 691, 692 - Anwaltsabmahnung, m. Anm. Jacobs; Beschl. v. 18.12.2003 - I ZB 18/03, WRP 2004, 495, 496 - Auswärtiger Rechtsanwalt IV, m.w.N.).

Erst recht muß ein Rechtsanwalt im Fall der eigenen Betroffenheit seine Sachkunde bei der Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes einsetzen. Die Zuziehung eines weiteren Rechtsanwaltes ist bei typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen nicht notwendig. Es besteht dann kein Anspruch auf Erstattung dafür anfallender Kosten. Entsprechendes gilt für den Fall der Selbstbeauftragung.
Daran gemessen hat das Berufungsgericht den Klägern zu Recht einen Erstattungsanspruch versagt. Der Anwendungsbereich der Berufsordnung für Rechtsanwälte gehört typischerweise zur Sachkunde des abmahnenden Rechtsanwalts und wirft entgegen der Meinung der Revision keine schwierigen Rechtsfragen auf, auch soweit in diesem Zusammenhang Verfassungsrecht erwogen wird.
3. Die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 4 ZPO, wonach ein Rechtsanwalt, der sich selbst vor einem Prozeßgericht vertritt, einen Anspruch auf Kostenerstattung wie ein bevollmächtigter Rechtsanwalt hat, kann als Sonderregelung für das gerichtliche Verfahren auf die außergerichtliche Abmahnung keine Anwendung finden (BGH, Beschl. v. 17.10.2002 - AnwZ (B) 37/00, JurBüro 2003, 207 für den Fall der Selbstvertretung im berufsrechtlichen Verfahren; ebenso: BFHE 108, 574, 575 f. = NJW 1973, 1720 und BFHE 104, 306, 307 ff. für das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren).
III. Danach ist die Revision der Kläger zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 12. Februar 2000, bei dem er erheblich verletzt wurde. Die Beklagte ist der Haftpflichtversicherer des Unfallgegners, dessen volle Haftung außer Streit steht. Der Kläger beauftragte seinen Rechtsanwalt auch mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen seine private Unfallversicherung. Diese zahlte ihm nach Begutachtung seines Gesundheitszustands eine Invaliditätsentschädigung von 57.258,71 €. Der Kläger verlangt Ersatz des insoweit angefallenen Anwaltshonorars von 1.098,69 €. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

2

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass Rechtsanwaltskosten, die dem Geschädigten aufgrund der Geltendmachung von Ansprüchen gegen den eigenen Unfallversicherer entstehen, nicht zu den infolge des Schadensereignisses adäquat kausal angefallenen und gemäß § 249 Satz 2 BGB a.F. zu ersetzenden Rechtsverfolgungskosten zählen, weil es dabei nicht um die Durchsetzung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs gehe, sondern um die Geltendmachung einer vertraglichen Leistung. Im Übrigen habe der Kläger auch nicht dargetan, weshalb die Einschaltung eines Rechtsanwalts im Streitfall erforderlich gewesen sei.

II.

3

Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

1. Da das schädigende Ereignis vor dem 1. August 2002 eingetreten ist, bestimmt sich der Umfang der auf §§ 7 Abs. 1 StVG, 823 Abs. 1 BGB, 3 Nr. 1 PflVG beruhenden Ersatzpflicht der Beklagten nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der seinerzeit geltenden Fassung (Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB). Ist wegen der Verletzung einer Person Schadensersatz zu leisten, kann der Geschädigte gemäß § 249 Satz 2 BGB a.F. Ersatz der erforderlichen Herstellungskosten verlangen, d.h. insbesondere die Kosten für notwendige Heilbehandlungen sowie Kur- und Pflegekosten. Daneben umfasst der zu ersetzende Schaden gemäß § 252 BGB auch den entgangenen Gewinn. Wird infolge einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit die Erwerbsfähigkeit des Verletzten aufgehoben oder gemindert oder tritt eine Vermehrung seiner Bedürfnisse ein, so ist ihm darüber hinaus gemäß § 843 BGB Schadensersatz durch Entrichtung einer Geldrente zu leisten.

