Bundesgerichtshof Urteil, 27. Feb. 2018 - VI ZR 121/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:270218UVIZR121.17.0
bei uns veröffentlicht am27.02.2018
vorgehend
Landgericht Gera, 2 O 103/12, 13.02.2014
Thüringer Oberlandesgericht, 2 U 179/14, 22.02.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 121/17 Verkündet am:
27. Februar 2018
Olovcic
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Eine Geldschuld aus unerlaubter Handlung ist nicht gemäß § 353 Satz 1 HGB ab
Fälligkeit zu verzinsen, auch wenn sie im Zusammenhang mit einem beiderseitigen
Handelsgeschäft entstanden ist.
BGH, Urteil vom 27. Februar 2018 - VI ZR 121/17 - OLG Jena
LG Gera
ECLI:DE:BGH:2018:270218UVIZR121.17.0

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Februar 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterin von Pentz, den Richter Offenloch und die Richterin Dr. Oehler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts vom 22. Februar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zu 2 zur Zahlung eines Betrages von 112.241,74 € an Zinsen aus dem Zeitraum vor dem 6. August 2009 verurteilt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerinnen nehmen - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - die Beklagte zu 2 auf Zahlung von Zinsen in Anspruch.
2
Die Klägerin zu 2 produziert Fensterprofile aus Kunststoff. Sie ist eine Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1, einer Firmen-Holding. Diese ist Eigentümerin der Anlage und des Fabrikgeländes, die sie an die Klägerin zu 2 verpachtet hat.
3
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1 bestellte 1997 bei der Beklagten zu 2, die ihren Firmensitz in Italien hat, zwei Kunststoffmischer. Die Beklagte zu 2 lieferte diese Ende 1997 an die Betriebsstätte der Klägerin zu 2 und wirkte an der Inbetriebnahme mit. Die Steuerung für die beiden Mischer lieferte die Beklagte zu 1. Am 11. Juli 2005 kam es zu einem Störfall an der Steuereinheit der Mischer. Die Klägerin zu 2 beauftragte die Beklagte zu 1, die Störungen im Wege der Fernwartung zu beheben. Der sich gerade in Betrieb befindliche Mischer schaltete sich nicht ab, wodurch es zu einer Überhitzung des Kunststoffmaterials kam, der Produktionsprozess im Mischer außer Kontrolle geriet und Chlorwasserstoff austrat. Dieser bildete in Verbindung mit der Luftfeuchtigkeit Salzsäure, die sich auf Geräten, Kabeln, Rohrleitungen und im Gebäude verteilte. Mit Schreiben vom 27. Juli 2009 forderten die Klägerinnen die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 5. August 2009 zum Ersatz der durch den Störfall entstandenen Schäden auf.
4
Mit ihrer Klage haben die Klägerinnen neben den eigentlichen Schadensbeseitigungskosten und Verzugszinsen verlangt, an die Klägerin zu 2 Zin- sen in Höhe von 112.241,74 € (im Folgenden: weiterer Zinsanspruch) aus dem Zeitraum vor dem 6. August 2009, also vor Beginn des Verzuges, zu zahlen. Sie stützen diese Forderung einerseits als Fälligkeitszinsen auf § 353 Satz 1 HGB, ordnen sie andererseits als Schadensersatzforderung ein.
5
Das Landgericht hat der Klage auf Schadensersatz weitgehend stattgegeben , den weiteren Zinsanspruch aber abgewiesen, da insoweit schlüssiger Vortrag fehle. Auf die Berufungen der Klägerinnen und der Beklagten hat das Oberlandesgericht mit Grundurteil vom 29. April 2015 festgestellt, dass die Beklagten dem Grunde nach verpflichtet seien, der Klägerin zu 2 die Schäden zu ersetzen, die durch den Störfall an der Mischeranlage am 11. Juli 2005 entstanden seien. Die Beklagte zu 2 hafte den Klägerinnen nach § 823 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz für die eingetretenen Schäden an der Anlage und den Fabrikräumlichkeiten , der Klägerin zu 1 wegen des Substanzschadens, der Klägerin zu 2 wegen Verletzung ihres Besitzrechts. Der vertragliche Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1 aus Art. 45 Abs. 1 CISG sei verjährt. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision gegen dieses Grundurteil hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 23. August 2016 (Az.: VIII ZR 125/15) zurückgewiesen.
6
Mit Urteil vom 22. Februar 2017 hat das Oberlandesgericht der Klage hinsichtlich der Hauptforderung stattgegeben und die Beklagten darüber hinaus verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin zu 2 weitere 112.241,74 € an Fälligkeitszinsen zu zahlen. Die Revision hat es zur Klärung der Frage zugelassen , ob § 353 HGB auch auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung Anwendung finde.
7
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte zu 2 ihren Antrag auf Abweisung des weiteren Zinsanspruchs weiter.

Entscheidungsgründe

I.

