Bundesgerichtshof Urteil, 19. Jan. 2018 - V ZR 273/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:190118UVZR273.16.0
bei uns veröffentlicht am19.01.2018
vorgehend
Landgericht Dresden, 8 O 1443/15, 04.03.2016
Oberlandesgericht Dresden, 10 U 470/16, 20.10.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 273/16 Verkündet am:
19. Januar 2018
Rinke
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Vertragspartner sind zum einen verpflichtet, an der Erreichung und Verwirklichung
von Ziel und Zweck des Vertrages mitzuwirken und sich, soweit
sich dies mit den eigenen Interessen vernünftigerweise vereinbaren lässt,
gegenseitig zu unterstützen. Sie haben zum anderen alles zu unterlassen,
was die Erreichung des Vertragszwecks und den Eintritt des Leistungserfolgs
gefährden oder beeinträchtigen könnte.

b) Wer sich seinem Vertragspartner gegenüber zur Bestellung eines beschränkten
dinglichen Rechts an seinem Grundstück verpflichtet hat, muss jedenfalls
vor Eintritt der Verjährung des Rechtsverschaffungsanspruchs bei späteren
Verfügungen über das Grundstück prüfen, ob die bewilligte Belastung in das
Grundbuch eingetragen worden ist, und, wenn das noch nicht geschehen ist,
die Verfügungen so gestalten, dass Eintragung des bewilligten Rechts möglich
bleibt und nicht im Belieben eines Dritten steht.
BGH, Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 273/16 - OLG Dresden
LG Dresden
ECLI:DE:BGH:2018:190118UVZR273.16.0

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Oktober 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Mit notariellem Vertrag vom 8. Februar 2006 kaufte die Klägerin von zwei Verkäuferinnen jeweils Teilflächen benachbarter Grundstücke, darunter von der beklagten Wohnungsbaugesellschaft eine Teilfläche von 442 m² Größe für rund 1,4 Mio. €. In dem Kaufvertrag verpflichtete sich dieBeklagte, der Klägerin ein Geh-, Fahr- und Leitungsrecht an der ihr verbliebenen Teilfläche in der Form einer Grunddienstbarkeit einzuräumen. Der Kaufvertrag wurde vollzogen. Zu der Eintragung der - von der Beklagten in dem Kaufvertrag bewilligten - Grunddienstbarkeit kam es bislang nicht. Die Beklagte verkaufte und übereignete das ihr verbliebene Grundstück mit Vertrag vom 29. September 2011 an die H. I. GmbH & Co. KG (fortan die KG). Mit Vertrag vom 8. Juli 2014 verkaufte die Klägerin das von der Beklagten erworbene Grundstück an die S. AG (fortan die AG). Bei dem Verkauf der Klägerin stellte sich heraus, dass die Grunddienstbarkeit nicht eingetragen war. Die Klägerin nahm Kontakt zu der KG auf, die ihre Bereitschaft signalisierte, die Grunddienstbarkeit nachträglich zu bestellen, dann aber auf einen Vertragsentwurf seitens der Klägerin nicht mehr reagierte.
2
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, an dem Grundstück der KG eine Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks der AG mit dem in dem Kaufvertrag aus dem Jahr 2006 beschriebenen Inhalt bestellen zu lassen, insbesondere eine Bewilligung durch die KG herbeizuführen , hilfsweise, sie von Schadensersatzansprüchen der AG freizustellen.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


I.


4
Das Berufungsgericht hat Zweifel an der Zulässigkeit des Hauptantrags. Zwar könne die Klägerin eine Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung der Grunddienstbarkeit jetzt nicht mehr beantragen, da diese nicht mehr Eigentümerin des zu belastenden Grundstücks sei. Es sei aber unklar, mit welchen Mit- teln die Beklagte auf die KG mit dem Ziel der Bewilligung der Grunddienstbarkeit einwirken solle und wie eine entsprechende Verurteilung der Beklagten vollstreckt werden könne. Dem brauche aber nicht weiter nachgegangen zu werden. Der Antrag sei nämlich unbegründet, weil dem geltend gemachten Anspruch der Einwand des Unvermögens (§ 275 Abs. 1 Fall 1 BGB) entgegenstehe. Ein Unvermögen liege zwar nur vor, wenn feststehe, dass der Dritte die Mitwirkung an der Herstellung der vertragsgemäßen Rechtslage aller Voraussicht nach verweigern würde. So lägen die Dinge aber nach dem eigenen Vortrag der Klägerin. Sie habe nämlich vorgetragen, die KG habe zwar zunächst die Bereitschaft zur Bestellung der Grunddienstbarkeit signalisiert, dann aber auf den Vertragsentwurf dazu nicht mehr reagiert. Das habe die Beklagte berechtigterweise als Verweigerung der Mitwirkung verstanden.
5
Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Freistellung könne die Klägerin nur von einer bestimmten Verbindlichkeit verlangen. Ob und welche Ansprüche die AG gegen sie erhebe, sei nicht dargetan. Bereits der Grund eines solchen Anspruchs bleibe im Unklaren, weil die Klägerin den Vertrag mit der AG nicht vorgelegt habe. Der für die Eingehung einer Verpflichtung zur Verschaffung der Grunddienstbarkeit am Grundstück der KG benannte Zeuge K sei nicht zu vernehmen gewesen, da seine Vernehmung auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen wäre. Im Übrigen scheitere ein Schadensersatzanspruch an einem überwiegenden Mitverschulden der Klägerin. Diese habe vor der Veräußerung an die AG erfahren, dass die vereinbarte Grunddienstbarkeit im Grundbuch nicht eingetragen und dass das dienende Grundstück inzwischen veräußert worden sei. Sie habe sich gegenüber der AG dennoch zur Verschaffung der Grunddienstbarkeit verpflichtet und ihren Schaden damit selbst verursacht.

II.


6
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann der Klägerin weder der mit dem Hauptantrag verfolgte Rechtsverschaffungsanspruch (unten A.) noch der mit dem Hilfsantrag verfolgte Freistellungsanspruch (unten B.) abgesprochen werden.
7
A. Hauptantrag
8
I. Der Hauptantrag der Klägerin ist zulässig.
9
1. Er genügt den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil er hinreichend bestimmt ist.
10
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift einen bestimmten Antrag enthalten. Hinreichend bestimmt ist ein Klageantrag grundsätzlich, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstandes in dem Klageantrag zu stellen sind, hängt jedoch auch ab von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls. Die Anforderungen an die Bestimmtheit desKlageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkung mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (BGH, Urteil vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 75; vgl. für die Herausgabe von Gegenständen: Senat, Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 206/14, BGHZ 206, 211 Rn. 9).
11
In einem Antrag auf Vornahme von Handlungen, mit denen ein bestimmter Erfolg erreicht werden soll, muss der Kläger nur den angestrebten Erfolg bestimmt bezeichnen. Er darf die Auswahl zwischen verschiedenen, zur Herbeiführung des Erfolgs geeigneten Mitteln dem Schuldner überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 242/10, NJW 2012, 63 Rn. 16; BAGE 136, 152 Rn. 11; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 253 Rn. 32; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 253 Rn. 31). Je nach der Ausgestaltung des verfolgten Anspruchs kann er dazu sogar verpflichtet sein (für den Anspruch auf Beseitigung einer Störung nach § 1004 BGB: Senat, Urteile vom 17. Dezember 1982 - V ZR 55/82, NJW 1983, 751, 752, vom 20. November 1992 - V ZR 82/91, BGHZ 120, 239, 246; vgl. auch Senat, Urteil vom 12. Dezember 2004 - V ZR 98/03, NJW 2004, 1035, 1037).
12
b) Diesen Anforderungen genügt der Hauptantrag der Klägerin. Sie hat darin die Verurteilung der Beklagten beantragt, ein Geh-, Fahr- und Leitungsrecht in der Form einer Grunddienstbarkeit zugunsten des heute der AG gehörenden Grundstücks an dem heute der KG gehörenden Grundstück bestellen zu lassen, insbesondere die Bewilligung dieser Dienstbarkeit durch die KG herbeizuführen. Den Inhalt der beanspruchten Dienstbarkeit hat die Klägerin durch Bezugnahme auf Anlage G des Kaufvertrags der Parteien vom 8. Februar 2006 exakt bestimmt. Der Bestimmtheit ihres Antrags steht es nicht entgegen, dass sie nicht präzisiert hat, auf welche Weise die Beklagte den beschriebenen Er- folg herbeiführen soll. Das durfte sie der Beklagten überlassen, weil sie das Ziel vorgegeben hat und die Beklagte beurteilen kann, was zu tun ist (vgl. BAGE 70, 165, 169 f.: „Einwirkung“ einer Tarifvertragspartei auf ihre Mitglieder).
13
2. Der Klägerin fehlt auch nicht das Rechtsschutzinteresse.
14
Einer Klage kann das Rechtsschutzinteresse zwar ausnahmsweise fehlen , wenn die von der verklagten Partei verlangte Leistung - hier die von der Beklagten verlangte Verschaffung der Dienstbarkeit - unmöglich oder sicher nicht vollstreckbar wäre (Senat, Urteil vom 21. Februar 1986 - V ZR 226/84, BGHZ 97, 178, 181). Dieser Ausnahmefall liegt aber nur vor, wenn die Unmöglichkeit der verlangten Leistung zweifelsfrei feststeht. Daran fehlt es hier.
15
II. In der Sache kann der Hauptantrag nicht mit der im Berufungsurteil gegebenen Begründung abgewiesen werden. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts scheitert der von der Klägerin mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch auf Verschaffung der Grunddienstbarkeit auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht am Unvermögen der Beklagten.
16
1. Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Klägerin von der Beklagten weiterhin die Verschaffung der in dem Kaufvertrag der Parteien vereinbarten Grunddienstbarkeit verlangen kann.
17
a) Das versteht sich allerdings nicht von selbst. Die Beklagte hatte nämlich die vereinbarte Grunddienstbarkeit in dem Kaufvertrag der Parteien vom 8. Februar 2006 bereits bewilligt und damit alles getan, was ihrerseits zur Erfüllung ihrer Verpflichtung erforderlich war. Denn dazu gehören bei der Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück nur die Ab- gabe der Eintragungsbewilligung und die Beseitigung etwa vorhandener grundbuchrechtlicher Eintragungshindernisse, etwa der fehlenden Voreintragung (§ 39 Abs. 1 GBO), nicht dagegen die für die Entstehung des beschränkten dinglichen Rechts nach § 873 Abs. 1 BGB erforderliche Eintragung. Diese ist eine behördliche Tätigkeit, die der Schuldner aus Rechtsgründen nicht besorgen kann und die vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen der Parteien der Gläubiger zu veranlassen hat (vgl. Senat, Urteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 100/04, WM 2004, 2443, 2446 r. Sp.).
18
b) Dieser Umstand führt aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dazu, dass sie nicht mehr verpflichtet wäre, weiter an der Entstehung der Grunddienstbarkeit mitzuwirken.
19
aa) Jeder Vertragspartner hat nämlich im Rahmen des Zumutbaren den ihm bekannten Interessen des anderen Rechnung zu tragen (vgl. RGZ 101, 47, 49). Die Vertragspartner sind zum einen verpflichtet, an der Erreichung und Verwirklichung von Ziel und Zweck des Vertrages mitzuwirken und sich, soweit sich dies mit den eigenen Interessen vernünftigerweise vereinbaren lässt, gegenseitig zu unterstützen (vgl. Senat, Urteile vom 12. Juli 1968 - V ZR 161/66, WM 1968, 1299, 1301 und vom 1. Juni 1973 - V ZR 134/72, WM 1973, 1270, 1272). Sie haben zum anderen alles zu unterlassen, was die Erreichung des Vertragszwecks und den Eintritt des Leistungserfolgs gefährden oder beeinträchtigen könnte (vgl. Senat, Urteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 100/04, WM 2004, 2443, 2446 l. Sp.; BGH, Urteil vom 5. April 2016 - XI ZR 440/15, BGHZ 209, 329 Rn. 16).
20
bb) Aufgrund der Leistungstreuepflicht kann deshalb auch ein Vertragspartner , der an sich alles seinerseits zur Herstellung des Vertragserfolgs Erfor- derliche veranlasst hat, verpflichtet sein, dem anderen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, auf die dieser zur Verwirklichung des Vertragsziels angewiesen ist (Senat, Urteil vom 12. Juli 1968 - V ZR 161/66, aaO), zu treuen Händen des Notars vorab eine Löschungsbewilligung zu erteilen, um der anderen Vertragspartei die Auszahlung eines Darlehens zu ermöglichen, mit dem der Kaufpreis finanziert werden soll (Senat, Urteil vom 1. Juni 1973 - V ZR 134/72 aaO), eine verloren gegangene Eintragungsbewilligung erneut zu erteilen oder Grundbucherklärungen abzugeben, die das Grundbuchamt für den Vollzug der vereinbarten Eintragungen benötigt. Das Gebot, alles zu unterlassen, was den Vertragszweck gefährdet oder vereitelt, verpflichtet den Schuldner etwa dazu, die Kaufsache nicht zwischen Gefahrübergang und Übereignung zu verschlechtern (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 328/03, BGH-Report 2005, 1371; BGH, Urteil vom 19. Oktober 1977 - VIII ZR 72/76, WM 1977, 1423). Wer sich, wie hier die Beklagte, seinem Vertragspartner gegenüber zur Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts an seinem Grundstück verpflichtet hat, muss deshalb jedenfalls vor Eintritt der Verjährung des Rechtsverschaffungsanspruchs bei späteren Verfügungen über das Grundstück prüfen, ob die bewilligte Belastung in das Grundbuch eingetragen worden ist, und, wenn das noch nicht geschehen ist, die Verfügungen so gestalten, dass die Eintragung des bewilligten Rechts möglich bleibt und nicht im Belieben eines Dritten steht.
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c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte dieser Pflicht nicht entsprochen. Denn danach hängt die Begründung der Grunddienstbarkeit , zu deren Bestellung sich die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet hat, nunmehr von der Mitwirkungsbereitschaft der KG ab. Nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB ist die Beklagte der Klägerin deshalb zum Ersatz des ihr aus diesem Versäumnis entstandenen Schadens verpflichtet. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat sie dazu den Zustand herzustellen, der bestünde, wenn sie ihrer Leistungstreuepflicht nachgekommen wäre. In diesem Fall wäre ihr die Begründung der Grunddienstbarkeit mit dem vereinbarten Inhalt noch möglich; sie ist deshalb verpflichtet, der Klägerin das Recht zu verschaffen.
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2. Auch eine nach § 249 Abs. 1 BGB entstehende Pflicht zur Rechtsverschaffung entfällt allerdings gemäß § 275 Abs. 1 Fall 1 BGB bei einem Unvermögen des Schuldners.
23
a) Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass ein Unvermögen des Schuldners nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon durch die Veräußerung des Grundstücks und den damit verbundenen Verlust der Verfügungsbefugnis eintritt (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1974 - VIII ZR 113/72, NJW 1974, 2317) und nicht schon dann vorliegt, wenn die Erfüllung von dem Willen eines Dritten abhängt (vgl. Senat, Urteil vom 21. Juni 1974 - V ZR 164/72, BGHZ 62, 388, 393 f.; BGH, Urteile vom 30. Juni 1971 - VIII ZR 147/69, BGHZ 56, 308, 311, vom 24. Juni 1982 - III ZR 178/80, WM 1982, 1234 unter 4 und vom 22. November 1995 - VIII ZR 4/95, BGHZ 131, 176, 183). Unvermögen liegt danach vielmehr nur und erst dann vor, wenn feststeht , dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs auch nicht auf die Sache einwirken kann, etwa, weil der Erwerber, der das beschränkte dingliche Recht an dem erworbenen Grundstück einräumen könnte, sich aller Voraussicht nach dieser Mitwirkung verweigern wird (vgl. Senat, Urteile vom 21. Juni 1974 - V ZR 164/72, BGHZ 62, 388, 393 f., vom 20. November 1981 - V ZR 155/80, WM 1982, 206, 208, vom 7. Oktober 1983 - V ZR 261/81, NJW 1984, 479 und vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 182; BGH, Urteile vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 271/04, NJW-RR 2005, 1534, 1535, vom 25. Oktober 2012 - VII ZR 146/11, BGHZ 195, 195 Rn. 33, vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, WM 2013, 320 Rn. 41 und vom 21. Januar 2015 - VIII ZR 51/14, WM 2015, 687 Rn. 25).
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b) Das Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an die Darlegung des Unvermögens durch den Schuldner und an den Nachweis des Unvermögens.
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aa) Ist die Unmöglichkeit - wie bei Ansprüchen aus § 311a Abs. 2 BGB oder aus § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB - anspruchsbegründende Voraussetzung , nimmt der Bundesgerichtshof zwar, um die Anforderungen an die Darlegungs - und Beweislast des Gläubigers nicht zu überspannen, in ständiger Rechtsprechung an, dass die Weiterveräußerung die Unmöglichkeit indiziert, sofern der Schuldner nicht darlegt, dass er zur Erfüllung willens und in der Lage ist (Senat, Urteil vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, aaO S. 182 f.; BGH, Urteile vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 271/04, aaO S. 1536 und vom 21. Januar 2015 - VIII ZR 51/14, aaO). Diese Indizwirkung gilt indessen nicht für den Schuldner, der - wie die Beklagte hier - dem Leistungsanspruch des Gläubigers den Einwand des Unvermögens aus § 275 Abs. 1 BGB entgegenhält. Die für die Beurteilung seines Unvermögens maßgeblichen Umstände beruhen nämlich weitgehend auf seinen rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen zum Erwerber, insbesondere den mit diesem getroffenen Vereinbarungen und den sonstigen Möglichkeiten der Einwirkung, zu denen der Schuldner, anders als der Gläubiger , aus eigener Kenntnis ohne weiteres näher vortragen kann und muss (vgl. Senat, Urteil vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 182 f.). Er kann und muss darlegen und notfalls beweisen, dass und aus welchen Gründen ihm die Verschaffung des versprochenen Rechts rechtlich oder tatsächlich nicht (mehr) möglich ist.
26
bb) Danach kann nicht von einem Unvermögen der Beklagten ausgegangen werden.
27
(1) Das Unvermögen der verklagten Partei kann sich zwar auch aus dem Vortrag der Klagepartei ergeben, auf den sich das Berufungsgericht hier stützt. Denn das Unvermögen des Schuldners ist, anders als die Fälle der Befreiung von der Leistungspflicht gemäß § 275 Abs. 2 und 3 BGB, nicht nur auf Einrede des Schuldners, sondern als rechtsvernichtender Einwand auch zu berücksichtigen , wenn der Kläger selbst die das Unvermögen des Beklagten ergebenden Tatsachen vorträgt. Nicht anders als bei einer Darlegung durch den darlegungspflichtigen Beklagten muss dem Vortrag des Klägers dann aber auch zu entnehmen sein, dass und aus welchen Gründen es ausgeschlossen ist, dass sich der Erwerber doch noch zu einer Mitwirkung an der Bestellung der Grunddienstbarkeit oder dazu bereitfindet, dem Beklagten eine entsprechende Belastung seines Grundstücks rechtlich zu ermöglichen.
28
(2) Das ist hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin nur vorgetragen, dass die KG auf den ihr übersandten Entwurf eines Vertrags über die Bestellung der Grunddienstbarkeit nicht mehr reagiert habe, dagegen nicht, dass sie zu einer Mitwirkung an der Bestellung der Dienstbarkeit nicht (mehr) bereit sei. Darauf, ob die Beklagte diesen Vortrag der Klägerin, wie das Berufungsgericht meint, berechtigterweise im zuletzt genannten Sinne verstanden hat oder in diesem Sinne hat verstehen dürfen, kommt es nicht an. Vielmehr muss entweder das Gericht feststellen, dass der Erwerber - hier die KG - tatsächlich unter keinen Umständen zur Bestellung der Grunddienstbarkeit bereit ist (§ 275 Abs. 1 BGB), oder der Schuldner - hier die Beklagte - muss darlegen, dass der Erwerber hierzu nur unter Bedingungen bereit ist, die ihn nach § 275 Abs. 2 BGB zur Verweigerung der Leistung be- rechtigen. Das ist nicht geschehen. Die Klägerin selbst hat im Übrigen an der von dem Berufungsgericht zitierten Stelle die Ansicht vertreten, eine Bereitschaft der KG zur Mitwirkung an der Bestellung der Grunddienstbarkeit sei trotz des Schweigens auf das Vertragsangebot nicht von vornherein ausgeschlossen.
29
3. Entgegen der von ihrer Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung entfällt die Rechtsverschaffungspflicht der Beklagten auch nicht wegen eines Mitverschuldens der Klägerin.
30
a) Die Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin scheiterte allerdings nicht schon von vornherein daran, dass die geschuldete Verschaffung der Dienstbarkeit einer Reduzierung nicht zugänglich ist. Die Beklagte schuldet die Verschaffung der Dienstbarkeit nämlich als Schadensersatz in Natur. Deshalb müsste ein - festzustellendes - Mitverschulden der Klägerin auch insoweit Berücksichtigung finden. Technisch wäre dies, ähnlich wie bei einem Anspruch auf Beseitigung einer Störung gemäß § 1004 Abs. 1 BGB, zu deren Eintritt ein Verschulden des Eigentümers beigetragen hat, zu erreichen. Dort wird eine Berücksichtigung des Mitverschuldens in der Weise erreicht, dass die Verurteilung zur Beseitigung durch die Feststellung beschränkt wird, dass sich der beeinträchtigte Eigentümer in Höhe seiner Haftungsquote an den Kosten der Beseitigung zu beteiligen hat (vgl. Senat, Urteil vom 18. April 1997 - V ZR 28/96, BGHZ 135, 235, 239 f.). Im vorliegenden Fall wäre die Verurteilung der Beklagten zur Rechtsverschaffung ggf. durch die Feststellung zu beschränken, dass sich die Klägerin in Höhe ihrer Haftungsquote an den Kosten der Rechtsverschaffung zu beteiligen hat.
31
b) Ein Mitverschulden der Klägerin ergibt sich aber nicht allein aus dem Umstand, dass zwischen dem Kaufvertrag der Parteien vom 8. Februar 2006 und dem Verkauf des zu belastenden Grundstücks an die KG am 29. September 2011 mehr als fünf Jahre und dem Verkauf des herrschenden Grundstücks an die AG am 8. Juli 2014 mehr als acht Jahre verstrichen sind.
32
B. Hilfsantrag
33
I. Der Hilfsantrag der Klägerin ist im Ergebnis zulässig.
34
1. Als Freistellungsantrag ist er allerdings mangels bestimmter Bezeichnung des Anspruchs, von dem freigestellt werden soll, unzulässig. Auch für einen Freistellungsantrag gelten die Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Deshalb muss der Kläger, der Freistellung von einer Schadensersatzverpflichtung verlangt, Grund und Höhe der Schuld, von der freigestellt werden soll, bestimmt angeben (vgl. Senat, Urteil vom 6. März 1987 - V ZR 216/85, BGHR ZPO § 253 Freistellung 1; BGH, Urteile vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, WM 1996, 1986, 1987 und vom 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 497 f.). Daran fehlt es hier, weil die Klägerin ihre Schadensersatzverpflichtung gegenüber der AG nicht beziffert hat.
35
2. Der unzulässige Freistellungsantrag ist aber in einen zulässigen Antrag auf Feststellung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten umzudeuten (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 256 Rn. 15c). Dies ist auch in der Revisionsinstanz zulässig, wenn sich das Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung - wie hier - unmittelbar aus seinem im Berufungsurteil niedergelegten Vortrag und damit ohne weitere Feststellungen ergibt (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1957 - II ZR 42/56, WM 1957, 1335, 1338 und vom 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 498).
36
II. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin den hilfsweise, für den Fall der Abweisung des Hauptantrags, geltend gemachten Freistellungsanspruch schlüssig vorgetragen. Dieser scheitert auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen auch nicht an einem überwiegenden Mitverschulden der Klägerin.
37
1. Nach ihrem für das Revisionsverfahren mangels anderweitiger Feststellungen als zutreffend zu unterstellenden Vortrag könnte die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB und in diesem Rahmen gemäß § 249 Abs. 1 BGB Freistellung von Schadensersatzansprüchen der AG verlangen, wenn die nachträgliche Bestellung der Dienstbarkeit nicht gelingt.
38
a) Die Beklagte ist der Klägerin aufgrund des Kaufvertrages über die Teilfläche zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit mit dem beanspruchten Inhalt an dem Grundstück der KG verpflichtet. Diese Verpflichtung hat die Beklagte bislang nicht erfüllt, auch wenn sie das beanspruchte Recht bereits bewilligt hat. Denn sie schuldet nicht nur die Bewilligung, sondern die Begründung des Rechts durch Eintragung in das Grundbuch. Von dieser Verpflichtung würde sie gemäß § 275 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes frei, wenn die KG ihre Mitwirkung an der Bestellung der Grundschuld endgültig verweigert, hierzu aufgrund des Vertrages mit der Beklagten nicht verpflichtet und die Bestellung der Dienstbarkeit nach diesem Vertrag auch nicht ohne ihre Mitwirkung möglich ist.
39
b) Die Beklagte hätte ihr Unvermögen auch zu vertreten (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das folgt auf der Grundlage des für das Revisionsverfahren als zutreffend zu unterstellenden Vortrags der Klägerin daraus, dass die Beklagte fahrlässig ihre Leistungstreuepflicht verletzt hat. Sie hat nämlich bei der Veräußerung des zu belastenden Grundstücks an die KG nicht dafür Sorge getragen, dass eine von dem Willen der KG unabhängige Belastung des Grundstücks mit der Grunddienstbarkeit möglich bleibt.
40
c) Hieraus ist der Klägerin ein Schaden entstanden.
41
aa) Sie hat substantiiert vorgetragen, dass sie sich der AG gegenüber zur „Nachlieferung“ der Grunddienstbarkeit zugunsten des verkauften Grund- stücks verpflichtet hat, deren Bestellung sie aufgrund des Grundstückskaufvertrags mit der Beklagten von dieser verlangen konnte. Zum schlüssigen Vortrag einer solchen Verpflichtung genügt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die Behauptung, eine solche Verpflichtung eingegangen zu sein. Die Vorlage des Grundstückskaufvertrags mit der AG ist dazu nicht erforderlich.
42
bb) Die Beklagte hat für ihre Behauptung einen tauglichen Zeugen angeboten. Sie hat den unter der Anschrift der AG zu ladenden Zeugen K benannt. Dieser Beweisantritt war zulässig und ausreichend, da die Klägerin eine konkrete Behauptung in das Wissen des Zeugen gestellt hat und sich der Beweisführer grundsätzlich nicht dazu äußern muss, wie ein Zeuge die unter Beweis gestellte Tatsache erfahren, und welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Behauptungen hat (Senat, Urteil vom 16. Januar 1987 - V ZR 185/85, BGHR ZPO § 373 Substantiierung 1; BGH, Beschluss vom 1. August 2007 - III ZR 35/07, juris Rn. 7). Für das Revisionsver- fahren ist deshalb zu unterstellen, dass der Zeuge die Behauptung der Klägerin bestätigt, dass sie der AG zur Verschaffung der Dienstbarkeit verpflichtet ist.
43
cc) Der AG entstünde durch den Ausfall der mit der versprochenen Dienstbarkeit verbundenen Vorteile ein Schaden, wenn es zur Bestellung der Dienstbarkeit endgültig nicht kommen sollte. Diesen hätte die Klägerin der AG nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB als Schadensersatz statt der Leistung zu ersetzen. Von dieser Verpflichtung hätte die Beklagte die Klägerin gemäß § 249 Abs. 1 BGB freizustellen (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 257/03, NJW 2007, 1809 Rn. 20).
44
2. Eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz entfiele zwar nach § 254 Abs. 1 BGB, wenn die Entstehung des Schadens überwiegend auf dem eigenen Verschulden der Klägerin beruhte. Ein Eigenverschulden der Klägerin ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts indessen nicht.
45
a) Danach hat zwar eigenes Verhalten der Klägerin zu der Entstehung des Schadens beigetragen. Sie ist nämlich die Verpflichtung zur Verschaffung der Dienstbarkeit eingegangen, obwohl sie bei Abschluss des Grundstückskaufvertrages mit der AG wusste, dass das mit der Beklagten vereinbarte Geh-, Fahr- und Leitungsrecht nicht in das Grundbuch eingetragen und das dienende Grundstück inzwischen veräußert worden war.
46
b) Ausgeschlossen ist ein Schadensersatzanspruch gemäß § 254 Abs. 1 BGB aber nicht schon dann, wenn das Verhalten des Geschädigten zur Entstehung des Schadens adäquat kausal beigetragen hat, sondern nur, wenn ein „Verschulden desGeschädigten“ bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat. Das ist nur gegeben, wenn dieser diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (vgl. Senat, Urteil vom 18. April 1997 - V ZR 28/96, BGHZ 135, 235, 240 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2014 - VI ZR 281/13, WM 2014, 1979 Rn. 9).
47
Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergeben schon nicht, dass die Klägerin diese Sorgfalt außer Acht gelassen hat. Sie ist zwar die Verpflichtung zur Verschaffung der Dienstbarkeit eingegangen, obwohl sie noch nicht begründet und das zu belastende Grundstück veräußert worden war. Ob das der gebotenen Sorgfalt widersprach, lässt sich aber nur in wertender Betrachtung aller Umstände bei der Eingehung dieser Verpflichtung beurteilen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Verpflichtung zur Verschaffung der Dienstbarkeit erst eingegangen ist, nachdem die KG auf Anfrage ihre Bereitschaft zur Einräumung der Dienstbarkeit erklärt hat. In die Wertung wären auch die übrigen Umstände einzubeziehen, darunter auch die - von der Klägerin allerdings erst im Revisionsverfahren angesprochene - Notwendigkeit, das Grundstück zu verkaufen. Ein Mitverschulden der Klägerin läge nur vor, wenn ein ordentlicher und verständiger Mensch in ihrer Lage unter Berücksichtigung der Erklärung der KG, zu einer Nachbestellung der Grunddienstbarkeit bereit zu sein, und der sonstigen Umstände von der Eingehung einer Verpflichtung zur Verschaffung der Dienstbarkeit abgesehen hätte. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