5

Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsurteile BGHZ 127, 348, 350 ff. und vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67 - VersR 1968, 1145, 1147; BGHZ 39, 73, 74 und Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 - VersR 2004, 869, 871, jeweils m.w.N.) hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren.

6

Teil der Schadensabwicklung ist auch die Entscheidung, den Schadensfall einem Versicherer zu melden. Ist es aus Sicht des Geschädigten erforderlich , anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, so gilt dies grundsätzlich auch für die Anmeldung des Versicherungsfalles bei dem eigenen Versicherer (vgl. zur Kaskoversicherung OLG Hamm, ZfS 1983, 12; OLG Karlsruhe, VRS 77, 6, 9; VersR 1991, 1297 und NZV 1990, 431; LG Kaiserslautern, DAR 1993, 196, 197; Böhm, DAR 1988, 213 f.; Notthoff, VersR 1995, 1399, 1401 f.; Gerold /Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., Rdn. 33 zu § 118; Gött- lich/Mümmler/Rehberg/Xanke, BRAGO, 20. Aufl., Stichwort: "Kaskoversicherung" , Anm. 2, jeweils m.w.N.; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, Rdn. 75 zu § 249; zur Sachversicherung bei Brandschäden LG Münster, VersR 2003, 98 f.). Auch die dadurch anfallenden Rechtsverfolgungskosten können entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ersatzfähig sein, nämlich dann, wenn sie adäquat kausal auf dem Schadensereignis beruhen und die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe unter den Umständen des Falles erforderlich war (Senatsurteil vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04 - VersR 2005, 558). Macht der Geschädigte gegenüber seinem Versicherer eine Forderung geltend, die zwar nach den Versicherungsbedingungen begründet ist, vom Schädiger aber nicht zu ersetzen ist, weil es insoweit an einem Schaden des Geschädigten fehlt, ist allerdings auch zu prüfen, inwieweit die durch die Anmeldung entstandenen Anwaltskosten dem Schädiger als Folgen seines Verhaltens zugerechnet werden können. Im Vordergrund steht dabei das Interesse des Geschädigten an einer vollständigen Restitution (Senatsurteile vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - VersR 2004, 876 und vom 6. Juli 2004 - VI ZR 266/03 - VersR 2004, 1180, 1181 m.w.N.; BGH, Urteil vom 25. Oktober 1996 - V ZR 158/95 - NJW 1997, 520).

7

2. Im Falle der Verletzung einer Person ist die Grenze der Ersatzpflicht dort zu ziehen, wo die Aufwendungen des Geschädigten nicht mehr allein der Wiederherstellung der Gesundheit, dem Ersatz entgangenen Gewinns oder der Befriedigung vermehrter Bedürfnisse dienen. Dies kann der Fall sein, wenn der Geschädigte Kosten aufwendet, um von seinem privaten Unfallversicherer Leistungen zu erhalten, die den von dem Schädiger zu erbringenden Ersatzleistungen weder ganz noch teilweise entsprechen. Das ist zu erwägen, wenn dem Geschädigten nach den Vertragsbedingungen seiner Unfallversicherung ein Anspruch auf Zahlung einer Invaliditätsentschädigung zusteht, insoweit ein Ersatzanspruch - etwa unter dem Gesichtspunkt des Ausgleichs vermehrter Be- dürfnisse - gegen den Schädiger nach Lage des Falles aber nicht besteht. Ob diese Voraussetzungen hier gegeben sind, lässt sich den bisher getroffenen Feststellungen nicht entnehmen. Dies wird das Berufungsgericht zu klären haben.