8
Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf das Grundurteil einen Anspruch der Klägerinnen gegen die Beklagte zu 2 gemäß § 353 HGB auf Zahlung weiterer Zinsen an die Klägerin zu 2 aus dem Zeitraum vor dem 6. August 2009 bejaht. Die Haftung der Beklagten zu 2 folge aus § 823 Abs. 1 BGB; der weitere Zinsanspruch ergebe sich aus § 353 HGB, da die durch die Beklagte zu 2 begangene unerlaubte Handlung sich vorliegend als Handelsgeschäft darstelle. Zwar sei eine unerlaubte Handlung dann kein Handelsgeschäft, wenn sie sich auf die Verletzung der allgemeinen Handlungspflichten gegenüber Dritten beschränke. Anders sei die Situation jedoch, wenn die unerlaubte Handlung im Zusammenhang mit einer geschäftlichen Beziehung erfolge. Der geschäftliche Charakter des Verhaltens entfalle nicht dadurch, dass (auch) ein deliktisches Verhalten vorliege. Vielmehr sei in einer solchen Situation eine einheitliche Betrachtung angezeigt; eine künstliche Trennung wäre sachwidrig. Für die Einordnung einer Handlung als geschäftliches Verhalten im Sinne der §§ 343, 353 HGB komme es allein auf den geschäftlichen Bezug an. Liege ein solcher vor, sei auf einen Anspruch aus unerlaubter Handlung, die im Rahmen einer Geschäftsbeziehung begangen werde, § 353 HGB anwendbar.
9
Die unerlaubte Handlung der Beklagten zu 2 habe in einem solchen inneren Zusammenhang mit einem Handelsgeschäft gestanden, nämlich dem im April 1997 geschlossenen Vertrag mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1. Die Beklagte zu 2 habe ihre Pflichten aus diesem Vertrag verletzt, indem sie die technisch notwendige stromunabhängige Notabschaltung für den Mischer nicht eingebaut und überdies durch unberechtigtes Anbringen des CE-Kennzeichens suggeriert habe, dass die Maschine den einschlägigen Sicherheitsstandards entspreche.
10
Einer Haftung der Beklagten zu 2 aus Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG habe nur entgegengestanden, dass der Schadensersatzanspruch nicht durchsetzbar gewesen sei, weil die Beklagte zu 2 sich mit Erfolg auf die Verjährungseinrede berufen habe. Bei einem solchen Zusammentreffen von vertraglichen und deliktischen Schadensersatzansprüchen, die auf demselben einheitlichen Lebensvorgang fußten, gebiete es der innere Sachzusammenhang, auch auf den Anspruch aus unerlaubter Handlung § 353 HGB anzuwenden.

II.

