vorgehend
Landgericht Nürnberg-Fürth, 9 O 11050/00, 19.10.2001
Oberlandesgericht Nürnberg, 8 U 3959/01, 16.06.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 149/03 Verkündetam:
7.Februar2007
Heinekamp
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
AHaftpflichtVB (AHB) § 3, § 5

a) Die Abwehr unberechtigter Ansprüche (Rechtsschutzverpflichtung) ist Hauptleistungspflicht
des Haftpflichtversicherers; sie umfasst nach den AHB die Führung
des Haftpflichtprozesses auf seine Kosten einschließlich der Auswahl und
Beauftragung des Anwalts.

b) Der Versicherer hat dem Versicherungsnehmer rechtzeitig unmissverständlich
zu erklären, ob er den bedingungsgemäß geschuldeten Rechtsschutz gewährt.

c) Zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Vereinbarung, mit der die Abwehr
des Anspruchs dem Versicherungsnehmer übertragen wird.
BGH, Urteil vom 7. Februar 2007 - IV ZR 149/03 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal
-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung vom
7. Februar 2007

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 16. Juni 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin hat gegen die Versicherungsnehmerin des beklagten Haftpflichtversicherers Schadensersatzansprüche erhoben. Mit der Klage macht sie diese Schadensersatzansprüche und den Anspruch der Versicherungsnehmerin auf Deckungsschutz aus zwei von dieser bei der Beklagten unterhaltenen Betriebshaftpflichtversicherungen mit einer Deckungssumme von insgesamt 11 Mio. DM geltend. Den Verträgen liegen Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) zugrunde, die den vom GDV empfohlenen Musterbedingungen - Stand Juni 1997 - entsprechen (abgedruckt bei Littbarski, Haftpflichtversicherung S. 22 ff.).
2
Die Klägerin stellt Kolben für Automotoren her, die sie unter anderem an die V. AG und die A. AG liefert. Ab Juni 1999 beauftragte sie die Versicherungsnehmerin der Beklagten, die H. Metallveredelung GmbH (HMV), die Kolben durch einen Waschvorgang auf die anschließend von ihr selbst vorzunehmende Graphitbeschichtung vorzubereiten. Am 23. Dezember 1999 meldete die V. AG der Klägerin Motorschäden wegen defekter Kolben aus der Produktionszeit von Mitte Oktober bis Mitte November 1999. Die V. AG nahm die Klägerin wegen der Kosten für den Rückruf von Fahrzeugen und Reparaturen in Höhe von circa 39 Mio. DM in Anspruch.
3
Mit Schreiben vom 9. Februar 2000 meldete die Klägerin bei der HMV Schadensersatzansprüche in Millionenhöhe an mit der Begründung, Ursache des Schadens sei ein fehlerhafter Waschvorgang, der zur Ablösung der Graphitschicht geführt habe. Die HMV leitete das Schreiben an die Beklagte weiter. Diese erbat von der HMV mit Schreiben vom 16. Februar 2000 nähere Auskünfte zum Schadenshergang. Abschließend fragte sie, weshalb der Erstbeitrag erst am 6. Dezember 1999 ausgeglichen worden sei, obwohl der Versicherungsschein bereits Anfang Oktober zugegangen sei. Ferner wies sie darauf hin, dass der Schaden an den Kolben als Bearbeitungsschaden nach § 4 I Nr. 6 b AHB nicht gedeckt sei. Am 30. März 2000 trat die HMV ihre Ansprüche auf Versicherungsschutz gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Anfang April 2000 übersandte die HMV den Entwurf der gegen sie beabsichtigten Schadensersatzklage an die Beklagte. Mit Schreiben vom 10. April 2000 erbat diese von der HMV weitere Auskünfte und kündigte die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Schadensursache an. Weiter wies sie darauf hin, dass für Lieferungen zwischen Erhalt des Versicherungsscheins und Zahlung des Erstbeitrags am 6. Dezember 1999 kein Versicherungsschutz bestehe. Hinsichtlich anderer Lieferungen bestehe Deckungsschutz nur unter der auflösenden Bedingung, dass die HMV nur deshalb für den Schaden hafte, weil sie die Klägerin in der Qualitätssicherungsvereinbarung vom Juni 1999 von der Untersuchungs- und Rügepflicht nach § 377 HGB befreit habe. Der Ausschluss für Bearbeitungsschäden wurde erneut erwähnt. Schließlich wurde die HMV gefragt, ob sie mit einem Anwalt zusammenarbeite, den sie auch in dieser Sache beauftragen möchte. Am 8. Mai 2000 wurde der HMV die angekündigte Klage zugestellt, die sie der Beklagten mit Schreiben vom 11. Mai 2000 zuleitete. Gleichzeitig teilte sie mit, bisher noch keinen Anwalt beauftragt zu haben, und stellte die Frage nach Unterstützung durch die Beklagte. Diese versprach mit Schreiben vom 16. Mai 2000 "bestmögliche Unterstützung" , die Untersuchungen durch den Sachverständigen würden noch laufen. Weiter heißt es, es sei allerdings unbedingt erforderlich, dass die HMV zur Wahrung der Fristen einen Anwalt mit der Vertretung ihrer rechtlichen Interessen beauftrage. Sie solle mitteilen, welchem Rechtsanwalt sie das Mandat erteilt habe, damit eine Kontaktaufnahme möglich sei. Am 17. und 31. Mai 2000 telefonierte der Sachbearbeiter der Beklagten mit dem Geschäftsführer der HMV. Der Inhalt der Gespräche ist streitig.
4
Da die HMV sich nicht anwaltlich vertreten ließ, erging am 29. Mai 2000 im schriftlichen Verfahren Versäumnisurteil, das beiden Parteien am 6. Juni 2000 zugestellt und nach Ablauf der Einspruchsfrist rechtskräftig wurde. Von der Zustellung des Versäumnisurteils informierte die HMV die Beklagte nicht. Die HMV wurde zur Zahlung eines Teilbetrages von 1.116.799 DM nebst Zinsen verurteilt. Ferner wurde festgestellt, dass sie jeden weiteren Schaden zu ersetzen habe, den die V. AG und die A. AG gegen die Klägerin wegen der Ablösung der Graphitbeschichtung der Kolben geltend mache. Aufgrund des Versäumnisurteils ließ die Klägerin die Ansprüche der HMV gegen die Beklagte auf Auszahlung der Versicherungssumme pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Dadurch erfuhr die Beklagte vom Erlass des Versäumnisurteils. Mit Schreiben vom 24. Juli 2000 versagte sie den Versicherungsschutz wegen Obliegenheitsverletzung nach § 6 i.V. mit § 5 Nr. 3 AHB mit der Begründung, die HMV habe entgegen ihrer Ankündigung keinen Anwalt mit der Abwehr der Ansprüche beauftragt und sie nicht von der Zustellung des Versäumnisurteils unterrichtet.
5
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung der vollen Deckungssumme von 11 Mio. DM, hilfsweise die Feststellung, dass die Beklagte ihrer Versicherungsnehmerin wegen des Schadensfalles Deckungsschutz aus beiden Versicherungsverträgen zu gewähren habe. Die Klägerin meint, aufgrund der Abtretung der Versicherungsansprüche vom 30. März 2000 und des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses könne sie die Beklagte unmittelbar auf Zahlung in Anspruch nehmen.
6
Die Beklagte bestreitet die Verursachung des Schadens durch die HMV und beruft sich im Übrigen auf das Abtretungsverbot in § 7 Nr. 3 AHB und weist darauf hin, dass der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss die Versicherungsansprüche nur in Höhe des Zahlungsanspruchs im Versäumnisurteil erfasse. Sie sei, wie im Ablehnungsschreiben vom 24. Juli 2000 ausgeführt, wegen Obliegenheitsverletzung von der Leistungspflicht frei. Die Hinnahme des Versäumnisurteils stelle zudem ein Anerkenntnis dar, das nach § 6 i.V. mit § 5 Nr. 5 AHB zur Leis- tungsfreiheit führe. Der Versicherungsschutz sei im Übrigen nach § 4 I Nr. 1 AHB ausgeschlossen, weil die Freistellung der Klägerin von der Untersuchungs- und Rügepflicht nach § 377 HGB die Haftung der HMV über den gesetzlichen Umfang hinaus erweitert habe. In der die Produkthaftpflicht einschließenden Versicherung mit der Endnummer 095 bestehe wegen verspäteter Zahlung der Erstprämie kein Versicherungsschutz. Schließlich sei sie wegen Versäumung der Frist des § 12 Abs. 3 VVG leistungsfrei.
7
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.116.779 DM nebst Zinsen und dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag mit Ausnahme solcher Ansprüche stattgegeben, die Schäden an den von der HMV bearbeiteten Kolben selbst betreffen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
9
Das I. Oberlandesgericht hält die Beklagte wegen vorsätzlicher Obliegenheitsverletzung nach § 6 i.V. mit § 5 Nr. 3 und 5 AHB für leistungsfrei.
10
Die HMV habe die Weisung der Beklagten gemäß § 5 Nr. 3 AHB nicht beachtet, als sie das Versäumnisurteil vom 29. Mai 2000 gegen sich ergehen und nachfolgend habe rechtskräftig werden lassen. Darin liege zugleich ein Verstoß gegen das Anerkenntnisverbot nach § 5 Nr. 5 AHB. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Beklagte die HMV angewiesen habe, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen. Die Beklagte habe Versicherungsschutz nicht verweigert, sondern im Schreiben vom 16. Mai 2000 ausdrücklich bestmögliche Unterstützung zugesagt. Das weisungswidrige Verhalten der HMV, nämlich Nichteinschalten eines Rechtsanwalts, Nichtanzeige der Verteidigungsbereitschaft und Rechtskräftigwerdenlassen des Versäumnisurteils, verliere seine Eigenschaft als Obliegenheitsverletzung entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deshalb, weil die Beklagte abweichend von § 3 II AHB die Prozessführung vollständig auf die HMV übertragen hätte. Sie habe der HMV lediglich die Auswahl des Rechtsanwalts überlassen, um dem von ihr für möglich gehaltenen Vorwurf zu entgehen, durch die Wahl eines möglicherweise ungeeigneten Rechtsanwalts zu einem denkbaren existenzbedrohenden Prozessverlust beigetragen zu haben.
11
Das II. hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zutreffend ausführt, den Inhalt der Leistungspflicht der Beklagten einerseits und der Obliegenheiten der HMV andererseits verkannt.
12