III.


48
Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, weil die erforderlichen Feststellungen fehlen. Sie ist deshalb unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner
Göbel Haberkamp
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 04.03.2016 - 8 O 1443/15 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 20.10.2016 - 10 U 470/16 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis


(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge


(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung


(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht


#BJNR001950896BJNE026802377 (1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. (2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft


(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. (2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, da

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 873 Erwerb durch Einigung und Eintragung


(1) Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, zur Belastung eines Grundstücks mit einem Recht sowie zur Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänder

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311a Leistungshindernis bei Vertragsschluss


(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. (2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 283 Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leistungspflicht


Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 373 Beweisantritt


Der Zeugenbeweis wird durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll, angetreten.

Grundbuchordnung - GBO | § 39


(1) Eine Eintragung soll nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist. (2) Bei einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, über die ein Brief erteilt ist, steht es der Eintragung des Glä

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(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL und ENDURTEIL
I ZR 168/00 Verkündet am:
28. November 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
P-Vermerk

a) Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem
Klageantrag zu stellen sind, hängt auch von den Besonderheiten des
anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab.

b) Zur Frage der Bestimmtheit eines Antrags auf Verurteilung zur Herausgabe
rechtswidrig hergestellter Tonträger.
Nach § 98 Abs. 1 UrhG kann von einem Verletzer Vernichtung auch in der Form
verlangt werden, daß rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke an einen
zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben sind.
Die Anbringung eines P-Vermerks auf einem Tonträger oder seiner Umhüllung
begründet nicht in entsprechender Anwendung des § 10 Abs. 1 oder 2 UrhG
eine Vermutung, daß der in diesem Vermerk Genannte Hersteller des Tonträgers
im Sinne des § 85 UrhG ist.
BGH, Vers.-Urt. u. Endurt. v. 28. November 2002 - I ZR 168/00 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin zu 2 wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Mai 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Antrag der Klägerin zu 2 auf Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der in deren Eigentum befindlichen, auf deren Veranlassung hergestellten CD-ROMs Vol. II zur Vernichtung an einen hierzu bereiten Gerichtsvollzieher abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 8. Dezember 1998 zurückgewiesen.
Die Revision der Klägerin zu 4 gegen das genannte Urteil des Kammergerichts wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten des ersten Rechtszuges werden den Klägerinnen zu 1, 3 und 4 zu je 25 %, der Klägerin zu 2 zu 21 % und der Beklagten zu 4 % auferlegt. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2 des ersten Rechtszuges hat diese selbst 84 %, die Beklagte 16 % zu tragen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten des zweiten Rechtszuges fallen der Klägerin zu 1 zu 17 %, der Klägerin zu 3 zu 11 %, der Klägerin zu 4 zu 61 % und der Beklagten zu 11 % zur Last. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 1 zu 3,5 %, die Klägerin zu 3 zu 2 %, die Klägerin zu 4 zu 93,5 % und die Beklagte zu 1 %. Die Klägerinnen zu 1, 3 und 4 haben ihre eigenen außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits jeweils selbst zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2 des zweiten Rechtszuges sowie des Revisionsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin zu 1 zu 18 %, die Klägerin zu 3 zu 12 %, die Klägerin zu 4 zu 68 % und die Beklagte selbst zu 2 %.
Das Urteil ist hinsichtlich des Urteilsausspruchs zugunsten der Klägerin zu 2 vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerinnen sind Unternehmen mit Sitz in der Russischen Föderation , die Tonträger herstellen, vervielfältigen und verbreiten.
Die Beklagte, die zumindest früher selbst Tonträger - überwiegend im Auftrag Dritter - in einem eigenen Preßwerk vervielfältigt hat, erteilte am 17. Juni 1997 einem anderen B. Preßwerk den Auftrag, die drei streitgegenständlichen CD-ROMs Vol. I bis III zu vervielfältigen. Sie versicherte dabei, die Herstellung der Vervielfältigungsstücke sei rechtmäßig. Die Tonträger, auf denen überwiegend Gesangsdarbietungen russischer Künstler aufgenommen sind, wurden unter einem Obertitel in russischer Sprache (übersetzt: "Stars russischer Bühnen") veröffentlicht. Die drei CD-ROMs der Beklagten enthalten jeweils den vollständigen Inhalt von zehn CD-Longplay-Tonträgern. Die Texte auf diesen - von den Klägerinnen als die Originaltonträger bezeichneten - CDs und ihren Umhüllungen sind in russischer Sprache abgefaßt. Auf den Hüllen befindet sich neben einem in der üblichen Form gestalteten Copyright-Vermerk (©), der jeweils zugunsten einer der Klägerinnen lautet, durchweg ein sog. P-Vermerk (Buchstabe "P" umschrieben mit einem Kreis). Bei den von der Beklagten verbreiteten CD-ROMs ist dies nicht der Fall.
Auf der CD-ROM Vol. I befinden sich sämtliche Musiktitel der Doppel-CD "Ü. ", der CD "H. " und der CD "M. ", auf der CDROM Vol. II sämtliche Titel der CD "V. M. - D. ". Die Klägerin zu 4 behauptet, hinsichtlich dieser Aufnahmen Tonträgerhersteller zu sein. Auf der CD-ROM Vol. II sind weiter die Titel der CD "L. A. - De. " vervielfältigt , die - wie diese behauptet - von der Klägerin zu 2 hergestellt worden ist.
Die CD-ROM Vol. III enthält die Titel der CDs "A. A. - L. ", "N. S. - H. " und "V. C. - R. ", an denen die Klägerin zu 4 die Rechte eines Tonträgerherstellers beansprucht. Die Titelangaben auf den CD-ROMs stimmen sämtlich mit denen dieser CDs überein. Die - an dem Revisionsverfahren nicht mehr beteiligten - Klägerinnen zu 1 und 3 haben Rechte an CDs geltend gemacht, deren Musiktitel solchen auf den CD-ROMs Vol. II und III entsprechen.
Die Klägerinnen zu 2 und 4 haben behauptet, die Musiktitel der genannten , von ihnen hergestellten CDs seien ohne ihre Zustimmung identisch auf die CD-ROMs der Beklagten übernommen worden. Auf der CD-ROM Vol. I kämen die Musiktitel der CD "I. In. ", auf der CD-ROM Vol. III die Titel der CD "N. K. - K. " hinzu, die von der Klägerin zu 4 als Tonträgerhersteller aufgenommen worden seien. Die Klägerinnen haben vorgetragen, jeweils die originären, weltweiten und ausschließlichen Rechte eines Tonträgerherstellers erworben zu haben. Diese Rechtsstellung werde bereits durch den P-Vermerk auf den Rückseiten der CD-Umhüllungen mit der Angabe des Herstellungsjahres und ihrer Namen als Hersteller bewiesen. Zum Nachweis ihrer Eigenschaft als Tonträgerhersteller haben die Klägerinnen weiter Verträge mit ausübenden Künstlern vorgelegt.
Die Klägerinnen haben beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Herstellung und den Vertrieb der folgenden drei CD-ROM mit Darbietungen russischer Künstler, Obertitel (übersetzt): "Stars russischer Bühnen" , nämlich 1. Vol. I, Matr.-Nr.: 2. Vol. II, Matr.-Nr.: 3. Vol. III, Matr.-Nr.: insbesondere anzugeben bzw. vorzulegen