11
Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht stand. Die Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein weiterer Zinsanspruch gegen die Beklagte zu 2 vor Eintritt des Verzuges nicht bejaht werden. Entgegen seiner Auffassung ist der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB nicht gemäß § 353 Satz 1 HGB zu verzinsen.
12
1. Nach § 353 Satz 1 HGB sind Kaufleute untereinander berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Die Frage, ob diese Vorschrift auch auf Schadenersatzansprüche zwischen Kaufleuten aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB anwendbar ist, ist - soweit ersichtlich - bisher höchstrichterlich nicht entschieden.
13
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 10. Juli 1986 (I ZR 102/84, NJW-RR 1987, 181, 183) lediglich entschieden, dass der für Handelsgeschäfte geltende gesetzliche Zinssatz von 5 % nach § 352 HGB auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung - selbst wenn sie im Zusammenhang mit einem beiderseitigen Handelsgeschäft entstanden sind - keine Anwendung findet. Diese Entscheidung steht im Einklang mit weiteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, wonach Bereicherungsansprüche zwischen Kaufleuten (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1423; ebenso: Reichsgericht, Urteil vom 23. Mai 1919 - II 376/18, RGZ 96, 53, 57) und insolvenzrechtliche Rückgewähransprüche aus § 37 KO a.F. (BGH, Urteil vom 9. Juli 1987 - IX ZR 167/86, NJW 1987, 2821, 2823, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 101, 286 ff.) auch dann keine Ansprüche aus beiderseitigen Handelsgeschäften im Sinne des § 352 HGB darstellen, wenn das zugrunde liegende Rechtsgeschäft oder die angefochtene Rechtshandlung ein solches war. Hinsichtlich der ebenfalls im Vierten Buch geregelten Rügeobliegenheit unter Kaufleuten (§ 377 HGB) hat der Bundesgerichtshof eine Anwendbarkeit auf deliktische Ansprüche verneint (BGH, Urteil vom 16. September 1987 - VIII ZR 334/86, BGHZ 101, 337, 343 f.).
14
Die Auffassung im Schrifttum ist geteilt: Ein Teil des Schrifttums geht davon aus, dass Ansprüche aus unerlaubter Handlung zumindest dann Forderungen aus Handelsgeschäften sein können, wenn die unerlaubte Handlung in einem inneren Zusammenhang mit einem Handelsgeschäft steht (EBJS/Joost, 3. Aufl., HGB § 343 Rn. 16; Hefermehl in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 343 Rn. 13; Wagner in: Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 343 Rn. 5; Koller in Staub, HGB, 4. Aufl., § 343 Rn. 4; so wohl auch v. Godin in RGR Komm. z. HGB, 2. Aufl., § 343 Anm. 14). Dies wird vor allem dann angenommen , wenn der in der unerlaubten Handlung liegende Realakt auf ein Handelsgeschäft bzw. auf das Vorhandensein eines rechtsgeschäftlichen Kontakts zwischen den Parteien bezogen ist (BeckOK HGB/Lehmann-Richter, 15.1.2018, HGB, § 353 Rn. 9, § 343 Rn. 11), da in diesen Fällen eine einheitliche Behandlung aller Ansprüche, die auf demselben Lebenstatbestand beruhten, geboten und eine künstliche Trennung sachwidrig sei (Hefermehl in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 343 Rn. 13). Die Gegenansicht definiere den Begriff des Handelsgeschäfts zu eng. Ein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 343, 344 HGB liege nicht nur bei zum Betrieb des Handelsgewerbes gehörenden Rechtsgeschäften, sondern auch bei bloßen Rechtshandlungen, mithin also bei jedem zum Betrieb des Handelsgewerbes zu rechnenden rechtserheblichen Verhalten vor. Führe nun eine derartige Rechtshandlung zu einem gesetzlichen Anspruch, so habe dieser seine Grundlage in einem Handelsgeschäft (EBJS/Kindler, HGB, 3. Aufl., § 352 Rn. 11, 13).
15
Nach anderer Auffassung ist zwar der Begriff des Geschäfts im Sinne von § 343 Abs. 1 HGB nach allgemeiner Meinung weiter zu fassen als derjenige des Rechtsgeschäfts bzw. der Willenserklärung im Sinne von §§ 104 bis 185 BGB (vgl. dazu nur Oetker/Pamp, HGB, 5. Aufl., § 343 Rn. 4; Roth in Koller/ Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 343 Rn. 3). Keine Geschäfte in diesem Sinne sollen aber unerlaubte Handlungen sein (vgl. Oetker/Pamp, HGB, 5. Aufl., § 343 Rn. 8; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 343 Rn. 1; HKHGB /Ruß, 7. Aufl., § 343 Rn. 1; Klappstein in Heidel/Schall, HGB, 2. Aufl., § 343 Rn. 3; Roth in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 343 Rn. 3; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 343 Rn. 5; zweifelnd Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 343 Rn. 9). Kritisiert wird insbesondere, dass das Differenzierungsmerkmal , wonach die unerlaubte Handlung dann Handelsgeschäft sein soll, wenn der Vorgang in einem "inneren Zusammenhang mit einem Handelsgeschäft" steht, zu unbestimmt sei und auch nicht konsequent durchgehalten werde. So würden Schadensersatzansprüche nach einem Unfall des Kaufmanns auf der Geschäftsfahrt nicht darunter gefasst (vgl. Oetker/Pamp, HGB, 5. Aufl., § 343 Rn. 8).
