Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2017 - III ZR 41/16

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt im Wege der Leistungsklage vom Beklagten für die Zeit ab März 1998 nachehelichen Unterhalt, und zwar Elementar- sowie Altersund Krankenvorsorgeunterhalt. Die 1966 geschlossene Ehe der Parteien, aus der zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen sind, ist seit dem 19. Juni 1997 rechtskräftig geschieden. In dem am selben Tag geschlossenen Scheidungsvergleich, dessen Geltung auf die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses des Beklagten bei der Firma N. , längstens bis zum 31. Dezember 1999 befristet war, hatte sich der Beklagte zu einer Unterhaltsleistung nach bestimmten Modalitäten verpflichtet. Am 10. Juli 1997 schlossen der Beklagte und seine damalige Arbeitgeberin, die Firma N. , eine Vereinbarung, nach der das Ar-
beitsverhältnis des Beklagten zum 28. Februar 1998 endete und der Beklagte von der Firma eine Abfindung von 300.000 DM brutto (240.000 DM netto) erhielt. Von März 1998 bis Oktober 1998 war der Beklagte arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld. Seit dem 1. Oktober 1998 stand der Beklagte wieder in einem Arbeitsverhältnis, und zwar zunächst bei der Firma E. und seit dem 1. November 1998 bei der Firma P. . Gegenüber seinem bei der Firma N. zuletzt bezogenen, eine - letztmalig 1997 für das Jahr 1996 gezahlte - Erfolgsprämie einschließenden Einkommen von 7.320 DM netto haben sich seine Einkünfte bei der Firma P auf 5.594,09 DM netto verringert. Die Klägerin ging in der letzten Phase der Ehe einer Teilzeitbeschäftigung nach, mit der sie ein durchschnittliches Einkommen von 500 DM monatlich erzielte. Seit Anfang 1999 bezieht sie ergänzende Sozialhilfe. Das Familiengericht hat der Klage für den Zeitraum April bis Dezember 1998 durch Teilanerkenntnisurteil in Höhe von monatlich 1.600 DM sowie für den Zeitraum ab März 1998 durch streitiges Urteil - unter teilweiser Aufrechterhaltung eines zuvor ergangenen Versäumnisurteils - in unterschiedlicher Höhe stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen - das Urteil des Familiengerichts teilweise zum Nachteil der Klägerin abgeändert und ihr für die Zeit vom 1. März bis 31. Oktober 1998 auf der Grundlage des Scheidungsvergleichs, dem es Rechtswirkungen bis zum 31. Oktober 1998 beigemessen hat, einen den Elementar-, Kranken- und Altersvorsorgeunterhalt umfassenden Betrag von monatlich 2.766 DM, danach lediglich einen zeitlich gestaffelten Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt in geringerer Höhe zugesprochen. Mit der nur zu ihren Gunsten zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr zweitinstanzliches Begehren auf Erhöhung des Elementar- und Alters-
vorsorgeunterhalts sowie auf Zuerkennung eines Krankenvorsorgeunterhalts weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist nicht zulässig, soweit die Klägerin für die Zeit vom 1. März 1998 bis 31. Oktober 1998 einen höheren als den ihr vom Oberlandesgericht zuerkannten Unterhalt begehrt; denn hierzu fehlt es an einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Berufungsgericht. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung der Rechtsmittelzulassung kann sich jedoch auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (s. nur BGHZ 48, 134, 136; BGH Urteil vom 16. März 1988 - VIII ZR 184/87 - BGHR ZPO § 546 Abs. 1 Satz 1 Revisionszulassung, beschränkte 4; Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89 - BGHR aaO Revisionszulassung, beschränkte 8). Das ist hier der Fall. In den Gründen seines Urteils hat das Oberlandesgericht ausgeführt, die Revision werde "im Hinblick auf die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage, inwieweit eine Abfindung auch nach Beendigung der Arbeitslosigkeit zur Aufstockung des dann erzielten Arbeitseinkommens heranzuziehen ist, ... zugelassen". Diese Frage erlangt im vorliegenden Rechtsstreit nur insoweit Bedeutung, als die Klägerin einen erhöhten Unterhalt auch für die Zeit ab dem 1. November 1998 begehrt: Nur für diese Zeit hat das Oberlandesgericht die vom Beklagten erlangte Abfin-
dung bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin unberücksichtigt gelassen; für die davor liegende Zeit, in welcher der Beklagte weitgehend arbeitslos war, hat es den Beklagten dagegen unter Hinweis auf die allgemeinen Regeln des Unterhaltsrechts für gehalten erachtet, die Abfindung zur Auffüllung seiner Einkünfte bis zur eheprägenden Höhe des letzten dauerhaften Arbeitsverhältnisses zu verwenden. Dem steht nicht entgegen, daß der Bundesgerichtshof mit einer den Ausspruch der Revisionszulassung einschränkenden Auslegung im allgemeinen zurückhaltend ist. Er hat es wiederholt als unzureichend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, daß es die Zulassung der Revision auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstandes hat beschränken wollen (etwa Senatsurteil vom 26. Mai 1982 - IVb ZR 675/80 - FamRZ 1982, 795; BGH Urteile vom 24. März 1988 - IX ZR 114/87 - BGHR aaO Revisionszulassung, beschränkte 5 und vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91 - BGHR aaO Revisionszulassung, beschränkte 11). Wenn die als Grund der Zulassung genannte rechtsgrundsätzliche Frage nur für einen Teil des Klageanspruchs erheblich ist, wird dieser Teil des Streitgegenstands, auch wenn er an sich teilurteilsfähig und damit einer eingeschränkten Revisionszulassung zugänglich ist, sich häufig aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils weder betragsmäßig ergeben noch unschwer feststellen lassen; namentlich in solchen Fällen wird die Annahme einer wirksamen Beschränkung der Revision scheitern (vgl. etwa Senatsurteil vom 21. April 1982 - IVb ZR 741/80 - FamRZ 1982, 684 f.). Solche Bedenken bestehen dagegen im allgemeinen nicht, wenn das Berufungsgericht über mehrere selbständige prozessuale Ansprüche entschieden hat. Ist die Rechtsfrage, deretwegen es die Revision zugelassen hat nur für einen von ihnen erheblich, so ist in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die - wie geboten - eindeutige Beschränkung der Zulassung der
Revision auf diesen Anspruch zu sehen (BGHZ 48, aaO 101, 276, 279; BGH Urteil vom 3. Mai 1988 - VI ZR 276/87 - BGHR aaO Revisionszulassung, be- schränkte 6; vgl. auch BGH Urteil vom 16. März 1988 aaO und Senatsbeschluß vom 21. Dezember 1988 - IVb ZB 87/88 - FamRZ 1989, 376). Ähnlich wie in den zuletzt genannten Fällen liegen die Dinge, wenn - wie hier - in einem Unterhaltsrechtsstreit die Rechtsfrage, deretwegen das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen klar begrenzten Teil des Zeitraums, für den insgesamt Unterhalt beansprucht wird, erheblich ist. Zwar bildet dieser Teilzeitraum keinen eigenen, vom Restzeitraum getrennten Streitgegenstand. Das ist nach dem Sinn und Zweck des § 546 ZPO a.F. aber auch nicht erforderlich. Es genügt für eine Zulassungsbeschränkung, daß sie einen Teil des prozessualen Anspruchs herausgreift, soweit die Sache nur hinsichtlich dieses Teils grundsätzliche Bedeutung hat und die Entscheidung über diesen Teil gesondert und unabhängig von dem übrigen Teil ergehen kann (BGHZ 130, 50, 59). Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage ersichtlich nur auf einen Teil des Zeitraums, für den ein Unterhaltsanspruch im Streit steht, so treten regelmäßig keine Schwierigkeiten auf, den Umfang des Rechtsmittels zu bestimmen. In einem solchen Fall liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils des Unterhaltszeitraums zulassen wollen (vgl. auch Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 aaO). Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung und verhindert umgekehrt, daß durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen. Gerade im Unterhaltsrecht, das vielfach mehrere aufeinander
folgende Zeiträume einer ganz unterschiedlichen rechtlichen Betrachtung unterwirft , kommt diesen Zielen eine gesteigerte Bedeutung zu. Besondere Gründe, die im vorliegenden Fall ein anderes Verständnis der Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zulassung der Revision als das einer bloßen Teilzulassung nahelegen könnten, sind nicht erkennbar. Auf die Frage einer eventuellen zeitlichen Fortgeltung des Prozeßvergleichs über den 28. Februar 1998 hinaus kommt es danach nicht mehr an.

II.