1. a) Die Leistungspflicht der Beklagten umfasst - wie allgemein in der Haftpflichtversicherung - nach § 3 II Nr. 1 AHB die Prüfung der Haftpflichtfrage , die Abwehr unberechtigter Ansprüche sowie den Ersatz der Entschädigung, welche der Versicherungsnehmer aufgrund eines von dem Versicherer abgegebenen oder genehmigten Anerkenntnisses, eines von ihm geschlossenen oder genehmigten Vergleichs oder einer richterlichen Entscheidung zu zahlen hat. Die Abwehr unberechtigter Ansprüche (Rechtsschutzverpflichtung) ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenso wie die Befriedigung begründeter Haftpflichtansprüche eine mit dieser gleichrangige Hauptleistungspflicht des Versicherers und nicht nur eine untergeordnete Nebenpflicht (BGHZ 119, 276, 281; Urteile vom 21. Januar 1976 - IV ZR 123/74 - VersR 1976, 477 unter I und vom 20. Februar 1956 - II ZR 6/55 - VersR 1956, 186 unter 2). Der Versicherer hat nicht das Recht, die mit der Abwicklung der Haftpflichtverbindlichkeiten verbundenen Mühen und Kosten auf den Versicherten abzuwälzen (BGHZ 15, 154, 159). Den Inhalt der Rechtsschutzverpflichtung hat der Senat in dem Urteil in BGHZ (119 aaO) wie folgt beschrieben: "Will er (der Versicherer) den Anspruch bestreiten, so muss er alles tun, was zu dessen Abwehr notwendig ist; er allein trägt die aus der Prüfung und Abwehr folgende Arbeitslast und Verantwortung. Demgemäß hat er im Haftpflichtprozess die Interessen des Versicherten so zu wahren, wie das ein von diesem beauftragter Anwalt tun würde. Weil grundsätzlich sein Abwehrinteresse dem des Versicherten entspricht, ist das im Regelfall unproblematisch. Wegen des umfassend versprochenen Rechtsschutzes gilt das aber sogar dann, wenn eine Kollision zwischen den Interessen des Versicherten und denen des Versicherers einmal nicht zu vermeiden ist. In diesem Fall muss der Versicherer seine eigenen Interessen hintanstellen. Nur diese weite Auslegung des Leistungsversprechens kann den mit der Haftpflichtversicherung bezweckten Schutz gewährleisten."
13
umfassende Die Verantwortlichkeit des Versicherers für die Abwehr des Haftpflichtanspruchs ergibt sich insbesondere für den Fall des Rechtsstreits unmissverständlich aus weiteren Klauseln der Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (z.T. anders in der Vermögensschaden -Haftpflichtversicherung, vgl. Voit/Knappmann in Prölss/ Martin, VVG 27. Aufl. AVBVermögen/WB § 5 Rdn. 3 § 1 Rdn. 1). Nach § 3 II Nr. 3 AHB führt der Versicherer den Rechtsstreit im Namen des Versicherungsnehmers auf seine Kosten. Den Versicherungsnehmer trifft die Obliegenheit, die Prozessführung dem Versicherer zu überlassen, dem von dem Versicherer bestellten oder bezeichneten Anwalt Vollmacht und alle von diesem oder dem Versicherer für nötig gehaltenen Aufklärungen zu geben (§ 5 Nr. 4 AHB). Zur Disposition über den Haftpflichtanspruch durch Anerkenntnis oder Befriedigung ist der Versicherungsnehmer ohne vorherige Zustimmung des Versicherers nicht berechtigt (§ 5 Nr. 5 AHB). Nach § 5 Nr. 7 AHB gilt der Versicherer als bevollmächtigt, alle zur Beilegung oder Abwehr des Anspruchs ihm zweckmäßig erscheinenden Erklärungen im Namen des Versicherungsnehmers abzugeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 11. Oktober 2006 - IV ZR 329/05 - VersR 2006, 1676 unter II 2 c). Wird gegen den Versicherungsnehmer ein Anspruch gerichtlich geltend gemacht, hat er dies dem Versicherer nur unverzüglich anzuzeigen (§ 5 Nr. 2 Abs. 4 AHB), alles Weitere ist Sache des Versicherers, insbesondere die Auswahl und Beauftragung des Rechtsanwalts auf seine Kosten (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1963 - II ZR 71/61 - VersR 1963, 421 unter III).
14
b) Der Versicherer, der seiner so beschriebenen Rechtsschutzverpflichtung nicht nachkommt, verhält sich vertragswidrig.
15
aa) Ist der Versicherer von seiner Leistungsfreiheit überzeugt und lehnt er den Deckungsschutz vorbehaltlos ab, lässt er dem Versicherungsnehmer konkludent zur Regulierung freie Hand und gibt seine umfassende Dispositionsbefugnis über das Haftpflichtverhältnis auf (BGHZ 119, 276, 282). Die Gefahr, bei dieser freien Entscheidung die Deckungspflicht unrichtig zu beurteilen, kann er nicht auf den Versicherungsnehmer abwälzen. Er kann nicht gleichzeitig einerseits sich seiner vertraglichen Hauptpflicht entledigen, den Versicherungsnehmer von der Führung und den Folgen des Haftpflichtprozesses zu befreien, und andererseits dennoch in Anspruch nehmen, an das Ergebnis des notgedrungen vom Versicherungsnehmer allein geführten Haftpflichtprozesses nicht gebunden zu sein. Nach Leistungsablehnung hat der Versicherungsnehmer auch keine Obliegenheiten mehr zu erfüllen (BGHZ 107, 368, 370 f.; BGH, Urteile vom 7. November 1966 - II ZR 12/65 - VersR 1967, 27 unter III und vom 21. Februar 1963 aaO; Prölss in Prölss/Martin , aaO § 6 Rdn. 33).
16
bb) Hat der Versicherer ernsthafte Anhaltspunkte für seine Leistungsfreiheit , kann er aber wegen noch unklarer Sachlage darüber nicht abschließend befinden, muss er sich entscheiden, ob er Deckungsschutz gewährt oder nicht, und seine Entscheidung dem Versicherungsnehmer bekannt geben. Der Versicherer kann seiner Rechtsschutzverpflichtung in einer solchen Lage auch dadurch genügen, dass er den Rechtsschutz übernimmt unter dem Vorbehalt, die Deckung je nach dem Ausgang des Haftpflichtprozesses abzulehnen (BGH, Urteile vom 20. September 1978 - IV ZR 57/77 - VersR 1978, 1105 unter I und vom 7. November 1966 aaO).
17
Dagegen cc) stellt es keine ordnungsgemäße Erfüllung der Rechtsschutzverpflichtung dar, wenn der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber leistungsbefreiende Umstände ins Feld führt, den Versicherungsnehmer aber im Unklaren darüber lässt, ob er Deckungsschutz erhält. Seine Entscheidung darüber hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer unverzüglich, spätestens aber dann mitzuteilen , wenn er die Anzeige von der gerichtlichen Geltendmachung des Haftpflichtanspruchs nach § 5 Nr. 2 Abs. 4 AHB erhalten hat. Der Versicherer weiß, dass jedenfalls ab diesem Zeitpunkt dringender Handlungsbedarf besteht, weil dem Versicherungsnehmer allein wegen Fristablaufs Rechtsnachteile in Gestalt eines Vollstreckungsbescheids oder Versäumnisurteils drohen. Deshalb hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer rechtzeitig unmissverständlich zu erklären, ob er den bedingungsgemäß geschuldeten Rechtsschutz gewährt, gegebenenfalls unter dem Vorbehalt, später je nach dem Ausgang des Haftpflichtprozesses Leistungsfreiheit geltend zu machen. Gibt der Versicherer eine solche Erklärung nicht ab, nimmt er seine Pflicht zur Abwehr des Anspruchs nicht wahr und gibt damit zugleich seine Dispositionsbefugnis über das Haftpflichtverhältnis auf. Er ist deshalb, solange er seiner Rechtsschutzverpflichtung nicht bedingungsgemäß nachkommt, so zu behandeln, als habe er dem Versicherungsnehmer zur Regulierung freie Hand gelassen. Der Versicherungsnehmer ist demgemäß auch nicht mehr obliegenheitsgebunden. Die Versicherungsbedingungen gestatten es dem Versicherer nicht, sich einer klaren Entscheidung über seine Verpflichtung zum Rechtsschutz zu enthalten, den Versicherungsnehmer darüber im Ungewissen zu lassen und die Arbeits- und Kostenlast sowie das Risiko des Prozessverlustes einseitig auf ihn abzuwälzen, sich aber gleichwohl vorzubehalten , an die Regulierungsentscheidung des Versicherungsnehmers nicht gebunden zu sein, ihn an seinen Obliegenheiten festzuhalten und sich über die vertraglich vereinbarten Obliegenheiten hinaus wegen mangelhafter oder weisungswidriger Prozessführung auf Leistungsfreiheit zu berufen.
18
c)DenParteien des Versicherungsvertrages ist es allerdings nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht verwehrt, nach Erhebung des Anspruchs auf Deckungsschutz von den Bedingungen abweichende Vereinbarungen darüber zu treffen, wie die Leistungspflicht des Versicherers erfüllt werden soll. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Versicherer nach Treu und Glauben gehalten ist, seine überlegene Sach- und Rechtskenntnis nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers auszunutzen. Die Abwehrfunktion der Haftpflichtversicherung ist unter den Versicherungsnehmern nicht immer genügend bekannt (Littbarski, Haftpflichtversicherung Vorbemerkungen Rdn. 48). Insbesondere ist für den Versicherungsnehmer nur schwer durchschaubar, was die Abwehrverpflichtung im Einzelnen bedeutet. Gewährt der Versicherer Versicherungsschutz , will er aber die Abwehr des Anspruchs (ganz oder teilweise) in die Hand des Versicherungsnehmers legen, hat er darüber aufzuklären, dass die Gewährung von Rechtsschutz nach dem Vertrag Sache des Versicherers ist, er den Prozess zu führen und den Anwalt auszuwählen, zu beauftragen und zu bezahlen hat (vgl. zu Vereinbarungen über die Leistungspflicht in der Berufsunfähigkeitsversicherung die Senatsurteile vom 7. Februar 2007 - IV ZR 244/03 - zur Veröffentlichung vorgesehen - und vom 12. November 2003 - IV ZR 173/02 - VersR 2004, 96 unter II 1 b). Nur so ist der Versicherungsnehmer in der Lage, verantwortlich darüber zu entscheiden, auf welche Beschränkungen seiner vertraglichen Rechte er sich einlassen will. Übernimmt der Versicherungsnehmer vereinbarungsgemäß die Prozessführung, gilt für eine Verletzung von Sorgfaltspflichten dann nicht das Recht der Obliegenheiten, sondern das allgemeine Schadensersatzrecht (Voit/Knappmann in Prölss/Martin, aaO § 5 AHB Rdn. 2). Denn insoweit hat er sich nur verpflichtet, die Aufgabe des Versicherers zu übernehmen.
19