16
2. Der Senat schließt sich im Ergebnis der letztgenannten Auffassung an. Dass ein Vertragspartner im Zusammenhang mit Handelsgeschäften unerlaubte Handlungen begehen kann, macht diese und die aus ihnen resultierenden gesetzlichen Schuldverhältnisse nicht selbst zu Handelsgeschäften (MünchKomm HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2013, HGB § 343 Rn. 5). Entscheidend ist dafür neben der oben dargestellten berechtigten Kritik, dass § 353 Satz 1 HGB im Hinblick auf seine bereits für rechtsgeschäftliche Ansprüche von Kaufleuten untereinander zweifelhaft (gewordene) ratio legis eng auszulegen ist.
17
§ 353 Satz 1 HGB sieht abweichend von den für Nichtkaufleute geltenden allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Regelungen, wonach bei Fehlen anderweitiger Abreden Zinsen ab Eintritt des Verzuges bzw. der Rechtshängigkeit geschuldet werden, unter Kaufleuten eine Verzinsung bereits vom Tage der Fälligkeit an vor. Eine entsprechende Regelung enthielt bereits Art. 289 ADHGB, mit der der Gesetzgeber auf der Grundlage von Zinsgebräuchen im Kaufmannswesen eine gesetzliche Verzinsung aus kaufmännischer Gepflogenheit übernommen hatte (vgl. Oetker/Pamp, HGB, 5. Aufl., § 353 Rn. 1; Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, 1996, S. 34, 167). § 353 Satz 1 HGB ist nach allgemeiner Meinung Ausdruck des handelsrechtlichen Entgeltprinzips, demzufolge der Kaufmann "nichts umsonst tut" (Kindler in EBJS, HGB, 3. Aufl., § 353 Rn. 2 mwN). Die Regelung soll auf der Erfahrungstatsache beruhen, dass ein Kaufmann ihm zustehendes Geld stets nutzbringend anlegen wird (vgl. dazu und auch zum Folgenden ausführlich Kindler, aaO Rn. 2 ff.). Sie wird auch mit der gegenüber dem Privatmann größeren Bedeutung der Liquidität des Kaufmanns begründet (vgl. Klappstein in Heidel/Schall, HGB, 2. Aufl., § 353 Rn. 1; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 353 Rn. 1). Ausgehend von der Perspektive des kaufmännischen Geldgläubigers wird im Zinsanspruch eine Entschädigung für die Vorenthaltung des Kapitals gesehen und dieser als ein Schadensersatzanspruch qualifiziert (vgl. Kindler, aaO Rn. 2; Canaris in Staub, HGB, 4. Aufl., § 353 Rn. 3 jeweils mwN; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 353 Rn. 1). Nach anderer Auffassung ausgehend von der Perspektive des Geldschuldners stellt sich der Fälligkeitszins als Entgelt für die bei diesem präsumtiv eingetretene Kapitalnutzung dar und ist deshalb als bereicherungsrechtlicher Vermögensausgleich einzustufen (vgl. die Darstellung bei Kindler, aaO Rn. 3; Canaris in Staub, aaO Rn. 4; BeckOK HGB/LehmannRichter , 15.1.2018, § 353 Rn. 1 jeweils mwN). Nach vermittelnder Auffassung begründet § 353 Satz 1 HGB einen Anspruch sui generis, in dem sich bereiche- rungs- und schadensersatzrechtliche Aspekte miteinander verbinden (vgl. Canaris in Staub aaO Rn. 5).
18
Welcher Auffassung für die hier zu beantwortende Frage zu folgen ist, kann offen bleiben. Die unterschiedlichen Betrachtungsweisen helfen nicht darüber hinweg, dass die ratio legis der Norm schwer zu erfassen und aus heutiger Sicht in Bezug auf das Zinsrecht eine Ungleichbehandlung von Kaufleuten und Nichtkaufleuten kaum nachzuvollziehen ist (vgl. zur Kritik der Norm Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, 1996, S. 59, 167; Kindler in EBJS aaO Rn. 5; Canaris in Staub aaO § 353 Rn. 6 f.; aA MünchKommHGB/K. Schmidt, aaO Rn. 3; BeckOK HGB/Lehmann-Richter, 15.1.2018, § 353 Rn. 2), da bereits die Annahme der höheren Produktivität des Geldes in den Händen von Kaufleuten fraglich erscheint (vgl. dazu Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, 1996, S. 59). Im Hinblick auf diese Bedenken ist jedenfalls eine enge Auslegung der Norm geboten, die einer Erstreckung auf Forderungen aus unerlaubter Handlung entgegensteht.
19
Dieses Ergebnis fügt sich ein in die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 352 HGB (BGH, Urteile vom 10. Juli 1986 - I ZR 102/84, NJW-RR 1987, 181, 183; vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1423; vom 9. Juli 1987 - IX ZR 167/86, NJW 1987, 2821, 2823).
20
Für dieses Ergebnis spricht auch, dass es sich bei dem Zusammentreffen von Schadensersatzansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung regelmäßig um eine echte Anspruchskonkurrenz handelt mit der Folge, dass jeder Anspruch nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbständig zu beurteilen ist und seinen eigenen Regeln folgt (vgl. BGH, Urteile vom 16. September 1987 - VIII ZR 334/86, BGHZ 101, 337, 344; vom 17. Dezember 1991 - I ZR 212/89, BGHZ 116, 297, 300; vom 28. November 1994 - VIII ZR 44/94, IPrax 1996, 124, 125; Senatsurteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 201; BGH, Urteil vom 22. Juli 2014 - KZR 27/13, NJW 2014, 3089 Rn. 53; vom 19. Oktober 2004 - X ZR 142/03, NJW-RR 2005, 172). Dies gilt auch für die Zuordnung der gesetzlichen Zinsansprüche.