Soweit die Klägerin für die Zeit ab dem 1. November 1998 einen höheren als den ihr vom Oberlandesgericht zuerkannten Unterhalt begehrt, ist die Revision zulässig, aber nicht begründet. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts bestimmt sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin insoweit nach dem Einkommen, das der Beklagte aus seinem neuen, am 1. November 1998 aufgenommenen Beschäftigungsverhältnis erzielt. Dieses Einkommen sei nicht um einen noch nicht verbrauchten Teil der Abfindung aus dem früheren Beschäftigungsverhältnis zu erhöhen. Die Abfindung diene als Ersatz für Erwerbseinkommen und solle die Zeit der Arbeitslosigkeit bis zum Beginn eines neuen Beschäftigungsverhältnisses überbrükken. Diese besondere Zweckbestimmung ende jedoch, wenn der Unterhaltspflichtige , sei es auch vor Ablauf der prognostizierten Zeit der Überbrückung, eine neue vollschichtige Erwerbstätigkeit finde, jedenfalls wenn sie, wie hier, der bisherigen der Größenordnung nach gleichwertig sei. Mit diesem Zeitpunkt werde der verbleibende Abfindungsbetrag zu gewöhnlichem zweckbindungs-
freiem Vermögen und sei auch wie sonstiges Vermögen unterhaltsrechtlich zu behandeln. Der Unterhaltspflichtige sei hinsichtlich der Bewertung seines unterhaltsrelevanten Einkommens nicht anders zu stellen als hätte er unmittelbar, ohne die zwischenzeitlich zu überbrückende Arbeitslosigkeit, den Arbeitsplatz gewechselt, wobei von der von ihm abhängigen Unterhaltsberechtigten eine maßvolle Absenkung der Einkünfte und damit ihres Lebensstandards hinzunehmen sei, soweit der Wechsel aus verständigen Gründen erfolge und der Unterhaltspflichtige seine Erwerbsobliegenheit weiterhin erfülle. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand:
a) Dabei kann dahinstehen, inwieweit die vom Beklagten erlangte Abfindung überhaupt geeignet und bestimmt ist, für die Zeit ab 1. November 1998 als Einkommen des Beklagten unterhaltsrechtlich Berücksichtigung zu finden (vgl. etwa Senatsurteile vom 15. November 2000 - XII ZR 197/98 - FamRZ 2001, 278, 281 und vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 89/85 - FamRZ 1987, 359, 360; BGH Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 37/97 - FamRZ 1998, 362). Eine solche Berücksichtigung käme nämlich allenfalls dann in Betracht, wenn der Unterhaltsbedarf der Klägerin nicht nach den Einkünften des Beklagten aus seiner neuen Beschäftigung bei der Firma P. zu bestimmen wäre, sondern sich weiterhin auf der Grundlage des bei seinem früheren Arbeitgeber, der Firma N. , bezogenen und - jedenfalls bei Einbeziehung der dort, allerdings letztmalig 1997 für das Jahr 1996, gewährten Erfolgsprämie - höheren Entgelts bestimmen würde. Das ist jedoch nicht der Fall.
b) Zwar bestimmt sich der Bedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser Bezug schließt jedoch die Berücksichtigung nachehelicher Entwicklungen nicht aus. So können sich nach der Rechtsprechung des Senats Einkommensverbesserungen , die erst nach der Scheidung beim unterhaltspflichtigen Ehegatten
eintreten, bedarfssteigernd auswirken, wenn ihnen eine Entwicklung zugrund liegt, die aus der Sicht zum Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlich- keit zu erwarten war, und wenn diese Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse bereits geprägt hatte (vgl. etwa Senatsurteil vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 20/86 - FamRZ 1987, 459, 460 m.w.N.). Umgekehrt können auch nach der Scheidung eintretende Einkommensminderungen für die Bedarfsbemessung nicht grundsätzlich unberücksichtigt bleiben, sofern sie nicht auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsverpflichteten beruhen (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1992 - XII ZR 23/91 - FamRZ 1992, 1045, 1047) oder durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltsverpflichteten veranlaßt sind und von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden konnten (Senatsurteil vom 4. November 1987 - IVb ZR 81/86 - FamRZ 1988, 145, 147; vgl. zum ganzen auch Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis 5. Aufl., § 4 Rdn. 224 a f.). Wie der Senat in vergleichbarem Zusammenhang ausgesprochen hat, müßte es auf Unverständnis stoßen, wenn beispielsweise eine nach der Trennung eintretende Arbeitslosigkeit des unterhaltsverpflichteten Ehegatten nicht schon die ehelichen Lebensverhältnisse, sondern erst seine Leistungsfähigkeit beeinflußte (Senatsurteil vom 23. Dezember 1987 - IVb ZR 108/86 - FamRZ 1988, 256, 257). Für die dauerhafte Absenkung der Erwerbseinkünfte des Unterhaltsschuldners nach der Scheidung kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Auch hier muß es der Unterhaltsberechtigte hinnehmen, daß der Bemessungsmaßstab für seinen Unterhaltsanspruch gegenüber den Verhältnissen im Zeitpunkt der Scheidung abgesunken ist (vgl. Senatsurteil vom 13. April 1988 - IVb ZR 34/87 - FamRZ 1988, 705, 706 betr. Währungsverfall bei ausländischem Arbeitsentgelt

).