Die 2. Beklagte hat ihre Pflicht zur Abwehr des Haftpflichtanspruchs in grober Weise verletzt und ist deshalb so zu behandeln, als habe sie der HMV freie Hand zur Regulierung gelassen. Demgemäß ist sie an das rechtskräftige Versäumnisurteil gebunden und kann sich nicht auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung nach § 6 i.V. mit § 5 Nr. 3 und Nr. 5 AHB berufen. Auch der Vorwurf, die HMV habe in kollusivem Zusammenwirken mit der Klägerin die Beklagte vorsätzlich geschädigt , ist nicht berechtigt.
20
a) Die HMV hatte ihre Obliegenheiten zur Anzeige des Versicherungsfalles und der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs rechtzeitig und vollständig erfüllt. Sie hatte damit alles getan, damit die Beklagte ihrer Verpflichtung nachkommen konnte, einen Rechtsanwalt auszuwählen und zu beauftragen und den Prozess im Namen der HMV zu führen. Diese wäre auf Verlangen der Beklagten gehalten gewesen, dem Anwalt Vollmacht und die nötige Aufklärung zu erteilen. Im Schreiben vom 8. Mai 2000, dem die Klageschrift beigefügt war, hat die HMV in laienhafter Weise um Unterstützung, also für die Beklagte erkennbar um Deckungsschutz gebeten. Beim Telefongespräch vom 17. Mai 2000 hat der Geschäftsführer der HMV den Sachbearbeiter der Beklagten, den Zeugen de J. , erneut um Rechtsschutz gebeten, wie dessen Aussage vor dem Oberlandesgericht zu entnehmen ist.
21
b) Diesem Ersuchen gegenüber hat sich die Beklagte pflichtwidrig verhalten. Sie hat sich bei der Betriebs-/Produkthaftpflichtversicherung ersichtlich zu Unrecht auf Leistungsfreiheit wegen verspäteter Zahlung des Erstbeitrags berufen (dazu unten III. 1.). Weiterhin hat sie sich ersichtlich zu Unrecht auf Leistungsfreiheit nach § 4 I Nr. 1 AHB wegen der Befreiung der Klägerin von der Untersuchungs- und Rügepflicht nach § 377 HGB berufen (dazu unten III. 2.). Im Schreiben vom 16. Mai 2000 hat die Beklagte zwar bestmögliche Unterstützung zugesagt, die HMV aber bedingungswidrig angewiesen, selbst einen Anwalt mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen zu beauftragen. Die bestmögliche und allein vertragsgemäße Unterstützung hätte darin bestanden, dass die Beklagte den Anwalt beauftragt und die Prozessführung übernimmt. Bei dem Telefongespräch vom 17. Mai 2000 hat der Geschäftsführer der HMV den Sachbearbeiter der Beklagten gefragt, wie sich aus dessen Zeugenaussage ergibt, ob nicht die Beklagte den Rechtsanwalt bestellen und einen Spezialisten benennen könne. Dies hat der Zeuge mit der Begründung abgelehnt, er habe einen solchen auch nicht nennen können. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Zeuge, Abteilungsleiter der Beklagten und selbst Rechtsanwalt, dazu nicht in der Lage gewesen ist. Diese erneute Weigerung der Beklagten, selbst einen Anwalt zu beauftragen oder auch nur zu benennen, schließt es aus, darin ein Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung zu sehen, die Auswahl des Anwalts der HMV zu überlassen. Die Beklagte hat vielmehr wie schon im Schreiben vom 16. Mai 2000 die Auswahl und die Beauftragung des Anwalts vertragswidrig einseitig der HMV zugeschoben. Der Zeuge de J. hat dies damals selbst so gesehen. In seinem Aktenvermerk vom 19. Juni 2000 über das Gespräch vom 17. Mai 2000 ist nicht von einer einvernehmlichen Regelung die Rede, sondern von einer "Entscheidung" der Beklagten, mit der der Geschäftsführer der HMV "nicht ganz glücklich" gewesen sei, sie also nur notgedrungen hingenommen hat. Auch das Berufungsgericht stellt kein Einvernehmen fest, sondern spricht von Weisungen der Beklagten und wertet die Nichteinschaltung eines Anwalts als weisungswidriges Verhalten der HMV. Fehlt es schon an einer Vereinbarung , kommt es nicht mehr darauf an, dass die Beklagte sich darauf mangels der gebotenen Aufklärung (s.o. unter II 1 c) nicht zum Nachteil der HMV berufen könnte.
22
c) Dieses Verhalten der Beklagten legt es nahe, darin schon eine verschleierte Ablehnung des Deckungsschutzes zu sehen mit den sich daraus ergebenden Folgen. So hat es der Geschäftsführer der HMV nach seinen Bekundungen auch verstanden.
23
Jedenfalls aber hat die Beklagte in einem Zeitpunkt, in dem dringender Handlungsbedarf bestand, der HMV nicht unmissverständlich erklärt , ob sie ihre Rechtsschutzverpflichtung erfüllt oder dies ablehnt. Sie hat damit die Arbeits- und Kostenlast und das Risiko des Prozessverlustes einseitig auf die HMV abgewälzt. Den Weg, sich gleichwohl wegen weisungswidriger Prozessführung auf Leistungsfreiheit berufen zu können , konnte sie sich damit nicht frei halten.
24
III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen ganz oder teilweise als richtig dar.
25
1. Die Beklagte beruft sich zu Unrecht auf Leistungsfreiheit wegen verspäteter Zahlung der Erstprämie in der Betriebs-/Produkthaftpflichtversicherung , bei der der Versicherungsfall vor Zahlung der Erstprämie eingetreten sein soll. Das Landgericht hat die Berufung auf Leistungsfreiheit mit Recht an der fehlenden Belehrung scheitern lassen. Der Versicherungsantrag stammt vom 17. Dezember 1998, ab 1. Januar 1999 hatte die Beklagte unstreitig vorläufige Deckung zugesagt. Der Versicherungsschein ist erst mit Schreiben vom 4. Oktober 1999 übersandt worden. Die Rechnung selbst enthält nicht einmal einen Hinweis darauf, bis wann die Erstprämie zu zahlen ist, naturgemäß deshalb auch keine Belehrung über die Folgen verspäteter Zahlung. Im Versicherungsschein ist nur die übliche erweiterte Einlösungsklausel enthalten, wonach der Versicherungsschutz erst mit Zahlung der Erstprämie beginnt. Sollte also der materielle Versicherungsschutz aus dem Hauptvertrag erst mit Zahlung der Erstprämie, wie üblich, beginnen, endete auch die vorläufige Deckung erst in diesem Zeitpunkt. Eine Belehrung darüber, welche Rechtsfolgen eine verspätete Prämienzahlung für die vorläufige Deckung hat, ist nicht erteilt worden. Deshalb kann sich die Beklagte, wie ihrem Sachbearbeiter hätte bekannt sein müssen, nicht auf Leistungsfreiheit nach § 38 Abs. 2 VVG berufen (st. Rsp. des Senats, zuletzt Urteil vom 26. April 2006 - IV ZR 248/04 - VersR 2006, 913 unter II 2; zum Beginn des materiellen Versicherungsschutzes erst mit Zahlung der Erstprämie BGHZ 47, 352, 354 und Senatsurteil vom 25. Januar 1995 - IV ZR 328/93 - VersR 1995, 409 unter 2 b aa). Die vorläufige Deckung endete nicht schon mit dem formellen Versicherungsbeginn, also dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
26
2. Die Beklagte hält sich zu Unrecht nach § 4 I Nr. 1 AHB für leistungsfrei , weil die HMV die Klägerin von der Untersuchungs- und Rügepflicht nach § 377 HGB befreit hat und dadurch eine über den Umfang der gesetzlichen Haftpflicht hinausgehende Zusage gemacht habe. Das Waschen der Kolben ist ein reiner Werkvertrag. Darauf sind die §§ 377, 381 Abs. 2 HGB nicht anzuwenden (BGH, Urteile vom 9. Oktober 2001 - X ZR 58/00 - CR 2002, 93 unter II 2 und 3 und vom 4. Februar 1992 - X ZR 105/90 - NJW-RR 1992, 626 unter I 2). Auch dies hätte der Sachbearbeiter der Beklagten ohne weiteres feststellen können.
27
3. Die Beklagte ist auch nicht nach § 12 Abs. 3 VVG leistungsfrei. Die Klägerin klagt in zulässiger Weise auf Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 15. November 2000 - IV ZR 223/99 - VersR 2001, 90 unter 2 a). Diese rechtzeitig erhobene Klage hat die Frist gewahrt (siehe dazu auch Voit/Knappmann, aaO § 156 Rdn. 1 und Langheid in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 156 Rdn. 1). Dem Landgericht ist auch in diesem Punkt zuzustimmen.
28
4. Die Abtretungserklärung der HMV vom 30. März 2000 enthält kein verbotenes Anerkenntnis, sondern beschreibt nur den Haftungsgrund , wie das Landgericht auf S. 20 seines Urteils zutreffend ausgeführt hat.
29
IV. Im Übrigen ist die Sache mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entscheidungsreif und deshalb zurückzuverweisen.
30
Antrag Zum der Klägerin auf Zahlung in Höhe der vollen Deckungssumme wird auf Folgendes hingewiesen:
31
Auf Zahlung kann die Klägerin die Beklagte nur in Anspruch nehmen , wenn sie durch Pfändung und Überweisung oder Abtretung an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist, also Haftpflichtanspruch und Versicherungsanspruch sich bei ihr in einer Hand vereinigt haben (vgl. Senatsurteile vom 13. Februar 1980 - IV ZR 39/78 - VersR 1980, 522 unter I; vom 12. März 1975 - IV ZR 102/74 - VersR 1975, 655 unter 1 und vom 17. März 2004 - IV ZR 268/03 - VersR 2004, 634 unter II 2).
32
1. Das ist hier hinsichtlich des Zahlungsausspruchs des Versäumnisurteils im Haftpflichtprozess i.V. mit dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss der Fall. Der Feststellungsausspruch des Versäumnisurteils im Haftpflichtprozess ist nicht vollstreckungsfähig, kann also nicht zu einem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss führen.
33
2. Die Abtretung vom 30. März 2000 verstößt gegen das Abtretungsverbot des § 7 Nr. 3 AHB. Die Ablehnung des Deckungsschutzes mit Schreiben vom 24. Juli 2000 ist keine endgültige Feststellung des Versicherungsanspruchs, um den allein es geht (Senatsurteil vom 26. März 1997 - IV ZR 137/96 - VersR 1997, 1088 unter 5 c). Das Abtretungsverbot kann nicht durch gewillkürte Prozessstandschaft umgangen werden. Ob die Berufung der Beklagten auf das Abtretungsverbot rechtsmissbräuchlich ist, lässt sich noch nicht abschließend beurteilen.
34
Das Abtretungsverbot scheitert nicht an § 354a HGB, weil es sich bei dem Anspruch auf Deckungsschutz in der Haftpflichtversicherung nicht um eine Geldforderung handelt (vgl. MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, § 354a Rdn. 6).
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 19.10.2001 - 9 O 11050/00 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 16.06.2003 - 8 U 3959/01 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 07. Feb. 2007 - IV ZR 149/03 zitiert 8 §§.