8

3. Eine Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten kann im Einzelfall aber auch dann in Betracht kommen, wenn es an einer derartigen Entsprechung zwischen der Leistung des eigenen Versicherers und dem vom Schädiger zu ersetzenden Schaden fehlt. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn der Geschädigte etwa aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen wie Krankheit oder Abwesenheit nicht in der Lage ist, den Schaden bei seinem Versicherer selbst anzumelden (vgl. Senatsurteil vom 8. November 1994, VersR 1995, 183, 184). Vorliegend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten für die Geltendmachung von Ansprüchen gegen seinen privaten Unfallversicherer verneint und ausgeführt, die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe sei hierfür nicht erforderlich gewesen, denn der Kläger hätte die Ansprüche selbst geltend machen können. Zu den erheblichen Verletzungen, dem Inhalt der Gutachten und dem Verhalten des Unfallversicherers fehle es an substantiiertem Sachvortrag.

9

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht überspannt die Darlegungslast des Klägers. Dieser hat nämlich vorgetragen, er sei aufgrund seiner schweren Verletzungen, von denen die Beklagte gewusst habe, auf unbestimmte Zeit nicht in der Lage gewesen, sich selbst um die Geltendmachung und Wahrung seiner Ansprüche zu kümmern. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, befand sich der Kläger für längere Zeit in stationärer Krankenhausbehandlung. Diese Umstände hat das Berufungsgericht nicht ausreichend bedacht. Seine Beurteilung, die Rechtsverfolgungskosten seien nicht erforderlich gewesen, begegnet bei dieser Sachlage durchgreifenden Bedenken und kann deshalb keinen Bestand haben. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die Umstände des Streitfalls umfassend zu würdigen und gegebenenfalls noch fehlende Feststellungen zur Erforderlichkeit der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe nachzuholen. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
AG Meppen, Entscheidung vom 10.09.2004 - 3 C 720/04 -
LG Osnabrück, Entscheidung vom 26.01.2005 - 2 S 678/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Rechtsanwalt und macht Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat für ein Abmahnschreiben geltend.

2

Der Kläger erhielt von den Beklagten am 22. September 2004 auf seinem beruflich genutzten Telefonanschluss einen Anruf, in dem diese für Immobilienwertgutachten warben. Er stand mit den Beklagten weder in geschäftlichem Kontakt noch konnte vermutet werden, er sei mit derartigen Anrufen einverstanden. Der Kläger forderte die Beklagten mit Schreiben vom 23. September 2004 erfolgreich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlas- sungserklärung auf (Abmahnung). Die Beklagten verweigerten jedoch die Zahlung von Anwaltsgebühren für diese Abmahnung.

3

Die Klage auf Zahlung der Anwaltsgebühren in Höhe von 740,88 € (und über weitere 2 € für das in dem zuvor durchgeführten Mahnverfahren benutzte Formular) hat das Amtsgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz gemäß §§ 823, 249 BGB und auf Aufwendungsersatz nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag verneint. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen sei zu verallgemeinern. Bei typischen, unschwer zu erkennenden und zu verfolgenden Rechtsverletzungen habe der Betroffene seine eigene Sachkunde einzusetzen. Als Abmahnung - um ein Kostenrisiko nach § 93 ZPO zu vermeiden - habe ein einfaches Unterlassungsverlangen genügt. Für den Kläger als Rechtsanwalt sei es nicht erforderlich gewesen, hiermit einen anderen Anwalt zu beauftragen. Es bestehe deshalb auch bei einem Selbstauftrag kein Gebührenanspruch.

II.

5

Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision stand.

6

Einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint. Ein solcher Anspruch besteht nicht, weil es wegen der erfolgreichen Abmahnung zu einem Rechtsstreit im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO nicht gekommen ist.

7

Ebenso wenig haben die Beklagten nach materiellem Recht Anwaltsgebühren des Klägers zu zahlen. Das Berufungsgericht hat einen Gebührenanspruch des Klägers aus dem sich selbst erteilten Mandat für das Abmahnschreiben vom 23. September 2004 fehlerfrei verneint.