a) ein Belegexemplar des streitgegenständlichen drei CD-ROM-Sets;
b) Namen und Anschriften des Auftraggebers für die Herstellung der drei CDROM unter vollständiger Vorlage und Bezeichnung der dem Auftrag zugrundeliegenden Unterlagen, wie Verträge, Auftragsdatum, Preßwerkzeuge ;
c) Name und Lieferadresse des Empfängers oder der Empfänger der obigen CD-ROM sowie das Datum der Auslieferung;
d) die Anzahl der hergestellten, der verbreiteten und der noch im Lager befindlichen Exemplare der obigen CD-ROM;
e) die Höhe des Herstellungspreises und des Verkaufspreises pro einzelner CD-ROM und für das Gesamtobjekt von drei CD-ROM. II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte jeglichen Schaden zu ersetzen hat, welcher den Klägerinnen durch die in Ziffer I genannten Handlungen entstanden ist oder noch entsteht. III. Die Beklagte wird verurteilt, die in ihrem Eigentum befindlichen CD-ROMs und die diesbezüglichen Fertigungswerkzeuge zur Vernichtung an einen hierzu bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben. Die Beklagte hat bestritten, daß den Klägerinnen als Tonträgerherstellern Rechte an den CDs zustehen, und behauptet, die Aufnahmen auf den CDs seien mit den Aufnahmen auf ihren drei CD-ROMs nicht identisch.
Das Landgericht hat den Anträgen der Klägerinnen auf Verurteilung der Beklagten jeweils nur bezogen auf die CD-ROMs stattgegeben, auf die nach seinen Feststellungen Musiktitel von CDs der betreffenden Klägerin überspielt worden sind. Mit dieser Beschränkung hat das Landgericht die Beklagte auch verurteilt, die in ihrem Eigentum befindlichen, auf ihre Veranlassung hergestellten CD-ROMs zur Vernichtung an einen hierzu bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben. Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht deren Verurteilung insgesamt aufgehoben, soweit das Landgericht den Klageanträgen der Klägerinnen zu 1, 3 und 4 stattgegeben hatte, und diese Klagen abgewiesen.
Hinsichtlich der Klage der Klägerin zu 2 hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung im übrigen abgeändert. Es hat insoweit die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung eingeschränkt und den Anspruch auf Herausgabe der CD-ROMs an den Gerichtsvollzieher zum Zweck der Vernichtung abgewiesen (KG ZUM 2000, 1090).
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Klägerinnen haben gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt. Die Klägerinnen zu 1 und 3 haben ihre Revision zurückgenommen.
Die Klägerinnen zu 2 und 4 beantragen (ohne einen angekündigten Antrag der Klägerin zu 2 betreffend die Vernichtung von Fertigungswerkzeugen),
1. das angefochtene Urteil teilweise (wie unter 2.) aufzuheben; 2.1 die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin zu 4 Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Herstellung und den Vertrieb der folgenden drei CD-ROM mit Darbietungen russischer Künstler, Obertitel (übersetzt): "Stars russischer Bühnen", nämlich 1. Vol. I, Matr.-Nr.: 2. Vol. II, Matr.-Nr.: 3. Vol. III, Matr.-Nr.: insbesondere anzugeben bzw. vorzulegen:
a) Name und Anschrift des Auftraggebers für die Herstellung der CDROM ,
b) Namen und Lieferadressen der Empfänger der CD-ROM,
c) die Anzahl der hergestellten, der verbreiteten und der noch im Lager befindlichen Exemplare der CD-ROM,
d) die Höhe des Herstellungspreises und des Verkaufspreises der CDROM ,
e) den erzielten Umsatz und Gewinn aus dem Verkauf der CD-ROM;
2.2 festzustellen, daß die Beklagte jeglichen Schaden zu ersetzen hat, welcher der Klägerin zu 4 durch die Herstellung und den Vertrieb der unter Ziffer 2.1 bezeichneten CD-ROM entstanden ist oder noch entstehen wird; 2.3 die Beklagte (auch gegenüber der Klägerin zu 2) zu verurteilen, die in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer 2.1 bezeichneten CD-ROM zur Vernichtung an einen hierzu bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben. Die ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerinnen zu 2 und 4 haben beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:


I. Über die Anträge der Klägerin zu 2 war durch Versäumnisurteil, über die Anträge der Klägerin zu 4 durch Endurteil zu entscheiden.
II. Revision der Klägerin zu 2
Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin zu 2, die Beklagte zu verurteilen, die in deren Eigentum befindlichen CD-ROMs Vol. I bis III zur Vernichtung an einen hierzu bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben.
1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin zu 2 auf Herausgabe der CD-ROMs an einen Gerichtsvollzieher zum Zweck der Vernichtung als unbegründet angesehen. Es hat hierzu ausgeführt, dem Antrag fehle bereits die erforderliche Konkretisierung, weil in ihm die Vervielfältigungsstücke, die vernichtet werden sollten, nicht genau bezeichnet seien. Es sei auch nicht schlüssig vorgetragen, daß sich noch Vervielfältigungsstücke der CD-ROM Vol. II im Besitz oder Eigentum der Beklagten befänden.
Für einen Anspruch auf Herausgabe an einen zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher gebe es ohnehin keine gesetzliche Grundlage. Hätte der Gesetzgeber solche Ansprüche begründen wollen, hätte es nahegelegen, dies im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck zu bringen.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Der mit dem Revisionsantrag geltend gemachte Anspruch der Klägerin zu 2 auf Herausgabe bezieht sich nur auf die CD-ROM Vol. II. Das ergibt sich nicht schon aus dem Wortlaut des Antrags selbst, aber aus dem Vorbringen der Klägerin zu 2 zu diesem Antrag. Nachdem das Landgericht den Herausgabeanspruch nur bezogen auf die CD-ROM Vol. II zuerkannt hatte, hat die Klägerin zu 2 ihren weitergehenden, auf alle CD-ROMs bezogenen Antrag im Berufungsverfahren nicht mehr aufrechterhalten. Es spricht nichts dafür, daß sie im Revisionsverfahren wieder einen weitergehenden Antrag geltend machen will.

b) Der Antrag auf Herausgabe von CD-ROM Vol. II an einen zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher ist, anders als dies § 98 Abs. 1 UrhG zulassen würde, nicht auf Vervielfältigungsstücke bezogen, die "im Besitz oder Eigentum" der Beklagten als Verletzerin stehen, sondern beschränkt auf CDROM Vol. II, an denen die Beklagte Eigentum hat. Auch in dieser Fassung ist der Antrag jedoch nicht unbestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
(1) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muß die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthalten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich eine Voraussetzung für die etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran gemessen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbe-
fugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen läßt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten läßt (BGH, Urt. v. 14.12.1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 m.w.N.). Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt jedoch auch ab von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls (vgl. dazu - zur Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags - BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, WRP 2002, 1269, 1271 - Zugabenbündel, m.w.N.). Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen.
(2) Die Abwägung unter diesen Gesichtspunkten ergibt hier, daß die Fassung einer dem Klageantrag entsprechenden Verurteilung für die Beklagte nicht unzumutbar ist.
Ein Antrag auf Herausgabe von Gegenständen hat diese so konkret wie möglich zu bezeichnen.
Der Klageantrag bezieht sich, abweichend von seinem möglicherweise weitergehenden Wortlaut, nur auf solche Vervielfältigungsstücke der CD-ROM Vol. II, die für die Beklagte aufgrund des Fertigungsauftrags, den sie am 17. Juni 1997 einem Preßwerk erteilt hat, hergestellt worden sind. Diese Zielrichtung des Antrags hat das Landgericht durch die Fassung seines Urteilsaus-
spruchs (durch Einfügung der Worte "auf ihre Veranlassung hergestellten") verdeutlicht.
Eine Unsicherheit für das Vollstreckungsverfahren ergibt sich allerdings daraus, daß sich die Verurteilung zur Herausgabe nur auf Vervielfältigungsstükke beziehen soll, die "im Eigentum" der Beklagten stehen. Der Umstand, daß die Vollstreckung eines etwa obsiegenden Urteils mit Schwierigkeiten verbunden sein kann, macht einen Herausgabeantrag aber nicht ohne weiteres unbestimmt (vgl. BGHZ 109, 260, 262 f.; vgl. auch MünchKomm.ZPO/Krüger, 2. Aufl., § 704 Rdn. 11). Die Unsicherheit ist hier unvermeidlich und im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes hinzunehmen (ebenso im Ergebnis BGHZ 128, 220, 225 - Kleiderbügel [zu einem Anspruch aus § 140a Abs. 2 PatG]; 135, 183, 185 - Vernichtungsanspruch [zu einem Anspruch aus § 18 Abs. 1 MarkenG]; vgl. dazu auch Thun, Der immaterialgüterrechtliche Vernichtungsanspruch , 1998, S. 193 f.).

c) Der Anspruch auf Herausgabe an einen zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch begründet (§ 98 Abs. 1 UrhG).
(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin zu 2 im Sinne des § 85 UrhG Hersteller von Tonträgern, die auf der CD-ROM Vol. II ohne ihre Zustimmung vervielfältigt worden sind. Die Klägerin zu 2 genießt den Schutz nach den Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes gemäß Art. 2 Abs. 1 des Zustimmungsgesetzes vom 10. Dezember 1973 zu dem Übereinkommen zum Schutz der Hersteller von Tonträgern gegen die unerlaubte Vervielfältigung ihrer Tonträger (Genfer Tonträger-Abkommen) vom 29. Oktober 1971 (BGBl. 1973 II S. 1669), weil die Russische Föderation und Deutschland Vertragsstaaten des Genfer Tonträger-Abkommens sind.
(2) Nach § 98 Abs. 1 UrhG kann von einem Verletzer Vernichtung auch in der Form verlangt werden, daß rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke an einen zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben sind (im Ergebnis ebenso Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., §§ 98/99 Rdn. 12; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 98 Rdn. 7; ebenso - zum Wettbewerbsrecht - BGH, Urt. v. 13.11.1953 - I ZR 79/52, GRUR 1954, 163, 165 - Bierlieferungsverträge; vgl. weiter Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 18 Rdn. 28; Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 6. Aufl., § 18 Rdn. 16; Eichmann/ v. Falckenstein, GeschmMG, 2. Aufl., § 14a Rdn. 26; Thun aaO S. 148 ff., 156 ff.; a.A. Diekmann, Der Vernichtungsanspruch, 1993, S. 140 ff., 143; Retzer , Festschrift Piper, 1996, S. 421, 431 ff.).
Dem Wortlaut des § 98 Abs. 1 UrhG läßt sich ein Anspruch auf Herausgabe rechtswidrig hergestellter Vervielfältigungsstücke an einen Gerichtsvollzieher allerdings nicht entnehmen. Dies steht der Zuerkennung eines solchen Anspruchs jedoch nicht entgegen (vgl. dazu auch - für einen Anspruch aus § 18 Abs. 1 MarkenG auf Herausgabe an den Verletzten - BGHZ 135, 183, 191 - Vernichtungsanspruch). Der Gesetzgeber hat in § 98 Abs. 1 UrhG bewußt nur die Frage des "Ob", nicht auch die Frage des "Wie" der Vernichtung geregelt (vgl. Begründung zu § 108 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 23.3.1962 - BT-Drucks. IV/270 S. 104 = UFITA Bd. 45 [1965] S. 240). Maßgeblich sind danach der Sinn und Zweck des § 98 Abs. 1 UrhG und eine Interessenabwägung im Einzelfall. Der Anspruch aus § 98 Abs. 1 UrhG auf Vernichtung schutzrechtsverletzender Vervielfältigungsstücke dient vor allem der Aufhebung eines dem Zuweisungsgehalt des Immaterialgüterrechts widersprechenden Zustands. Diesem Zweck des Anspruchs wird die Verurteilung zur Herausgabe an den Gerichtsvollzieher zur Vernichtung als die sicherste Form, die Vernichtung zu erreichen, grundsätzlich am besten gerecht (Thun aaO S. 156 f.). Eine mildere Form, die Folgen des Rechtseingriffs und die daraus für die rechtmäßige Auswertung des Tonträger-
herstellerrechts erwachsende Gefahr zu beseitigen, als die Vernichtung der rechtswidrig hergestellten Vervielfältigungsstücke kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht.
(3) Der Anspruch auf Herausgabe von Vervielfältigungsstücken, die für die Beklagte rechtswidrig hergestellt worden sind, ist nicht deshalb unbegründet , weil die Klägerin zu 2 nicht das Vorhandensein und das Eigentum der Beklagten an bestimmten Vervielfältigungsstücken dargelegt und bewiesen hat (im Ergebnis ebenso BGHZ 135, 183, 185 - Vernichtungsanspruch [zu einem Anspruch aus § 18 Abs. 1 MarkenG]; Fezer aaO § 18 Rdn. 25). Wenn - wie im vorliegenden Fall - feststeht, daß der Verletzer Eigentümer bestimmter rechtswidrig hergestellter Vervielfältigungsstücke, auf die sich der Herausgabeanspruch bezieht, geworden ist, erfordert es der von § 98 Abs. 1 UrhG gewollte wirksame Rechtsschutz, daß der Anspruch auf Herausgabe zum Zweck der Vernichtung auch ohne Beweisaufnahme über die Fortdauer des Eigentums des Verletzers an den einzelnen Vervielfältigungsstücken zugesprochen werden kann und die Frage des Eigentums an bestimmten Vervielfältigungsstücken erst nach Feststellung des weiteren Vorhandenseins solcher Gegenstände im Vollstreckungsverfahren geklärt wird.
III. Revision der Klägerin zu 4
1. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge der Klägerin zu 4 abgewiesen , weil es ihr nicht gelungen sei nachzuweisen, daß sie Herstellerin der Tonträger sei, an denen sie Rechte geltend mache. Für ihre Rechtsinhaberschaft spreche keine gesetzliche Vermutung. Dafür genüge es nicht, daß sich auf CDs, die als Original-Tonträger vorgelegt worden seien, ein sog. P-Vermerk befinde, wie er nach Art. 5 des Genfer Tonträger-Abkommens als Nachweis für die Erfüllung vorgeschriebener Förmlichkeiten vorgesehen sei. Die Vorschrift des § 10 Abs. 2 UrhG könne in solchen Fällen nicht entsprechend mit der Wir-
kung der Vermutung der Rechtsinhaberschaft angewandt werden. Dagegen spreche, daß nach § 10 Abs. 2 UrhG nur das Vorliegen einer Ermächtigung, nicht aber die Rechtsinhaberschaft vermutet werde. Mit einem praktischen Bedürfnis für eine Erleichterung der Rechtsverfolgung, wie es sich aufgrund der starken Zunahme von Raubkopien von Tonträgern und Videos ergeben habe, könne die analoge Anwendung des § 10 Abs. 2 UrhG auf Hersteller und Vertreiber von Tonträgern und Videos nicht gerechtfertigt werden. Falls ein PVermerk eine Umkehr der Beweislast zur Folge hätte, würde dies zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, daß auch jeder Tonträgerpirat, der den P-Vermerk unter Angabe seines Namens auf seinen Raubkopien anbringe, den prozessualen Vorteil genießen könnte, daß nun der wahre Rechtsinhaber seinerseits (mühevoll) die Unrichtigkeit des P-Vermerks beweisen müßte.
2. Die Angriffe der Revision der Klägerin zu 4 gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Anbringung eines P-Vermerks auf einem Tonträger oder seiner Umhüllung nicht die Vermutung begründet, daß der in diesem Vermerk Genannte Hersteller des Tonträgers im Sinne des § 85 UrhG ist.
(1) Die Übung, Tonträger mit dem sog. P-Vermerk zu versehen, beruht auf den Vorschriften des Art. 5 des Genfer Tonträger-Abkommens und des Art. 11 des - im vorliegenden Fall nicht anwendbaren - Internationalen Abkommens über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen vom 26. September 1961 (Rom-Abkommen, BGBl. 1965 II S. 1245). Nach beiden Verträgen hat die Anbringung eines ordnungsgemäßen P-Vermerks lediglich die Wirkung, daß Förmlichkeiten, die nach der nationalen Gesetzgebung der Vertragsstaaten Schutzvoraussetzungen sind, als
erfüllt anzusehen sind. Eine Beweiswirkung wird dem P-Vermerk in den Abkommen nicht beigelegt.
(2) Dem P-Vermerk kann eine starke tatsächliche Indizwirkung dahingehend zukommen, daß dem darin genannten Unternehmen ausschließliche Rechte gemäß § 85 Abs. 1 UrhG zustehen - sei es aus eigenem Recht als Tonträgerhersteller , aufgrund einer Vollrechtsübertragung des Rechts des Tonträgerherstellers (vgl. dazu auch BGHZ 123, 356, 358 f. - Beatles) oder aufgrund des Erwerbs einer ausschließlichen Lizenz. Entgegen der Ansicht der Revision begründet der P-Vermerk jedoch nach deutschem Recht keine Vermutung im Sinne des § 10 UrhG, daß das darin genannte Unternehmen Tonträgerhersteller im Sinne des § 85 UrhG ist.
aa) Eine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 2 UrhG kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser Vorschrift ein Rechtsgedanke zugrunde liegt, der auf Fälle der vorliegenden Art nicht übertragbar ist (vgl. Möhring/Nicolini /Ahlberg aaO § 10 Rdn. 30 f.; Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, § 10 Rdn. 41; Dierkes, Die Verletzung der Leistungsschutzrechte des Tonträgerherstellers , 2000, S. 171 f.; a.A. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 10 Rdn. 6b). Die Vorschrift des § 10 Abs. 2 UrhG dient den Interessen anonym gebliebener Autoren. Sie soll die Rechtsverfolgung durch Herausgeber oder Verleger ermöglichen, ohne daß der Urheber seine Anonymität aufzugeben braucht (vgl. Schricker/Loewenheim aaO § 10 Rdn. 1). Sie begründet demzufolge auch nicht eine Vermutung der Rechtsinhaberschaft, sondern nur die Vermutung, daß Herausgeber oder Verleger ermächtigt sind, die Rechte des Urhebers geltend zu machen. Die damit verbundene Erleichterung der Rechtsverfolgung durch Herausgeber oder Verleger soll nicht diese schützen, sondern hat ihren Grund im Persönlichkeitsschutz des Urhebers.
bb) Eine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 1 UrhG, wie sie von Dierkes (aaO S. 172 f.) vertreten wird, kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Es ist bereits zweifelhaft, ob das Fehlen einer Regelung, die eine gesetzliche Vermutung zugunsten des Tonträgerherstellers begründen würde, trotz zahlreicher Novellen zum Urheberrechtsgesetz als planwidrige Gesetzeslücke verstanden werden könnte. Zumindest sind aber die weiteren Voraussetzungen einer Analogie nicht gegeben.
Angesichts der starken Zunahme von Raubkopien besteht allerdings ein besonderes Interesse der Tonträgerhersteller an Vereinfachungen der Rechtsverfolgung. Ihr Schutzbedürfnis hinsichtlich des Nachweises ihrer Stellung als originäre Rechtsinhaber ist aber typischerweise deutlich geringer als das eines Urhebers. Der urheberrechtliche Schutz für einzelne Werke gilt der persönlichen geistigen Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG). Ein Urheber könnte deshalb häufig den Nachweis, daß er das Werk in dieser Weise geschaffen hat, nur sehr schwer oder umständlich erbringen (vgl. Schricker/Loewenheim aaO § 10 Rdn. 1). Demgegenüber dient der Schutz des Tonträgerherstellers dem Schutz der organisatorischen, technischen und wirtschaftlichen Leistung, die zur Herstellung eines zum Vertrieb geeigneten Tonträgers erforderlich ist (vgl. Schricker/Vogel aaO § 85 Rdn. 7). Der Nachweis einer solchen - in der eigenen Sphäre erbrachten - Unternehmerleistung kann im allgemeinen erheblich einfacher geführt werden als der Nachweis des geistigen Schaffens eines einzelnen Urhebers.
Hinzu kommt, daß ein nach dem Genfer Tonträger-Abkommen angebrachter P-Vermerk nicht mit Sicherheit das Unternehmen ausweist, das in Anspruch nimmt, Inhaber der Rechte des Tonträgerherstellers zu sein. Nach dem Wortlaut des Art. 5 des Genfer Tonträger-Abkommens kann der Vermerk den Hersteller oder seinen Rechtsnachfolger, aber auch den Inhaber einer aus-
schließlichen Lizenz benennen. Es ist nicht vorgeschrieben, daß die Rechtsstellung näher gekennzeichnet wird. Auch nach den Vorschriften des Art. 11 des Rom-Abkommens über die Anbringung des P-Vermerks ist nicht sichergestellt , daß das in dem P-Vermerk genannte Unternehmen - sei es aufgrund originären Rechtserwerbs als Hersteller des Tonträgers oder aufgrund einer Vollrechtsübertragung - Inhaber des Tonträgerherstellerrechts ist; das im P-Vermerk genannte Unternehmen kann vielmehr auch Inhaber einer ausschließlichen Lizenz sein, ohne daß dies aus dem Vermerk ersichtlich ist.
Bei dieser Sachlage fehlt dem P-Vermerk eine eindeutig festgelegte inhaltliche Aussage, an die eine gesetzliche Vermutung anknüpfen könnte. Es genügt nicht, daß der Vermerk dafür spricht, daß das genannte Unternehmen ausschließliche Rechte besitzt, da nicht klargestellt wird, ob es sich bei diesen Rechten um die Inhaberschaft am Recht des Tonträgerherstellers als solchem handelt oder nur um ein - möglicherweise auf das Gebiet eines einzelnen Staates beschränktes - Recht eines Lizenznehmers (vgl. dazu auch nachstehend unter 3.).