Gesetz über den Versicherungsvertrag


Versicherungsvertragsgesetz - VVG

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377


(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem V

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 12 Versicherungsperiode


Als Versicherungsperiode gilt, falls nicht die Prämie nach kürzeren Zeitabschnitten bemessen ist, der Zeitraum eines Jahres.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 38 Zahlungsverzug bei Folgeprämie


(1) Wird eine Folgeprämie nicht rechtzeitig gezahlt, kann der Versicherer dem Versicherungsnehmer auf dessen Kosten in Textform eine Zahlungsfrist bestimmen, die mindestens zwei Wochen betragen muss. Die Bestimmung ist nur wirksam, wenn sie die rücks

Handelsgesetzbuch - HGB | § 354a


(1) Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der Sc

Handelsgesetzbuch - HGB | § 381


(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren. (2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum

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Bundesgerichtshof Urteil, 07. Feb. 2007 - IV ZR 149/03 zitiert oder wird zitiert von 11 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. März 2004 - IV ZR 268/03

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 268/03 Verkündet am: 17. März 2004 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ VVG § 154, AHaftpflich

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2001 - X ZR 58/00

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 58/00 Verkündet am: 9. Oktober 2001 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2006 - IV ZR 329/05

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 329/05 Verkündetam: 11.Oktober2006 Heinekamp Justizhauptsekretär alsUrkundsbeamter derGeschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____
8 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 07. Feb. 2007 - IV ZR 149/03.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2019 - IX ZR 89/18

bei uns veröffentlicht am 10.01.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 89/18 Verkündet am: 10. Januar 2019 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VVG § 150 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Feb. 2007 - IV ZR 54/04

bei uns veröffentlicht am 14.02.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 54/04 Verkündetam: 14.Februar2007 Heinekamp Justizhauptsekretär alsUrkundsbeamter derGeschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ________________

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Sept. 2010 - IV ZR 107/09

bei uns veröffentlicht am 15.09.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 107/09 Verkündetam: 15.September2010 Heinekamp Justizhauptsekretär alsUrkundsbeamter derGeschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Oberlandesgericht Köln Urteil, 06. Sept. 2016 - 9 U 29/16

bei uns veröffentlicht am 06.09.2016

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.01.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 24 O 163/15 – abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden der Klägerin au

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(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Als Versicherungsperiode gilt, falls nicht die Prämie nach kürzeren Zeitabschnitten bemessen ist, der Zeitraum eines Jahres.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 329/05 Verkündetam:
11.Oktober2006
Heinekamp
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
AHB § 5 Nr. 7
1. Der Haftpflichtversicherer wird von § 5 Nr. 7 AHB uneingeschränkt zu Verhandlungen
mit dem Geschädigten bevollmächtigt und tritt in der Regel dem Geschädigten
auch als Vertreter des Schädigers gegenüber.
2. Erkennt der Versicherer unter diesen Voraussetzungen den Haftpflichtanspruch
des Geschädigten gemäß § 208 BGB a.F. an, wird die Verjährung auch zu Lasten
des versicherten Schädigers unterbrochen, und zwar auch insoweit, als der Versicherer
wegen eines Selbstbehaltes oder Überschreitung der Deckungssumme den
Schaden nicht selbst reguliert.
3. Will der Versicherer von seiner Vollmacht nur eingeschränkt Gebrauch machen,
muss er dies dem Geschädigten gegenüber ausdrücklich klarstellen.
BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - IV ZR 329/05 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richter
Seiffert, Dr. Schlichting, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den
Richter Dr. Franke auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2006

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2005 unter Zurückweisung der Revision im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 3.067,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12. April 2001 abgewiesen worden ist. Der Beklagte wird verurteilt, über den vom Berufungsgericht ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 3.067,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12. April 2001 zu zahlen. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu einem Drittel und der Beklagte zu zwei Dritteln. Im Übrigen tragen die Klägerin ein Sechstel und der Beklagte fünf Sechstel der Kosten des Rechtsstreits. Soweit der Beklagte jeweils die Prozesskosten trägt, fallen ihm auch die Kosten der Streithilfe zur Last; im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt den Beklagten, der als Steuerberater für sie tätig war, auf Schadensersatz in Anspruch. Er hat in den Einkommensteuererklärungen der Klägerin für die Jahre 1988-1998 Renteneinkünfte aus der gesetzlichen Unfallversicherung irrig als steuerpflichtiges Einkommen angegeben. Eine Änderung der auf dieser Grundlage ergangenen Steuerbescheide hat das Finanzamt abgelehnt.
2
Darauf verlangte die Klägerin mit Schreiben vom 1. November 2000 den Ausgleich ihres durch zuviel bezahlte Einkommensteuer entstandenen Schadens in Höhe von 53.653 DM (27.432,34 €). Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 6. November 2000, er habe das Schreiben der Klägerin "zwecks Prüfung und eventueller Regulierung" an seinen Berufshaftpflichtversicherer weitergeleitet. Dieser zahlte 10.372,30 DM (5.303,27 €) und teilte der Klägerin dazu in einem Schreiben vom 13. März 2001 u.a. mit: Ihre Ansprüche bis einschließlich 1992 sind in jedem Fall verjährt. Die Ansprüche ab 1993 haben wir durch Überweisung des Betrages von 10.372,30 DM reguliert, wobei allerdings der von Herrn … [Beklagter] abgeschlossene Versicherungsvertrag eine Besonderheit aufweist. Herr … [Beklagter ] hat je Versicherungsfall eine feste Selbstbeteiligung von 3.000 DM zu übernehmen. Da hier pro Jahr von einem Versicherungsfall auszugehen ist, mussten wir für den nicht verjährten Zeitraum einen entsprechenden Abzug vornehmen. … Herr … [Beklagter] ist abschriftlich unterrichtet.