8

1. Einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG hat das Berufungsgericht mit Recht nicht in Betracht gezogen. Der Kläger gehört nicht zu dem in § 8 Abs. 3 UWG (in der seit 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung - § 22 UWG) genannten Kreis der Anspruchsberechtigten; insbesondere ist er kein Mitbewerber im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

9

2. Ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch außerhalb des Wettbewerbsrechts steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Das Berufungsgericht hat insbesondere einen Anspruch des Klägers auf Schadensersatz gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB im Ergebnis zu Recht verneint, ohne dass es darauf ankommt, ob sich bei unerwünschter Telefonwerbung ein Anspruch aus einer Verletzung des Rechts des Klägers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (vgl. dazu Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 7 UWG Rn. 33 m.w.N.) oder aus einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers (vgl. MünchKomm-BGB/ErgänzungsbandWendehorst , 4. Aufl., § 1 BGBInfoV Rn. 150; Beck'scher Online KommentarBGB , § 12 Rn. 153; Böhm, MMR 1999, 643, 644) ergeben könnte.

10

Zwar gehören zu den bei einer Schädigung gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Herstellungskosten regelmäßig die Kosten der Rechtsverfolgung, so dass auch die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig sein können. Ein Schädiger hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis (hier: den unerbetenen Werbeanruf) adäquat verursachten Anwaltskosten zu ersetzen , sondern nur solche, die aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation (sogenannte "subjektbezogene Schadensbetrachtung" ; vgl. Senat, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5; 163, 362, 365; Urteil vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381) zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 350 f.; Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - VersR 2006, 521, 522, jeweils m.w.N.). Daran fehlt es.

11

a) Im Wettbewerbsrecht ist die Beauftragung eines Anwalts für Abmahnungen - sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag als auch unter schadensersatzrechtlichem Blickwinkel - nicht erforderlich, wenn bei typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen der Abmahnende über hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - NJW 2004, 2448 "Selbstauftrag"). Diese wird vom Gesetzgeber insbesondere bei Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG vorausgesetzt (vgl. Begr. RegE UWGNovelle 2004, BT-Drs. 15/1487, S. 25, zu § 12 Abs. 1). Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82 - NJW 1984, 2525 "Anwaltsabmahnung"), nach der auch größeren Wirtschaftsunternehmen mit eigener Rechtsabteilung und Rechtsanwälten im Fall der eigenen Betroffenheit regelmäßig zuzumuten ist, Abmahnungen selbst auszusprechen (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO; ebenso OLG Düsseldorf , MMR 2006, 559, 560; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO, § 9 Rn. 1.29 und § 12 Rn. 1.93; Hess in: Ullmann jurisPK-UWG, § 12 Rn. 29; Brüning in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 85; Boesche, Wettbewerbsrecht , Rn. 156).

12

b) Vergleichbare Grundsätze gelten auch außerhalb des Wettbewerbsrechts. Ist in einem einfach gelagerten Schadensfall die Verantwortlichkeit für den Schaden und damit die Haftung von vornherein nach Grund und Höhe derart klar, dass aus der Sicht des Geschädigten kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass der Schädiger ohne weiteres seiner Ersatzpflicht nachkommen werde, so ist es im Allgemeinen auch nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats aus der Sicht des Geschädigten zur Schadensbeseitigung nicht erforderlich, schon für die erstmalige Geltendmachung des Schadens gegenüber dem Schädiger einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Vielmehr ist der Geschädigte in derart einfach gelagerten Fällen grundsätzlich gehalten, den Schaden zunächst selbst geltend zu machen. Die sofortige Einschaltung eines Anwalts kann sich nur unter besonderen Voraussetzungen als erforderlich erweisen, wenn etwa der Geschädigte aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen wie etwa Krankheit oder Abwesenheit nicht in der Lage ist, den Schaden selbst anzumelden (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 351 f.; Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 188/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