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin zu 4 auch nicht durch Vertragsunterlagen nachgewiesen hat, daß sie hinsichtlich der von ihr als Originale vorgelegten CDs die Rechte eines Tonträgerherstellers hat, ist rechtsfehlerfrei und wird von ihrer Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.
3. Im Revisionsverfahren stützt die Klägerin zu 4 ihre Klageanträge weiter erstmals auf die Behauptung, sie habe jedenfalls an den Rechten des Tonträgerherstellers ausschließliche Lizenzrechte erworben. Damit kann sie keinen Erfolg haben, weil sie damit - im Revisionsverfahren unzulässig - neue Streitgegenstände in das Verfahren einführt. Bei der Geltendmachung eigener und übertragener Rechte handelt es sich wegen des Wechsels im behaupteten Er-
werbsgrund - trotz der Identität des Rechtsinhabers - um verschiedene Streit- gegenstände (vgl. BGH, Beschl. v. 17.5.1989 - I ARZ 254/89, NJW 1990, 53, 54; Urt. v. 25.2.1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; vgl. weiter MünchKomm.ZPO/Lüke aaO § 263 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 264 Rdn. 19; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 263 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Aufl., Einl. II Rdn. 32; Zöller/ Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., Einl. Rdn. 75).
IV. Die Kostenentscheidung, bei der auch die zurückgenommenen Revisionen zu berücksichtigen waren, beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, §§ 566, 515 Abs. 3 ZPO a.F.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert
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a) Ein Antrag auf Herausgabe von Gegenständen ist in diesem Sinne bestimmt, wenn er diese konkret bezeichnet. Die Beschreibung muss einerseits so genau sein, dass das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt wird und dass eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwartet werden kann (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 und Beschluss vom 19. Mai 2011- I ZB 57/10, BGHZ 190, 1 Rn. 13 jeweils mwN). Andererseits führt nicht jede mögliche Unsicherheit bei der Zwangsvollstreckung zur Unbestimmtheit des Klageantrags (vgl. BGH, Urteile vom 30. November 1989 - III ZR 112/88, BGHZ 109, 260, 262 f. und vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 76). Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (BGH, Urteil vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 75 f.).
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Um diesen Anforderungen gerecht zu werden und dem Schuldner auf der einen Seite die hinreichende Erkenntnismöglichkeit zu eröffnen, was von ihm an zu duldenden Handlungen verlangt wird, auf der anderen Seite die Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten des Gläubigers aber auch nicht unzumutbar zu erschweren, genügt es, dass der erstrebte Duldungserfolg sowie der Umfang der zu duldenden Arbeiten - wie hier - in seinen wesentlichen Umrissen und Schritten im Antrag umschrieben werden. Das gilt umso mehr, als sich im Zuge der Bauausführung noch gewisse Änderungen oder Konkretisierungen im Detail ergeben können und selbst § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB mit seiner inhaltlich weitergehenden Ankündigungspflicht dem Rechnung trägt, indem neben der Art der Maßnahme lediglich deren voraussichtlicher Umfang mitgeteilt werden muss.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEIL-VERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL
V ZR 98/03 Verkündet am:
12. Dezember 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Störer kann nicht nur dann zu einer konkreten Maßnahme verurteilt werden,
wenn allein diese Maßnahme den Nichteintritt der drohenden Beeinträchtigung gewährleistet
, sondern auch, wenn weitere Maßnahmen zwar möglich sind, vernünftigerweise
aber nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden können.
BGH, Teil-Vers.- und Schlußurt. v. 12. Dezember 2003 - V ZR 98/03 - LG Kassel
AG Kassel
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 6. März 2003 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 21. November 2001 abgeändert, soweit diese Urteile zum Nachteil der Klägerin ergangen sind.
Über die bereits erfolgte Verurteilung hinaus wird die Beklagte zu 2 verurteilt, den auf dem Grundstück K. straße 3 in K. an der westlichen Grundstücksgrenze im Abstand von ca. 2,75 m zur nördlichen Grundstücksgrenze unmittelbar neben der Garage des Grundstücks H. straße 18 in K. stehenden Nadelbaum zu entfernen.
Die Revisionen der Beklagten werden als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tragen die Beklagte zu 1 zu 5/8 und die Beklagte zu 2 zu 3/8; die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagte zu 1 zu 6/11 und die Beklagte zu 2 zu 5/11.

Das Urteil ist im Hauptausspruch und hinsichtlich 1/6 der von der Beklagten zu 2 zu tragenden Kosten vorläufig vollstreck- bar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Eigentümerin eines Hausgrundstücks in K. . Das benachbarte Grundstück stand zunächst im Eigentum der Beklagten zu 1; seit dem 25. Oktober 2000 ist die Beklagte zu 2 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Auf dem Nachbargrundstück befindet sich nahe der gemeinsamen Grundstücksgrenze eine 17,5 m hohe Rotfichte. Von der Stammmitte aus gemessen ist der Baum 0,75 m von der Außenwand einer Garage entfernt, die auf dem Grundstück der Klägerin entlang der Grenze errichtet ist.
An der grenzseitigen Garagenwand sowie an einer neben der Garagenzufahrt verlaufenden Stützmauer zu dem höher gelegenen Nachbargrundstück bildeten sich Risse. Deren Ursache sieht die Klägerin in dem Wurzelwerk der Fichte auf dem Nachbargrundstück. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt sie beide Beklagten in erster Linie auf Entfernung dieses Baumes und hilfsweise auf geeignete Maßnahmen zur Verhinderung von Schäden durch den Baum und dessen Wurzeln in Anspruch. Daneben hat sie von der Beklagten zu 1 die Zahlung von 2.000 DM sowie gegenüber beiden Beklagten die Feststellung von deren Verpflichtung zu Schadensersatz verlangt. Das Amtsgericht hat die
Beklagte zu 1 zur Beseitigung der Rotfichte und Durchtrennung der im Boden verbleibenden Wurzeln verurteilt; es hat ferner dem Zahlungsantrag und - hinsichtlich der Verzugsschäden - dem Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 1 stattgegeben. Die Beklagte zu 2 hat das Amtsgericht nur auf den Hilfsantrag zu geeigneten Maßnahmen der Schadensverhinderung verurteilt und ferner deren Ersatzpflicht für Schäden seit ihrem Eigentumserwerb festgestellt. Gegen dieses Urteil haben beide Beklagte mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung sowie die Klägerin mit dem Ziel der Verurteilung der Beklagten zu 2 auf den Hauptantrag jeweils ohne Erfolg Berufung eingelegt. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin weiterhin eine Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Entfernung der Fichte. Die von den Beklagten eingelegten Revisionen sind nicht begründet worden.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 1 sei auf Grund einer Vereinbarung mit der Klägerin zur Beseitigung der Fichte und zur Zahlung von 2.000 DM verpflichtet. Da sie mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Verzug geraten sei, müsse sie außerdem den hierdurch entstandenen Schaden ersetzen. Gegenüber der Beklagten zu 2 ergebe sich ein Beseitigungsanspruch der Klägerin aus § 1004 Abs. 1 BGB. Nach dem eingeholten Sachverständigengutachten habe das Wurzelwerk des Baumes an der Mauer einen "Druckstempel" ausgebildet, der sich bei Einwirkung von Windenergien auf den Baum gegen die Garagenwand presse. Der Beseitigungsanspruch sei weder durch die Aus-
schlußfristen des Hessischen Nachbarrechtsgesetzes gehindert noch gemäß § 195 BGB a.F. verjährt. Hinsichtlich Art und Weise der Beseitigung der Eigentumsbeeinträchtigung habe die Beklagte zu 2 allerdings ein Wahlrecht. Ihre Verpflichtung dürfe nicht auf die Beseitigung des Baumes verengt werden, weil dies nicht die einzige insoweit in Betracht kommende Möglichkeit sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen reiche es etwa aus, den Baum auf hälftiger Höhe zu kappen und in der Folgezeit für einen Rückschnitt zu sorgen, oder auch den Baum mit statisch gesichertem und stabilem Material zu umbauen.
Dies hält den Angriffen der Revision der Klägerin nicht stand.

II.


Die Revisionen der Beklagten sind unzulässig, weil beide die erforderliche Begründung ihrer Rechtsmittel (§ 551 ZPO) versäumt haben. Hingegen ist die Revision der Klägerin zulässig und begründet.
1. Die Statthaftigkeit der Revision der Klägerin scheitert nicht an der fehlenden Zulassung des Rechtsmittels für diese Partei (§ 543 Abs. 1 ZPO). Zwar hätte das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Beklagten beschränken können, nachdem es die von ihm als zulassungsrelevant angesehene Rechtsfragen der Verjährung und des Fristablaufs nach dem Hessischen Nachbarrechtsgesetz ausschließlich zu deren Ungunsten entschieden hat (vgl. BGHZ 7, 62, 63; 130, 50, 59; MünchKomm-ZPO/Wenzel, Aktualisierungsband, § 543 Rdn. 33). Es hat jedoch in den Tenor eine solche Beschränkung nicht aufgenommen. Auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils, die
für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision ebenfalls heranzuziehen sind (vgl. BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 8. März 1995, VIII ZR 156/94, NJW 1995, 1481, 1482; Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486), ergibt sich eine Beschränkung der Zulassung der Revision nicht mit der gebotenen Deutlichkeit (vgl. Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, Umdruck S. 7 f, insoweit in ZOV 2003, 310 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 7. Juli 1983, III ZR 119/82, NJW 1984, 615).
2. In der Sache selbst bejaht das Berufungsgericht zu Recht einen Abwehranspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. Dieser ergibt sich allerdings nicht aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern als Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nicht beizutreten ist zudem der Auffassung des Berufungsgerichts, mit dem Abwehranspruch könne im vorliegenden Fall nicht die Entfernung der Fichte verlangt werden.

a) Eine Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin steht im vorliegenden Fall wegen der eingetretenen Substanzverletzung außer Frage (vgl. Senat, BGHZ 142, 66, 68). Nach den rechtsfehlerfreien - und von der Klägerin als ihr günstig hingenommenen - Feststellungen des Berufungsgerichts führte das Wurzelwerk der Fichte zu Druckschäden an der Mauer der Garage auf dem Grundstück der Klägerin. Die bereits eingetretenen Schäden am Mauerwerk begründen allerdings nicht die - für den Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche - Gegenwärtigkeit der Einwirkung. Es handelt sich hierbei vielmehr um die Folgen aus dem störenden Eingriff in das Grundeigentum der Klägerin, deren Beseitigung ausschließlich im Wege des Schadensersatzes verlangt werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 1. Dezember 1995, V ZR 9/94, NJW 1996, 845, 846). Demgemäß zielt der geltend gemachte Ab-
wehranspruch auch auf die Ursache der Eigentumsbeeinträchtigung, die nach den getroffenen Feststellungen in dem über die Wurzeln abgeleiteten Winddruck auf den Stamm des Baumes zu sehen ist. Insoweit geht es der Klägerin darum, künftige weitere Störungen ihres Eigentums in Gestalt zusätzlicher Schäden am Mauerwerk abzuwenden. Hierfür gibt das Gesetz den Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hingegen erstrebt die Klägerin nicht die Beseitigung von Baumwurzeln, die von dem Grundstück der Beklagten zu 2 her eindringen (vgl. dazu Senat, BGHZ 135, 235, 238 - Tennisplatz /Pappelwurzel; Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 6, zur Veröffentlichung vorgesehen - Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Folgerichtig hat das Berufungsgericht auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Wurzeln der Fichte über die Grenze hinweg in das Grundstück der Klägerin gewachsen sind.
Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB sind erfüllt. Insbesondere spricht angesichts des bereits erfolgten rechtswidrigen Eingriffs eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der erforderlichen Wiederholungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 1986, VI ZR 169/85, NJW 1986, 2503, 2505).

b) Der Unterlassungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte zu 2 als Störerin. Insoweit ist unerheblich, daß sie den Baum nicht selbst angepflanzt, sondern das Grundstück bereits mit dem Baumbewuchs erworben hat, der eine weitere Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin besorgen läßt. Auch Störungen , die allein auf natürlichen Vorgängen beruhen - wie hier der Druck des Wurzelwerks gegen die Garagenwand - können dem Grundstückseigentümer zurechenbar sein. So muß der Grundstückseigentümer z.B. dafür Sorge tragen,
daß Baumwurzeln nicht über die Grenzen seines Grundstücks hinauswachsen und die Nutzung des Nachbargrundstücks beeinträchtigen. Das ergibt sich aus § 910 BGB (Senat, Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 7 - Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Dringen die Wurzeln dagegen nicht in das Nachbargrundstück ein, üben sie jedoch unter dem Einfluß von Wind als zusätzlichem Naturereignis auf Grund der Hebelwirkung des Baumes einen das Nachbargrundstück schädigenden Druck aus, so kommt es nach der neueren Rechtsprechung des Senats darauf an, ob den Eigentümer des störenden Grundstücks eine "Sicherungspflicht" trifft (Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 12, zur Veröffentlichung - auch in BGHZ - vorgesehen - Kiefernadeln; Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 7 - Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Dies ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, wobei u.a. entscheidend ist, ob sich die Nutzung des störenden Grundstücks im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung hält. Von diesem Ansatz aus ist die Störereigenschaft der Beklagten zu 2 allein schon deswegen zu bejahen, weil sie den im Streit befindlichen Baum unter Verletzung der einschlägigen landesrechtlichen Bestimmungen zum Grenzabstand (§ 38 Nr. 1 lit. b HNRG) unterhält (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 13 - Kiefernadeln; zur Veröffentlichung - auch in BGHZ - vorgesehen ).

c) Aus § 907 Abs. 2 BGB folgt kein Hindernis für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Vorschrift nimmt Bäume und Sträucher von dem Anwendungsbereich des § 907 Abs. 1 BGB aus (vgl. Senat, Urt. v. 16. Februar 2001, V ZR 422/99, aaO). Betrifft sie danach lediglich den speziellen Abwehranspruch nach § 907 Abs. 1 BGB, so kann der
Regelung nichts für den hier entscheidenden allgemeinen Abwehranspruch aus § 1004 BGB entnommen werden.