3
Der Beklagte lehnte die Zahlung des noch offenen Differenzbetrages mit Schreiben vom 4. Mai 2001 unter Berufung auf die Einrede der Verjährung ab. Die Klägerin macht im vorliegenden Verfahren einen den Selbstbehalten der sechs Jahre 1993 bis 1998 entsprechenden Betrag von (3.000 DM x 6 =) 18.000 DM (9.203,25 €) geltend.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten im Hinblick auf die Steuerjahre 1996 bis 1998 zur Zahlung von insgesamt (3.000 DM x 3 =) 9.000 DM (4.601,63 €) verurteilt , die Abweisung im Übrigen aber bestätigt. Mit der Revision verlangt die Klägerin für die Steuerjahre 1993 bis 1995 zusammen weitere 4.601,62 €.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision hat teilweise Erfolg.
6
Das I. Berufungsgericht hat angenommen, die dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Ersatzansprüche der Klägerin seien, soweit es um das Steuerjahr 1993 gehe, gemäß § 68 StBerG a.F. nach Ablauf von drei Jahren seit Zugang des Einkommensteuerbescheids, d.h. am 27. Januar 1998, verjährt gewesen. Vor dieser Entwicklung habe der Beklagte die Klägerin allerdings pflichtwidrig nicht gewarnt. Der deshalb begründete Schadensersatzanspruch (sog. Sekundäranspruch, vgl. BGHZ 94, 380, 385 ff.) sei nach weiteren drei Jahren, also am 27. Ja- nuar 2001 (und nicht, wie im Berufungsurteil auf Seite 6 oben zu lesen, am 27. Januar 2002) ebenfalls verjährt gewesen. Die Klägerin habe im vorliegenden Verfahren am 8. Oktober 2002 einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids eingereicht; der Mahnbescheid sei erst am 5. April 2003 zugestellt worden. Nach dem gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB bis 31. Dezember 2001 anzuwendenden alten Recht sei die Verjährung nicht durch Verhandlungen gehemmt gewesen und auch nicht durch ein Anerkenntnis zu Lasten des Beklagten unterbrochen worden (§ 208 BGB a.F.). Als solches könne weder das Schreiben des Beklagten vom 6. November 2000 gewertet werden noch das Schreiben des Versicherers vom 13. März 2001.
7
Aus Letzterem sei zwar zu entnehmen, dass der Versicherer die geltend gemachten Ansprüche für die Jahre 1993 bis 1998 dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten habe. Insoweit sei ein Abzug nur im Hinblick auf den Selbstbehalt des Beklagten in Höhe von 3.000 DM pro Jahr gemacht worden. Insgesamt habe der Versicherer den Betrag von 18.000 DM für die sechs Jahre von 1993 bis 1998 also für ersatzpflichtig gehalten.
8
Diese Erklärung des Versicherers wirke aber nicht als Anerkenntnis zu Lasten des beklagten Versicherungsnehmers. Es lasse sich schon nicht feststellen, dass die Erklärung des Versicherers in dessen Schreiben vom 13. März 2001 im Namen des Beklagten erfolgt sei, den er lediglich "abschriftlich unterrichtet" habe. Eine Erklärung namens des Beklagten wäre überdies nicht von einer Vollmacht gedeckt gewesen. Zwar sei für den Geltungsbereich des § 10 Nr. 5 AKB anerkannt, dass der Versicherer umfassend zugunsten und zulasten des Versicherungsneh- mers zur Abwicklung des Versicherungsfalles bevollmächtigt sei, auch soweit Ansprüche des Geschädigten die Deckungssumme überstiegen. Ob dies auch in der (hier aufgrund von § 67 StBerG vorgeschriebenen) Berufshaftpflichtversicherung anzunehmen sei, für die sich die Vollmacht des Versicherers aus § 5 Nr. 7 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (im Folgenden: AHB) ergebe, habe der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 7. Oktober 2003 (VI ZR 392/02 - NJW-RR 2004, 109 unter II 2 b aa) offen gelassen. Anders als in der Kraftfahrzeugversicherung habe der Versicherer im Rahmen einer Privat- oder Berufshaftpflichtversicherung nicht selten nur für einen Teil des Schadens einzustehen, weil die Deckungssumme von vornherein begrenzt oder der Umfang seiner Leistungspflicht durch Selbstbehalte eingeschränkt werde. Damit fehle der sachliche Grund, der die umfassende Vollmacht des Versicherers in der Kraftfahrzeugversicherung rechtfertige, nämlich die Belastung des Versicherers mit dem vollen wirtschaftlichen Risiko.
9
Ebenso wie die Ansprüche bezüglich des Steuerjahres 1993 seien auch die Ansprüche für das Steuerjahr 1994 verjährt. Die regelmäßige Verjährung sei drei Jahre nach Zustellung des Steuerbescheids am 12. Mai 1999 eingetreten; der Sekundäranspruch sei am 12. Mai 2002 verjährt.
10
Auch hinsichtlich des Steuerjahres 1995 sei die regelmäßige Verjährungsfrist am 9. Januar 2000 abgelaufen und die Sekundärverjährung am 9. Januar 2003. Der am 8. Oktober 2002 eingereichte Mahnbescheidsantrag habe nicht zu einer Unterbrechung oder Hemmung der Verjährung geführt, weil er nicht demnächst zugestellt worden sei. Nicht verjährt seien lediglich die Ansprüche der Klägerin für die Steuerjahre 1996 bis 1998.
11
Die II. Revision wendet sich grundsätzlich mit Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, das Schreiben des Versicherers vom 13. März 2001 könne nicht als ein die Verjährung nach altem Recht unterbrechendes Anerkenntnis (§ 208 BGB a.F.) zu Lasten des Beklagten gewertet werden, auch soweit es um dessen Selbstbehalte geht.
12
a) 1. Darauf kommt es allerdings für den Anspruch wegen des Steuerjahres 1993 nicht an. Die Verjährung des Sekundäranspruchs war insoweit bereits am 27. Januar 2001 vollendet. Deshalb konnten die Zahlung und das Schreiben des Versicherers vom 13. März 2001 die Verjährung nicht mehr unterbrechen. Das hat das Berufungsgericht übersehen, weil es unzutreffend von einem Ablauf der Verjährungsfrist erst am 27. Januar 2002 statt am 27. Januar 2001 ausgegangen ist.
13
b) Die Revision meint, das Schreiben vom 13. März 2001 könne als Verzicht des Versicherers auf die bereits eingetretene Verjährung gewertet werden (vgl. BGHZ 83, 382, 389; BGH, Urteil vom 16. November 1995 - IX ZR 148/94 - NJW 1996, 661 unter II 3). Dem ist nicht zu folgen. Insoweit kann der Senat das Schreiben vom 13. März 2001 aufgrund des Sachvortrags der Parteien selbst auslegen. Von einem Verzicht ist dort nicht die Rede. Vielmehr beruft sich der Versicherer ausdrücklich auf Verjährung, macht also für die Klägerin als Empfängerin der Erklärung erkennbar gerade Gebrauch von dieser Einrede, soweit er sie für begründet hielt. Die Formulierung, dass Ansprüche bis einschließ- lich 1992 "in jedem Fall" verjährt seien, könnte zwar bedeuten, dass der Versicherer eine Verjährung auch späterer Ansprüche nicht für ganz ausgeschlossen hielt. Dass er sich insoweit nicht auf die Einrede der Verjährung berufen, sondern Zahlungen geleistet hat, genügt aber nicht, um einen rechtsgeschäftlichen Verzicht auf eine möglicherweise bestehende Verjährungseinrede anzunehmen. An die Annahme eines konkludent erklärten Verzichts sind strenge Anforderungen zu stellen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1995 - VIII ZR 293/94 - NJW 1996, 588 unter II 1 m.w.N.).
14
c) Das Geltendmachen der Verjährungseinrede im Prozess ist im Übrigen auch unter Berücksichtigung des Schreibens des Versicherers vom 13. März 2001 nicht etwa treuwidrig (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 1997 - VI ZR 375/96 - NJW 1998, 902 unter II 3 b cc). Der Beklagte hat sich auf die Einrede bereits in seinem Schreiben an die Klägerin vom 4. Mai 2001 berufen. Die Klägerin hat den Anspruch daraufhin aber nicht binnen angemessener Frist gerichtlich geltend gemacht , sondern erst am 8. Oktober 2002 einen Mahnbescheid beantragt.
15
Danach hat das Berufungsgericht den für das Steuerjahr 1993 verlangten Betrag im Ergebnis mit Recht als verjährt angesehen.
16
2. a) Die Sekundäransprüche für die Steuerjahre 1994 und 1995 verjährten dagegen erst am 12. Mai 2002 bzw. am 9. Januar 2003. Die Verjährung war insoweit mithin bei Zugang des Schreibens des Versicherers vom 13. März 2001 noch nicht vollendet, konnte also durch ein Anerkenntnis im Sinne von § 208 BGB a.F. mit der Wirkung unterbrochen werden, dass eine neue, dreijährige Verjährungsfrist in Lauf gesetzt wur- de. Der von der Klägerin erwirkte Mahnbescheid ist dem Beklagten am 5. April 2003 und damit vor Ablauf dieser Fristen zugestellt worden.
17
b) Die Annahme des Berufungsgerichts, aus dem Schreiben vom 13. März 2001 gehe deutlich genug hervor, dass der Versicherer die geltend gemachten Ansprüche, soweit er sich nicht auf die Einrede der Verjährung berief, für begründet halte, ist rechtsfehlerfrei und überzeugend. Der Versicherer hat den sich danach ergebenden Betrag unter Abzug der Selbstbeteiligung des Beklagten auch bezahlt. Damit liegt ein die Verjährung nach altem Recht unterbrechendes Anerkenntnis vor (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1993 - VII ZR 136/92 - NJW-RR 1994, 373 unter I 2 b).
18
c)DiesesAnerkenn tnis wirkt auch zu Lasten des Beklagten.
19
aa) Auf der Grundlage des Berufungsurteils ist hier davon auszugehen , dass sich für den Versicherer eine Regulierungsvollmacht aus § 5 Nr. 7 AHB ergab. Die Vorschrift lautet: Der Versicherer gilt als bevollmächtigt, alle zur Beilegung oder Abwehr des Anspruchs ihm zweckmäßig erscheinenden Erklärungen im Namen des Versicherungsnehmers abzugeben.
20
Der Bundesgerichtshof hat dieser Bestimmung eine unbeschränkte Verhandlungsvollmacht entnommen und verlangt, dass der Versicherer, wenn er von ihr nur eingeschränkt Gebrauch machen wolle, dies dem Verhandlungspartner deutlich erkennbar machen müsse (Urteil vom 22. November 1988 - VI ZR 20/88 - VersR 1989, 138 unter II 1 c; so auch Littbarkski, AHB § 5 Rdn. 141, 144; Späte, Haftpflichtversicherung § 5 Rdn. 63, 67 f.). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Versicherer in der Praxis regelmäßig der maßgebliche Ansprechpartner des Geschädigten ist; dieser soll sich auf das Wort des Versicherers verlassen können , ohne von sich aus nachforschen zu müssen, ob der Versicherer seinem Versicherungsnehmer, dem Schädiger, gegenüber teilweise leistungsfrei ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2003 - VI ZR 392/02 - NJW-RR 2004, 109 unter II 2 b aa).
21
dieser An Rechtsprechung, der sich der erkennende Senat anschließt , ist festzuhalten. § 5 Nr. 7 AHB ist als Teil Allgemeiner Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne rechtliche Spezialkenntnisse diese Bestimmung bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss; dabei kommt es auch auf seine Interessen an (st. Rspr., vgl. BGHZ 123, 83, 85). Die Vorschrift enthält im Wortlaut keinerlei Einschränkung der dem Versicherer erteilten Vollmacht. Vielmehr kann er "alle" zur Beilegung oder Abwehr des Anspruchs "ihm" zweckmäßig erscheinenden Erklärungen im Namen des Versicherungsnehmers abgeben. Einschränkungen der Leistungspflicht des Versicherers, die sich aus der begrenzten Höhe der Deckungssumme oder aus vereinbarten Selbstbehalten des Versicherungsnehmers ergeben, spielen im Außenverhältnis zum Geschädigten keine Rolle für die Reichweite der in § 5 Nr. 7 AHB erteilten Vollmacht. Das findet erkennbar seine Rechtfertigung in dem allseitigen Interesse an einer umfassenden und abschließenden Regulierung der Ansprüche des Geschädigten. Dadurch wird der Versicherungsnehmer, der die Höhe der Deckungssumme und eine etwa vereinbarte Selbstbeteiligung kennt, nicht unangemessen belastet (vgl. OLG Düsseldorf VersR 1979, 151). Soweit in der Senatsentscheidung BGHZ 101, 276, 284, die einen anderen Sachzusammenhang betrifft, als Grundsatz formuliert worden ist, dass die Regulierungsvollmacht nicht weiter reiche als die Regulierungspflicht (dazu vgl. Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 5 AHB Rdn. 20), hält der Senat daran für den Anwendungsbereich des § 5 Nr. 7 AHB in dieser Allgemeinheit nicht fest.
22
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist darüber hinaus anzunehmen, dass der Haftpflichtversicherer, der erkennbar auf der Grundlage der Vollmacht des § 5 Nr. 7 AHB Verhandlungen mit dem Geschädigten führt, regelmäßig nicht in eigenem Namen, sondern als Vertreter des Versicherungsnehmers und Schädigers auftritt, sofern nicht besondere Umstände entgegen stehen (BGH, Urteil vom 22. April 1958 - VI ZR 74/57 - VersR 1958, 564 unter IV b). Auch daran ist festzuhalten (im Ergebnis ähnlich Voit/Knappmann, aaO § 156 VVG Rdn. 12 und AHB § 5 Rdn. 25). Aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten liegt im Allgemeinen die Annahme fern, der uneingeschränkt bevollmächtigte Haftpflichtversicherer wolle, wenn er mit dem Geschädigten in Verbindung tritt, etwa nur eigene Pflichten gegenüber seinem Versicherungsnehmer, dem Schädiger, erfüllen und nicht zugleich dessen Pflichten gegenüber dem Geschädigten. Will der Versicherer von der Vollmacht des § 5 Nr. 7 AHB nur eingeschränkt etwa in Höhe seiner Deckungspflicht Gebrauch machen, muss er dies dem Geschädigten gegenüber ausdrücklich klarstellen.
23
Im vorliegenden Fall macht der Hinweis auf die Selbstbeteiligung des Beklagten im Schreiben des Versicherers vom 13. März 2001 nicht deutlich, dass der Versicherer, soweit er den Schaden nicht selbst ausgeglichen hatte, bei der Prüfung der geltend gemachten Ansprüche etwa nicht im Namen des Beklagten gehandelt habe. Die abschließende Mitteilung , der Beklagte sei "abschriftlich unterrichtet", konnte von der Klägerin durchaus dahin verstanden werden, dass der Beklagte über das Ergebnis der Prüfung der erhobenen Ansprüche, also auch darüber informiert werden sollte, dass und in welchem Umfang diese Ansprüche im Sinne von § 208 BGB a.F. anerkannt worden waren.