Das folgt bereits aus der Entstehungsgeschichte des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dessen Regelung ist dem vor dem Inkrafttreten des 1. EheRG
geltenden Recht entlehnt, das freilich nur den allein oder überwiegend für schuldig erklärten Ehegatten unter den weiteren Voraussetzungen des § 58 EheG zur Gewährung "des nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalts" verpflichtete. Das 1. EheRG hat die Anknüpfung des Unterhalts an die ehelichen Lebensverhältnisse in das neue verschuldensunabhängige Scheidungsrecht übernommen und damit ihres Charakters als einer Sanktion für Scheidungsverschulden entkleidet. Die Berücksichtigung der ehelichen Lebensverhältnisse sollte - so die Begründung des RegE des 1. EheRG - besonders den Fällen gerecht werden, in denen durch gemeinsame Leistung der Ehegatten ein höherer sozialer Status erreicht worden sei, an dem auch der nicht erwerbstätig gewesene Ehegatte teilhaben müsse (BT-Drucks. 7/650 S. 136; vgl. auch BVerfGE 57, 361, 389 = FamRZ 1981, 745, 750 f.). Umgekehrt sollte damit zugleich dem berechtigten Ehegatten eine Partizipation an einer solchen Steigerung der Lebensverhältnisse des verpflichteten Ehegatten verwehrt bleiben, die nicht bereits in der Ehe mit diesem angelegt war. Über diese Zielsetzungen hinaus ist aus § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB hergeleitet worden , daß die im Zeitpunkt der Scheidung erreichten ehelichen Lebensverhältnisse das Maß des Unterhalts auch gegenüber nachehelichen Einkommensminderungen des unterhaltspflichtigen Ehegatten dauerhaft fixierten mit der Folge, daß der wirtschaftliche Abstieg des Pflichtigen sich nur auf dessen Leistungsfähigkeit auswirken könne (etwa Gernhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts, 4. Aufl. S. 446). Diese Konsequenz ist indes nicht zwingend. Schon die Eherechtskommission beim Bundesministerium der Justiz, auf deren Vorschlägen § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht, hat zwar "die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten im Zeitpunkt der Scheidung" als "Ausgangspunkt für die Höhe des Unterhalts" bezeichnet; die Kommission wollte jedoch eine Neufestsetzung des Unterhalts immer dann ermöglichen, wenn "in den Einkünften oder im Vermögen des Unterhaltspflichtigen eine wesentliche Ände-
rung" eintrete (Vorschläge zur Reform des Ehescheidungsrechts und des Unterhaltsrechts nach der Ehescheidung 1970 S. 77, 104). Die Gesetz gewordene Regelung hat diese Formulierung zwar nicht übernommen, andererseits aber auch keinen für die Beurteilung der ehelichen Lebensverhältnisse maßgebenden Zeitpunkt festgelegt. Allerdings hat der Senat in ständiger Rechtsprechung betont, daß für den nachehelichen Unterhaltsanspruch grundsätzlich die ehelichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Scheidung maßgebend sind (etwa Senatsurteil vom 31. März 1982 - IVb ZR 661/80 - FamRZ 1982, 576, 577). Die Rechtskraft der Scheidung setzt gleichsam einen Endpunkt hinter eine gemeinsame wirtschaftliche Entwicklung mit der Folge, daß die für den Unterhalt maßgebenden Lebensverhältnisse nur durch das bis dahin nachhaltig erreichte Einkommen der Ehegatten bestimmt werden (etwa Senatsurteil vom 18. März 1992 aaO 1046). Von der Maßgeblichkeit des Scheidungszeitpunktes für die Berücksichtigung von Einkommenssteigerungen hat der Senat dabei Ausnahmen nach zwei Richtungen zugelassen: Zum einen muß eine dauerhafte Verbesserung der Einkommensverhältnisse , die nach der Trennung der Ehegatten, aber noch vor der Rechtskraft der Scheidung eintritt, für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse unberücksichtigt bleiben, wenn sie auf einer unerwarteten und vom Normalverlauf erheblich abweichenden Entwicklung beruht (Senatsurteil vom 31. März 1982 aaO 578) oder trennungsbedingt ist (etwa BGHZ 89, 108, 112 und Senatsurteil vom 19. Februar 1986 - IVb ZR 16/85 - FamRZ 1986, 439, 440). Zum andern muß, wie schon erwähnt, eine dauerhafte Verbesserung der Einkommensverhältnisse bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse Berücksichtigung finden, wenn sie zwar erst nach der Scheidung eingetreten ist, wenn ihr aber eine Entwicklung zugrunde liegt, die bereits in der Ehe angelegt war und deren Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse bereits geprägt hatte (vgl. etwa Senatsurteil vom 11. Februar 1987 aaO). Beide Einschränkun-
gen verdeutlichen das mit § 1578 Abs. 1 Satz 1 verfolgte gesetzgeberische Anliegen : eine Teilhabe des bedürftigen Ehegatten am Lebensstandard des unterhaltspflichtigen Ehegatten sicherzustellen, wenn und soweit er durch die gemeinsame Leistung der Ehegatten erreicht worden ist. Für eine nachteilige Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen des unterhaltspflichtigen Ehegatten lassen sich diese Überlegungen indes nicht nutzbar machen; denn insoweit geht es nicht um die Teilhabe an dem in der Ehe gemeinsam Erworbenen, sondern um die sachgerechte Verteilung einer durch Einkommensrückgang erzwungenen Schmälerung des Bedarfs. Der Senat hat die Frage, inwieweit der unterhaltsberechtigte Ehegatte das Risiko, den bis zur Scheidung erreichten Lebensstandard dauerhaft bewahren zu können, unterhaltsrechtlich mittragen muß, bislang nicht grundsätzlich entschieden (offengelassen im Senatsurteil vom 4. November 1987 aaO 148; tendenziell bejahend bereits Senatsurteil vom 13. April 1988 aaO 706). Er hat, wie gezeigt, allerdings klargestellt, daß eine Einkommensminderung beim unterhaltspflichtigen Ehegatten auf das Maß des Unterhalts nicht durchschlägt, wenn sie auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsverpflichteten beruht (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1992 aaO 1047) oder durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltsverpflichteten veranlaßt ist und von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden konnte (Senatsurteil vom 4. November 1987 aaO 147). In seinem Urteil vom 16. Juni 1993 (XII ZR 49/92 - FamRZ 1993, 1304, 1305) hat der Senat darüber hinaus ausgeführt, daß bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse auch ein nicht abzuwendender Einkommensrückgang beim unterhaltspflichtigen Ehegatten zu berücksichtigen sei, wenn sich die Ehegatten für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse auf diesen Einkommensrückgang auch bei fortbestehender Ehe hätten einrichten müssen. Dieser Gedanke erweist sich auch dann als richtig, wenn der Einkommensrückgang - anders als in dem entschiedenen Fall angenommen - nicht
schon während bestehender Ehe vorauszusehen war. Die Anknüpfung der nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgebenden Umstände an den Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils begründet schon nach ihrem Zweck für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie, deren Erfüllung nur in den Grenzen fehlender Leistungsfähigkeit des unterhaltsverpflichteten Ehegatten an dessen dauerhaft veränderte wirtschaftliche Verhältnisse angepaßt und nur insoweit auch "nach unten korrigiert" werden kann. Für eine solche Absicherung böte das Recht des nachehelichen Unterhalts, das - jedenfalls im Prinzip - nur die Risiken der mit Scheidung fehlgeschlagenen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen in der Ehe praktizierten Arbeitsteilung angemessen ausgleichen will, keine gedankliche Rechtfertigung. Das Unterhaltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich im Grundsatz nicht besser stellen, als er sich ohne die Scheidung stünde. Bei fortbestehender Ehe hätte ein Ehegatte die negative Einkommensentwicklung seines Ehegatten wirtschaftlich mitzutragen; es ist nicht einzusehen, warum die Scheidung ihm das Risiko einer solchen - auch vom unterhaltspflichtigen Ehegatten hinzunehmenden - Entwicklung, wenn sie dauerhaft und vom Schuldner nicht durch die in Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit gebotenen Anstrengungen vermeidbar ist, abnehmen soll (vgl. auch Senatsurteil vom 13. April 1988 aaO).
c) Das Oberlandesgericht hat nach allem zu Recht den Unterhalt der Klägerin auf der Grundlage des vom Beklagten in seinem neuen Beschäftigungsverhältnis bezogenen Entgelts bemessen und die vom Beklagten erst nach der Scheidung erlangte Abfindung, auch soweit ihr die Funktion eines Erwerbsersatzeinkommens zukommen sollte, unberücksichtigt gelassen.
2. Das Oberlandesgericht hat angenommen, die Klägerin könne eine halbschichtige Tätigkeit ausüben, aus der sie seit November 1998 ein Einkommen von monatlich 1.000 DM hätte erzielen können. Diese Annahme läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Oberlandesgericht die gesundheitliche Beeinträchtigung der Klägerin berücksichtigt , indem es ihr unter Bezugnahme auf das Urteil des Amtsgerichts nur eine Teilzeitbeschäftigung zugemutet hat. Das Oberlandesgericht hat auch nicht, wie die Revision meint, allein auf die Nichtzugehörigkeit der Klägerin zu einer Risikogruppe abgestellt. Es hat ihr vielmehr zur Last gelegt, die von ihr vorgetragenen Bemühungen um einen Arbeitsplatz seien unzureichend; das ist nicht zu beanstanden. 3. Von den danach erzielbaren Einkünften der Klägerin in Höhe von 1000 DM hat das Oberlandesgericht die von der Klägerin tatsächlich bezogenen 500 DM als eheprägend nach der Differenzmethode berücksichtigt; die von der Klägerin bei gebotener Bemühung um einen Arbeitsplatz erzielbaren Einkünfte von weiteren (500 DM abzüglich eines mit 1/5 angesetzten Erwerbstätigenbonus von 100 DM =) 400 DM hat es dagegen nach der Anrechnungsmethode in Abzug gebracht. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wie der Senat in seiner - nach dem Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Entscheidung vom 13. Juni 2001 (XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 991) ausgeführt hat, ist jedenfalls in Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung ein Einkommen erzielt oder erzielen kann, welches gleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit angesehen werden kann, dieses Einkommen nach der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen. Das gilt auch im vorliegenden Fall. Die gebotene Anwendung der Differenzmethode führt nicht nur zu einer von der Berechnung des Oberlandesgerichts abweichenden Bestimmung des
Elementarunterhalts, sondern auch zu einer veränderten Berechung des - vom Oberlandesgericht anhand der Bremer Tabelle ermittelten - Vorsorgeunterhalts: Zum einen ist von einer anderen Nettobemessungsgrundlage auszugehen. Zum andern muß in einem weiteren Rechenschritt unter Berücksichtigung des so ermittelten Vorsorgeunterhalts der der Beklagten zustehende endgültige Elementarunterhalt bestimmt werden. Das Oberlandesgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - den Elementarunterhalt einstufig berechnet. Diese Vorgehensweise entspricht der Rechtsprechung des Senats in Fällen, in denen der Elementarunterhalt - wie auch hier vom Oberlandesgericht - nach der Anrechnungsmethode ermittelt worden ist (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 374). In solchen Fällen wird in Höhe des angerechneten Einkommens des Unterhaltsberechtigten das die ehelichen Lebensverhältnisse bestimmende Einkommen des Unterhaltspflichtigen zwischen den Ehegatten nicht verteilt, sondern es verbleit ihm allein, so daß er entlastet wird. Das hat zur Folge, daß er Altervorsorgeunterhalt bis zur Höhe des angerechneten Einkommens zusätzlich zu dem Elementarunterhalt leisten kann, ohne daß ihm weniger als die ihm an sich zustehende Quote des für die ehelichen Lebensverhältnisse maßgebenden Einkommens verbleibt. Wird, wie im vorliegenden Fall geboten, der Unterhalt jedoch nach der Differenzmethode bemessen , muß durch einen zweiten Rechenschritt sichergestellt werden, daß durch die Zuerkennung von Vorsorgeunterhalt nicht zu Lasten des Unterhaltspflichtigen von dem Grundsatz der gleichberechtigten Teilhabe der Ehegatten am ehelichen Lebensstandard abgewichen wird. Deshalb ist hier im Regelfall der Betrag des Vorsorgeunterhalts von dem bereinigten Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen abzusetzen und aus dem verbleibenden Einkommen anhand der maßgebenden Quote der endgültige Elementarunterhalt zu bestimmen.
Wird auch das der Klägerin fiktiv angerechnete Einkommen nach der Differenzmethode berücksichtigt, ergibt sich - unter Beachtung des dargestellten Rechenwegs - ein monatlicher Anspruch der Klägerin in folgender Höhe:
a) Für die Zeit vom 1. November bis 31. Dezember 1998 unter Zugrundelegung eines bereinigten Nettoeinkommens von (5.594,69 DM Netto -Erwerbseinkommen abzüglich 379,31 DM Krankenversicherung und 54,19 DM Pflegeversicherung =) 5.161,19 DM: (1) Vorläufiger Elementarunterhalt (ohne Berücksichtigung des Vorsorgeunterhalts ): 5.161,19 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) = 4.161,19 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.664,48 DM, gerundet 1.664 DM; (2) Vorsorgeunterhalt: 1.664 DM + 24 % = 2.063,36 DM, davon 20,3 % = 418,86 DM, gerundet 419 DM; (3) Endgültiger Elementarunterhalt: 5.161,19 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) abzüglich 419 DM (Vorsorgeunterhalt) = 3.742,19 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.496,88 DM, gerundet 1.497 DM.
b) Für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1999 unter Zugrundelegung eines bereinigten Nettoeinkommens von 5.161,19 DM (wie vor): (1) Vorläufiger Elementarunterhalt: 1.664 DM (wie vor); (2) Vorsorgeunterhalt: 1.664 DM + 22 % = 2.030,08 DM, davon 20,3 % = 412,11 DM, gerundet 412 DM; (3) Endgültiger Elementarunterhalt: 5.161,19 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) abzüglich 412 DM (Vorsorgeunterhalt)
= 3.749,19 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.499,68 DM, gerundet 1.500 DM.
c) Für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 1999 unter Zugrundele- gung eines bereinigten Nettoeinkommens von 5.161,19 DM (wie vor): (1) Vorläufiger Elementarunterhalt: 1.664 DM (wie vor); (2) Vorsorgeunterhalt: 1.664 DM + 21 % = 2.013,44 DM, davon 19,5 % = 392,62 DM, gerundet 393 DM; (3) Endgültiger Elementarunterhalt: 5.161,19 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) abzüglich 393 DM (Vorsorgeunterhalt) = 3.768,19 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.507,28 DM, gerundet 1.507 DM.
d) Für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000 unter Zugrundelegung eines bereinigten Nettoeinkommens von (5.924,93 DM NettoErwerbseinkommen [einschließlich Sachbezug in Form privater Nutzung eines Firmenwagens] abzüglich 383,78 DM Krankenversicherung und 54,83 DM Pflegeversicherung =) 5.486,32 DM: (1) Vorläufiger Elementarunterhalt: 5.486,32 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) = 4.486,32 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1794,53 DM, gerundet 1.795 DM; (2) Vorsorgeunterhalt: 1.795 DM + 23 % = 2.207,85 DM, davon 19,3 % = 426,12 DM, gerundet 426 DM; (3) Endgültiger Elementarunterhalt: 5.486,32 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) abzüglich 426 DM (Vorsorgeunterhalt)
= 4.060,32 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.624,13 DM, gerundet 1.624 DM.
e) Für die Zeit ab dem 1. Januar 2001 unter Zugrundelegung eines be- reinigten Nettoeinkommens von 5.486,32 DM (wie vor): (1) Vorläufiger Elementarunterhalt: 1.795 DM (wie vor); (2) Vorsorgeunterhalt: 1.795 DM + 20 %= 2.154 DM, davon 19,1 % = 411,41 DM, gerundet 411 DM; (3) Endgültiger Elementarunterhalt: 5.486,32 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) abzüglich 411 DM (Vorsorgeunterhalt) = 4.075,32 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.630,13 DM, gerundet 1.630 DM.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Vézina