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Verjährung des Unterlassungsanspruchs verneint. Hierfür ist zunächst das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung maßgebend, die vor dem 1. Januar 2002 galt (vgl. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterfielen dabei die Abwehransprüche aus § 1004 BGB der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. (Senat, BGHZ 60, 235, 238; BGHZ 125, 56, 63; Senat, Urt. v. 8. Juni 1979, V ZR 46/78, LM § 1004 BGB Nr. 156 jeweils für den Beseitigungsanspruch; Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 3/89, NJW 1990, 2555, 2556, insoweit in BGHZ 112, 1 nicht abgedruckt , für den Unterlassungsanspruch). Entscheidend für den Beginn dieser Verjährung ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2 nicht etwa der Zeitpunkt der Anpflanzung, sondern gemäß § 198 BGB a.F. der Zeitpunkt der Entstehung des Unterlassungsanspruchs (Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 3/89, aaO). Das Berufungsgericht hat hierfür zutreffend auf den Zeitpunkt des erstmaligen Auftretens von Mauerwerksschäden zu Anfang der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts abgestellt. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2000 war mithin noch keine Verjährung eingetreten, so daß mit der Rechtshängigkeit die Verjährung gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F. unterbrochen wurde. Seit dem 1. Januar 2002 ist an die Stelle der Unterbrechung die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. getreten (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB). Es führt hier im übrigen zu keinem anderen Ergebnis, wenn mit der Gegenauffassung eine Verjährung des Unterlassungsanspruchs, weil dieser nur künftige Beeinträchtigungen abwenden solle, schlechthin (so etwa Staudinger /Gursky, BGB [1999], § 1004 Rdn. 218; MünchKomm-BGB/Medicus,
3. Aufl., § 1004 Rdn. 83 jeweils m.w.N.) oder mit Blick auf § 902 Abs. 1 BGB nur für Ansprüche aus dem Grundeigentum (so etwa LG Tübingen, NJW-RR 1990, 338; Picker, JuS 1974, 357, 358 f) verneint wird.

e) Zur Erfüllung ihrer mithin zu bejahenden Unterlassungsverpflichtung schuldet die Beklagte zu 2 unter den gegeben Umständen die Entfernung der Rotfichte. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei lediglich verpflichtet, "geeignete Maßnahmen" vorzunehmen, um eine Beschädigung der Garagenwand durch das Wurzelwerk des Baumes zu verhindern.
aa) Ihrer Verurteilung zur Entfernung des Baumes steht nicht entgegen, daß die Beklagte zu 2 (lediglich) eine Unterlassungspflicht trifft. Läßt sich nämlich die drohende Beeinträchtigung nur durch aktives Eingreifen verhindern, so schuldet der zur Unterlassung Verpflichtete das erforderliche positive Tun (Staudinger/Gursky, aaO, § 1004 Rdn. 204). Dabei geht das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht davon aus, daß der Störer regelmäßig zwischen verschiedenen zur Abhilfe geeigneten Maßnahmen wählen kann. Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, auf welchem Weg er die bevorstehende Eigentumsbeeinträchtigung abwendet (Senat, BGHZ 120, 239, 248; Urt. v. 17. Dezember 1982, V ZR 55/82, NJW 1983, 751, 752; vgl. auch Senat, BGHZ 111, 63, 72; Urt. v. 11. November 1983, V ZR 231/82, NJW 1984, 1242, 1243). Dies hat seinen Grund in der Überlegung, daß die Rechte des Störers nicht weitergehend eingeschränkt werden sollen, als dies der Schutz des Berechtigten vor Beeinträchtigungen seines Eigentums erfordert (Senat, BGHZ 67, 252, 253). Der Urteilsausspruch kann daher in der Regel nur allgemein auf Unterlassung von
Störungen bestimmter Art lauten (Senat, Urt. v. 17. Dezember 1982, V ZR 55/82, aaO).
bb) Folgerichtig steht aber einer Verurteilung zu einer konkreten Maßnahme dann nichts im Wege, wenn nur sie den Nichteintritt der drohenden Beeinträchtigung gewährleistet (vgl. Senat, BGHZ 67, 252, 254; Urt. v. 11. November 1983, V ZR 231/82, aaO). Nichts anderes kann gelten, wenn weitere Maßnahmen zwar möglich sind, vernünftigerweise aber nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden können (so wohl auch MünchKomm-BGB/Medicus, aaO, § 1004 Rdn. 86). In dieser Lage fehlt es an einem schutzwürdigen Eigeninteresse des Störers, zwischen verschiedenen Abhilfemaßnahmen wählen zu können. Das Beharren auf einer solchen nur formalen Position ohne materiellen Gehalt läßt die Rechtsordnung nicht zu (vgl. Senat, BGHZ 105, 154, 158; BGHZ 100, 95, 105 jeweils zu § 242 BGB).
cc) Im vorliegenden Fall fehlt der Beklagten zu 2 nach vernünftigen Maßstäben das Interesse an anderen Abhilfemaßnahmen als dem Entfernen des Baumes. Zwar kommen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwei weitere Möglichkeiten in Betracht, um den Druck des Wurzelwerks gegen die Garagenwand zu verhindern. Dabei legt aber das Berufungsgericht selbst dem zuerst erwogenen Kappen des Baumes auf hälftiger Höhe "verheerende Folgen" bei. Es wäre nicht nur das Erscheinungsbild des Baumes unwiederbringlich zerstört, die Beklagte zu 2 müßte vielmehr mit dem Absterben des Baumes binnen weniger Jahre rechnen. Sie müßte zudem ein erneutes Wachsen des Baumes durch wiederholten Rückschnitt verhindern. Ein nachvollziehbarer Vorteil gegenüber einer Fällung der Fichte ist hiernach nicht zu erkennen. Dies gilt erst recht für die zweite vom Berufungsgericht festgestellte Alter-
native der "Umbauung des Baumes mit einem statisch gesicherten und stabilen Material." Dabei verkennt das Berufungsgericht nicht, daß eine solche Maßnahme für die Beklagte zu 2 "wirtschaftlich und/oder ästhetisch … unsinnig" sein mag. Für ein gleichwohl vorhandenes vernünftiges Interesse der Beklagten zu 2 am Erhalt der Fichte in umbautem Zustand fehlt jeder Hinweis.
dd) Einer Verurteilung zur Beseitigung des Baumes auf Grund eines Unterlassungsanspruchs stehen die Regelungen des Hessischen Nachbarrechtsgesetzes (HNRG) nicht entgegen, obwohl nach der - für den Senat insoweit bindenden (§§ 560, 545 Abs. 1 ZPO) - Entscheidung des Berufungsgerichts der Ablauf der Frist nach § 43 Abs. 1 HNRG einen Beseitigungsanspruch der Klägerin wegen des nicht eingehaltenen Grenzabstandes von 2 m (§ 38 Nr. 1 lit. b HNRG) ausschließt. Eine solche landesgesetzliche Regelung kann - wie Art. 124 EGBGB zeigt - das Grundstückseigentum zugunsten des Nachbarn weitergehenden Beschränkungen unterwerfen, nicht aber umgekehrt dem Nachbarn Rechte nehmen, die sich für ihn aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch ergeben (vgl. Staudinger/Albrecht [1997], Art. 124 EGBGB Rdn. 8; MünchKomm -BGB/Säcker, 3. Aufl., Art. 124 EGBGB Rdn. 1; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., Art. 124 EGBGB Rdn. 1). Vorliegend gewährt das Landesrecht einen Anspruch auf Entfernung des Baumes allein schon deswegen, weil der maßgebende Grenzabstand nicht eingehalten ist. Daneben besteht ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB, der von zusätzlichen Voraussetzungen , insbesondere einer zu besorgenden weiteren Eigentumsbeeinträchtigung abhängig ist. Der Ausschluß des für den Nachbarn vorteilhafteren landesrechtlichen Anspruchs bleibt mithin auf seinen Anwendungsfall beschränkt und läßt einen konkurrierenden - nur unter strengeren Voraussetzungen begründeten - Anspruch aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch unberührt.
Insbesondere ändert die Verwirklichung des Ausschlußtatbestandes des § 43 Abs. 1 HNRG nichts an der Störereigenschaft der Beklagten zu 2 (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 14 - Kiefernadeln) und steht Abwehransprüchen aus § 1004 BGB selbst dann nicht entgegen, wenn sich die nicht zu duldenden Einwirkungen aus dem weiteren Wachstum des Baumes ergeben (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 7 - Kiefernadeln).
3. Das Berufungsurteil hat demnach keinen Bestand, soweit es die Abweisung des in erster Linie verfolgten Antrags auf Entfernung des Baumes bestätigt (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil der Sachverhalt geklärt ist und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Verurteilung der Beklagten zu 2 auf den Hauptantrag.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO.
Soweit die Entscheidung als Versäumnisurteil ergangen ist, war sie nach § 708 Nr. 2 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Eine Eintragung soll nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist.

(2) Bei einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, über die ein Brief erteilt ist, steht es der Eintragung des Gläubigers gleich, wenn dieser sich im Besitz des Briefes befindet und sein Gläubigerrecht nach § 1155 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nachweist.

(1) Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, zur Belastung eines Grundstücks mit einem Recht sowie zur Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Vor der Eintragung sind die Beteiligten an die Einigung nur gebunden, wenn die Erklärungen notariell beurkundet oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht sind oder wenn der Berechtigte dem anderen Teil eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung ausgehändigt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Teil-URTEIL
V ZR 100/04 Verkündet am:
15. Oktober 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 285281 a.F.), § 194

a) Läßt der Erbe die Insolvenzforderung gegen den Nachlaß unbestritten, kann der
unterbrochene Rechtsstreit gegen ihn nicht aufgenommen werden.

b) Veräußert der Schuldner nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Übereignung
das Grundstück an einen Dritten, so kann der Gläubiger den Erlös (jedenfalls
) dann herausfordern, wenn der Schuldner zum Veräußerungszeitpunkt die
ihm obliegenden Erfüllungshandlungen (Auflassung, Bewilligung der Grundbuchumschreibung
) bereits vorgenommen hatte.
BGH, Teil-Urt. v. 15. Oktober 2004 - V ZR 100/04 - Schleswig-Holsteinisches OLG
LG Lübeck
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Oktober 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Die von dem Kläger erklärte Aufnahme des durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlaß des H. -J. H. B. unterbrochenen Rechtsstreits wird auf seine Kosten zurückgewiesen, soweit sie gegenüber dem Beklagten zu 1 erfolgt ist. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 28. November 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Aus Anlaß ihrer Ehescheidung schlossen die Eltern des Klägers am 21. Oktober 1958 einen Vergleich zur Regelung ihrer Vermögensverhältnisse. Zur Erfüllung dieses Vergleichs bot der Vater des Klägers dessen Mutter mit notariell beurkundeter Erklärung vom gleichen Tag an, ihr eine noch zu vermessende Teilfläche eines landwirtschaftlichen Grundstücks zu übereignen.
Für den Fall der Annahme des Angebots, die erst nach vorheriger Erbeinsetzung zumindest eines der drei gemeinschaftlichen Kinder durch die Mutter des Klägers zulässig sein sollte, wurde diese von ihrem geschiedenen Ehemann unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt, die Auflassung zu erklären und entgegenzunehmen. Mit notariell beurkundeten Erklärungen vom 29. November 1958 setzte die Mutter des Klägers ihre drei Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein und nahm sodann das Vertragsangebot an. Am 23. April 1961 ließ sie das zwischenzeitlich vermessene, in ihrem Besitz befindliche Grundstück in notarieller Form an sich selbst auf und bewilligte die Eintragung des Eigentumsübergangs in das Grundbuch. Hierzu kam es in der Folgezeit allerdings nicht. Im Jahr 1989 veräußerte der Vater des Klägers das Grundstück zum Preis von 180.000 DM (= 92.032,54 €) an die Gemeinde H. -U. , die am 13. Februar 1990 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde. Die Mutter des Klägers verstarb am 14. August 1996. Der Kläger ist ihr alleiniger Erbe.
Ursprünglich hat der Kläger seinen Vater auf Herausgabe des durch die Grundstücksveräußerung erzielten Erlöses in Anspruch genommen. Dieser hat die Einrede der Verjährung erhoben. Weiterhin hat er behauptet, er habe mit seiner geschiedenen Ehefrau nachträglich vereinbart, daß ihr lediglich ein Recht zur Nutzung des in seinem Eigentum verbleibenden Grundstücks zustehen solle. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Nach Einlegung der Revision durch den Kläger ist dessen Vater am 9. Mai 2001 verstorben. Über den Nachlaß ist am 18. November 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Insolvenzverwalter hat die vom Kläger zur Eintragung in die Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung bestritten. Nach Aufnahme des Verfahrens begehrt der Kläger gegenüber dem Insolvenzverwalter - dem
Beklagten zu 2 - die Feststellung der im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderung. Außerdem beantragt der Kläger, den Beklagten zu 1 - den alleinigen Erben seines Vaters - zur Zahlung von 92.032,54 € nebst Zinsen mit der Einschränkung zu verurteilen, daß die Zwangsvollstreckung erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens beginnen darf. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


A.


Die von dem Kläger erklärte Aufnahme des durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlaß des ursprünglichen Beklagten gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochenen Rechtsstreits ist nur gegenüber dem Beklagten zu 2, nicht jedoch gegenüber dem Beklagten zu 1 wirksam.
Gemäß § 240 Satz 1 ZPO bestimmen sich die Voraussetzungen, unter denen ein infolge Insolvenzeröffnung unterbrochener Rechtsstreit aufgenommen werden kann, nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften. Nach § 87 InsO können Insolvenzgläubiger, im Gegensatz zu Aus- und Absonderungsberechtigten sowie Massegläubigern (§ 86 Abs. 1 InsO), ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren, also durch Anmeldung zur Insolvenztabelle gemäß §§ 174 ff. InsO (vgl. BGH, Urt. v. 23. Dezember 1953, VI ZR 1/52, LM Nr. 5 zu § 146 KO; MünchKommInsO /Breuer, § 87 Rdn. 5, 17), verfolgen. War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die angemeldete Insolvenzforderung
anhängig, dann kann er nur dann aufgenommen werden, wenn die Forderung vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Insolvenzgläubiger (§§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO) oder wenn sie vom Schuldner (§ 184 InsO) bestritten worden ist. Diesen Beschränkungen unterliegt auch die Aufnahme des vorliegenden Rechtsstreits. Insbesondere betrifft er nicht etwa deshalb die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO), weil der Kläger den von ihm verfolgten Zahlungsanspruch auf § 281 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a. F.) stützt. Der nach dieser Bestimmung herauszugebende Ersatzwert fällt nicht unmittelbar in das Vermögen des Gläubigers; der Schuldner ist lediglich schuldrechtlich zur Herausgabe oder Abtretung verpflichtet (BGH, Urt. v. 21. Dezember 1961, III ZR 162/60, NJW 1962, 587, 588; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 281 Rdn. 35). § 281 Abs. 1 BGB a. F. begründet daher in der Insolvenz des Schuldners kein Recht zur Aussonderung oder Ersatzaussonderung gemäß §§ 47, 48 InsO (vgl. RGZ 94, 20, 22 f.; Kuhn/Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 48 Rdn. 21). Vielmehr kann der Ersatzanspruch, wenn er – wie hier – keine Masseforderung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO darstellt, nur als Insolvenzforderung (§§ 38, 39 InsO) geltend gemacht werden (MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rdn. 347; MünchKomm-BGB/Emmerich, 3. Aufl., § 281 Rdn. 23).
Ausweislich des von dem Kläger vorgelegten Auszugs aus der Insolvenztabelle ist die von ihm verfolgte Forderung im Nachlaßinsolvenzverfahren angemeldet, geprüft und vom Insolvenzverwalter bestritten worden. Damit war es Aufgabe des Klägers, die Feststellung der Forderung durch Aufnahme des anhängigen Rechtsstreits gegen den Insolvenzverwalter zu betreiben (§ 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO), wobei der ursprüngliche Leistungsantrag in einen Antrag auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle zu ändern war.
Eine derartige Anpassung des Antrags an die veränderte Sachlage ist, wie hier geschehen, auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 21. November 1953, VI ZR 203/52, LM Nr. 4 zu § 146 KO; Urt. v. 23. Dezember 1953, VI ZR 1/52, LM Nr. 5 zu § 146 KO; Urt. v. 18. Februar 1965, II ZR 205/61, WM 1965, 626; Urt. v. 11. November 1979, I ZR 13/78, WM 1980, 164; MünchKomm -InsO/Schumacher, § 180 Rdn. 23).
Dagegen hat der Beklagte zu 1, der als Erbe des ursprünglichen Beklagten Schuldner des Nachlaßinsolvenzverfahrens ist (vgl. Senat, Urt. v. 16. Mai 1969, V ZR 86/68, NJW 1969, 1349; Siegmann, Rpfleger 2001, 260 m.w.N.), die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung nicht bestritten. Ihm gegenüber war der Kläger daher gemäß § 184 InsO zu einer Aufnahme des Rechtsstreits nicht befugt. Bereits unter Geltung von § 12 KO, an dessen Stelle § 87 InsO getreten ist, konnte ein Konkursgläubiger den gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit nur dann abweichend von § 144 Abs. 2 KO gegen den nicht widersprechenden Gemeinschuldner aufnehmen, wenn er hinsichtlich der betreffenden Forderung auf eine Teilnahme am Konkursverfahren verzichtete (RGZ 29, 73, 74; BGHZ 25, 395, 396 f.; 72, 234 f.; BGH, Urt. v. 28. März 1996, IX ZR 77/95, NJW 1996, 2035 f.; Kuhn/Uhlenbruck, aaO., § 144 Rdn. 7). § 87 InsO schließt selbst diese eingeschränkte Möglichkeit einer persönlichen Inanspruchnahme des Insolvenzschuldners aus. Wie sich aus der gegenüber § 12 KO geänderten Fassung der Vorschrift ergibt, die nicht mehr nur „Forderungen auf Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse“ erfaßt, kann der Insolvenzschuldner während des Insolvenzverfahrens für Insolvenzforderungen nur noch nach Maßgabe der Vorschriften der Insolvenzordnung in Anspruch genommen werden, also nur dann, wenn er der angemeldeten Forderung widersprochen hat (Begründung zu § 98 RegE-InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 137;
Blersch in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, § 87 Rdn. 1, 2, 5; Eickmann in: Heidelberger Kommentar zur InsO, § 87 Rdn. 4, 8; Hess in: Hess/Weis/Wienberg, InsO, § 87 Rdn. 8; Kübler/Prütting/Lüke, InsO, § 87 Rdn. 2, 6; MünchKomm-InsO/Breuer, § 87 Rdn. 17; Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht , Rdn. 575; Wittkowski in: Nerlich/Römermann, InsO, § 87 Rdn. 5; einschränkend MünchKomm-InsO/Schumacher, § 184 Rdn. 6 f.).
Die von dem Kläger erklärte Aufnahme des Rechtsstreits ist deshalb zurückzuweisen , soweit sie gegenüber dem Beklagten zu 1 erfolgt ist. Außerdem sind dem Kläger die durch die unberechtigte Aufnahme verursachten Kosten aufzuerlegen (vgl. MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 239 Rdn. 32; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Aufl., § 239 Rdn. 27; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 239 Rdn. 7, § 240 Rdn. 8).