24
cc) Mithin ist die Verjährung der Schadensersatzansprüche wegen der Steuerjahre 1994 und 1995 auch hinsichtlich der Selbstbeteiligung des Beklagten rechtzeitig durch das Anerkenntnis des Versicherers unterbrochen worden. Der Beklagte muss den Schaden daher in Höhe weiterer 6.000 DM = 3.067,75 € ersetzen.
Seiffert Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 25.01.2005 - 9 O 539/03 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 17.06.2005 - 24 U 48/05 -

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

(1) Wird eine Folgeprämie nicht rechtzeitig gezahlt, kann der Versicherer dem Versicherungsnehmer auf dessen Kosten in Textform eine Zahlungsfrist bestimmen, die mindestens zwei Wochen betragen muss. Die Bestimmung ist nur wirksam, wenn sie die rückständigen Beträge der Prämie, Zinsen und Kosten im Einzelnen beziffert und die Rechtsfolgen angibt, die nach den Absätzen 2 und 3 mit dem Fristablauf verbunden sind; bei zusammengefassten Verträgen sind die Beträge jeweils getrennt anzugeben.

(2) Tritt der Versicherungsfall nach Fristablauf ein und ist der Versicherungsnehmer bei Eintritt mit der Zahlung der Prämie oder der Zinsen oder Kosten in Verzug, ist der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet.

(3) Der Versicherer kann nach Fristablauf den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist kündigen, sofern der Versicherungsnehmer mit der Zahlung der geschuldeten Beträge in Verzug ist. Die Kündigung kann mit der Bestimmung der Zahlungsfrist so verbunden werden, dass sie mit Fristablauf wirksam wird, wenn der Versicherungsnehmer zu diesem Zeitpunkt mit der Zahlung in Verzug ist; hierauf ist der Versicherungsnehmer bei der Kündigung ausdrücklich hinzuweisen. Die Kündigung wird unwirksam, wenn der Versicherungsnehmer innerhalb eines Monats nach der Kündigung oder, wenn sie mit der Fristbestimmung verbunden worden ist, innerhalb eines Monats nach Fristablauf die Zahlung leistet; Absatz 2 bleibt unberührt.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren.

(2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 58/00 Verkündet am:
9. Oktober 2001
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die
Richter Dr. Melullis, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. Februar 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 62.790,-- DM nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit - auch zur Entscheidung über die Kosten der Revision - zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien befassen sich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von Computersoftware. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung Z. ein Kanz-
leiverwaltungsprogramm, das für verschiedene Betriebssysteme insbesondere Rechtsanwälten angeboten werden sollte.
Mit Vertrag vom 12. Juli 1993 betraute die Beklagte die Rechtsvorgängerin der Klägerin damit, das von der Beklagten entwickelte und in diesem Zusammenhang der Klägerin überlassene Programm in die im jeweiligen Angebot /Auftrag/Pflichtenheft genannten Programmiersprachen und Zielsysteme zu portieren. Dabei ging es in erster Linie darum, das seinerzeit als reines Basicprogramm vorliegende Z. 7.0 in die Programmiersprache "C" und nach Microsoft Windows zu übertragen. In einem weiteren Vertrag vom 17. Mai 1995 wurde dieser Auftrag auf eine Portierung auf das Betriebssystem IBM OS/2 erweitert, wobei ebenfalls eine Version in "C" erstellt werden sollte. Ein Zusatzvertrag der Parteien vom 27. November 1995 betraf die Korrektur von Fehlern der Windows-Version, die Nachportierung der OS/2-Version einschließlich der Anpassung der Quellen, Bibliotheken und Batchfiles sowie die Portierung auf Windows 95 und die Herbeiführung der Lauffähigkeit der vorliegenden Version für Windows 3.1 und Windows 95. Nach einem weiteren Abkommen vom 29. November 1995 sollte ferner Gegenstand sowohl des OS/2- als auch des Windowsprojektes die Erstellung eines durch die Beklagte verwendbaren Konvertierungstools sein, deren Überlassung mit den Projektpreisen abgegolten sein sollte. Vorgesehen war ferner der gesonderte Erwerb eines weiteren Tools. Für die Leistungen der Beklagten vereinbarten die Parteien die folgenden Zahlungsmodalitäten:
14.000,-- DM + MwSt für die Nacharbeiten OS/2 40.000,-- DM + MwSt für die Erstellung des Produkts Windows 95 6.990.-- DM + MwSt für das Konvertierungstool.

Die OS/2- und die Windows-95-Version sollten als lauffähige Vollversionen spätestens am 1. März 1996 am Sitz der Beklagten zur Verfügung gestellt werden, um rechtzeitig für die kurze Zeit darauf stattfindende CeBit 96 auf Vorführrechnern installiert werden zu können.
Abgenommen und verkehrsfähig sollte die Windows-95-Version am 31. März 1996, die OS/2-Version am 1. Mai 1996 zur Verfügung stehen. Außerdem wurde vereinbart, daß die abgelieferten Versionen die portierten Basicquellen Stand 29. November 1995 umfassen oder die Klägerin der Beklagten ein Konvertierungstool zur Konvertierung dieser Quellen für Windows 95 und OS/2 aushändigt, damit die Basicquellen von der Beklagten selbst portiert werden konnten.
Nachdem sie zuvor für ihre Konvertierungs- und Reparaturarbeiten der Klägerin und für das Pflichtenheft vom 12. Juli 1993 insgesamt 96.700,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer bezahlt hatte, vergütete die Beklagte der Klägerin im November 1995 das Honorar für die Überlassung des Konvertierungstools mit weiteren 6.990,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer.
An der Ende Februar 1996 gelieferten Vorführversion beanstandete die Beklagte, daß der übersandte Datenträger nicht alle erforderlichen Dateien enthalte. Im Rahmen des anschließenden Schriftwechsels rügte sie weiter, das gelieferte Konvertierungstool erfülle bezüglich der Portierung von Z. nach Windows 95 nicht die vertraglichen Voraussetzungen - Quellenstand mit der Basis 29. November 1995. Außerdem forderten die Windows-95- und OS/2-Versionen beim Start der installierten Programme ein Modul an, das nicht
geliefert worden sei. Wegen dieser Beanstandungen setzte sie der Klägerin eine Nachfrist unter Androhung der Ablehnung und Geltendmachung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf den 12. März 1996, 10.00 Uhr. Dem hielt die Klägerin mit Schreiben vom gleichen Tag entgegen, daû das gelieferte Tool den vertraglichen Anforderungen genüge und die als fehlend gerügten Module zu den jeweiligen Compilern gehörten, die von der Beklagten anzuschaffen und nicht Bestandteil des vereinbarten Lieferumfangs seien.
Eine Windows-95-Version hat die Klägerin der Beklagten jedenfalls am 1. April 1996, die OS/2-Version am 1. Mai 1996 ausgeliefert. In der Folge berechnete sie mit Datum vom 2. Mai 1996 für ihre Arbeiten insgesamt weitere 62.790,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, deren Begleichung die Beklagte unter Hinweis unter anderem auf die Mängel der Programme und Konvertierungstools verweigerte.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe des offenen Rechnungsbetrages von 62.790,-- DM entsprochen, während es die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung der bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 96.700,-- DM abgewiesen hat. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten, mit der sie ihre Widerklage zugleich um 8.038,50 DM erhöht hat, blieb ohne Erfolg. Mit der Revision hat die Beklagte zunächst ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiterverfolgt. Der Senat hat diese Revision nur im Kostenpunkt und insoweit angenommen, wie sich die Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten auf die Klageforderung richtet. Insoweit verfolgt die Beklagte ihr Rechtsmittel weiter; die Klägerin tritt ihm entgegen.

Entscheidungsgründe:



Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit der Senat das Rechtsmittel angenommen hat. In diesem Umfang ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
I. Das Berufungsgericht sieht die Beklagte als nach den §§ 651, 640, 641 BGB zur Zahlung des mit der Klage verfolgten Betrages zuzüglich Mehrwertsteuer verpflichtet an. Zwischen den Parteien sei ein Werklieferungsvertrag zustande gekommen. Die Vereinbarungen vom 12. Juli 1993, 27. November 1995 und 29. November 1995 hätten die Herstellung und Lieferung von Computersoftware in Form von nach den individuellen Bedürfnissen des Bestellers zu erarbeitenden Programmen zum Gegenstand. Mithin handele es sich bei ihnen um Werklieferungsverträge über aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen herzustellende, nicht vertretbare bewegliche Sachen im Sinne des § 651 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB, auf die die Vorschriften des Werkvertragsrechts Anwendung fänden. Der daraus resultierende Vergütungsanspruch der Klägerin sei nach den §§ 640, 641 BGB begründet und fällig. Die in Rechnung gestellten Leistungen der Klägerin seien zumindest abnahmefähig , weil die Beklagte die ihr möglicherweise zustehenden Rechte wegen mangelhafter Werkleistung verloren habe. Das ergebe sich aus den §§ 381 Abs. 2, 377 HGB, die auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung fänden, weil es sich bei beiden um Kaufleute handele. Es könne nicht festgestellt werden, daû die Beklagte der danach für sie geltenden Untersuchungsund Rügepflicht unverzüglich nachgekommen sei. Fehle es daran, gelte die erbrachte Werkleistung mit der Folge als genehmigt, daû der Besteller wegen der verspätet gerügten Mängel die Abnahme nicht mehr verweigern könne.

II. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand.
1. Frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsgericht allerdings zunächst davon ausgegangen, daû die Leistung der Klägerin nicht bereits mit Blick auf die in § 7 des Vertrages der Parteien als gebilligt und mängelfrei zu behandeln ist. In § 7 des Vertrages ist geregelt, daû Nachbesserungswünsche, die sich auf die Funktionsfähigkeit nach dem Pflichtenheft beziehen, vom Auftraggeber innerhalb von vier Wochen nach Lieferung der Endversion geltend gemacht werden müssen (Nr. 1); eine darüber hinausgehende Gewährleistung jeglicher Art ist nach Nr. 2 der gleichen Bestimmung ausgeschlossen. Beide Bestimmungen , die im Zusammenhang gelesen werden müssen, reduzieren die Gewährleistungsansprüche nicht nur dadurch, daû sie diese an eine rechtzeitige Beanstandung und Geltendmachung durch den Auftraggeber binden; die Gewährleistung wird darüber hinaus auf Nachbesserungswünsche beschränkt, die sich auf die Funktionsfähigkeit und das Pflichtenheft beziehen und läût die Geltendmachung weitergehender Gewährleistungsansprüche nicht zu. Jedenfalls in dieser weiteren Begrenzung liegt eine Einschränkung der dem Besteller im Falle der Mangelhaftigkeit des Werkes zustehenden Rechte, die, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mit den Grundprinzipien des vertraglichen Gewährleistungsrechtes nicht zu vereinbaren und damit nach der auch im Verhältnis von Kaufleuten untereinander geltenden Vorschrift des § 9 AGBG unwirksam ist. Die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift sind nach den tatrichterlichen Feststellungen gegeben, da es sich bei dieser Bestimmung um eine von der Klägerin in einer Vielzahl von Fällen verwendete Klausel handelt (vgl. § 1 Abs. 1 AGBG).

2. Nicht beigetreten werden kann jedoch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe das ihr im Falle der Mängelgewährleistung zustehende Rügerecht verloren, da eine solche Rüge jedenfalls nicht rechtzeitig im Sinne des § 377 HGB vorgebracht worden sei und das über § 381 Abs. 2 HGB zu einem Verlust des Rügerechtes führe. Das Berufungsgericht ist insbesondere zu Unrecht davon ausgegangen, daû im Vertragsverhältnis der Parteien § 377 HGB Anwendung findet. Die Absprachen der Parteien betreffen keinen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB, sondern stellen sich rechtlich als Werkvertrag dar. Auf diesen ist die handelsrechtliche Rügepflicht nicht anzuwenden, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, der die Anwendung des § 377 HGB auf Vereinbarungen beschränkt, die die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen zum Gegenstand haben.
Diese Voraussetzungen erfüllen die Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht. Insoweit kann dahinstehen, ob das Ergebnis der von der Klägerin geschuldeten Programmierleistungen eine Sache im Sinne des § 381 Abs. 2 HGB betrifft (vgl. dazu BGHZ 102, 135, 144; s. a. BGHZ 109, 97, 100 f. sowie BGH, Urt. v. 14.7.1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2437 u. v. 22.12.1999 - VIII ZR 299/98, NJW 2000, 1415, 1416 = MDR 2000, 442, 443). Auch wenn von einer Sacheigenschaft ausgegangen wird, ist Gegenstand der Leistungspflicht der Klägerin hier nicht die Herstellung eines Werkes aus von ihr zu beschaffenden Programmen und Programmteilen; geschuldet werden vielmehr Arbeiten an einem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Programm und dessen Umgestaltung in Form der Portierung auf andere Betriebssysteme und auf der Basis anderer als der ursprünglich verwendeten Pro-
grammiersprachen. Die Vereinbarung der Parteien betraf damit nur noch individuelle Programmierleistungen. Daû das Ergebnis dieser Arbeiten eine Standardsoftware sein sollte, die die Beklagte ohne konkrete Anpassungen an die Bedürfnisse ihrer Kunden vertreiben wollte, berührt diese Einordnung nicht. Diese Standardsoftware sollte das Ergebnis der Arbeiten der Klägerin sein, bezeichnete aber nicht den Gegenstand der von ihr zu erbringenden Leistung.
3. Auf die demnach als reine Werkverträge einzuordnenden Vereinbarungen zwischen den Parteien ist, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, § 377 HGB nicht anzuwenden. Diese Beurteilung steht nicht im Widerspruch zum Urteil des VIII. Zivilsenats vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2437. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt ging es um Standardsoftware des Unternehmers, die dieser nach den Bedürfnissen des Bestellers modifizieren und ihm dann endgültig überlassen sollte. Abweichend vom vorliegenden Sachverhalt war die dortige Vereinbarung dadurch gekennzeichnet , daû nicht nur die Arbeiten an dem Programm, sondern das zu verändernde Programm selbst von dem Unternehmer stammten bzw. von ihm zu beschaffen waren, andererseits das Programm aber bereits existierte und Gegenstand einer auf die Übertragung gerichteten Vereinbarung war. Das läût es sachgerecht erscheinen, auf eine solche Vereinbarung entweder direkt oder über § 651 BGB Kaufvertragsrecht mit der Folge anzuwenden, daû auch die Vorschriften des § 377 HGB Geltung beanspruchen können. In ähnlicher Weise hat auch der erkennende Senat die Einordnung einer Vereinbarung, die die Überlassung einer in Einzelheiten an Bedürfnisse des Kunden angepaûten Standardsoftware betraf, als Werklieferungsvertrag durch das Berufungsgericht im Ergebnis nicht beanstandet (vgl. Sen.Urt. v. 10.3.1998 - X ZR 70/96, NJW 1998, 2132, 2133). Auf die hier vorliegende Verpflichtung zu Arbeiten an einem
von dem Besteller gestellten Programm lassen sich diese Überlegungen hingegen nicht übertragen.
Insoweit stellt sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Genehmigungswirkung einer fehlenden oder nicht festzustellenden unverzüglichen Rüge der behaupteten Mängel läût sich auch mit einer entsprechenden Anwendung der §§ 381 Abs. 2, 377 HGB auf den hier vorliegenden Werkvertrag nicht begründen. Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung im Schrifttum (vgl. etwa Kilian/Heussen/Moritz, Computerrechtshandbuch, Lieferung 9.8.1996, 42 Rdn. 16 f.) kann der Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 14. Juli 1993 nicht entnommen werden, daû die Vorschrift des § 381 Abs. 2 HGB über ihren Wortlaut hinaus auch auf Werkverträge angewendet werden soll. Von einer solchen Anwendung ist der VIII. Zivilsenat seinerzeit nur für den bereits oben angesprochenen Fall ausgegangen, daû Vereinbarungen über die Herstellung von Software deshalb als Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB erscheint, weil Grundlage der Leistungspflicht des Unternehmers ein von diesem zu lieferndes und im weiteren an die Bedürfnisse des Kunden anzupassendes Computerprogramm war. Aussagen für den hier vorliegenden Fall, in dem es allein um die Bearbeitung eines Programms ging, das der Kunde bereitgestellt hat, lassen sich dem nicht entnehmen. Für diesen Fall muû es vielmehr entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift dabei bleiben, daû § 381 Abs. 1 HGB auf Werkverträge von vornherein nicht anwendbar ist (so auch Groûkomm./Brüggemann, HGB, 4. Aufl., 1983, § 381 HGB Rdn. 14; Baumbach/ Hopt, HGB, 30. Aufl., § 381 HGB Rdn. 2; vgl. auch BGH, Urt. v. 30.9.1971 - VII ZR 20/70, NJW 1972, 99, 100).
II. Die nach allem fehlende Anwendbarkeit des § 377 HGB hat zur Folge, daû das Werk nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - als genehmigt gelten kann. Demnach setzt die Fälligkeit des von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsanspruchs voraus, daû das Werk abgenommen wurde oder aber die Beklagte die Abnahme grundlos verweigert hat, weil das Werk vollständig und mangelfrei gewesen ist. Insoweit fehlt es an hinreichenden tatrichterlichen Feststellungen, so daû das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.
Rogge Melullis Keukenschrijver
Mühlens Meier-Beck

Als Versicherungsperiode gilt, falls nicht die Prämie nach kürzeren Zeitabschnitten bemessen ist, der Zeitraum eines Jahres.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 268/03 Verkündet am:
17. März 2004
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
VVG § 154, AHaftpflichtVB (AHB) §§ 5 Nr. 5, 6
Die Frage, ob eine Feststellung des Haftpflichtanspruchs im Sinne von § 154 Abs. 1
Satz 1 VVG durch Anerkenntnis des Versicherungsnehmers (oder des Insolvenzverwalters
über das Vermögen des Versicherungsnehmers) vorliegt, ist unabhängig davon
zu beurteilen, ob das Anerkenntnis im Deckungsverhältnis eine zur Leistungsfreiheit
führende Obliegenheitsverletzung darstellt (§ 5 Nr. 5 i.V. mit § 6 AHB, § 154
Abs. 2 VVG)
BGH, Urteil vom 17. März 2004 - IV ZR 268/03 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und
Felsch auf die mündliche Verhandlung vom 17. März 2004

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 27. März 2003 insoweit aufgehoben, als im Verhältnis zur Beklagten zu 4) zum Nachteil der Klägerin, auch im Kostenpunkt, entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde und die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nahm die Beklagten zu 1) bis 3) als V ertragspartner eines Bauvertrages über eine Bioabfallkompostierungsanlage und die Beklagte zu 4) als Berufshaftpflichtversicherer der in Konkurs gefallenen Beklagten zu 3) wegen Baumängeln als Gesamtschuldner auf Zahlung