13

Hiernach erweist sich die sofortige Einschaltung eines Anwalts auch aus der Sicht des Geschädigten dann als nicht erforderlich, wenn er selbst über eigene Fachkenntnisse und Erfahrungen zur Abwicklung des konkreten Schadensfalles verfügt. Dieses Wissen hat er besonders in den oben beschriebenen, einfach gelagerten, aus seiner Sicht zweifelsfreien Fällen bei der erstmaligen Geltendmachung des Schadens einzusetzen (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., § 249 Rn. 175; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, 1985, S. 56 [der dies freilich im Rahmen des § 254 BGB prüft]; ähnlich Soergel /Mertens, BGB, 12. Aufl., § 249 Rn. 62; Dornwald SP 1995, 97; Höfle AnwBl 1995, 208 = DAR 1995, 69; wohl auch Klingelhöffer jurisPR-BGHZivilR 25/04, Anm. 4; kritisch Nixdorf VersR 1995, 257, 258 ff.).

14

Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Recht einen Erstattungsanspruch versagt (ähnlich AG Hamburg-Altona MDR 2002, 167). Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts war weder die Identität des Anrufers noch die Widerrechtlichkeit des ohne Einwilligung erfolgten Anrufs zweifelhaft, sondern stand von Anfang an fest. Der Kläger stand mit den Beklagten nicht in geschäftlichem Kontakt; Anlass für eine Vermutung, der Kläger sei mit derartigen Anrufen einverstanden, bestand nicht. Entgegen der Ansicht der Revision wäre selbst bei einer - hier mangels eines Wettbewerbsverhältnisses nicht möglichen - Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG für die Prüfung einer "unzumutbaren Belästigung" keine "diffizile Abwägung" nötig. Die Revision zeigt auch keinen Vortrag des Klägers auf, der dagegen spräche, dass der konkrete Fall - in dem der Anrufer von Anfang an seine Identität preisgegeben hatte - nicht mit dem ersten Unterlassungsschreiben (Abmahnung) hätte erledigt werden können (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 352).

15

Jedenfalls genügte außerhalb des wettbewerbsrechtlichen Bereichs unter den festgestellten und von der Revision nicht beanstandeten Umständen des Falles ein einfaches Unterlassungsschreiben zur Vermeidung eventueller Kostenrisiken (§ 93 ZPO). Ein solches stellte für den Kläger - der nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts schon mehrfach als Partei oder Prozessbevollmächtigter in den ähnlich gelagerten Fällen einer unerwünschten E-Mail-Werbung (hierzu Senat, Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 188/05 - zur Veröffentlichung bestimmt) aufgetreten war - ein reines Routinegeschäft dar. Die von der Revision erwogenen Probleme, die sich bei unerbetener Telefonwerbung etwa im Hinblick auf eine Vermutung des Einverständnisses oder die unklare Identität des Anrufers ergeben könnten, stellen sich nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall nicht.

16

Bestand nach allem in dem hier zu entscheidenden Fall kein Anspruch auf Erstattung von Kosten eines anderen Anwalts, gilt Entsprechendes auch für den Fall der Selbstbeauftragung (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO).

17

Allein die zeitliche Inanspruchnahme des Geschädigten für die Rechtsverfolgung reicht nicht aus, um die Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten zu begründen (vgl. Senat, BGHZ 66, 112, 114; 127, 348, 352; BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO; kritisch Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Bearbeitung, § 251 Rn. 125 f.). Auch geht es vorliegend um einen Einzelfall, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob eine große Anzahl von Schadensfällen zu einer anderen Beurteilung führen könnte (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 352).

18

Die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO, wonach ein Rechtsanwalt, der sich selbst vor dem Prozessgericht vertritt, stets einen Anspruch auf Kostenerstattung wie ein mit dem Vertretenen nicht personenidentischer Rechtsanwalt hat, steht dem nicht entgegen. Sie kann als Sonderregelung für das gerichtliche Verfahren im außergerichtlichen Bereich keine Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO m.w.N.).

19

3. Schuldeten hiernach die Beklagten nicht die Bezahlung der Anwaltsgebühren , so besteht auch kein Anspruch des Klägers aus Verzug auf Erstattung von 2 € für das im Mahnverfahren benutzte Formular.