B.


Soweit der Kläger den Rechtsstreit wirksam aufgenommen hat, ist die Revision begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht meint, der mit der Klage geltend gemachte Anspruch stehe dem Kläger weder aus eigenem noch aus übergegangenem Recht seiner Mutter zu. Durch den zwischen seinen Eltern im Jahr 1958 geschlossenen Vertrag habe der Kläger kein eigenes Leistungsrecht erworben. Ansprüche seiner Mutter gemäß §§ 280, 281 BGB a. F., die gemäß § 1922
Abs. 1 BGB auf den Kläger als Erben hätten übergehen können, seien nicht entstanden. Denn bei Eintritt der Unmöglichkeit durch die im Jahr 1989 erfolgte Veräußerung des Grundstücks sei der Übereignungsanspruch seiner Mutter bereits verjährt gewesen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

II.


1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , der Vater des Klägers sei aufgrund der von ihm und der Mutter des Klägers im Jahr 1958 abgegebenen notariellen Vertragserklärungen verpflichtet gewesen, dieser das hier in Rede stehende Grundstück zu übereignen (§§ 305, 313 Satz 1 BGB a. F.).
Das von dem Vater des Klägers abgegebene Vertragsangebot war zwar an die Bedingung geknüpft, daß die Mutter des Klägers zumindest eines der drei gemeinschaftlichen Kinder als Erben einsetzte. Eine entsprechende Verpflichtung , die gemäß § 2302 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags geführt hätte, ist die Mutter des Klägers jedoch nicht eingegangen. Vielmehr hat sie noch vor Annahme des Vertragsangebots eine letztwillige Verfügung zugunsten ihrer drei Kinder getroffen und damit die Voraussetzungen für das Zustandekommen des Vertrags geschaffen. Der Fortbestand dieser letztwilligen Verfügung mag zwar Geschäftsgrundlage des die Übereignungsverpflichtung begründenden Vertrags gewesen sein, deren Wegfall sich nach § 242 BGB auf den Vertragsinhalt hätte auswirken können. Hierdurch wurde die von § 2302 BGB geschützte Testierfreiheit der Mutter des Klägers jedoch nicht
eingeschränkt (vgl. BGH, Urt. v. 9. Februar 1977, IV ZR 201/75, NJW 1977, 950; siehe auch Senat, Urt. v. 17. September 1971, V ZR 177/69, LM Nr. 1 zu § 533 BGB).
Die von dem Vater des Klägers übernommene Verpflichtung zur Übereignung des Grundstücks wäre allerdings wieder entfallen, wenn – wie von ihm behauptet - die Vertragsparteien nachträglich vereinbart hätten, er solle Eigentümer des Grundstücks bleiben und seiner geschiedenen Ehefrau lediglich die Grundstücksnutzung überlassen. Eine solche Vereinbarung hätte der in § 313 Satz 1 BGB a. F. bestimmten Form nicht bedurft, da die Mutter des Klägers noch kein Anwartschaftsrecht in Bezug auf das Grundstückseigentum erworben hatte. Weder war zu ihren Gunsten eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen worden noch hatte sie einen Antrag auf Umschreibung des Eigentums gestellt. Solange die Rechtsposition des Erwerbers aber noch nicht gesichert ist, kann die Aufhebung der den Veräußerer treffenden Übereignungsverpflichtung formfrei erfolgen (Senat, BGHZ 83, 395, 398 f.). Ob die vom ursprünglich beklagten Vater des Klägers behauptete Abrede tatsächlich getroffen wurde, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Revisionsrechtlich ist deshalb davon auszugehen, daß eine die Übereignungsverpflichtung beseitigende Vereinbarung zwischen den Eltern des Klägers nicht zustande gekommen ist.
2. a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem Vater des Klägers die Erfüllung seiner Eigentumsverschaffungspflicht durch die im Jahr 1989 erfolgte Veräußerung des Grundstücks an die GemeindeH. -U. unmöglich geworden. Dies hatte nach der gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB anwendbaren Vorschrift des § 281 Abs. 1 BGB
a. F. zur Folge, daß die Mutter des Klägers die Herausgabe des von ihrem geschiedenen Ehemann vereinnahmten Kaufpreises in Höhe von 180.000 DM verlangen konnte. Einen Ersatz für den geschuldeten Gegenstand, den der Schuldner infolge des seine Leistung unmöglich machenden Umstands erlangt hat, stellt nämlich nach allgemeiner Auffassung auch das rechtsgeschäftliche Surrogat dar, also der Erlös, den der Schuldner durch die Veräußerung des geschuldeten Gegenstands erzielt (BGHZ 46, 260, 264; 75, 203, 206; MünchKomm -BGB/Emmerich, § 281 Rdn. 16; Staudinger/Löwisch, BGB [2001], § 281 Rdn. 31). Mit dem Tod seiner Mutter ist der Ersatzanspruch gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf den Kläger als deren alleinigen Erben übergegangen.

b) Der Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB a. F. ist auch nicht verjährt. Ebenso wie der ursprüngliche Anspruch auf Übereignung des Grundstücks (vgl. BGH, Urt. v. 11. Februar 1958, VIII ZR 34/57, DB 1958, 307; Urt. v. 10. Februar 1988, IVa ZR 249/86, NJW-RR 1988, 902, 904; MünchKommBGB /Emmerich, § 281 Rdn. 28; Staudinger/Löwisch, § 281 Rdn. 42) unterlag auch der Anspruch auf Herausgabe des von dem Vater des Klägers erzielten Veräußerungserlöses der regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig Jahren (§ 195 BGB a. F.). Der Lauf der Verjährungsfrist begann mit dem Eintritt der Unmöglichkeit im Jahr 1989 (§ 198 Satz 1 BGB a. F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) und wurde durch die im Jahr 1998 erfolgte Klageerhebung unterbrochen (§ 209 Abs. 1 BGB a. F.). Mit Beginn des 1. Januar 2002 ist die Verjährung gehemmt (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es für den Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB a. F. jedenfalls in der hier vorliegenden Fallge-
staltung ohne Belang, daß die für den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aus dem im Jahr 1958 geschlossen Vertrag geltende dreißigjährige Verjährungsfrist bereits abgelaufen war, als die primär geschuldete Leistung im Jahr 1989 unmöglich wurde.
§ 281 Abs. 1 BGB a. F. will Vermögenswerte, die im Laufe wirtschaftlicher Vorgänge Personen zugeflossen sind, denen sie nach den maßgebenden Beziehungen zu anderen Personen nicht zukommen, denjenigen zuführen, denen sie gebühren. Die Vorschrift soll daher aus Erwägungen der Billigkeit und mit Rücksicht auf den vermuteten Parteiwillen eine unrichtig gewordene tatsächliche Verteilung der Vermögenswerte ausgleichen (RGZ 120, 297, 299 f.; 138, 45, 48; Senat, Urt. v. 4. März 1955, V ZR 56/54, VersR 1955, 225, 226; BGH, Urt. v. 10. Februar 1988, IVa ZR 249/86, NJW-RR 1988, 902, 903; Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 281 Rdn. 1; MünchKomm-BGB/Emmerich, § 281 Rdn. 2; Soergel/Wiedemann, § 281 Rdn. 2). Dieser Regelungszweck legt es nahe, dem Gläubiger einen Anspruch auf den Ersatzwert zu versagen, wenn er den ursprünglichen Erfüllungsanspruch wegen dessen Verjährung nicht mehr hätte durchsetzen können (vgl. Küpper, VIZ 2000, 195, 197). Ist der Schuldner berechtigt, die ihm obliegende Leistungshandlung dauerhaft zu verweigern (§§ 194 Abs. 1, 222 Abs. 1 BGB a. F.), dann darf er im Verhältnis zum Gläubiger über den Leistungsgegenstand nach seinem Belieben verfügen. Zwar steht es ihm frei, dessen fortbestehenden Anspruch trotz eingetretener Verjährung zu erfüllen (§ 222 Abs. 2 BGB a. F.). Er kann den Leistungsgegenstand jedoch auch behalten oder ihn an einen Dritten veräußern, ohne sich dem Gläubiger gegenüber einer vertraglichen Pflichtverletzung schuldig zu machen. Dies spricht dafür, nach Vollendung der Verjährung im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander sowohl den primär geschuldeten Gegenstand
als auch den an dessen Stelle getretenen Ersatzwert als dem Schuldner gebührend anzusehen.
Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn bei erfolgsbezogenen Schuldverhältnissen die Leistung, d. h. der Eintritt des Leistungserfolgs, unmöglich wird, nachdem der Schuldner die ihm obliegende Leistungshandlung bereits vollständig vorgenommen hat (zur Ambivalenz des Leistungsbegriffs vgl. MünchKomm -BGB/Kramer, 4. Aufl., § 241 Rdn. 7). In diesem Fall werden die rechtlichen Beziehungen der am Schuldverhältnis Beteiligten durch den Ablauf der für den ursprünglichen Erfüllungsanspruch geltenden Verjährungsfrist nicht berührt. Kann der Gläubiger vom Schuldner ein – weiteres – Tätigwerden nicht verlangen, dann fehlt es insoweit an einem Anspruch, der gemäß § 194 Abs. 1 BGB der Verjährung unterliegen könnte. Hat der Schuldner das zur Herbeiführung des Leistungserfolgs seinerseits erforderliche getan, dann kann er den Rechtserwerb des Gläubigers nicht mehr durch die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 222 Abs. 1 BGB a. F., § 214 Abs. 1 BGB verhindern. Vielmehr trifft ihn gemäß § 242 BGB die – auch nach Vertragserfüllung fortbestehende - vertragliche Nebenpflicht, alles zu unterlassen, was die Erreichung des Vertragszwecks und den Eintritt des Leistungserfolgs gefährden oder beeinträchtigen könnte (BGHZ 16, 4, 10; BGH, Urt. v. 19. Oktober 1977, VIII ZR 42/76, NJW 1978, 260; Urt. v. 13. März 1996, VIII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, 950; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 242 Rdn. 29, § 280 Rdn. 7). Ist der Schuldner somit nach Vornahme der Leistungshandlung nicht mehr dazu berechtigt, den Eintritt des Leistungserfolgs zu verhindern , dann gebührt der Leistungsgegenstand im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander dem Gläubiger. Einen vom Schuldner nunmehr anstelle des primär geschuldeten Gegenstands erlangten Ersatzwert kann der Gläubi-
primär geschuldeten Gegenstands erlangten Ersatzwert kann der Gläubiger deshalb gemäß § 281 Abs. 1 BGB a. F. herausverlangen.
Im vorliegenden Fall hatte der Vater des Klägers bei Eintritt der Unmöglichkeit die ihm obliegende Leistungshandlung bereits vorgenommen, so daß der Eintritt des Leistungserfolgs ausschließlich vom Willen der Mutter des Klägers abhing. Zur Erfüllung der Verpflichtung, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen, hat der Schuldner grundsätzlich alle Handlungen vorzunehmen, die für die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch erforderlich sind. Dies umfaßt insbesondere die Mitwirkung bei der Auflassung (§ 20 GBO), die mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zugleich die Eintragungsbewilligung (§ 19 GBO) enthält (BayObLG, Rpfleger 1975, 26, 27; OLG Köln, MittRhNotK 1997, 325, 327; Demharter, GBO, 24. Aufl., § 20 Rdn. 2; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 433 Rdn. 136). Darüber hinaus hat der Schuldner sämtliche grundbuchrechtlichen Eintragungshindernisse, etwa seine fehlende Voreintragung (§ 39 Abs. 1 GBO), zu beseitigen. Die Eintragung selbst gehört dagegen nicht zu den geschuldeten Leistungshandlungen, da sie eine behördliche Tätigkeit ist, die der Schuldner aus Rechtsgründen nicht besorgen kann (RGZ 118, 100, 102; Senat, Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, LM Nr. 25 zu § 157 [D] BGB; MünchKomm-BGB/H.P. Westermann, 3. Aufl., § 433 Rdn. 56; Soergel/Huber, § 433 Rdn. 136 f.; Staudinger/Köhler, BGB [1995], § 433 Rdn. 98). Indem der Vater des Klägers, vertreten durch dessen Mutter, die Auflassung formgerecht erklärt hat, hat er das zur Leistung seinerseits erforderliche getan. Da Eintragungshindernisse nicht vorlagen, war die Mutter des Klägers imstande, durch Einreichung der Auflassung und des ihre Auflassungsvollmacht enthaltenden notariellen Vertragsangebots beim Grundbuchamt (§ 29 GBO) die Eigentumsumschreibung mit Erfolg zu beantra-
gen. Hieran änderte sich durch den Ablauf der für den vertraglichen Übereignungsanspruch geltenden Verjährungsfrist nichts. Im Verhältnis der Eltern des Klägers untereinander gebührte das Grundstückseigentum nach wie vor dessen Mutter. Diese konnte daher auch den an die Stelle des Grundstückseigentums getretenen Veräußerungserlös gemäß § 281 Abs. 1 BGB a. F. herausverlangen.
3. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a. F. in Verbindung mit § 26 Nr. 7 EGZPO). Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a. F.), damit die bislang unterbliebenen Feststellungen zum behaupteten Abschluß einer Aufhebungsvereinbarung nachgeholt werden können.
Wenzel Tropf Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
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1. Die Kläger sind als testamentarische Erben ihrer Mutter gemäß § 1922 Abs. 1, § 2032 BGB in die Kontoverträge mit der Beklagten eingetreten. Die Beklagte hat gegen die ihr obliegende vertragliche Leistungstreuepflicht verstoßen , indem sie die Freigabe der Konten von der Vorlage eines Erbscheins abhängig gemacht hat. Aus der Leistungstreuepflicht folgt die generelle Verpflichtung , den Vertragszweck und den Leistungserfolg weder zu gefährden noch zu beeinträchtigen (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 2005 - XI ZR 311/04, WM 2005, 1432, 1433 mwN). Dagegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie zum Nachweis der Erbenstellung der Kläger zu Unrecht die Vorlage des handschriftlichen Testaments nebst Eröffnungsvermerk nicht hat ausreichen lassen und dadurch die mit der Erteilung des Erbscheins verbundenen Kosten unnötigerweise verursacht hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 328/03 Verkündet am:
17. Juni 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch
und Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. November 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 143.653,95 € abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 7. Mai 2003 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zur Zahlung auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt B. in der N. aus der Aufhebung der Grunderwerbsteuerbescheide vom 16. Oktober 1998 (St.-Nr. 1560841327 und 1560841319) verurteilt wird.
Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelinstanzen tragen die Kläger zu 4 % und die Beklagte zu 96 %.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 23. September 1998 erwarben die Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Anlage "mit zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" zum Preis von 310.000 DM. Die Teilungserklärung vom 5. Februar 1998, die bei Vertragsschluß vorlag, weist für das gesamte Objekt nur Wohnungseigentums - und keine Teileigentumseinheiten aus. Weiter ist darin bestimmt, daß "alle Wohnungen auch gewerblich genutzt werden können, ohne daß hierzu die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer eingeholt werden muß". Schließlich hatte sich die Beklagte in der Teilungserklärung vorbehalten, "eine Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der S ondernutzungsrechte" vorzunehmen, falls dies "beim Verkauf der einzelnen Wohnungseigentumsrechte gewünscht" werde. Unter Bezugnahme hierauf heißt es in § 1 Abs. 2 des Kaufvertrags, den Käufern sei bekannt, daß "die Zuordnung der Sondernutzungsrechte für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte und deren Aufteilung durch den Verkäufer geändert werden" könne. Weiter ist in § 1 Abs. 2 bestimmt :
"Die Änderung der Teilungserklärung beinhaltet auch, daß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindert, ausgeschlossen wird."
Am 29. September 1998 beantragte die Beklagte bei d er zuständigen Baubehörde die Genehmigung einer Nutzungsänderung für die im Erdgeschoß unter der von den Klägern erworbenen Wohnung gelegenen Räume, die als Büro einer Holzvertriebsgesellschaft genutzt werden sollten. Nach Erteilung
der Genehmigung änderte die Beklagte am 5. Februar 1999 die Teilungserklärung u.a. dahin ab, daß die Einheit nunmehr anstelle von Wohnungseigentum als Teileigentum ("Sondereigentum an den nicht zu Wohnzwecken dienenden, gewerblich genutzten Räumen ...") ausgewiesen wurde. Diese Änderung wurde - zusammen mit der ursprünglichen Teilungserklärung - am 10. März 1999 in das Grundbuch eingetragen. Die Räume werden wie vorgesehen genutzt.
Die Kläger bezogen im Dezember 1998 die von ihnen erw orbene Wohnung. Eine Auflassungsvormerkung zu ihren Gunsten wurde am 29. März 1999 in das Grundbuch eingetragen.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2002 haben die Kläger de r Beklagten vergeblich eine Nachfrist zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags vom 23. September 1998 gesetzt und zugleich für den Fall des ergebnislosen Fristablaufs die Annahme der Leistung abgelehnt. Sie fordern deshalb die Rückabwicklung des Kaufvertrags. Ihrer auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 168.842,81 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Eigentumswohnung und Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 163.485,41 € stattgegeben; die Widerklage der Beklagten, mit der sie eine restliche Vergütung von 3.943,61 € geltend gemacht hat, hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Kläger, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.668,32 € nebst Zinsen beantragt haben - ihre Verurteilung auf 19.831,46 € unter Wegfall des Zug-umZug -Vorbehalts reduziert.
Mit den von dem Senat zugelassenen Revisionen (Beschl. v. 7 . Oktober 2004, NJW 2005, 153), deren Zurückweisung die jeweils andere Partei beantragt , verfolgen die Parteien ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter, soweit sie in dem Berufungsverfahren erfolglos geblieben sind.