III.

21
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts insoweit keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil es - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob und inwieweit sich der geltend gemachte Anspruch der Klägerinnen gegen die Beklagte auf Ersatz der Finanzierungskosten aus anderen Rechtsgründen, insbesondere als Ersatz von Herstellungsaufwand gem. § 823 Abs. 1, § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ergibt. Ein Kontokorrentkredit soll in Anspruch genommen worden sein, um im Rahmen der Schadensbeseitigung angefallene Rechnungen begleichen zu können.
Ein solcher Anspruch ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zumindest nicht ausgeschlossen. Galke Wellner von Pentz
Offenloch Oehler

Vorinstanzen:
LG Gera, Entscheidung vom 13.02.2014 - 2 O 103/12 -
OLG Jena, Entscheidung vom 22.02.2017 - 2 U 179/14 -

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Kaufleute untereinander sind berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Zinsen von Zinsen können auf Grund dieser Vorschrift nicht gefordert werden.

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(1) Die von einem Kaufmanne vorgenommenen Rechtsgeschäfte gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig. (2) Die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine gelten als im Betriebe seines Handelsgewerbes gezeichnet, sofern n

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(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Kaufleute untereinander sind berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Zinsen von Zinsen können auf Grund dieser Vorschrift nicht gefordert werden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Kaufleute untereinander sind berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Zinsen von Zinsen können auf Grund dieser Vorschrift nicht gefordert werden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Kaufleute untereinander sind berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Zinsen von Zinsen können auf Grund dieser Vorschrift nicht gefordert werden.

(1) Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören.

(2) (weggefallen)

Kaufleute untereinander sind berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Zinsen von Zinsen können auf Grund dieser Vorschrift nicht gefordert werden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Kaufleute untereinander sind berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Zinsen von Zinsen können auf Grund dieser Vorschrift nicht gefordert werden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Die Höhe der gesetzlichen Zinsen, mit Ausnahme der Verzugszinsen, ist bei beiderseitigen Handelsgeschäften fünf vom Hundert für das Jahr. Das gleiche gilt, wenn für eine Schuld aus einem solchen Handelsgeschäfte Zinsen ohne Bestimmung des Zinsfußes versprochen sind.

(2) Ist in diesem Gesetzbuche die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen ohne Bestimmung der Höhe ausgesprochen, so sind darunter Zinsen zu fünf vom Hundert für das Jahr zu verstehen.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

(1) Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören.

(2) (weggefallen)

(1) Die von einem Kaufmanne vorgenommenen Rechtsgeschäfte gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig.

(2) Die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine gelten als im Betriebe seines Handelsgewerbes gezeichnet, sofern nicht aus der Urkunde sich das Gegenteil ergibt.

(1) Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören.

(2) (weggefallen)

Kaufleute untereinander sind berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Zinsen von Zinsen können auf Grund dieser Vorschrift nicht gefordert werden.

(1) Die Höhe der gesetzlichen Zinsen, mit Ausnahme der Verzugszinsen, ist bei beiderseitigen Handelsgeschäften fünf vom Hundert für das Jahr. Das gleiche gilt, wenn für eine Schuld aus einem solchen Handelsgeschäfte Zinsen ohne Bestimmung des Zinsfußes versprochen sind.

(2) Ist in diesem Gesetzbuche die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen ohne Bestimmung der Höhe ausgesprochen, so sind darunter Zinsen zu fünf vom Hundert für das Jahr zu verstehen.