Tatbestand:

Der Kläger begehrt in monatlich unterschiedlicher Höhe Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. April 1998 bis zur Rechtskraft der Scheidung am 15. Oktober 1999. Die Parteien hatten am 29. Juli 1988 die Ehe geschlossen. Am 9. März 1998 zog die Beklagte mit den beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kindern - A., geboren 1991, und J., geboren 1992 - aus dem von den Parteien gemieteten Einfamilienhaus aus. Seither leben die Parteien getrennt.
Der 1945 geborene Kläger war während der Trennungszeit - wie auch schon zuvor - gesundheitlich beeinträchtigt und erwerbslos; er bezieht seit Ende Dezember 1998 Sozialhilfe. Die Beklagte arbeitete während der Ehe vollschichtig als Diplomübersetzerin in einem Patentanwaltsbüro und erzielte daneben Einkünfte aus selbständiger Übersetzungstätigkeit. Seit Juni 1998 arbeitet sie in ihrer nichtselbständigen Tätigkeit nur noch 30 Wochenstunden; in welchem Umfang sie während der Trennungszeit selbständig tätig war, ist streitig. Am Nachmittag des 23. Dezember 1998 wollte die Beklagte mit ihren Kindern die Räume des Kinderschutzbundes in L. aufsuchen; dem Kläger sollte dort der betreute Umgang mit den Kindern ermöglicht werden. Auf dem Weg dorthin wurde die Beklagte von einem Mann angegriffen und mit einem Metallrohr mehrmals auf Kopf und Arme geschlagen; sie erlitt eine Kopfplatzwunde sowie Schwellungen und Hämatome an Kopf und Oberarm. Der Kläger, der die Täterschaft bestreitet, ist wegen dieser Tat rechtskräftig wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision, mit welcher der Kläger sein Berufungsbegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist nicht zulässig, soweit der Kläger für die Zeit ab 1. Januar 1999 Trennungsunterhalt begehrt; denn hierzu fehlt es an einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Oberlandesgericht. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugunsten des Klägers zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich jedoch auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. etwa Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - FamRZ 2003, 590). Das ist hier der Fall. Das Oberlandesgericht hat in den Gründen seines Urteils ausgeführt, die Revision werde im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschiedene Frage zugelassen, ob Ausnahmefälle denkbar seien, in denen eine Verfehlung des unterhaltsberechtigten Ehegatten gegenüber dem unterhaltspflichtigen Ehegatten so schwer wiege, daß die Inanspruchnahme des unterhaltspflichtigen Ehegatten nicht nur wegen künftiger, sondern auch wegen bereits entstandener Unterhaltsansprüche unzumutbar erscheine. Diese Frage erlangt im vorliegenden Rechtsstreit nur insoweit Bedeutung, als der Kläger Trennungsunterhalt für die Monate April bis Dezember 1998 verlangt; denn nur für diesen Zeitraum waren etwaige Ansprüche des Klägers auf Trennungsunterhalt bereits entstanden, als der dem Kläger zur Last gelegte tätliche Angriff auf die Beklagte am 23. Dezember 1998 begangen wurde. Ist aber in einem Unterhaltsrechtsstreit die Rechtsfrage, deretwegen das Oberlandesgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen klar begrenzten Teil des Zeitraums, für den insgesamt Unterhalt begehrt wird, erheblich , so liegt, wie der Senat entschieden hat, regelmäßig die Annahme nahe, das Oberlandesgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulas-
sungsfrage betroffenen Teils des Unterhaltszeitraums zulassen wollen (Senats- urteil aaO 591). Auch im vorliegenden Fall ist deshalb davon auszugehen, daß das Oberlandesgericht die Revision nur insoweit zulassen wollte, als der Kläger Unterhalt für die Zeit vom 1. April 1998 bis 31. Dezember 1998 begehrt.

II.