Entscheidungsgründe:


I.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts können die Kläger von der Beklagten "wegen Sachmangels bzw. Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft" Schadensersatz verlangen. Der Kaufvertrag enthalte die Zusicherungen, den Grundbesitz mit zwei Häusern zu bebauen, in denen kein Teileigentum, sondern nur Wohnungseigentum habe begründet werden sollen, und die Teilungserklärung dahin zu ändern, daß eine gewerbliche Nutzung ausgeschlossen werde, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindere. Dagegen habe die Beklagte in grober Weise verstoßen, indem sie Teileigentum geschaffen habe. Die Kläger seien jedoch nach Treu und Glauben daran gehindert, im Wege des großen Schadensersatzes die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreisteils und den Ersatz von Folgekosten gegen Rückgabe der Wohnung zu verlangen. Eine solche Ersatzleistung stehe außer Verhältnis zu den allenfalls geringfügigen Nachteilen, welche für die Kläger mit der Nutzung der unter ihrer Wohnung liegenden Räume als Büro verbunden seien. Deshalb könnten die Kläger nur eine Minderung von 15 % des Kaufpreises verlangen. Zusammen mit einer weiteren unstreitigen Minderung wegen anderer Sachmängel und einem ebenfalls unstreitigen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten
ergebe sich unter Verrechnung der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten restlichen Vergütung ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von 19.831,46 €. Den erstinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den mit der Anschlußberufung geltend gemachten Rechtsanwaltskosten hält das Berufungsgericht für substanzlos; den in zweiter Instanz neuen Vortrag hierzu hat es nicht zugelassen, weil es auf Nachlässigkeit der Kläger beruhe, daß sie nicht zu allen Schadenspositionen in der ersten Instanz vollständig vorgetragen hätten.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


Die Revision der Kläger führt zur Wiederherstellung de r erstinstanzlichen Entscheidung; das Rechtsmittel der Beklagten bleibt dagegen im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufun gsgerichts, das von dem Vorliegen eines Sachmangels bzw. von dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft ausgeht. Insoweit rügt die Beklagte mit Erfolg, daß die angenommenen Zusicherungen in den getroffenen Feststellungen keine Stütze finden. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung nicht begründet. Die in dem Berufungsurteil enthaltene Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ist als Begründung nicht geeignet, weil das Landgericht seine Entscheidung nicht auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gestützt hat. Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien hat das Berufungsgericht nicht ausgelegt; auch
hat es keine Feststellungen zu einem übereinstimmenden Parteiwillen hinsichtlich einer von der Beklagten abgegebenen Zusicherung getroffen.
2. Ebenfalls mit Erfolg rügt die Beklagte, daß das Be rufungsgericht offenbar von dem Vorliegen eines Sachmangels im Sinne eines Fehlers der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung ausgegangen ist. Auch insoweit läßt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen, worauf das Berufungsgericht seine Auffassung gestützt hat.
3. Auch hält das Berufungsurteil hinsichtlich der von dem Berufungsgericht geschätzten Minderung des Kaufpreises um 15 % den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand. Zwar geht es insoweit um eine von dem Tatrichter nach § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung. Diese ist aber revisionsrechtlich insoweit nachprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (BGHZ 102, 322, 330; BGH, Urt. v. 18. Februar 1993, III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht konnte seine Schätzung nur auf dieselben Umstände stützen, die es seiner Annahme einer allenfalls geringfügigen Beeinträchtigung der Kläger zugrunde gelegt hat. Mit dieser Beurteilung ist aber die 15 %ige Kaufpreisminderung nicht zu vereinbaren.
4. Im Ergebnis stellt sich das Berufungsurteil - soweit e s zu Lasten der Beklagten ergangen ist - jedoch aus anderen Gründen als richtig dar. Die Kläger weisen nämlich zu Recht darauf hin, daß der Klageanspruch dem Grunde
nach nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) begründet ist.

a) Offen bleiben kann, ob auf die von den Klägern ver langte Rückabwicklung des Vertrags Kaufrecht oder Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Beides führt zu der gewünschten Rechtsfolge, einem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfüllung. Die Beklagte hat schuldhaft gegen ihre Verpflichtung verstoßen, den Klägern die Eigentumswohnung so zu verschaffen, wie sie nach dem Vertrag vom 23. September 1998 beschaffen sein muß.
aa) Verändert der Verkäufer zwischen Gefahrübergang un d Übereignung eigenmächtig und schuldhaft die Kaufsache, haftet er grundsätzlich nicht nach Gewährleistungsrecht (§§ 459 ff. a.F.), sondern nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 929). Dasselbe gilt, wenn der Werkunternehmer den Besteller in einer Weise schädigt, die nicht mit der mangelhaften Erstellung der Werkleistung zusammenhängt (Staudinger/Peters, BGB [2000], § 635 Rdn. 49). Beide Fallkonstellationen liegen hier vor. Die Beklagte kann den Klägern die Eigentumswohnung wegen der Änderung der Teilungserklärung am 5. Februar 1999 nicht so übereignen, wie sie sie erworben haben.
bb) Sachenrechtlich ist die Umwandlung der jetzt als Bür o genutzten Einheit von Wohnungseigentum (§ 1 Abs. 2 WEG) in Teileigentum (§ 1 Abs. 3 WEG) allerdings nicht zu beanstanden. Denn auch nach der Teilung des Grundstückseigentums in Miteigentumsanteile (§ 8 WEG) am 5. Februar 1998 war die Beklagte ein Jahr später zu der einseitigen Ände rung der Teilungserklärung noch berechtigt, weil die Änderung zu einer Zei t erfolgte, als die Be-
klagte noch Alleineigentümerin des Grundstücks war, und weil im Zeitpunkt des Vollzugs beider Teilungserklärungen im Grundbuch noch keine Auflassungsvormerkung für einen Erwerber eines Wohnungs- oder Teileigentums in dem Grundbuch eingetragen war (vgl. BayObLGZ 1993, 259).
cc) Schuldrechtlich war die Beklagte gegenüber den Kläge rn jedoch nicht zu der Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum berechtigt. Es fehlte an der nach dem Abschluß des Vertrags vom 23. September 1998 dazu notwendigen Zustimmung der Kläger. Auch der Änder ungsvorbehalt in der ursprünglichen Teilungserklärung deckte die Umwandlung nicht ab. Er berechtigte die Beklagte lediglich zu einer Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der Sondernutzungsrechte, nicht aber zu der Begründung von ursprünglich nicht vorgesehenem Teileigentum.
dd) Durch die schuldhafte, nämlich wenigstens fahrlässige, Pflichtverletzung der Beklagten ist den Klägern ein Schaden entstanden. Sie haben eine Eigentumswohnung in einer reinen Wohnanlage erworben und übergeben bekommen , können jedoch wegen der späteren Änderung der T eilungserklärung lediglich das Eigentum an einer Wohnung in einer Anlage erhalten, in der sich außer Wohnungseigentumseinheiten auch eine Teileigentumseinheit befindet. Das mindert den Wert ihrer Wohnung erheblich. Denn die Bezeichnung "Teileigentum" läßt jede gewerbliche Nutzung zu. Zwar richtet sich der Umfang der erlaubten Nutzung auch für Teileigentum nach der Teilungserklärung (Bamberger /Roth/Hügel, BGB, § 15 WEG Rdn. 8). Aber diese enthält hier insoweit keine Beschränkungen. Damit geht die Nutzungsmöglichkeit der jetzt als Büro genutzten Einheit weit über das hinaus, was bei der rechtlichen Qualifikation als Wohnungseigentum erlaubt wäre. Dieses darf nämlich nur in dem Maß gewerb-
lich genutzt werden, das zu keinen gegenüber der Wohnungsnutzung erhöhten Störungen führt (Bamberger/Roth/Hügel, aaO Rdn. 7). Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abstellt, daß die derzeitige Büronutzung auch in einer Wohnungseigentumseinheit zulässig wäre, greift das zu kurz. Die unbeschränkte gewerbliche Nutzungsmöglichkeit der Teileigentumseinheit verändert den Gesamtcharakter der ganzen Anlage; sie kann nicht mehr - wie vor der Änderung der Teilungserklärung - al s reine Wohnanlage angesehen werden. Das begründet die Wertminderung der Wohnung der Kläger. Daran ändert die derzeitige tatsächliche Nutzung der Teileigentumseinheit nichts, auch wenn sie - wie die Beklagte behauptet - über die zulässige Nutzung einer Wohnungseigentumseinheit nicht hinausgehen sollte.
ee) Somit haben die Kläger gegen die Beklagte nach d en Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung in analoger Anwendung des § 326 BGB a.F. einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB [2001], Vorbem. zu §§ 275-283, Rdn. 56). Das berechtigt sie, den mit der Klage geltend gemachten sogenannten "großen Schadensersatz" zu verlangen. Eine Beschränkung dieses Anspruchs unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - angesichts der ständig drohenden Beeinträchtigungen, denen die Kläger aufgrund der uneingeschränkten gewerblichen Nutzbarkeit der Teileigentumseinheit ausgesetzt sind, nicht in Betracht.

b) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Kläger allerd ings insoweit, als sie die Zurückweisung ihrer Anschlußberufung angreifen. Dabei kann offen bleiben , ob das Berufungsgericht den zweitinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den
geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu Recht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen hat. Denn diese Kosten, die im Rahmen einer Auseinandersetzung zwischen den Klägern und dem Eigentümer der Teileigentumseinheit über die Nutzung von Stellplätzen entstanden sind, stehen in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung der Beklagten und werden deshalb von dem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfüllung nicht erfaßt.

c) Die übrigen mit der Klage geltend gemachten Schade nspositionen, die das Landgericht den Klägern zuerkannt hat, hat das Berufungsgericht - von der Beklagten unbeanstandet - zu Recht als im Rahmen des "großen Schadensersatzes" ersatzfähig angesehen.
5. Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Kläger - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht ihnen lediglich 19.831,46 € nebst Zinsen und nicht auch - wie das Landgericht - die restlichen 143.653,95 € nebst Zinsen zugesprochen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen, allerdings mit der von den Klägern im Berufungsrechtszug eingeräumten Maßgabe, daß die Beklagte auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt hinsichtlich der gezahlten Grunderwerbsteuer verurteilt wird. Die Revision der Beklagten ist dagegen nach § 561 ZPO zurückzuweisen.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

25
Daher hätte die Klägerin nach dem in der Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts lediglich Schadensersatz statt der Leistung nach § 311a Abs. 1, 2 Satz 1, § 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB wegen anfänglicher subjektiver Unmöglichkeit der Übereignung verlangen können. Zwar ist in den Fällen, in denen ein Schuldner - wie hier - den Kaufgegenstand an einen Dritten übereignet hat, dem Schuldner die Übereignung an den Gläubiger nicht schon deswegen unmöglich, weil er über ihn nicht mehr verfügen kann und auf ihn auch keinen Anspruch hat. Unmöglichkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn feststeht, dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs nicht mehr auf die Sache einwirken kann (BGH, Urteile vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 181 f.; vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 271/04, NJW-RR 2005, 1534 unter II 3). Ist die Unmöglichkeit - wie bei einem Anspruch aus § 311a Abs. 2, § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB - anspruchsbegründende Voraussetzung, nimmt der Bundesgerichtshof jedoch, um die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Gläubigers nicht zu überspannen , in ständiger Rechtsprechung an, dass die Weiterveräußerung die Unmöglichkeit indiziert, solange der Schuldner - wie hier - nicht darlegt, dass er zur Erfüllung willens und in der Lage ist (BGH, Urteile vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, aaO S. 182 f. mwN; vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 271/04, aaO).

(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt.

(2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz seiner Aufwendungen in dem in § 284 bestimmten Umfang verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

25
Daher hätte die Klägerin nach dem in der Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts lediglich Schadensersatz statt der Leistung nach § 311a Abs. 1, 2 Satz 1, § 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB wegen anfänglicher subjektiver Unmöglichkeit der Übereignung verlangen können. Zwar ist in den Fällen, in denen ein Schuldner - wie hier - den Kaufgegenstand an einen Dritten übereignet hat, dem Schuldner die Übereignung an den Gläubiger nicht schon deswegen unmöglich, weil er über ihn nicht mehr verfügen kann und auf ihn auch keinen Anspruch hat. Unmöglichkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn feststeht, dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs nicht mehr auf die Sache einwirken kann (BGH, Urteile vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 181 f.; vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 271/04, NJW-RR 2005, 1534 unter II 3). Ist die Unmöglichkeit - wie bei einem Anspruch aus § 311a Abs. 2, § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB - anspruchsbegründende Voraussetzung, nimmt der Bundesgerichtshof jedoch, um die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Gläubigers nicht zu überspannen , in ständiger Rechtsprechung an, dass die Weiterveräußerung die Unmöglichkeit indiziert, solange der Schuldner - wie hier - nicht darlegt, dass er zur Erfüllung willens und in der Lage ist (BGH, Urteile vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, aaO S. 182 f. mwN; vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 271/04, aaO).

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Der Zeugenbeweis wird durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll, angetreten.

7
substantiierter Ein Beweisantrag zur Vernehmung eines Zeugen setzt nicht voraus, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Behauptungen habe (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87 - NJW-RR 1988, 1529). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung lediglich dann, wenn ein Zeuge über innere Vorgänge bei einer anderen Person vernommen werden soll, da innere Vorgänge einer direkten Wahrnehmung durch eine andere Person entzogen sind, denn in einem solchen Fall kann der Zeuge nur äußere Umstände begründen, die einen Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang zulassen; es handelt sich deshalb um einen Indizienbeweis (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juli 1988 aaO.; vom 30. April 1992 - VII ZR 78/91 - NJW 1992, 2489).

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

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bb) Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden besteht allein in ihrer Belastung mit einer Verbindlichkeit. Der zunächst auf Befreiung von dieser Schuld gerichtete Anspruch geht gemäß § 250 Satz 2 BGB zwar in einen Zahlungsanspruch über, wenn der Schädiger - wie im Streitfall - die Leistung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat (BGH, Urt. v. 10.12.1992 - IX ZR 54/92, NJW 1993, 1137, 1138 m.w.N.). Das setzt aber voraus, dass die Klägerin tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert ist, die Schadensersatzforderung des Eigentümers der verlorengegangenen Diapositive also erfüllen muss (vgl. BGH, Urt. v. 11.6.1986 - VIII ZR 153/85, NJW-RR 1987, 43, 44; Urt. v. 9.11.1988 - VIII ZR 310/87, NJW 1989, 1215, 1216). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin gegen den von dem Fotografen S. erwirkten Mahnbescheid Widerspruch eingelegt. Wer die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bekämpft, bringt dadurch grundsätzlich zum Ausdruck, dass er deren Beseitigung noch für möglich, den Anspruch des Dritten also für nicht endgültig gesichert hält. Solange die Klägerin gegen die von dem Eigentümer der abhanden gekommenen Diapositive erhobene Schadensersatzforderung vorgeht, hat sie kein berechtigtes Interesse daran, von ihrem Schuldner bereits Zahlung zu erhalten. In einem solchen Fall ist grundsätzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers der richtige Weg (vgl. BGHZ 79, 76, 78; BGH NJW 1993, 1137, 1139 m.w.N.). Im Übrigen kann, solange die Höhe der Verbindlichkeit, von der Befreiung verlangt wird, nicht feststeht, nicht auf Leistung, sondern nur auf Feststellung geklagt werden (vgl. MünchKomm.ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 253 Rdn. 146; Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdn. 29).

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Juni 2013 aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 12. Januar 2012 wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt Schadensersatz nach einem Verkehrsunfall, der sich am 7. April 2011 ereignete. Sie befuhr gegen 15:45 Uhr mit ihrem Fahrrad die C.-Straße in G. in Richtung Zentrum auf dem Weg zu ihrer dort gelegen Arbeitsstelle. Am rechten Fahrbahnrand parkte die Beklagte zu 1 mit ihrem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten Pkw. Die Beklagte zu 1 öffnete unmittelbar vor der sich nähernden Klägerin die Fahrertür. Die Klägerin konnte nicht mehr ausweichen, prallte gegen die Tür, stürzte zu Boden und fiel auf den Hinterkopf. Dabei zog sich die Klägerin, die keinen Fahrradhelm trug, schwere Schädel-Hirnverletzungen zu. Es steht außer Streit, dass die Beklagte zu 1 den Unfall allein verursacht hat. Die Beklagten lasten der Klägerin jedoch ein Mitverschulden von 50 % an, weil sie keinen Helm getragen hat. Die Beklagte zu 2 hat ihre hälftige Eintrittspflicht außergerichtlich anerkannt.

2

Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und - unter Abweisung der Klage im Übrigen - dem Feststellungsbegehren mit einer Haftungsquote von (nur) 80 % entsprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

I.