53
Sofern eine Handlung die Tatbestände mehrerer anspruchsbegründender Normen erfüllt, treten die daraus resultierenden Ansprüche, soweit sie auf dasselbe Ziel gerichtet sind, grundsätzlich in so genannter echter Anspruchskonkurrenz nebeneinander, mit der Folge, dass jeder Anspruch nach seinen Voraussetzungen , seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbständig zu beurtei- len ist und seinen eigenen Regeln folgt (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - X ZR 142/03, NJW-RR 2005, 172; Urteil vom 16. September 1987 - VIII ZR 334/86, BGHZ 101, 337, 343 f.). Eine abweichende Beurteilung ist zwar geboten, wenn einer Vorschrift zu entnehmen ist, dass sie einen Sachverhalt erschöpfend regeln und dementsprechend die Haftung aus anderen Anspruchsgrundlagen ausschließen oder in bestimmter Hinsicht beschränken will (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Dezember 1991 - I ZR 212/89, BGHZ 116, 297, 300; Urteil vom 17. März 1987- VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 201). In der hier zu beurteilenden Konstellation kann § 33 GWB aber nicht die Zielsetzung entnommen werden, dass ein schon auf anderer Grundlage begründeter Bereicherungsanspruch einzuschränken ist, um jede Überlagerung des kartellrechtlichen Sanktionensystems zu verhindern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 142/03 Verkündet am:
19. Oktober 2004
Weschenfelder
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der aus Delikt in Anspruch Genommene trägt die Beweislast für die Einwilligung in
eine Eigentumsverletzung, die bei Ausführung eines Werkvertrags erfolgt, dessen
Inhalt hinsichtlich Art und Umfang der geschuldeten Eingriffe streitig ist.
BGH, Urt. v. 19. Oktober 2004 - X ZR 142/03 - OLG Hamm
LG Arnsberg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 9. Juli 2003 verkündete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Im Herbst 2001 beauftragte der Kläger die Beklagte zu 1, Baumkulturen in seiner Baumschule durch oberirdisches Abhacken und Schreddern zu ver-
nichten. Die Arbeiten sollten am 15. Oktober 2001 durch den Mitarbeiter S. der Beklagten zu 1 durchgeführt werden. Da dieser an diesem Tag verhindert war, erledigte ein anderer Mitarbeiter, der Beklagte zu 2, die Vernichtung des Baumbestands, nachdem er vor Beginn der Arbeiten vom Kläger eingewiesen worden war, welche Flächen geschreddert werden sollten. Der Kläger behauptet , den Beklagten zu 2 hierbei angewiesen zu haben, weder die rechts des durch die Baumschule führenden Wegs neben einem Gatter befindlichen Linden noch die etwas weiter links am Wege stehenden Eichen und Linden zu schreddern. Die Beklagten behaupten, die etwas weiter links am Wege stehenden Eichen und Linden seien nicht ausgenommen worden.
Da der Beklagte zu 2 am 15. Oktober 2001 auch die etwas weiter links am Wege stehenden Eichen und Linden abhackte und schredderte, verlangt der Kläger Schadensersatz. Das Landgericht hat diese Klage nach Anhörung des Klägers und Vernehmung von Zeugen abgewiesen. Die hiergegen vom Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Der Kläger verfolgt nunmehr mit der Revision sein Schadensersatzbegehren weiter.
Die Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zugelassene und auch im übrigen zulässige Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
1. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die landgerichtliche Feststellung, der Beklagte zu 2 sei nicht von den ihm an Ort und Stelle gegebenen Anweisungen des Klägers abgewichen, gemäß § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO binde oder ob eine solche Bindungswirkung deshalb zu verneinen sei, weil Beweisangebote des Klägers zum Pflegezustand der nach seiner Behauptung nicht zu schreddernden Bäume nicht vollständig ausgeschöpft worden seien. Denn die insoweit vom Kläger vorgetragenen Indiztatsachen ließen keinen sicheren Schluß auf die Richtigkeit der gegenteiligen Behauptung des Klägers zu. Angesichts der Aussage des als Zeugen vernommenen Mitarbeiters S. , die das Landgericht zu seiner Feststellung veranlaßt habe, komme deshalb allenfalls ein non liquet hinsichtlich des am 15. Oktober 2001 abgesprochenen Auftragsumfangs in Betracht. Auch das müsse zur Klageabweisung führen. Denn der Kläger habe nicht nur als Anspruchsteller die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch auf vertraglicher Grundlage zu beweisen, sondern trage im Streitfall auch hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung seines Eigentums an den streitigen Bäumen die Beweislast in der Frage, ob deren Vernichtung unerlaubt geschehen sei. Bei feststehender Eigentumsverletzung werde die Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens zwar regelmäßig indiziert. Das gelte aber nicht uneingeschränkt. So sei anerkannt, daß der sich auf ein Notwehrrecht berufende Schädiger zwar das Vorliegen einer Notwehrlage, nicht aber beweisen müsse, daß seine Verteidigungshandlung sich innerhalb der Grenzen notwendiger Verteidigung gehalten habe. Eine Überschreitung dieser Grenzen habe der Gegner zu beweisen, obwohl nur bei Einhaltung dieser Grenzen das Verhalten des Schädigers gerechtfertigt sei. Eine vergleichbare Interessenlage sei hier gegeben, weil der vom Kläger erteilte Auftrag notwendig mit zerstörenden Eingriffen in dessen Eigentum verbunden gewesen sei. Der Besteller, der mit Abschluß des Werkvertrags seine Ein-
willigung in die Eigentumsverletzung erteilt habe, müsse seine Behauptung, daß diese Einwilligung mit bestimmten, im konkreten Fall nicht beachteten Einschränkungen versehen gewesen sei, nach den an das Regel-AusnahmeVerhältnis anknüpfenden Beweislastgrundsätzen als Ausnahme von der Regel beweisen.
Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
2. Wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, handelt es sich bei dem Zusammentreffen eines Schadensersatzanspruchs aufgrund einer Verletzung einer vertraglich begründeten Pflicht mit einem Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung um eine echte Anspruchskonkurrenz, die sich aus dem gleichen Rangverhältnis von Delikts- und Vertragsrecht ergibt (z.B. BGHZ 46, 140). Das hat zur Folge, daß jeder Anspruch nach seinen Voraussetzungen , seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbständig zu beurteilen ist und seinen eigenen Regeln folgt (z.B. BGHZ 101, 337). Ausnahmen hiervon kommen nur ganz ausnahmsweise in Betracht. Sie sind bejaht worden, wenn einer gesetzlichen Einschränkung der Vertragshaftung zu entnehmen ist, daß hierdurch ein Sachverhalt erschöpfend geregelt sein soll, oder wenn die Möglichkeit des Geschädigten, nach einem Ausschluß mit seinem vertraglichen Schadensersatzanspruch auf den aus demselben Sachverhalt hergeleiteten deliktischen Anspruch auszuweichen, jedenfalls den Zweck einer für den vertraglichen Schadensersatzanspruch geltenden gesetzlichen Vorschrift vereiteln und diese gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (z.B. BGHZ 46, 140; 46, 313; 47, 53; 66, 315; 96, 221), wie es etwa der Fall sein kann, wenn die Anerkennung eines deliktischen Schadensersatzanspruchs die durch ein gesetzliches Erfordernis einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eröffnete
Möglichkeit des Unternehmers vereitelte, zunächst selbst für die Beseitigung eines Werkmangels Sorge zu tragen.