20

4. Ob als Anspruchsgrundlage auch - wie die Revision andeutet - die §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB (Geschäftsführung ohne Auftrag) in Betracht gekommen wären (ständige Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht vor Einführung des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG seit BGHZ 52, 393 ff. "Fotowettbewerb"), kann dahinstehen. Gemäß § 670 BGB sind nur "erforderliche" Aufwendungen zu ersetzen. Insoweit gilt Gleiches wie bereits ausgeführt.

21

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 8 C 352/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 16.08.2005 - 15 S 2/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Rechtsanwalt und macht die Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat für ein sog. Abschlussschreiben im außerwettbewerbsrechtlichen Bereich geltend.

2

Der Kläger erhielt von der Beklagten per E-Mail eine unerbetene Werbung , die er in seiner Kanzlei öffnete. Nach erfolgloser Abmahnung erwirkte er beim Landgericht eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung solcher Werbung. Die einstweilige Verfügung wurde der Beklagten am 30. April 2004 zugestellt.

3

Nachdem die Beklagte ihren zunächst eingelegten Widerspruch zurückgenommen hatte, forderte der Kläger sie mit Schreiben vom 6. September 2004 auf, zur Vermeidung einer Hauptsacheklage die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen (Abschlussschreiben). Dem kam die Beklagte am 14. September 2004 nach, weigerte sich jedoch, an den Kläger für das Abschlussschreiben Anwaltsgebühren in Höhe von 644,50 € bezahlen. Der Kläger machte daraufhin diesen Betrag (nebst 2 € für das in einem zuvor durchgeführten Mahnverfahren benutzte Formular) erfolgreich vor dem Amtsgericht geltend. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger weiterhin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht (MD 2006, 946; zustimmend Hess in: Ullmann jurisPK -UWG, § 12 Rn. 122.1) hat Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz gemäß den §§ 823, 249 BGB und auf Aufwendungsersatz gemäß den Regeln einer Geschäftsführung ohne Auftrag verneint. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen sei zu verallgemeinern. Bei typischen, unschwer zu erkennenden und zu verfolgenden Rechtsverletzungen habe der Betroffene seine eigene Sachkunde einzusetzen. Dies gelte auch bei Abschlussschreiben außerhalb des Wettbewerbsrechts. Für den klagenden Rechtsanwalt - der vor dem Berufungsgericht schon mehrfach als Partei oder Prozessbevollmächtigter in ähnlichen Fällen aufgetreten sei - sei es nicht erforderlich gewesen, hiermit einen anderen Anwalt zu beauftragen. Es bestehe deshalb auch bei einem Selbstauftrag kein Gebührenanspruch.

II.

5

Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision stand. Das Berufungsgericht hat einen Erstattungsanspruch des Klägers für das Abschlussschreiben vom 6. September 2004 ohne Rechtsfehler verneint.

6

Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch besteht nicht. Das Abschlussschreiben nach Rücknahme des Widerspruchs im Eilverfahren ist nicht mehr Bestandteil desselben, sondern bereitet (für den Fall des Misserfolgs) die Hauptsacheklage vor (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1973 - I ZR 5/72 - NJW 1973, 901, 902 "Goldene Armbänder"; Hess aaO, § 12 Rn. 120; Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 12 Rn. 3.73; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Auflage, Kap. 58 Rn. 40; Büscher in: Fezer, Lauterkeitsrecht , § 12 Rn. 154). Zu einer Hauptsacheklage ist es im hier zu entscheidenden Fall nicht gekommen.

7

Ebenso wenig hat die Beklagte nach materiellem Recht die Anwaltsgebühren des Klägers zu tragen.