Soweit der Kläger für diesen Zeitraum Unterhalt begehrt, ist das Rechtsmittel nicht begründet. 1. Das Oberlandesgericht hat dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers auf Trennungsunterhalt im vorliegenden Fall erfüllt sind. Jedenfalls seien etwaige Trennungsunterhaltsansprüche verwirkt. Aufgrund der im Strafverfahren protokollierten Zeugenaussage der Zeugin M. stehe zur Überzeugung des Oberlandesgerichts fest, daß es der Kläger gewesen sei, der die Beklagte tätlich angegriffen und verletzt habe. Die Zeugin habe einen Mann in einem blauen Arbeitsanzug mit einem länglichen Gegenstand in der Hand hinter der um Hilfe schreienden Beklagten und den beiden Kindern herlaufen sehen. Kurze Zeit später habe sie diesen Mann zurückkommen , den in der Hand gehaltenen Gegenstand sowie eine bei der Rückkehr getragene Perücke in den Kofferraum eines dunkelfarbigen Kraftfahrzeugs legen und mit diesem Wagen davonfahren sehen. Unter dem amtlichen Kennzeichen , das die Zeugin sich gemerkt habe, sei ein dunkelfarbiges Kraftfahrzeug auf den Namen des Klägers zugelassen gewesen. Auch die von der Zeugin geschilderten persönlichen Merkmale des von ihr beobachteten Mannes (dunklere Hautfarbe, Brille mit dunklem Rand und fehlende Haare auf dem
Hinterkopf) träfen auf den Kläger, der dem Oberlandesgericht aufgrund persönlicher Anhörung bekannt sei, zu. Da das Oberlandesgericht bereits aufgrund der urkundenbeweislich verwerteten Zeugenaussage von der von der Beklagten behaupteten Täterschaft des Klägers überzeugt sei, habe es der unmittelbaren Vernehmung der Zeugin M. sowie der beiden Kinder, deren Angaben im Ermittlungsverfahren wegen fehlender Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht urkundenbeweislich nicht hätten verwertet werden können, nicht bedurft. Der schwerwiegende Angriff des Klägers gegen die körperliche Unversehrtheit der Beklagten erfülle den Tatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB. Er führe zum Ausschluß etwaiger Trennungsunterhaltsansprüche des Klägers; denn es sei der Beklagten nicht zuzumuten, an den Kläger trotz dessen Verhaltens ihr gegenüber Unterhaltsleistungen zu erbringen. Dies gelte auch für die Zeit vor dem tätlichen Angriff. In der Regel trete eine Verwirkung von Unterhaltsansprüchen wegen schwerer Vergehen oder Verbrechen gegen den Unterhaltsverpflichteten zwar nur für die Zukunft ein und lasse zum Zeitpunkt der Verfehlung bereits entstandene Unterhaltsansprüche unberührt. Es bestehe nämlich grundsätzlich kein Anlaß, den mit Unterhaltszahlungen in Verzug geratenen Unterhaltspflichtigen zu begünstigen, weil ein späteres Ereignis ihn von der Unterhaltspflicht befreie. Allerdings seien Ausnahmefälle denkbar, in denen die Verfehlung des Berechtigten so schwerwiegend sei, daß die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch wegen bereits entstandener Unterhaltsansprüche unzumutbar erscheinen müsse. Ein solcher Ausnahmefall liege hier vor: Der Kläger habe die Tat von langer Hand vorbereitet und in dem Bewußtsein geplant, daß die beiden Kinder das Geschehen miterleben würden. Die Tatausführung sei zudem geeignet gewesen, der Beklagten wesentlich ernsthaftere Verletzungen zuzufügen als sie letztlich aufgrund der Flucht der Beklagten vermieden werden konnten. Schließlich sei zu bedenken, daß die Beklagte einen etwaigen
Unterhaltsanspruch des Klägers für die Zeit vor dem tätlichen Angriff zumindest teilweise dadurch erfüllt habe, daß sie den Mietzins für die vormalige Ehewohnung auch noch nach ihrem Auszug an die Vermieter entrichtet und damit zumindest den Wohnbedarf des Klägers bis zu dessen Auszug aus dieser Wohnung im Mai 1999 gedeckt habe. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Die Revision rügt, das Oberlandesgericht sei verfahrensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt, der Kläger habe den tätlichen Angriff auf die Klägerin verübt. Dieser Rüge bleibt der Erfolg versagt. Ein Verfahrensverstoß liegt nicht schon darin, daß das Oberlandesgericht die Zeugin M. nicht selbst vernommen, sondern sich darauf beschränkt hat, die Aussage der Zeugin aus dem Strafverfahren zu verwerten. Protokolle über die Aussagen von Zeugen in einem anderen Verfahren dürfen im Wege des Urkundenbeweises in den Zivilprozeß eingeführt und dort gewürdigt werden , wenn dies - wie hier seitens der Beklagten geschehen - von der beweispflichtigen Partei beantragt wird. Unzulässig wäre die Verwertung dieser früheren Aussage im Wege des Urkundenbeweises anstelle der Vernehmung der Zeugin im anhängigen Verfahren allerdings dann, wenn eine Partei zum Zwekke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung dieser Zeugin beantragt oder die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin deren unmittelbare Vernehmung erfordert hätte (BGH Urteil vom 30. November 1999 - VI ZR 207/98 - BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Strafakten 3; Zöller/Greger ZPO 23. Aufl. § 356 Rdn. 4, § 373 Rdn. 9). Beides war hier indes nicht der Fall. Die Beklagte hatte zum Beweis der Täterschaft des Klägers vorrangig die Beiziehung der Strafakten beantragt und dementsprechend nur hilfsweise die Vernehmung dieser Zeugin angeboten; der Kläger hat die Anhörung dieser Zeugin oder anderer
Zeugen zum Antritt des Gegenbeweises nicht beantragt. Die Glaubwürdigkeit der mit den Parteien nicht bekannten und am Tatgeschehen unbeteiligten Zeugin stand nicht in Frage. Andere Gesichtspunkte, die eine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme begründen könnten, sind nicht ersichtlich; auch die Revision zeigt solche Aspekte nicht auf. Allerdings durfte das Oberlandesgericht die Akten über das gegen den Kläger geführte Strafverfahren nur verwerten, wenn diese zuvor Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Das war - entgegen der Auffassung der Revision - hier jedoch der Fall. Zwar läßt der Wortlaut des in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht verkündeten Beschlusses ("Die Strafakten ... werden zu Beweiszwecken beigezogen") für sich genommen nicht ohne weiteres erkennen, daß die Strafakten in der Folge auch tatsächlich zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind. Das ist jedoch auch nicht nötig. Aus den Akten über den vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich, daß die Strafakten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht vorlagen. Ausweislich des Protokolls über diese mündliche Verhandlung folgte auf den Beschluß über die Beiziehung der Akten eine erneute Erörterung der Sach- und Rechtslage, eine streitige Verhandlung der Anwälte zur Sache und die Verkündung eines Entscheidungstermins. Es ist deshalb davon auszugehen, daß die Strafakten Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren und für alle Beteiligten erkennbar war, daß das Gericht diese Akten bei seiner Entscheidung, für deren Verkündung es am Schluß der Sitzung einen Termin bestimmte, berücksichtigen werde. Auch der Beibringungsgrundsatz ist nicht verletzt. Richtig ist zwar, daß ein Antrag auf Beiziehung von Akten nach § 432 ZPO grundsätzlich nicht den gesetzlichen Erfordernissen genügt, wenn die Partei nicht näher bezeichnet, welche Urkunden oder Aktenteile sie für erheblich hält. Gibt der Tatrichter ei-
nem Antrag auf Beiziehung von Akten statt, obwohl dieser Antrag den Erforder- nissen nicht genügt, so wird damit nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Gegenstand des Rechtsstreits; denn der Tatrichter betriebe eine unzulässige Beweisermittlung, wenn er von sich aus die beigezogenen Akten daraufhin überprüfen wollte, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind (BGH Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93 - ZIP 1994, 1555, 1557). So lagen die Dinge hier jedoch nicht. Die Beklagte hat zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zum Nachweis der behaupteten Täterschaft des Beklagten nur "die Beiziehung der Strafakten... der Staatsanwaltschaft F." beantragt, ohne sich dabei auf konkrete Akteninhalte zu beziehen. Sie hat jedoch zuvor schriftsätzlich verdeutlicht, daß sie sich zum Beweis für die von ihr behauptete Täterschaft des Klägers auf das Zeugnis der Zeugin Christine M. berufen wolle. Aus dem Zusammenhang beider Anträge wird deutlich, daß die Beklagte auf die urkundenbeweisliche Verwertung der Strafakten im Hinblick auf die Aussage der Zeugin Christine M. angetragen hat. Diesem Antrag hat das Oberlandesgericht ohne Rechtsfehler entsprochen. Die von der Revision erhobenen weiteren Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.
b) Nach Auffassung der Revision rechtfertigt die vom Oberlandesgericht festgestellte Täterschaft des Klägers nicht den Ausschluß von Unterhaltsansprüchen , die dem Kläger für die Zeit vor der Tat zustünden. Auch damit kann die Revision nicht durchdringen. Zwar geht - wie der Senat bereits dargelegt hat - ein Unterhaltsgläubiger, der ein Verbrechen oder ein vorsätzliches schweres Vergehen gegen den Unterhaltsschuldner begeht, nach § 1579 Nr. 2 BGB seiner Unterhaltsansprüche grundsätzlich nur für die Zukunft verlustig. Das ergibt sich bereits aus der Ent-
stehungsgeschichte dieser Härteklausel, die durch das 1. EheRG geschaffen worden und dem bis dahin geltenden § 66 EheG vergleichbar ist. Zu § 66 EheG war anerkannt, daß eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nur für die Zukunft eintritt und bereits entstandene Unterhaltsansprüche unberührt läßt. In der Begründung des Entwurfs eines 1. EheRG wird zudem auf die Rechtsähnlichkeit der neuen Härteklausel mit § 1611 BGB hingewiesen. Auch für diese Vorschrift , die einen Wegfall oder eine Beschränkung des Verwandtenunterhalts wegen schwerer Verfehlung gegenüber dem Unterhaltspflichtigen vorsieht, war schon bei der Schaffung des 1. EheRG anerkannt, daß die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nicht rückwirkend eintritt. Beides rechtfertigt den Schluß, daß der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 1579 Nr. 2 BGB für die zeitliche Reichweite der Verwirkung keine von den § 66 EheG, § 1611 BGB grundsätzlich abweichende Regelung treffen wollte (Senatsurteil vom 9. November 1983 - IVb ZR 8/82 - FamRZ 1984, 334 mit ausführlichen Nachweisen). Dieser gesetzgeberische Wille schließt es freilich nicht aus, in Ausnahmefällen auch bereits entstandene Unterhaltsansprüche als verwirkt anzusehen (offengelassen im Senatsurteil vom 9. November 1983 aaO). Richtig ist zwar, daß der Zweck der Härteklausel es nicht zwingend erfordert, generell auch einen bereits fälligen, aber unerfüllt gebliebenen Unterhaltsanspruch rückwirkend zu vernichten. Auch erscheint es nicht gerechtfertigt, einen in Verzug geratenen Unterhaltsschuldner allein deshalb zu begünstigen, weil ein späteres Ereignis ihn von der Unterhaltspflicht befreit (Senatsurteil vom 9. November 1983 aaO). Beide Gesichtspunkte hindern indes nicht, der Schwere der vom Unterhaltsgläubiger gegen den Unterhaltsschuldner verübten Straftat in besonders gravierenden Ausnahmefällen durch eine Verwirkung auch bereits entstandener Unterhaltsansprüche Rechnung zu tragen. § 1579 BGB knüpft die Versagung, Herabsetzung oder Begrenzung von Unterhaltsansprüchen an das Kriterium grober Unbilligkeit. Aus den genannten Gründen wird die Einforderung von Un-
terhaltsrückständen nicht immer schon dann als grob unbillig anzusehen sein, wenn die vom Täter begangene Straftat eine künftige unterhaltsrechtliche Inanspruchnahme des leistungsfähigen Opfers durch den bedürftigen Täter unzumutbar werden läßt. Dennoch können besondere Umstände der Tat jede weitere Erfüllung der sich aus der ehelichen oder nachehelichen Solidarität ergebenden Unterhaltspflicht für das Opfer unerträglich werden und mit Billigkeitsgesichtspunkten schlechthin unvereinbar erscheinen lassen, mag auch der Zeitraum , für den der Täter von seinem Opfer Unterhalt begehrt, vor der Tatausführung gelegen haben. Die Beurteilung der Frage, ob die besonderen Voraussetzungen einer solchen, auch vor der Tat liegende Unterhaltszeiträume erfassenden Unzumutbarkeit weiterer Unterhaltsleistungen vorliegen, obliegt dem Tatrichter. Das Oberlandesgericht hat diese Voraussetzungen insbesondere deshalb bejaht, weil der Kläger die Tat gegen die Beklagte nicht im Affekt begangen , sondern von langer Hand geplant hat und sich dabei bewußt war, daß die gemeinsamen Kinder Zeugen der an ihrer Mutter begangenen Gewalttat würden. Es hat zusätzlich berücksichtigt, daß die Beklagte den Mietzins für das bis dahin als Ehewohnung genutzte Einfamilienhaus auch nach der Trennung der Parteien und über den Zeitpunkt der Tat des Klägers hinaus bis hin zu dessen Auszug (im Mai 1999) an die Vermieter entrichtet und damit
den Unterhaltsanspruch des Klägers für die Zeit vor der Tat zumindest teilweise erfüllt hat. Diese tatrichterliche Würdigung läßt revisionsrechtlich bedeutsame Rechtsfehler nicht erkennen.
Hahne Sprick Weber-Monecke
Wagenitz Ahlt