a) Ein derartiger Sachverhalt ist im Hinblick auf die Beweislastverteilung bei Eigentumsverletzung nicht gegeben.
Es ist - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - seit langem anerkannt, daß denjenigen, der das Eigentum eines anderen verletzt hat, die Beweislast trifft, wenn er ein Recht zur Verletzung behauptet (z.B. BGH, Urt. v. 25.06.1953 - IV ZR 20/53, LM Nr. 1 zu § 823 BGB). Wird dieses Recht aus dem Abschluß eines den Eingriff in das Eigentum betreffenden Werkvertrags hergeleitet, verlangt das deliktsrechtliche Anspruchssystem deshalb, daß der Unternehmer das Zustandekommen eines Werkvertrags mit diesem Inhalt beweist. Das steht zwar im Gegensatz zu den Beweislastgrundsätzen, die im Vertragsrecht gelten. Denn hier hat als Anspruchsteller der Besteller, der einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer sich aus dem Werkvertrag ergebenden Pflicht geltend macht, erst einmal darzutun und im Bestreitensfalle zu beweisen, daß der behauptete Werkvertrag zustande gekommen ist (z.B. BGHZ 61, 118). Das Gesetz enthält jedoch keine Regelung, die erkennen ließe , daß bei im Prozeß zweifelhaft gebliebenem Auftrag oder dessen Inhalt diese Regelung auch für die im Rahmen des konkurrierenden Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung zu beantwortende Frage der Rechtswidrigkeit maßgeblich sein könnte oder nach den Vorgaben des Gesetzes allein deren Anwendung eine dem Sachverhalt gerecht werdende Lösung darstellte. Sowohl die Beweislast des Anspruchstellers für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des vertraglichen Schadensersatzanspruchs als auch die Beweislast des Verletzers für den seinen Eingriff in das Recht des anderen
rechtfertigenden Grund folgen vielmehr dem Grundsatz, wonach derjenige, der an einen bestimmten Sachverhalt eine für ihn günstige Rechtsfolge anknüpft, für deren Voraussetzungen einzustehen hat (z.B. BGHZ 113, 222; Sen.Urt. v. 11.10.1994 - X ZR 30/93, NJW 1995, 49), und sind damit gleichermaßen sachlich begründete Ausformungen ein und desselben Systems, das notwendig ist und angesichts des Fehlens einer umfassenden unmittelbaren Regelung im Gesetz entwickelt wurde, um dem Tatrichter eine entweder zur Verurteilung oder zur Klageabweisung führende Entscheidung auch dann zu ermöglichen, wenn eine entscheidungserhebliche Tatfrage im Prozeß nicht geklärt werden kann.