8

1. Einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch, der sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG analog (so Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO, § 12 Rn. 1.78; Ahrens aaO, Kap. 58 Rn. 40; Nill, GRUR 2005, 740, 741) oder aus § 9 UWG (so Büscher in: Fezer aaO, § 9 Rn. 154) ergeben könnte, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler nicht in Erwägung gezogen. Der Kläger gehört nicht zu dem in § 8 Abs. 3 UWG in der Fassung vom 8. Juli 2004 (§ 22 UWG) genannten Kreis der Anspruchsberechtigten; er ist insbesondere kein Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

9

2. Ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch außerhalb des Wettbewerbsrechts besteht ebenfalls nicht. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers aus §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.

10

Zwar gehören zu den nach § 249 Abs.1 BGB zu ersetzenden Kosten der Rechtsverfolgung grundsätzlich auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts. Ein Schädiger hat nach ständiger Rechtsprechung jedoch nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis (hier: die unerbetene Werbemail - "Spam") adäquat verursachten Anwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche , die aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation (sogenannte "subjektbezogene Schadensbetrachtung"; vgl. Senat, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5; 163, 362, 365; Urteil vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381) zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 350 f.; Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - VersR 2006, 521, 522, jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

11

a) Bei einer Abmahnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Wettbewerbsrecht die (Selbst-) Beauftragung eines Anwalts weder unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag noch unter schadensersatzrechtlichen Aspekten erforderlich, wenn der Abmahnende in typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - NJW 2004, 2448 "Selbstauftrag" ). Eine solche Sachkunde wird vom Gesetzgeber insbesondere bei Ein- bei Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG bejaht (vgl. Begr. RegE UWG-Novelle 2004, BT-Drs. 15/1487, S. 25, zu § 12 Abs. 1). Das entspricht der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82 - NJW 1984, 2525 "Anwaltsabmahnung"), die auch größeren Wirtschaftsunternehmen mit eigener Rechtsabteilung und Rechtsanwälten im Fall der eigenen Betroffenheit regelmäßig zumutet, Abmahnungen selbst auszusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO; OLG Düsseldorf MMR 2006, 559, 560; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 9 Rn. 1.29 und § 12 Rn. 1.93; Hess, aaO, § 12 Rn. 29; Brüning in: HarteBavendamm /Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 85; Boesche, Wettbewerbsrecht , Rn. 156). In Teilen der Literatur (Hess, aaO, § 12 Rn. 122.1; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 43 Rn. 32; Hefermehl /Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 Rn. 3.73; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 184; Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, aaO, § 12 Rn. 665; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 815) und Rechtsprechung (KG MDR 1999, 1409) wird außerdem vertreten, dass für ein sog. Abschlussschreiben Gleiches gelte. Das ist hier jedoch nicht abschließend zu entscheiden. Wie bereits erwähnt ist der Kläger nicht nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 UWG anspruchsberechtigt und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt nicht anzuwenden.

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b) Auch außerhalb des Wettbewerbsrechts ist es nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats grundsätzlich nicht erforderlich, schon für die erstmalige Geltendmachung des Schadens gegenüber dem Schädiger einen Anwalt hinzuzuziehen, wenn - wie hier - in einem einfach gelagerten Schadensfall die Verantwortlichkeit für den Schaden und damit die Haftung von vornherein nach Grund und Höhe derart klar ist, dass aus der maßgebenden Sicht des Geschädigten kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass der Schädiger ohne weiteres seiner Ersatzpflicht nachkommen werde. In derart einfach gelagerten Fällen ist der Geschädigte - insbesondere wenn er selbst sachkundig ist - grundsätzlich gehalten, den Schaden zunächst selbst geltend zu machen, so dass sich die sofortige Einschaltung eines Anwalts nur unter besonderen Voraussetzungen als erforderlich erweisen kann, etwa wenn der Geschädigte aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen wie Krankheit oder Abwesenheit nicht in der Lage ist, den Schaden selbst anzumelden (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 351 f.; Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