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn, die Beklagte verteidigt sich dagegen mit Ansprüchen wegen Mängeln und macht einen weitergehenden Schadensersatzanspruch mit der Widerklage geltend. Die Klägerin wurde von der Beklagten im Jahre 1997 unter Vereinbarung der VOB/B mit den Bauarbeiten zum Vorhaben "Alte Brauerei" beauftragt, bestehend aus den Teilobjekten "Stadthaus" (Bauteil 1) und "Wohn- und Geschäftshaus" (Bauteil 2). Die Arbeiten sind ausgeführt. Streitig war, ob die Abnahme erfolgt ist. Die Schlußrechnung der Klägerin vom 4. März 1998 weist eine Nettoforderung von 1.943.261,88 DM (brutto 2.234.751,16 DM) auf. Abzüglich einer in erster Instanz unstreitigen Zahlung von 1.985.000 DM macht die Klägerin noch einen Restwerklohn von 249.751,16 DM geltend. Die Beklagte hält nur noch eine Restforderung von 23.000 DM für gerechtfertigt. Wegen diverser Mängel machte sie zudem Minderung geltend. Sie rügte nach Beendigung der Arbeiten verschiedene Mängel und setzte Frist zu deren Beseitigung. Nach vergeblicher Nachfristsetzung entzog die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel den Auftrag. Am 18. September 1998 rügte die Beklagte weitere Mängel unter anderem der nach ihrer Behauptung geschuldeten weißen Wanne und forderte Mängelbeseitigung bis zum 2. Oktober 1998. Die Klägerin forderte ihrerseits am 30. September 1998 gemäß § 648a BGB Sicherheitsleistung für den noch offenen Werklohn. Nach Ablehnung durch die Beklagte setzte die Klägerin Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 mit dem Hinweis, daß der Vertrag nach ergebnislosem Ablauf dieser Frist aufgehoben sei. Die Beklagte lehnte die Leistung der
Sicherheit ab. Die Klägerin verweigerte die Nachbesserung wegen der fehlenden Sicherheitsleistung. Die Beklagte berief sich ihrerseits auf ein Zurückbehaltungsrecht und machte Schadensersatz geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Weigerung der Beklagten, Sicherheit zu leisten, sei das Vertragsverhältnis aufgehoben. Gewährleistungsansprüche müßten in einem gesonderten Prozeß geltend gemacht werden. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte ihr Begehren weiterverfolgt, die Klägerin hat durch Anschlußberufung weitere 16.470,83 € (= 32.214,15 DM) verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt , davon 30.300 € Zug um Zug gegen Nachbesserung von im einzelnen bezeichneten Mängeln. Es hat angeordnet, daß die Nachbesserung Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit zu erbringen ist mit der weiteren Feststellung, daß die Beklagte insofern in Verzug ist. Die Widerklage und die Klage im übrigen blieben abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil mehrere Oberlandesgerichte unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten, daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entsprochen habe. Die Beklagte verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren weiter. Die Klägerin begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision haben teilweise Erfolg, im übrigen sind sie teilweise unzulässig, teilweise unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Werkleistung abgenommen wurde. Es hält nach Prüfung der Schlußrechnung und Beweisaufnahme zu den streitigen Positionen einen Werklohnanspruch in Höhe von 1.902.547,54 DM netto (= 972.757,09 €) für gerechtfertigt. Bei den Mängeln, deren Nachbesserung die Klägerin verweigert hat und hinsichtlich derer die Beklagte gekündigt hat, erkennt es der Beklagten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte könne insoweit aufrechnen. Nach Abzug dieser Ersatzansprüche verbleibe ein Nettobetrag von 933.763,06 €. Dies ergebe mit Mehrwertsteuer und nach Abzug eines Betrages von 8.599,82 € für Strom, Wasser und Bauwesenversicherung eine Bruttoforderung von 1.066.377,70 €. Unter weiterer Berücksichtigung der geleisteten Zahlung bestehe eine Restwerklohnforderung in Höhe von 60.829,50 €. Davon seien unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags 30.300 € nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu zahlen, diese wiederum Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherung.
a) Es lägen Mängel vor, deren Beseitigung insgesamt 10.100 € kosteten. Der Nachbesserungsaufwand der geschuldeten undichten weißen Wanne be-
betrage einschließlich Nachbesserungskosten für die Beseitigung der undichten Stellen in der Bodenplatte des Vereinsraums im Keller unter der Gaststätte insgesamt 700 € (mit Druckzuschlag 2.100 €). Wegen vorhandener Risse im ersten Obergeschoß des Wohnhauses und im Dachgeschoß des Bauteils 1 bestünden Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.200 € (mit Druckzuschlag 6.600 €). Wegen fehlender Revisionspläne bestehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 3.500 € (mit Druckzuschlag 10.500 €). Wegen des mangelhaften Gerinnes über den Übergabeschächten entstünden Nachbesserungskosten von 3.700 € (mit Druckzuschlag 11.100 €).
b) Die weiteren, von der Beklagten geltend gemachten Mängel lägen nicht vor, so daß die Beklagte insofern kein Leistungsverweigerungsrecht habe. Bei der Bewehrung der Bodenplatte unter dem Stadthaus (Bauteil 1) und dem Einbau von wasserundurchlässigem Beton liege kein Mangel vor. Der Beton im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2) sei ordentlich nachbehandelt worden. Auch hinsichtlich der Unterbögen in den Abwassergrundleitungen im Stadthaus (Bauteil 1) bestehe kein Recht auf Nachbesserung.
c) Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe mithin wegen Mängeln in einem Gesamtbetrag von 10.100 €. Unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags bestehe der Zahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 30.300 € nur Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Mängel. Die Nachbesserung sei Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit (§ 648 a BGB) zu leisten.

II.

Revision und Anschlußrevision sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin hergeleiteten Rechtsfolgen richten. 1. Die Revision geht von einer unbeschränkten Zulassung aus. Sie wendet sich dagegen, daß die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen worden ist. Sie beanstandet unter anderem, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Werkleistung der Klägerin sei abgenommen. Ferner wendet sie sich gegen die Höhe der vom Berufungsgericht zuerkannten Werklohnforderung und die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Nachbesserungsansprüche zuerkannt hat, ist die Revision der Ansicht, die Beklagte habe weitere Ansprüche wegen fehlerhafter Bewehrung der Bodenplatte, wegen fehlerhafter Nachbesserung des Betons und wegen Mängeln an den Unterbögen und Absenkungen der Grundleitung. Die Anschlußrevision begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, das eine höhere Werklohnforderung angenommen hat und Gewährleistungsansprüche jeder Art in einen Folgeprozeß verwiesen hat. 2. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil die Oberlandesgerichte Karlsruhe, Dresden, Brandenburg und Thüringen unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten , daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des
Unternehmers nicht entspreche. An anderer Stelle begründet das Berufungsgericht ausführlich, nach welchen Kriterien und mit welchen Folgen es das Sicherungsverlangen des Unternehmers für gerechtfertigt hält, wenn der Besteller nach Abnahme Nachbesserung wegen angeblicher Mängel der Werkleistung des Unternehmers verlangt. Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Es wollte erkennbar den Streit der Parteien über den Werklohnanspruch und dessen Fälligkeit sowie die zur Aufrechnung gestellten und in der Widerklage geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht in der Revision überprüfen lassen. Auch die Frage, ob der Beklagten neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen weitere Nachbesserungsansprüche wegen Mängeln zustehen, die dem Verlangen der Klägerin auf Stellen einer Bauhandwerkersicherheit entgegengestellt werden, ist von der Revisionszulassung ausgenommen. Das Berufungsgericht wollte auch den Streit über diese weiteren Mängel von der Revisionszulassung ausnehmen. 3. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteile vom 3. Juni 1997 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831).
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Rechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB und die Gewährleistungsansprüche, mit denen der Beklagte nach Abnahme wegen einzelner Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, können unabhängig vom Werklohn und von den Gewährleistungsansprüchen wegen anderer Mängel verfolgt werden, mit denen aufgerechnet wird, oder die mit Widerklage geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist auch unabhängig davon möglich, ob neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen wegen Mängeln noch Ansprüche wegen weiterer Mängel bestehen. Auch auf diesen abtrennbaren Teil kann die Revision beschränkt werden.

III.

Die Revision und die Anschlußrevision haben nur teilweise Erfolg. Sie führen dazu, daß die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns von 50.729,50 € (Restwerklohn von 60.829,50 € abzüglich mängelbedingten Minderwerts in Höhe von 10.100 €) verurteilt wird. 1. Die Anschlußrevision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht den Vergütungsanspruch der Klägerin nur Zug um Zug gegen Nachbesserung , diese Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit, zuerkennt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Anschlußrevision, daß der Klägerin der Werklohnanspruch ohne Einschränkung zusteht.
a) Nach den erst nach dem angegriffenen Urteil des Berufungsgerichts ergangenen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 und VII ZR 68/03, BauR 2004, 830) hat der Unternehmer auch nach Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der
Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen , auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279).
b) Von diesem Recht hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Sie hat vom Beklagten, der sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel berufen hat, zu Recht für den offenen Werklohn Sicherheit verlangt. Sie hat weiter nach Ablehnung der Sicherheitsleistung durch die Beklagte erfolglos gemäß § 648 a Abs. 5, 645 BGB Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 gesetzt. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen. Danach gilt der Vertrag als aufgehoben. Die Klägerin kann nur noch den geltend gemachten Werklohn abzüglich des mängelbedingten Minderwertes verlangen. Dieser beträgt nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den vorhandenen Mängeln
10.100 €. Der Klägerin steht daher nur ein Werklohn in Höhe von 50.729,50 € (60.829,50 € abzüglich 10.100 €) zu. Entsprechend ist der Zinsausspruch anzupassen. Es sind also nur 6,75 % Zinsen aus € 41.363,40 seit 22. Oktober 1998 sowie 5 % über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 zuzusprechen. Zinsen zu einem früheren Zeitpunkt hat die Klägerin nicht beantragt. 2. Die Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Beklagte zu der um den mängelbedingten Minderwert gekürzten Vergütung verurteilt wird. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.
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Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.