von circa 1,3 Mio. DM in Anspruch. Zur Begründung der unmittelbaren Inanspruchnahme der Beklagten zu 4) - um die es im Revisionsverfahren nur noch geht - hat die Klägerin sich auf § 157 VVG berufen und weiter vorgetragen, der Konkursverwalter über das Vermögen der Beklagten zu
3) habe den gegen diese wegen der Baumängel erhobenen Anspruch anerkannt. Die Beklagte zu 4) hat sich darauf berufen, die Beklagte zu 3) habe Bauleistungen erbracht, für die der Versicherungsschutz bedingungsgemäß ausgeschlossen sei.
Die Klage gegen die Beklagte zu 3), die mit der Pl anung, der örtlichen Bauleitung und zum Teil als Generalunternehmerin beauftragt war, wies das Landgericht durch rechtskräftig gewordenes Teilurteil vom 7. März 2001 als unzulässig ab, weil über deren Vermögen bereits vor Klageerhebung das Konkursverfahren eröffnet worden war. Durch Schlußurteil vom 24. Juli 2002 entschied das Landgericht unter anderem, daß die Beklagten zu 1), 2) und 4) als Gesamtschuldner an die Klägerin 458.705,51 € nebst Zinsen und die Beklagte zu 4) weitere 1.789,52 € nebst Zinsen zu zahlen haben.
Auf die Berufung dieser Beklagten wurden die Bekla gten zu 1) und
2) unter Klageabweisung im übrigen nur noch zur Zahlung von 13.549,23 € verurteilt und die Klage gegen die Beklagte zu 4) vollständig abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat sie hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) zurückgenommen. Hinsichtlich der Beklagten zu 4) hat der Senat die Revision zugelassen , mit der die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin führt im angefochtenen U mfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an den für das Versicherungsvertragsrecht zuständigen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
I. Das Berufungsgericht hat sich mit dem von der B eklagten zu 4) (im folgenden nur noch: Beklagte) zur Begründung der Berufung geltend gemachten Risikoausschluß für Bauleistungen inhaltlich nicht befaßt. Es hat die Klage vielmehr entsprechend seinen erstmals in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken abgewiesen, weil der der Klägerin nach § 157 VVG i.V. mit §§ 4, 49 KO zustehende Direktanspruch gegen die Beklagte nicht fällig sei. Im Falle des Konkurses des Schädigers sei der Direktanspruch gegen dessen Haftpflichtversicherer erst fällig, wenn der Schadensersatzanspruch gemäß § 154 Abs. 1 VVG durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis im Sinne von § 154 Abs. 2 VVG oder Vergleich zur Konkurstabelle festgestellt worden sei. Ein bloßes Anerkenntnis des Konkursverwalters reiche nicht aus. Die Klägerin habe lediglich vorgetragen, ihr Absonderungsrecht gegenüber dem Konkursverwalter geltend gemacht zu haben. Daß dieser das Absonderungsrecht im Sinne von § 154 Abs. 2 VVG anerkannt habe oder daß die Forderung der Klägerin zur Konkurstabelle festgestellt worden sei, stehe nicht fest. Der Vortrag der Klägerin dazu im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15. März 2003 biete keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht sta nd.
1. Das Berufungsurteil ist schon deshalb rechtlich nicht haltbar, weil es die Klageabweisung verfahrensfehlerhaft auf die mangelnde Fälligkeit des Anspruchs nach § 154 VVG gestützt hat. Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht verpflichtet gewesen wäre, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Durch die Nichtberücksichtigung des Vortrags der Klägerin im Schriftsatz vom 15. März 2003 hat es deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs (BGHZ 140, 365, 371 f.; Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 380/02 - BGHReport 2004, 261 unter II 2 c m.w.N.) ist die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten, wenn sich aus dem neuen Vorbringen ergibt , daß nur so die Verletzung des rechtliches Gehörs geheilt werden kann. Eine Wiedereröffnung ist danach notwendig, wenn erhebliches neues Vorbringen darauf beruht, daß ein Gericht einen von seinem Standpunkt aus erforderlichen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt hat und eine sachlich erhebliche Stellungnahme der Partei dazu erst nach deren Schluß möglich war.

b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Beru fungsgericht hat die von ihm für entscheidungserheblich gehaltene Frage der Fälligkeit des Direktanspruchs erstmals in der mündlichen Verhandlung problematisiert , wobei sich weder aus dem Protokoll noch dem Urteil ergibt, welche konkreten Hinweise es erteilt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die Frage der Feststellung des Haftpflichtanspruchs gemäß § 154 Abs. 1 VVG weder vorgerichtlich noch im gerichtlichen Verfahren zwischen den

Parteien streitig gewesen. In erster Instanz hatte die Klägerin vorgetragen , der Konkursverwalter habe den Schadensersatzanspruch vorgerichtlich dem Grunde und weitestgehend auch der Höhe nach anerkannt. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen. Sie hat das von der Klägerin behauptete Anerkenntnis des Konkursverwalters in keiner Weise angezweifelt. Das ist auch in dem von der Beschwerdeerwiderung genannten erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 21. Mai 2001 mit dem Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 1964 (VI ZR 108/63 - VersR 1964, 966) nicht geschehen. Das Urteil betrifft gerade nicht den Fall des Anerkenntnisses des Haftpflichtanspruchs durch den Konkursverwalter. Die Beklagte hat vielmehr in der Berufungsbegründung unmißverständlich vorgebracht, daß einzig über die Auslegung des von ihr geltend gemachten Haftungsausschlusses für Bauleistungen gestritten worden sei. Im selben Sinne, daß es allein um diesen Risikoausschluß geht, hat auch die Klägerin die Verteidigung der Beklagten verstanden , worauf sie in dem Schriftsatz vom 15. März 2003 hingewiesen hat. Die Klägerin, die in erster Instanz überwiegend obsiegt und selbst keine Berufung eingelegt hatte, hatte deshalb keinen Anlaß, von sich aus im Berufungsverfahren zum Anerkenntnis des Haftpflichtanspruchs durch den Konkursverwalter weiteres vorzutragen. Unter diesen Umständen liegt es auf der Hand, daß der Hinweis des Berufungsgerichts auf die fehlende Fälligkeit die Klägerin im Termin überraschen mußte. Da das Berufungsgericht den Hinweis nicht, wie grundsätzlich geboten, geraume Zeit vor dem Termin erteilt hatte, konnte es von der Klägerin billigerweise nicht erwarten, dazu sogleich eine fundierte Stellungnahme abzugeben. Es hätte deshalb von sich aus der Klägerin durch Vertagung oder Hinweis auf ein Schriftsatzrecht eine angemessene Frist einräumen müssen. Da dies nicht geschehen ist und der Schriftsatz der Klägerin

vom 15. März 2003 erheblichen Vortrag zum Anerkenntnis des Konkursverwalters und zur Feststellung des Haftpflichtanspruchs zur Konkurstabelle enthält, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen und der Klägerin gegebenenfalls Gelegenheit zur Präzisierung des Vortrags und zum Beweisantritt geben müssen.
2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 154 VVG sind auch in der Sache rechtsfehlerhaft. Es hat diese Vorschrift mißverstanden , weil es nicht hinreichend zwischen dem Haftpflichtverhältnis und dem versicherungsrechtlichen Deckungsverhältnis unterschieden hat.
Zutreffend ist allerdings, daß § 157 VVG dem Gesch ädigten bei Insolvenz des Versicherungsnehmers ein Recht auf abgesonderte Befriedigung an der Versicherungsforderung einräumt und er den Haftpflichtversicherer des Schädigers - anders als sonst - ohne Pfändung und Überweisung des Deckungsanspruchs unmittelbar auf Zahlung in Anspruch nehmen kann. Voraussetzung für einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den Versicherer ist aber - wie beim Zahlungsanspruch des Versicherungsnehmers - weiter, daß der Haftpflichtanspruch des Geschädigten gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 VVG festgestellt worden ist, weil dieser durch § 157 VVG keine weitergehende Rechtsstellung als der Versicherungsnehmer erlangt (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juli 1993 - IV ZR 131/92 - VersR 1993, 1222 unter 1 b und vom 9. Januar 1991 - IV ZR 264/89 - VersR 1991, 414 f., jeweils m.w.N.; BK/Baumann, § 157 VVG Rdn. 5 ff.; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Bd. IV B 103). Eine solche Feststellung kann nach dem Gesetz auch durch ein Anerkenntnis der Schadensersatzforderung erfolgen, sei es durch den (nicht insolventen) Versicherungsnehmer, sei es durch den Konkursverwalter/Insolvenzver-

walter. Davon zu unterscheiden ist nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip (vgl. dazu BGH, Urteile vom 20. Juni 2001 - IV ZR 101/00 - VersR 2001, 1103 unter II 2 und zuletzt vom 18. Februar 2004 - IV ZR 126/02 - zur Veröffentlichung bestimmt), ob der Versicherer im Deckungsverhältnis an ein ohne seine Zustimmung abgegebenes Anerkenntnis gebunden ist. Das ist grundsätzlich nur dann nicht der Fall, wenn ein solches Anerkenntnisverbot in den Schranken des § 154 Abs. 2 VVG als Obliegenheit mit der Sanktion der Leistungsfreiheit im Versicherungsvertrag vereinbart ist (vgl. § 5 Nr. 5 i.V. mit § 6 AHB, § 6 Abs. 3 VVG) und der Versicherer sich mit Erfolg darauf berufen kann (vgl. dazu BGH, Urteile vom 18. Dezember 1980 - IVa ZR 51/80 - VersR 1981, 328 unter III und vom 12. Februar 1969 - IV ZR 539/68 - VersR 1969, 413 unter III; OLG Celle VersR 2002, 602 f.). Die vom Berufungsgericht offenbar vertretene Auffassung (so auch Langheid in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 154 Rdn. 5, 8), eine Feststellung des Haftpflichtanspruchs gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 VVG durch Anerkenntnis liege nur vor, wenn die Voraussetzungen des § 154 Abs. 2 VVG erfüllt seien oder der Versicherer zugestimmt habe, ist deshalb nicht richtig. Sie vermischt das Haftpflichtverhältnis mit dem Deckungsverhältnis und übersieht, daß § 154 Abs. 2 VVG sich nur auf eine Vereinbarung der Leistungsfreiheit im Deckungsverhältnis bezieht, die im übrigen nicht ohne weiteres den Verlust des Deckungsanspruchs zur Folge hat.
III. Eine abschließende Entscheidung durch den Sen at ist nicht möglich, weil es hierzu an den erforderlichen Feststellungen fehlt.

Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob der Haftpflichtanspruch durch Anerkenntnis des Konkursverwalters oder rechtskräftige Feststellung zur Tabelle festgestellt worden ist. Auf Leistungsfreiheit wegen Verletzung des Anerkenntnisverbots hat sich die Beklagte weder vorgerichtlich noch in den Tatsacheninstanzen berufen. Ob sie das noch nachholen kann und ob die Voraussetzungen der Leistungsfreiheit überhaupt vorliegen, läßt sich nach dem bisherigen Prozeßstoff nicht beurteilen.
Zu dem von der Beklagten bisher allein geltend gem achten Leistungsausschluß für Bauleistungen fehlt es an jeglichen Feststellungen. Die Beklagte beruft sich hierfür auf Ziffer V 1 b des Vertragsteils E, der die Berufshaftpflichtversicherung für Architekten und Bauingenieure betrifft. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, daß die Gemeinschuldnerin

die Haftpflichtversicherung auch für andere Bereiche ihrer beruflichen Tätigkeit abgeschlossen hatte und für den Anspruch auf Versicherungsschutz möglicherweise auch die weiteren Vertragsteile von Bedeutung sind.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Felsch

(1) Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

(2) Absatz 1 ist nicht auf eine Forderung aus einem Darlehensvertrag anzuwenden, deren Gläubiger ein Kreditinstitut im Sinne des Kreditwesengesetzes ist.