3

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in r+s 2013, 353 veröffentlicht ist, lastet der Klägerin ein Mitverschulden von 20 % an, weil sie als Radfahrerin keinen Helm getragen und damit Schutzmaßnahmen zu ihrer eigenen Sicherheit unterlassen habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass das Nichttragen eines Schutzhelms für das Ausmaß der erlittenen Kopfverletzungen ursächlich sei. Der Sachverständige Prof. Dr. G. habe dargelegt, dass die eingetretenen Verletzungsfolgen auf eine massive Gewalteinwirkung auf den Kopf der Klägerin hindeuteten. Das Verletzungsmuster spreche für eine überwiegend lineare Akzeleration und Krafteinwirkung in Längsrichtung des Kopfes. Gerade bei linearen Krafteinwirkungen mit entsprechenden Hirnquetschungen an den Grenzen des Schädels und bei Schädelbrüchen böten Fahrradhelme (im Gegensatz zu Verletzungen durch Rotationsbeschleunigungen des Kopfes oder durch penetrierende Gewalteinwirkung) den größten Schutz. Die Helme hätten die Funktion einer Knautschzone, welche die stumpf einwirkenden Energien absorbiere. Die Kraft des Aufpralls werde auf eine größere Fläche verteilt und dadurch abgemildert. Damit würden die Wahrscheinlichkeit eines Schädelbruchs verringert und die Bewegung des Gehirns, das auf der gegenüberliegenden Seite eine weniger starke Quetschung erfahre (sogenannte Contre-coup-Verletzung), gebremst. Da ein Fahrradhelm naturgemäß seine größte Schutzwirkung bei einem leichten bis mittelgradigen Trauma entfalte und beim Fahrradsturz der Klägerin nach Art und Schwere eine starke Krafteinwirkung auf den Kopf stattgefunden habe, hätte ein Helm das Trauma zwar nicht verhindern, aber zumindest in einem gewissen Umfang verringern können.

4

Entgegen der bisher herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung begründe das Radfahren ohne Schutzhelm bei einer Kopfverletzung durch Fahrradsturz auch den Vorwurf des Mitverschuldens, wenn der Radfahrer am öffentlichen Straßenverkehr teilnehme. Auch ohne einen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften sei ein Mitverschulden anzunehmen, wenn der Geschädigte diejenige Sorgfalt außer Acht lasse, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflege; er müsse sich insoweit verkehrsrichtig verhalten. Dies bestimme sich nicht nur nach den geschriebenen Regeln der Straßenverkehrsordnung, sondern auch nach den konkreten Umständen und Gefahren im Verkehr sowie nach dem, was den Verkehrsteilnehmern zumutbar sei, um diese Gefahr möglichst gering zu halten. Das allgemeine Verkehrsbewusstsein in Bezug auf das Tragen von Schutzhelmen beim Fahrradfahren habe sich in den letzten Jahren stark gewandelt. Nach dem heutigen Erkenntnisstand könne grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens beim Radfahren einen Helm trage, wenn er sich in den öffentlichen Straßenverkehr begebe.

II.

5

Die Revision hat Erfolg. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Ansprüche der Klägerin auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens gemäß §§ 7, 18 StVG - bezüglich der Beklagten zu 2 in Verbindung mit § 115 VVG - seien wegen Mitverschuldens gemäß § 9 StVG, § 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil die Klägerin keinen Fahrradhelm getragen habe, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

6

1. Die Entscheidung über eine Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB ist allerdings grundsätzlich Sache des Tatrichters und im Revisionsverfahren nur darauf zu überprüfen, ob dieser alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 1988 - VI ZR 283/87, VersR 1988, 1238, 1239; vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615 f.; vom 25. März 2003 - VI ZR 161/02, VersR 2003, 783, 785 f., und vom 28. Februar 2012 - VI ZR 10/11, VersR 2012, 772, Rn. 6, jeweils mwN; BGH, Urteile vom 20. Juli 1999 - X ZR 139/96, NJW 2000, 217, 219, und vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, NJW 2000, 280, 281 f.). In erster Linie ist hierbei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Maß der Verursachung von Belang, in dem die Beteiligten zur Schadensentstehung beigetragen haben (Senatsurteil vom 20. September 2011 - VI ZR 282/10, VersR 2011, 1540 Rn. 14 mwN). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen war das Nichttragen eines Fahrradhelms ursächlich für das Ausmaß der von der Klägerin erlittenen Kopfverletzungen. Ein Helm hätte das bei dem Sturz erlittene Schädel-Hirn-Trauma zwar nicht verhindern können. Ein Helm habe aber die Funktion einer Knautschzone, welche die stumpf einwirkenden Energien absorbiere. Die Kraft des Aufpralls werde auf eine größere Fläche verteilt und dadurch abgemildert. Im vorliegenden Fall hätte ein Fahrradhelm die Verletzungsfolgen deshalb zumindest in einem gewissen Umfang verringern können.

7

2. Die durch das Nichttragen eines Fahrradhelms begründete objektive Mitverursachung hinsichtlich des Ausmaßes der von der Klägerin erlittenen Verletzungen führt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht zu einer Anspruchskürzung gemäß § 254 Abs. 1 BGB.

8

a) Der Vorschrift des § 254 BGB liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass der Geschädigte für jeden Schaden mitverantwortlich ist, bei dessen Entstehung er in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1997 - V ZR 28/96, BGHZ 135, 235, 240 mwN). § 254 BGB ist eine Ausprägung des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben (Senatsurteile vom 14. März 1961 - VI ZR 189/59, BGHZ 34, 355, 363 f., und vom 22. September 1981 - VI ZR 144/79, VersR 1981, 1178, 1179 mwN). Da die Rechtsordnung eine Selbstgefährdung und Selbstbeschädigung nicht verbietet, geht es im Rahmen von § 254 BGB nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern nur um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, also um die Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden Obliegenheit (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2009 - VI ZR 58/08, VersR 2010, 270 Rn. 16 mwN; BGH, Urteile vom 14. Oktober 1971 - VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 145; vom 18. April 1997 - V ZR 28/96, aaO, und vom 29. April 1999 - I ZR 70/97, VersR 2000, 474). Die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Anspruchsminderung des Geschädigten beruht auf der Überlegung, dass jemand, der diejenige Sorgfalt außer acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, auch den Verlust oder die Kürzung seiner Ansprüche hinnehmen muss (vgl. Senatsurteil vom 29. April 1953 - VI ZR 63/52, BGHZ 9, 316, 318 f.), weil es im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem unbillig erscheint, dass jemand für den von ihm erlittenen Schaden trotz eigener Mitverantwortung vollen Ersatz fordert (vgl. Senatsurteile vom 14. März 1961 - VI ZR 189/59, aaO, und vom 22. September 1981 - VI ZR 144/79, aaO; BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - I ZR 95/96, VersR 1998, 1443, 1445). Eine Anspruchskürzung gemäß § 254 Abs. 1 BGB hängt nicht davon ab, dass der Geschädigte eine Rechtspflicht verletzt hat (vgl. MünchKommBGB/Oetker, 6. Aufl., § 254 Rn. 3 mwN). Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass er gegen eine gesetzliche Vorschrift (vgl. Senatsurteil vom 30. Januar 1979 - VI ZR 144/77, VersR 1979, 369 f. mwN) oder eine andere Verhaltensanweisung wie etwa eine Unfallverhütungsvorschrift verstoßen hat (vgl. Senatsurteile vom 10. März 1970 - VI ZR 218/68, - VI ZR 86/69, VersR 1970, 469, 470; vom 25. Januar 1983 - VI ZR 92/81, VersR 1983, 440 und vom 10. März 1987 - VI ZR 123/86, VersR 1987, 781).

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b) Ein Mitverschulden des Verletzten im Sinne von § 254 Abs. 1 BGB ist bereits dann anzunehmen, wenn dieser diejenige Sorgfalt außer acht lässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (st. Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 29. April 1953 - VI ZR 63/52, aaO, S. 318; vom 27. Juni 1961 - VI ZR 205/60, BGHZ 35, 317, 321; vom 18. April 1961 - VI ZR 166/60, VersR 1961, 561, 562; vom 22. Juni 1965 - VI ZR 53/64, VersR 1965, 816, 817 und vom 9. Mai 1978 - VI ZR 212/76, VersR 1978, 923, 924). Er muss sich "verkehrsrichtig" verhalten, was sich nicht nur durch die geschriebenen Regeln der Straßenverkehrsordnung bestimmt, sondern durch die konkreten Umstände und Gefahren im Verkehr sowie nach dem, was den Verkehrsteilnehmern zumutbar ist, um diese Gefahr möglichst gering zu halten (Senatsurteile vom 30. Januar 1979 - VI ZR 144/77, VersR 1979, 369, 370 und vom 10. April 1979 - VI ZR 83/78, VersR 1979, 532). Danach würde es für eine Mithaftung der Klägerin ausreichen, wenn für Radfahrer das Tragen von Schutzhelmen zur Unfallzeit im Jahr 2011 nach allgemeinem Verkehrsbewusstsein zum eigenen Schutz erforderlich war.

10

c) Das Berufungsgericht nimmt an, dass dies der Fall gewesen sei. Es meint, das allgemeine Verkehrsbewusstsein in Bezug auf das Tragen von Schutzhelmen beim Fahrradfahren habe sich in den letzten Jahren stark gewandelt, weshalb nach dem heutigen Erkenntnisstand grundsätzlich davon ausgegangen werden könne, dass ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens beim Radfahren einen Helm trage, wenn er sich in den öffentlichen Straßenverkehr begebe. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

11

aa) Das Berufungsgericht stützt seine Beurteilung im Wesentlichen auf Überlegungen hinsichtlich des besonderen Verletzungsrisikos, dem Radfahrer im Straßenverkehr heute ausgesetzt seien. Allein mit dem Verletzungsrisiko und der Kenntnis davon lässt sich ein verkehrsgerechtes Verhalten jedoch nicht begründen. Auch der heutige Erkenntnisstand hinsichtlich der Möglichkeiten, dem Verletzungsrisiko durch Schutzmaßnahmen zu begegnen, rechtfertigt noch nicht den Schluss, dass ein Radfahrer sich nur dann verkehrsgerecht verhält, wenn er einen Helm trägt. Insoweit mag der Fortschritt der Sicherheitstechnik zwar in gewissem Maße Berücksichtigung finden (vgl. Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 254 Rn. 51 mwN). Die technische Entwicklung hat aber nur bedingte Aussagekraft für die Beurteilung der Frage, welches Verhalten tatsächlich dem heutigen allgemeinen Verkehrsbewusstsein entspricht.

12

bb) Der erkennende Senat hat in einer Entscheidung, in der es um die Frage des Mitverschuldens eines Mopedfahrers ging, der bei einem Verkehrsunfall im Jahr 1974 eine Kopfverletzung erlitt, weil er keinen Helm trug, zu den Voraussetzungen für die Annahme eines verkehrsgerechten Verhaltens näher Stellung genommen (Senatsurteil vom 30. Januar 1979 - VI ZR 144/77, aaO). Er hat dazu ausgeführt, dass weder die Gefährlichkeit noch das gegenüber früher - nicht zuletzt wegen der zunehmenden Dichte des Verkehrs - bei Mopedfahrern möglicherweise gesteigerte Bewusstsein für solche Gefährdungen ausreichten, um das Fahren ohne Helm als nicht verkehrsgerecht zu bewerten. Zur Beurteilung einer allgemeinen Überzeugung könnten Umfrageergebnisse, Statistiken und amtliche oder nichtamtliche Erhebungen herangezogen werden, die jedoch nicht vorhanden seien. Ohne solche zureichend verlässlichen Unterlagen könne von einer allgemeinen Überzeugung, dass es für einen ordentlichen und gewissenhaften Mopedfahrer zum eigenen Schutz in jedem Falle erforderlich sei, auf seinen Fahrten einen Schutzhelm zu tragen, so lange nicht gesprochen werden, als selbst der Verordnungsgesetzgeber, von dem zu dieser Frage gewissenhafte Überlegungen und Nachforschungen erwartet werden könnten, noch Ende 1975 die einschlägigen Gefahren relativiert und die Anordnung entsprechender Anschaffungen der Mopedfahrer im Hinblick darauf noch als unzumutbar angesehen habe. Bei dieser Sachlage habe sich dem verunglückten Mopedfahrer zu damaliger Zeit nicht aufdrängen müssen, dass er zu seinem Schutz einen Helm aufsetzen müsse. Davon abgesehen sei nicht festgestellt, ob gerade in der Umgebung, in der er gewohnt habe, bei Mopedfahrern schon eine entsprechende Übung bestanden habe.

13

cc) Diese Erwägungen können auch vorliegend zur Beurteilung verkehrsgerechten Verhaltens herangezogen werden. Anders als damals gibt es, worauf die Revision zutreffend hinweist, amtliche Statistiken über die tatsächliche Akzeptanz von Fahrradhelmen. Die Bundesanstalt für Straßenwesen führt seit Mitte der 70er Jahre regelmäßig repräsentative Verkehrsbeobachtungen im gesamten Bundesgebiet durch, bei denen jährlich u.a. das Tragen von Schutzhelmen und Schutzkleidung bei Zweiradbenutzern erfasst wird. Danach trugen im Jahr 2011 über alle Altersgruppen hinweg innerorts elf Prozent der Fahrradfahrer einen Schutzhelm (Bundesanstalt für Straßenwesen, Forschung kompakt 06/12, veröffentlicht auf www.bast.de). Damit sei, so die seinerzeitige Beurteilung seitens der Bundesanstalt für Straßenwesen, die Helmtragequote gegenüber dem Vorjahr (neun Prozent) leicht gestiegen, sie befinde sich aber weiterhin auf niedrigem Niveau. Bei dieser Sachlage ist die Annahme, die Erforderlichkeit des Tragens von Fahrradhelmen habe im Jahr 2011 dem allgemeinen Verkehrsbewusstsein entsprochen, nicht gerechtfertigt.

14

Allerdings hat der Arbeitskreis IV des 47. Verkehrsgerichtstages 2009 eine Empfehlung beschlossen, in der es unter Nr. 6 heißt: "Teilnehmern am Radfahrverkehr wird das Tragen eines Helmes sowie dringend der Abschluss einer Haftpflichtversicherung empfohlen" (47. VGT 2009, 8). Der Verordnungsgesetzgeber hat aus verkehrspolitischen Erwägungen bislang jedoch bewusst davon abgesehen, eine Helmpflicht für Radfahrer einzuführen. Die Bundesregierung hat im Jahr 2012 auf eine kleine Anfrage von Abgeordneten und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zur Verkehrssicherheit im Radverkehr erklärt, dass die Freiwilligkeit des Tragens eines Fahrradhelmes der Ansatz des gerade verabschiedeten Verkehrssicherheitsprogramms 2011 sei (BT-Drucks. 17/8560, S. 13). Die Einführung einer Helmpflicht wird auch von der derzeitigen Bundesregierung bislang nicht verfolgt. So heißt es im Koalitionsvertrag "Deutschlands Zukunft gestalten" zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode (abrufbar unter http://www.bundesregierung.de/Content/DE/_Anlagen/2013/2013-12-17-koalitionsvertrag.pdf?__blob=publicationFile&v=2, S. 45) zum Thema Fahrradverkehr vielmehr, man wolle darauf hinwirken, dass deutlich mehr Fahrradfahrer Helm tragen. Solche Aussagen und Empfehlungen mögen langfristig dazu beitragen, die Akzeptanz des Tragens von Fahrradhelmen zu erhöhen. Einen Beleg für ein entsprechendes allgemeines Verkehrsbewusstsein im Jahr 2011 vermögen sie nicht zu liefern.

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d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist daher mit der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung und der überwiegenden Auffassung der Literatur daran festzuhalten, dass Schadensersatzansprüche eines Radfahrers, der im Straßenverkehr bei einem Verkehrsunfall Kopfverletzungen erlitten hat, die durch das Tragen eines Schutzhelms zwar nicht verhindert, wohl aber hätten gemildert werden können, jedenfalls bei Unfallereignissen bis zum Jahr 2011 grundsätzlich nicht wegen Mitverschuldens gemäß § 9 StVG, § 254 Abs. 1 BGB gemindert sind (vgl. OLG Stuttgart, VRS 97, 15, 18 f.; OLG Hamm, VersR 2001, 1257, 1259; OLG Düsseldorf, NZV 2007, 38, 39 mit Anm. Kettler; OLG Düsseldorf, NZV 2007, 614, 618 f.; OLG Saarbrücken, NZV 2008, 202, 203 f. mit Anm. Jahnke, jurisPR-VerkR 1/2008 Anm. 3; OLG Celle, VD 2014, 101, 102 ff. mit Anm. Wenker, jurisPR-VerkR 5/2014 Anm. 3; Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 5. Aufl., § 22 Rn. 62; Jahnke in FS Gerda Müller, 2009, S. 396 mwN; Kettler, Recht für Radfahrer, 3. Aufl., S. 174 ff.; Hufnagel, DAR 2007, 289, 292; Kettler, NZV 2007, 603 f.; Prelinger, juris-PR-VerK 21/2013 Anm. 2 [Anm. zum Urteil des Berufungsgerichts]; Türpe, VRR 2013, 404, 405 f. [Anm. zum Urteil des Berufungsgerichts]; aA: Geigel/Knerr, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl. Kap. 2 Rn. 58; Staudinger/Schiemann, aaO; vgl. dazu auch Stöhr, zfS 2010, 62, 66 sowie Scholten, SVR 2012, 161 ff.). Inwieweit in Fällen sportlicher Betätigung des Radfahrers das Nichtragen eines Schutzhelms ein Mitverschulden begründen kann (vgl. dazu OLG Düsseldorf, NZV 2007, 614, 618; OLG Düsseldorf, NZV 2007, 619, 622; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2008, 266, 267 f.; OLG München, Urteil vom 3. März 2011 - 24 U 384/10, juris Rn. 32; OLG Celle, aaO; MünchKommBGB/Oetker, aaO Rn. 42; Kettler, NZV 2007, 603 ff.), bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

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3. Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, keinen Bestand haben. Da es keiner weiteren Feststellungen mehr bedarf, kann der erkennende Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist insgesamt zurückzuweisen, denn das Feststellungsbegehren der Klägerin erweist sich in vollem Umfang als begründet.

Galke                    Wellner                          Pauge

             Stöhr                       Offenloch