2

Sie hatten am 8. Juli 1966 die Ehe geschlossen. Auf den Scheidungsantrag des Antragsgegners, der der Antragstellerin am 19. Juli 1989 zugestellt worden war, hatte das Amtsgericht durch rechtskräftiges Urteil vom 3. April 1990 die Ehe der Parteien geschieden und den öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich durchgeführt. Zum Ausgleich der Wertdifferenz der Versorgungsanwartschaften der Parteien in der gesetzlichen Rentenversicherung hatte es vom Versicherungskonto des Antragsgegners monatliche Rentenanwartschaften in Höhe von 631,95 DM (vgl. insoweit Berichtigungsbeschluss des Amtsgerichts vom 8. Mai 1990), bezogen auf den 30. Juni 1989, auf das Versi- cherungskonto der Antragstellerin übertragen. Zusätzlich hatte es zum Ausgleich der IBM-Betriebsrente des Antragsgegners gemäß § 3 b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG im Wege des erweiterten Splittings bis zur Höchstgrenze von seinerzeit 63 DM weitere Versorgungsanwartschaften des Antragsgegners in der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Versicherungskonto der Antragstellerin übertragen.

3

Die Parteien streiten nunmehr um den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich hinsichtlich des noch nicht ausgeglichenen Teils der Betriebsrente des Antragsgegners. Beide Parteien beziehen inzwischen Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung, der Antragsgegner zusätzlich seine Betriebsrente , die sich zur Zeit auf monatlich 1.919,47 € brutto beläuft. Die Betriebszugehörigkeit des Antragsgegners bei der IBM vom 15. August 1966 bis 31. Dezember 1993 fällt überwiegend in die Ehezeit vom 1. Juli 1966 bis zum 30. Juni 1989.

4

Das Amtsgericht hat den Antragsgegner verurteilt, an die Antragstellerin für die Zeit ab dem 29. März 2005 eine monatliche Ausgleichsrente in Höhe von 587,60 € zu zahlen und einen entsprechenden Teil seiner IBM-Betriebsrente an die Antragstellerin abzutreten. Die Beschwerde des Antragsgegners, mit der er eine Herabsetzung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs auf monatlich 65,35 € begehrte, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Die unselbständige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin, mit der sie beantragt hatte, "den Versorgungsausgleich neu durchzuführen", hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen, weil sie nicht fristgerecht eingelegt worden sei.

5

Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, "da hinsichtlich der Frage, ob die Anschließung nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO eine nachträgliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse i.S. des § 323 ZPO er- fordert, die Voraussetzungen nach §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO vorliegen". Mit seiner Rechtsbeschwerde beantragt der Antragsgegner weiterhin eine Herabsetzung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs.

II.

6

Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners ist unzulässig.

7

1. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen , weil sich bei zutreffender Berechnung sogar ein höherer schuldrechtlicher Versorgungsausgleich ergebe.

8

Der schuldrechtliche Versorgungsausgleich sei auf Antrag der Antragstellerin durchzuführen, da beide Parteien bereits Altersversorgungen bezögen. Auszugleichen sei der Ehezeitanteil der tatsächlich gezahlten Betriebsrente. Dass ein Teil dieser Betriebsrente als freiwillige Leistung der IBM GmbH-Unterstützungskasse gezahlt werde, stehe der Einbeziehung nicht entgegen, da bei einer etwaigen Änderung eine Anpassung der Ausgleichsrente möglich sei. Unter Berücksichtigung der Beschäftigungszeit des Antragsgegners belaufe sich der Ehezeitanteil der Betriebsrente auf 83,5516 %, mithin auf 1.603,75 €. Auszugleichen seien somit insgesamt 801,88 €.

9

Der bereits im öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich ausgeglichene Teil von 63 DM sei nach dem Maßstab der Veränderung des allgemeinen Rentenwerts auf den heutigen Wert von 44,17 € hochzurechnen, so dass noch ein schuldrechtlich auszugleichender Teil der Betriebsrente von (801,88 € - 44,17 € =) 757,71 € verbleibe, der den vom Amtsgericht zugesprochenen Betrag sogar übersteige.

10

Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Sie sei zwar statthaft, wenngleich § 621 e Abs. 1 und 3 ZPO keinen ausdrücklichen Verweis auf die entsprechende Anwendung des § 524 ZPO enthielten. Es entspreche jedoch allgemeiner Auffassung, dass auch im Beschwerdeverfahren nach § 621 e ZPO und auch nach der Neufassung des § 621 e Abs. 3 Satz 2 ZPO ein Anschlussrechtsmittel statthaft sei.

11

Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin sei jedoch unzulässig, weil sie nicht fristgerecht eingelegt worden sei. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO habe die Anschließung bis zum Ablauf der Beschwerdeerwiderungsfrist zu erfolgen. Diese bis zum 20. April 2006 gesetzte Frist sei durch die am 22. Februar 2007 eingegangene Anschlussbeschwerde nicht gewahrt.

12

Eine spätere Anschließung sei auch nicht nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO möglich gewesen. Dabei könne dahinstehen, ob es sich bei der schuldrechtlichen Ausgleichsrente um wiederkehrende Leistungen im Sinne dieser Vorschrift handele. Denn die erweiterte Anschließungsmöglichkeit nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO diene allein dem Zweck, dem Rechtsmittelgegner die Möglichkeit zu geben, eine nach Erlass der angefochtenen Entscheidung sich ergebende Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen zur Vermeidung eines Abänderungsverfahrens in das laufende Verfahren einzuführen. Dies folge aus dem Zweck der Vorschrift und dem Hinweis auf § 323 ZPO.

13

Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, ohne in dem Entscheidungssatz des angegriffenen Beschlusses eine Einschränkung bezüglich des Umfangs der Zulassung zu vermerken. In den Gründen hat es dazu ausgeführt, es lasse die Rechtsbeschwerde zu, weil die Voraussetzungen dafür nach den §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Frage vorlä- gen, ob die Anschließung nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO eine nachträgliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne des § 323 ZPO erfordere.

14

2. Die Antragstellerin, deren Anschlussbeschwerde verworfen wurde, hat hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt. Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners , mit der er eine Herabsetzung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs begehrt, ist unzulässig.

15

a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612; BGH Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04 - NJW 2005, 894, 895, vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/04 - NJW 2004, 3264, 3265 und vom 9. März 2000 - III ZR 356/98 - NJW 2000, 1794, 1796).

16

Das bedeutet allerdings nicht, dass stets allein aus der Begründung der Zulassung eine Beschränkung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenommen werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier allerdings der Fall.

17

b) Den Gründen des angefochtenen Beschlusses ist eindeutig zu entnehmen , dass das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde nur hinsichtlich der mit der Anschlussbeschwerde begehrten Abänderung des öffentlichrechtlichen Versorgungsausgleichs zugelassen hat. Denn die Zulassungsvor- aussetzungen der §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO hat das Oberlandesgericht nur hinsichtlich der Frage bejaht, ob die Anschließung nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO eine nachträgliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne des § 323 ZPO erfordert. Dabei geht es also nur um die rein prozessrechtliche Frage , ob die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zulässig war.

18

Einer Beschränkung der Zulassungsentscheidung des Oberlandesgerichts in diesem Sinne steht auch nicht entgegen, dass die Rechtsbeschwerde insoweit ohnehin statthaft gewesen wäre, weil das Oberlandesgericht die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin als unzulässig verworfen hat (§ 621 e Abs. 1, 3 Satz 2 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Der Bundesgerichtshof ist deswegen an die Zulassungsentscheidung nicht gebunden (vgl. Senatsbeschluss vom 7. April 2004 - XII ZR 51/02 - FamRZ 2004, 1023 f.). Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen einer Auslegung regelmäßig einem gesetzeskonformen Auslegungsergebnis der Vorzug einzuräumen, was gegen eine Zulassung der schon von Gesetzes wegen zulässigen Rechtsbeschwerde spricht. Dem steht hier aber die eindeutige Begrenzung der Zulassung in den Gründen des angefochtenen Beschlusses entgegen.

19

Hinzu kommt, dass die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung , der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§§ 621 e Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. i.V.m. § 543 Abs. 2 ZPO) hinsichtlich der Entscheidung zum schuldrechtlichen Versorgungsausgleich - auch aus Sicht des Oberlandesgerichts - zweifelsfrei nicht vorlagen. Denn das Oberlandesgericht ist in seiner Entscheidung im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats von dem Nominalbetrag der tatsächlich gezahlten Betriebsrente des Antragsgegners ausgegangen (Senatsbeschlüsse BGHZ 172, 177 = FamRZ 2007, 1238, 1239 und vom 25. April 2007 - XII ZB 206/06 - FamRZ 2007, 1084, 1085). Ebenfalls zu Recht und im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats hat das Oberlandesgericht den Ehezeitanteil der Betriebsrente unter Berücksichtigung des vorgezogenen Rentenbeginns ermittelt (Senatsbeschluss vom 14. März 2007 - XII ZB 142/06 - FamRZ 2007, 891, 892). Schließlich hat das Beschwerdegericht auch den bereits im Wege des erweiterten Splittings öffentlich -rechtlich ausgeglichenen Teil der Betriebsrente des Antragsgegners im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats aktualisiert (Senatsbeschlüsse vom 11. September 2007 - XII ZB 177/04 - FamRZ 2007, 2055, 2056, vom 4. Juli 2007 - XII ZB 5/05 - FamRZ 2007, 1545, 1546 und vom 20. Juni 2007 - XII ZB 50/05 - FamRZ 2007, 1805, 1806 f.).