b) Durchschlagende Gründe, von der dadurch vorgegebenen Anwendung beider Beweislastregeln nebeneinander abzusehen, sind auch im Streitfall nicht gegeben. Die Rechtfertigungslast dessen, der einen Eingriff in fremdes Eigentum begangen hat, beruht auf der Überlegung, daß ein Eingriff in bestehende fremde Rechte in der Regel ohne weiteres den Schluß auf die Widerrechtlichkeit zuläßt (so schon RG WarnRspr 1916, 304). Das streitet für den Schadensersatz verlangenden Eigentümer, so daß die Rechtswidrigkeit des Eingriffs eines besonderen Beweises durch ihn nicht bedarf, obwohl sie anspruchsbegründende Voraussetzung für Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung ist. Es ist nicht ersichtlich, warum dies anders sein sollte, wenn der Eigentümer von Sachen und derjenige, der in dieses Recht durch Zerstörung derselben eingreift, in werkvertraglichen Beziehungen zueinander stehen.
Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Grund hierfür auch nicht daraus, daß der unstreitig abgeschlossene Werkvertrag das Abhacken und Schreddern von Bäumen auf dem Gelände des Klägers betraf und
im Prozeß lediglich zu klären ist, ob dieser Auftrag auch die streitigen Bäume umfaßte. Die sich aus dem abgeschlossenen Werkvertrag ergebende - wie sich das Oberlandesgericht ausgedrückt hat - Notwendigkeit zu zerstörenden Eingriffen in das Eigentum des Klägers entzieht nämlich dem der erörterten Beweislastverteilung zugrundeliegenden Schluß nicht die Grundlage. Denn diese besteht in der Erfahrung, daß Rechte wie das Eigentum nur in dem jeweils geringstmöglichen Umfang preisgegeben zu werden pflegen. Auch wenn der im Streitfall abgeschlossene Werkvertrag eine besondere Nähe der Beklagten zu dem streitigen Eigentum des Klägers begründet haben mag, erlaubt deshalb seine Existenz allein keine Aussage, daß umfassende Befugnis zu Eingriffen bestanden habe. Aus dem Hinweis des Berufungsgerichts auf die Beweislast bei behaupteter Notwehr läßt sich insoweit Gegenteiliges nicht herleiten. Auch bei ihr kommt vielmehr eine vergleichbare Überlegung zum Tragen, wie sie der Regel zugrunde liegt, daß der Eingriff in ein geschütztes Recht dessen Rechtswidrigkeit indiziere. Die Beschränkung der Beweislast des Verletzers auf das Vorliegen einer Notwehrlage rechtfertigt sich nämlich ebenfalls, weil diese in der Regel ohne weiteres den Schluß auf ein weiteres Merkmal des maßgeblichen Tatbestands, hier nämlich darauf zuläßt, daß die Handlung sich im Rahmen notwendiger Verteidigung gehalten hat.
Ein Ausnahmetatbestand, der eine Beweislast des Klägers für die Widerrechtlichkeit der Vernichtung der streitigen Bäume rechtfertigen könnte, könnte möglicherweise allerdings in Betracht gezogen werden, wenn ein zunächst auch die Beseitigung dieser Bäume umfassender Auftrag nachträglich eingeschränkt worden wäre. Ein solcher Sachverhalt ist jedoch nicht festgestellt. Der unstreitige Umstand, daß die Beteiligten vor Beginn der in Auftrag gegebenen Arbeiten eine Einweisung des Ausführenden für notwendig hielten
und diese wiederholten, als sich herausstellte, daß statt des Mitarbeiters S. der Beklagte zu 2 tätig werden würde, spricht ohnehin dagegen, daß der Umfang der in Auftrag gegebenen Rodung bereits vorher näher festgelegt war.
3. Die Klagabweisung wegen eines non liquet hinsichtlich des Inhalts des zustande gekommenen Werkvertrags auch insoweit, als die Klage gegenüber der Beklagten zu 1 auf § 831 BGB und gegenüber dem Beklagten zu 2 auf § 823 Abs. 1 BGB gestützt ist, kann mithin keinen Bestand haben. Dies macht eine Zurückverweisung der Sache notwendig:
Bei zulässiger Berufung muß nach der im Streitfall anwendbaren ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I, 1887) das Berufungsgericht eine Kontrolle in zweierlei Hinsicht durchführen. Es muß nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 ZPO das angefochtene Urteil erster Instanz in tatsächlicher Hinsicht einer Inhaltskontrolle unterziehen und ferner eine Rechtsfehlerkontrolle vornehmen (BGH, Urt. v. 12.03.2004 - V ZR 257/03, NJW 2004, 1876; vgl. auch Gesetzentwurf d. Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 64). Da das Berufungsgericht die tatsächliche Inhaltskontrolle dahinstehen hat lassen, ist diese mithin nachzuholen.
Sie kann in aller Regel nicht sogleich von dem mittels Revision angerufenen Bundesgerichtshof vorgenommen werden, weil es insoweit um Tatsachenfeststellung geht. Erst wenn das Berufungsgericht insbesondere entschieden hat, ob Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des erstinstanzlichen Tatrichters begründet sind, wofür die Sicht des Berufungsgerichts maßgeblich ist (vgl. BGH, Urt. v.
19.03.2004 - V ZR 104/03, NJW 2004, 2152), kann das Revisionsgericht sich mit dieser Frage nach Maßgabe der für das Revisionsverfahren geltenden Bestimmungen beschäftigen und eine Rechtskontrolle insoweit vornehmen (vgl. BGH, Urt. v. 14.07.2004 - VIII ZR 164/03, NJW 2004, 2751).
Die tatsächliche Inhaltskontrolle des Urteils des Landgerichts durch das Oberlandesgericht ist hier auch nicht als leere Förmelei entbehrlich, wovon auszugehen wäre, wenn Zweifel an den im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachen schlechterdings ausgeschlossen wären. Denn die Möglichkeit von Zweifeln hat das Berufungsgericht mit seinem Hinweis auf unerledigte Beweisangebote des Klägers zum Pflegezustand selbst aufgezeigt. Das Berufungsgericht wird sich deshalb jedenfalls mit der Frage befassen müssen, ob der behauptete Pflegezustand der jeweiligen Flächen einen Rückschluß auf den vereinbarten Umfang der vorzunehmenden Arbeiten zuläßt. Entgegen der Meinung der Revision erübrigt sich das nicht etwa deshalb, weil bereits das Landgericht sich in seinem Urteil mit dem behaupteten Pflegezustand der streitigen Bäume befaßt hat. Denn das Landgericht hat die Behauptung des Klägers nur zum Anlaß zu Überlegungen genommen, ob der Beklagte zu 2 trotz der vom Landgericht angenommenen gegenteiligen Anweisung des Klägers sich vor Vernichtung dieser Bäume hätte vergewissern müssen, ob er wirklich auch sie abhacken und schreddern solle.
Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.