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Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im hier zu entscheidenden Fall dem Kläger einen Anspruch auf Erstattung versagt hat (vgl. KG MDR 1999, 1409; Teplitzky, aaO, Kap. 43 Rn. 32 Fußnote 120). Entgegen der Ansicht der Revision führt auch der Gesichtspunkt des "Abschlussschreibens" nicht zu einer anderen Beurteilung. Als "Abschlussschreiben" im außerwettbewerbsrechtlichen Bereich genügte die formlose Anfrage, ob die vorangegangene einstweilige Verfügung nunmehr als endgültige Regelung anerkannt werde. Bei dieser Sachlage unterliegt ein Abschlussschreiben geringeren Anforderungen als eine erste Abmahnung (so schon für das Wettbewerbsrecht Melullis, aaO, Rn. 815; Teplitzky, aaO, Kap. 43 Rn. 32; Eser, GRUR 1986, 35, 39 f.). Aus der maßgeblichen Sicht des geschädigten Klägers, der nach den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts schon mehrfach vor dem Berufungsgericht als Partei oder Prozessbevollmächtigter in Fällen mit unerwünschter E-Mail-Werbung aufgetreten war, war das Abschlussschreiben hier ein reines Routinegeschäft und warf keine schwierigen Rechtsfragen auf. Der Kläger hätte deshalb das Abschlussschreiben selbst formulieren können. Nach Abschluss eines Verfahrens mit Erlass einer einstweiligen Verfügung kann es auch keine Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Absenders der unerbetenen Werbesendung mehr geben.

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Unter den Umständen des denkbar einfach gelagerten Streitfalls kann auch der im Wettbewerbsrecht gelegentlich vertretenen Auffassung, nach Durchführung eines Verfügungsverfahrens sei für das Abschlussschreiben stets ein Anwalt hinzuzuziehen, weil nur er der Prozesssituation adäquat und mit ausreichendem Nachdruck begegnen und die mitunter eilbedürftigen Maßnahmen ohne Übermittlungsrisiken koordinieren könne (LG Köln GRUR 1987, 655 m.w.N.; Ahrens, aaO, Kap. 58 Rn. 41), für Fälle der vorliegenden Art nicht gefolgt werden. Jedenfalls für einen Anwalt, der schon das Verfügungsverfahren erfolgreich selbst durchgeführt hat, erscheint es zumutbar, vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens die erste Anfrage, ob dieses durchgeführt werden muss oder ob es bei der einstweiligen Verfügung verbleibt, ohne Einschaltung eines anderen Rechtsanwalts durchzuführen. Das muss erst recht gelten, wenn - wie hier - der Verfügungsbeklagte zunächst Widerspruch eingelegt, diesen aber dann zurück genommen hat. In einem solchen Fall bedarf es nicht der Beauftragung eines anderen Anwalts, um möglicherweise vorhandene Unklarheiten abzuklären.

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Hätte der Kläger folglich bei Einschaltung eines anderen Anwalts keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten gehabt, muss Entsprechendes auch für den Fall der Selbstbeauftragung gelten (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO).

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Die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO, wonach ein Rechtsanwalt, der sich selbst vor einem Prozessgericht vertritt, einen Anspruch auf Kostenerstattung wie ein bevollmächtigter Rechtsanwalt hat, kann als Sonderregelung für das gerichtliche Verfahren im außergerichtlichen Bereich keine Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO m.w.N.).

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c) Ob als Anspruchsgrundlage (entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Wettbewerbsrecht seit der Entscheidung vom 2. März 1973 - I ZR 5/72 - aaO "Goldene Armbänder") auch die §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB (Geschäftsführung ohne Auftrag) in Betracht kämen, kann dahinstehen. Denn auch dann würden nur die Aufwendungen gemäß § 670 BGB ersetzt , die "erforderlich" waren.

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3. Da die Beklagte die Bezahlung der Anwaltsgebühren nicht schuldete, besteht auch kein Anspruch des Klägers aus Verzug auf Erstattung von 2 € für das im Mahnverfahren benutzte Formular. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 11.03.2005 - 17b C 252/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 30.08.2005 - 15 S 3/05 -