20

Während das Oberlandesgericht in seiner Beschwerdeentscheidung zum schuldrechtlichen Versorgungsausgleich also lediglich die ständige Rechtsprechung des Senats auf den Einzelfall angewandt hat, betrifft die in den Gründen näher bezeichnete Zulassungsfrage nur die Rechtzeitigkeit der Anschlussbeschwerde , die ihrerseits nur die Abänderung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs zum Gegenstand hat. Aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses ergibt sich deswegen nicht nur eine Begründung der Zulassungsentscheidung , sondern eine eindeutige Beschränkung auf die Anschlussbeschwerde.

21

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung allerdings voraus, dass sie sich auf einen abtrennbaren Teil der Klagforderung bezieht, der einem Teilurteil zugänglich gewesen wäre oder auf den das Rechtsmittel hätte beschränkt werden können.

22

aa) Nach § 301 ZPO, an dessen Grundsätzen auch die Beschränkung der Zulassung des Rechtsmittels zu messen ist, ist ein Teilurteil nur zulässig, wenn es über einen aussonderbaren, einer selbständigen Entscheidung zugänglichen Teil des Verfahrensgegenstandes ergeht und der Ausspruch über diesen Teil unabhängig von demjenigen über den restlichen Verfahrensgegenstand getroffen werden kann, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist (BGHZ 111, 158, 166 f. = NJW 1990, 1910, 1912 und Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - FamRZ 2007, 117 f.).

23

Unzulässig ist es danach, die Zulassung des Rechtsmittels auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - NJW 2003, 2529). Enthält die Entscheidung eine auf eine Rechtsfrage beschränkte Zulassung des Rechtsmittels, ist allerdings zu prüfen, ob sie sich in eine Zulassung hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes umdeuten lässt. Ist die Rechtsfrage nämlich nur für einen von mehreren Ansprüchen erheblich, kann auch in einem solchen Ausspruch eine Beschränkung des Rechtsmittels auf diesen Anspruch liegen (BGHZ 101, 276, 278 f. = NJW 1987, 2586 f.).

24

bb) Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel daran, dass die Rechtsfrage , wegen der das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat, für die Entscheidung über den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich und somit für das Rechtsmittel des Antragsgegners ohne Bedeutung ist.

25

Zwischen den Entscheidungen zum schuldrechtlichen Versorgungsausgleich und dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich besteht kein solcher Zusammenhang, der eine gemeinsame Behandlung zur Vermeidung widerstreitender Entscheidungen erfordern könnte. Vielmehr setzt der schuldrechtliche Versorgungsausgleich an dem grundsätzlich nicht öffentlich-rechtlich übertragbaren Nominalbetrag der IBM GmbH-Betriebsrente an und reduziert den Ausgleichsbetrag lediglich um den im Wege des erweiterten Splittings schon öffentlich-rechtlich ausgeglichenen Teil. Der schuldrechtliche Versorgungsausgleich ist deswegen gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich grundsätzlich subsidiär (Johannsen/Henrich/Hahne Eherecht 4. Aufl. § 1587 f BGB Rdn. 7 f.; Wick Der Versorgungsausgleich 2. Aufl. Rdn. 314). Deswegen können auch etwaige Fehler bei der Durchführung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs lediglich im Wege der Abänderung nach § 10 a VAHRG und nicht im Rahmen des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs korrigiert werden (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992 - XII ZB 114/91 - FamRZ 1993, 304, 305).

26

Über den öffentlich-rechtlichen und den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich wird deswegen regelmäßig in getrennten Verfahren entschieden. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf eines dieser Verfahren unterliegt somit keinen rechtlichen Bedenken.

27

d) Weil das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde in zulässiger Weise nur für den von der Antragstellerin mit der - verworfenen - Anschlussbeschwerde verfolgten öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich und nicht für den vom Antragsgegner verfolgten Antrag auf Herabsetzung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs zugelassen hat, ist die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners unzulässig.

Hahne Sprick Weber-Monecke Vézina Dose
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.12.2005 - 256 F 373/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.04.2007 - II-2 UF 53/06 -

Tatbestand

Die Klägerin hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann von e iner Bauträgergesellschaft ein Teilerbbaurecht mit einem zu errichtenden Gebäude auf einem Grundstück in E. -W. erworben. Die beklagte Stadt hatte als Bauaufsichtsbehörde für das Vorhaben die Baugenehmigung erteilt, aufgrund deren das Vorhaben auch tatsächlich verwirklicht wurde. Nach verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -Westfalen durch Urteil vom 11. September 1987 die Baugenehmigung auf Nachbarwiderspruch hin auf. Die Beschwerde des Oberstadtdirektors der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 1988 zurückgewiesen. Spätere Versuche der Beklagten, den nunmehr baurechtswidrigen Zustand zu "legalisieren" , hatten keinen Erfolg.
Die Klägerin macht geltend, das Erbbaurecht sei wegen der fehlenden Baugenehmigung entscheidend in seinem Verkehrswert gemindert. Sie nimmt daher aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Beklagte wegen der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung auf Schadensersatz
wegen Amtspflichtverletzung bzw. auf Entschädigung nach dem nordrheinwestfälischen Ordnungsbehördengesetz in Anspruch. Ihre Forderung hat sie ursprünglich auf 540.000 DM nebst 6 v.H. Zinsen seit Klagezustellung (23. Februar 1999) gerichtet, Zug um Zug gegen Übertragung des Besitzes an dem Grundstück und etwaiger weiterer Rechte aus dem notariellen Vertrag mit der Bauträgergesellschaft. Das Landgericht hat die Beklagte mit diesem Zug-umZug -Vorbehalt zur Zahlung von 480.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und eine Heraufsetzung der Hauptforderung auf 490.000 DM und des Zinssatzes auf 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) verlangt, unter Aufrechterhaltung des Zug-um-Zug-Vorbehaltes. Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen, Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten sowie der Anschlußberufung der Klägerin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € (= 480.000 DM) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, das Vorhaben der Klägerin betreffenden Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemanns aus dem notariellen Vertrag. Zugunsten beider Parteien hat es die Revision zugelassen. Die Beklagte hat ihre Revision zurückgenommen ; die Klägerin begehrt mit der ihren, ihr zusätzlich 4 v.H. Zinsen aus 245.420,10 € seit dem 23. Februar 1999 zuzusprechen.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist begründet.
1. Nachdem die Beklagte ihre Revision gegen das Berufungsurteil zurückgenommen hat, ist das Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen, soweit es die der Klägerin unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt zuerkannte Hauptforderung betrifft. Alleiniger Streitgegenstand im Revisionsrechtszug sind daher nur noch die von der Klägerin beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 Satz 1 BGB) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246 BGB).
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stünden auf die Hauptforderung insgesamt keine Zinsen zu, weder als Verzugszinsen gemäß §§ 284, 288 BGB a.F. noch als Prozeßzinsen nach § 291 BGB. Das Erfordernis der Vorteilsausgleichung, dem die Klägerin hier dadurch Rechnung getragen habe, daß sie die Leistung nur Zug um Zug verlange, schließe einen Verzug der Beklagten mit ihrer Zahlungsverpflichtung aus und stehe auch einer Verzinsungspflicht aus § 291 BGB entgegen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.
3. Richtig ist allerdings, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen - gleiches gilt erst recht für Verzugszinsen - erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und 2 BGB). Dementsprechend ist anerkannt, daß die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegensteht (BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 - VII ZR 13/56 = WM 1957, 547, 548 f; BGHZ 55, 198, 200). Dabei hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 28. Februar 1957 (aaO) darauf hingewiesen, daß ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB die Fälligkeit der Forderung nur dann
ausschließt, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (aaO S. 549 unter Hinweis auf RGZ 77, 436, 438). Das gleiche ist gemeint, wenn es in BGHZ 55, 198 im zweiten Leitsatz heißt, die Forderung des Gläubigers sei nicht fällig im Sinne des § 291 Abs. 1 Halbs. 2 BGB, wenn der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend mache (s. auch Staudinger/Löwisch, BGB [2004] § 291 Rn. 12). Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist allerdings dann entbehrlich, wenn der Gläubiger dem Gegenrecht des Schuldners im Klageantrag dadurch Rechnung trägt, daß er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGHZ 60, 319, 323; BGH, Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 323/97 m.w.N.; s. dazu auch die Besprechung von Reinking EWiR § 288 BGB 1/99, 105).
4. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts , d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung , welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGHZ 27, 241, 248 f; Staudinger /Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag
Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz , jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht , entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozeßzinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar , der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozeßzinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.
5. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war die landgerichtliche Quotelung von 11 v.H. zu Lasten der Klägerin und 89 v.H. zu Lasten
der Beklagten wiederherzustellen (der Klägerin waren statt der beantragten 540.000 DM nur 480.000 DM zugesprochen worden). Die gesamten Kosten des Berufungsrechtszugs waren der Beklagten aufzuerlegen, da die dortige Zuvielforderung der Klägerin als verhältnismäßig geringfügig anzusehen war und keine zusätzlichen Kosten ausgelöst hatte; das gleiche gilt für die Zuvielforderung bei den Zinsen. Auch die Kosten des Revisionsrechtszugs hat insgesamt die Beklagte zu tragen, da die Klägerin hier voll obsiegt hat.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke