Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03

Tatbestand:

Der Kläger begehrt in monatlich unterschiedlicher Höhe Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. April 1998 bis zur Rechtskraft der Scheidung am 15. Oktober 1999. Die Parteien hatten am 29. Juli 1988 die Ehe geschlossen. Am 9. März 1998 zog die Beklagte mit den beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kindern - A., geboren 1991, und J., geboren 1992 - aus dem von den Parteien gemieteten Einfamilienhaus aus. Seither leben die Parteien getrennt.
Der 1945 geborene Kläger war während der Trennungszeit - wie auch schon zuvor - gesundheitlich beeinträchtigt und erwerbslos; er bezieht seit Ende Dezember 1998 Sozialhilfe. Die Beklagte arbeitete während der Ehe vollschichtig als Diplomübersetzerin in einem Patentanwaltsbüro und erzielte daneben Einkünfte aus selbständiger Übersetzungstätigkeit. Seit Juni 1998 arbeitet sie in ihrer nichtselbständigen Tätigkeit nur noch 30 Wochenstunden; in welchem Umfang sie während der Trennungszeit selbständig tätig war, ist streitig. Am Nachmittag des 23. Dezember 1998 wollte die Beklagte mit ihren Kindern die Räume des Kinderschutzbundes in L. aufsuchen; dem Kläger sollte dort der betreute Umgang mit den Kindern ermöglicht werden. Auf dem Weg dorthin wurde die Beklagte von einem Mann angegriffen und mit einem Metallrohr mehrmals auf Kopf und Arme geschlagen; sie erlitt eine Kopfplatzwunde sowie Schwellungen und Hämatome an Kopf und Oberarm. Der Kläger, der die Täterschaft bestreitet, ist wegen dieser Tat rechtskräftig wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision, mit welcher der Kläger sein Berufungsbegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist nicht zulässig, soweit der Kläger für die Zeit ab 1. Januar 1999 Trennungsunterhalt begehrt; denn hierzu fehlt es an einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Oberlandesgericht. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugunsten des Klägers zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich jedoch auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. etwa Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - FamRZ 2003, 590). Das ist hier der Fall. Das Oberlandesgericht hat in den Gründen seines Urteils ausgeführt, die Revision werde im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschiedene Frage zugelassen, ob Ausnahmefälle denkbar seien, in denen eine Verfehlung des unterhaltsberechtigten Ehegatten gegenüber dem unterhaltspflichtigen Ehegatten so schwer wiege, daß die Inanspruchnahme des unterhaltspflichtigen Ehegatten nicht nur wegen künftiger, sondern auch wegen bereits entstandener Unterhaltsansprüche unzumutbar erscheine. Diese Frage erlangt im vorliegenden Rechtsstreit nur insoweit Bedeutung, als der Kläger Trennungsunterhalt für die Monate April bis Dezember 1998 verlangt; denn nur für diesen Zeitraum waren etwaige Ansprüche des Klägers auf Trennungsunterhalt bereits entstanden, als der dem Kläger zur Last gelegte tätliche Angriff auf die Beklagte am 23. Dezember 1998 begangen wurde. Ist aber in einem Unterhaltsrechtsstreit die Rechtsfrage, deretwegen das Oberlandesgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen klar begrenzten Teil des Zeitraums, für den insgesamt Unterhalt begehrt wird, erheblich , so liegt, wie der Senat entschieden hat, regelmäßig die Annahme nahe, das Oberlandesgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulas-
sungsfrage betroffenen Teils des Unterhaltszeitraums zulassen wollen (Senats- urteil aaO 591). Auch im vorliegenden Fall ist deshalb davon auszugehen, daß das Oberlandesgericht die Revision nur insoweit zulassen wollte, als der Kläger Unterhalt für die Zeit vom 1. April 1998 bis 31. Dezember 1998 begehrt.

II.

Soweit der Kläger für diesen Zeitraum Unterhalt begehrt, ist das Rechtsmittel nicht begründet. 1. Das Oberlandesgericht hat dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers auf Trennungsunterhalt im vorliegenden Fall erfüllt sind. Jedenfalls seien etwaige Trennungsunterhaltsansprüche verwirkt. Aufgrund der im Strafverfahren protokollierten Zeugenaussage der Zeugin M. stehe zur Überzeugung des Oberlandesgerichts fest, daß es der Kläger gewesen sei, der die Beklagte tätlich angegriffen und verletzt habe. Die Zeugin habe einen Mann in einem blauen Arbeitsanzug mit einem länglichen Gegenstand in der Hand hinter der um Hilfe schreienden Beklagten und den beiden Kindern herlaufen sehen. Kurze Zeit später habe sie diesen Mann zurückkommen , den in der Hand gehaltenen Gegenstand sowie eine bei der Rückkehr getragene Perücke in den Kofferraum eines dunkelfarbigen Kraftfahrzeugs legen und mit diesem Wagen davonfahren sehen. Unter dem amtlichen Kennzeichen , das die Zeugin sich gemerkt habe, sei ein dunkelfarbiges Kraftfahrzeug auf den Namen des Klägers zugelassen gewesen. Auch die von der Zeugin geschilderten persönlichen Merkmale des von ihr beobachteten Mannes (dunklere Hautfarbe, Brille mit dunklem Rand und fehlende Haare auf dem
Hinterkopf) träfen auf den Kläger, der dem Oberlandesgericht aufgrund persönlicher Anhörung bekannt sei, zu. Da das Oberlandesgericht bereits aufgrund der urkundenbeweislich verwerteten Zeugenaussage von der von der Beklagten behaupteten Täterschaft des Klägers überzeugt sei, habe es der unmittelbaren Vernehmung der Zeugin M. sowie der beiden Kinder, deren Angaben im Ermittlungsverfahren wegen fehlender Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht urkundenbeweislich nicht hätten verwertet werden können, nicht bedurft. Der schwerwiegende Angriff des Klägers gegen die körperliche Unversehrtheit der Beklagten erfülle den Tatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB. Er führe zum Ausschluß etwaiger Trennungsunterhaltsansprüche des Klägers; denn es sei der Beklagten nicht zuzumuten, an den Kläger trotz dessen Verhaltens ihr gegenüber Unterhaltsleistungen zu erbringen. Dies gelte auch für die Zeit vor dem tätlichen Angriff. In der Regel trete eine Verwirkung von Unterhaltsansprüchen wegen schwerer Vergehen oder Verbrechen gegen den Unterhaltsverpflichteten zwar nur für die Zukunft ein und lasse zum Zeitpunkt der Verfehlung bereits entstandene Unterhaltsansprüche unberührt. Es bestehe nämlich grundsätzlich kein Anlaß, den mit Unterhaltszahlungen in Verzug geratenen Unterhaltspflichtigen zu begünstigen, weil ein späteres Ereignis ihn von der Unterhaltspflicht befreie. Allerdings seien Ausnahmefälle denkbar, in denen die Verfehlung des Berechtigten so schwerwiegend sei, daß die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch wegen bereits entstandener Unterhaltsansprüche unzumutbar erscheinen müsse. Ein solcher Ausnahmefall liege hier vor: Der Kläger habe die Tat von langer Hand vorbereitet und in dem Bewußtsein geplant, daß die beiden Kinder das Geschehen miterleben würden. Die Tatausführung sei zudem geeignet gewesen, der Beklagten wesentlich ernsthaftere Verletzungen zuzufügen als sie letztlich aufgrund der Flucht der Beklagten vermieden werden konnten. Schließlich sei zu bedenken, daß die Beklagte einen etwaigen
Unterhaltsanspruch des Klägers für die Zeit vor dem tätlichen Angriff zumindest teilweise dadurch erfüllt habe, daß sie den Mietzins für die vormalige Ehewohnung auch noch nach ihrem Auszug an die Vermieter entrichtet und damit zumindest den Wohnbedarf des Klägers bis zu dessen Auszug aus dieser Wohnung im Mai 1999 gedeckt habe. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Die Revision rügt, das Oberlandesgericht sei verfahrensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt, der Kläger habe den tätlichen Angriff auf die Klägerin verübt. Dieser Rüge bleibt der Erfolg versagt. Ein Verfahrensverstoß liegt nicht schon darin, daß das Oberlandesgericht die Zeugin M. nicht selbst vernommen, sondern sich darauf beschränkt hat, die Aussage der Zeugin aus dem Strafverfahren zu verwerten. Protokolle über die Aussagen von Zeugen in einem anderen Verfahren dürfen im Wege des Urkundenbeweises in den Zivilprozeß eingeführt und dort gewürdigt werden , wenn dies - wie hier seitens der Beklagten geschehen - von der beweispflichtigen Partei beantragt wird. Unzulässig wäre die Verwertung dieser früheren Aussage im Wege des Urkundenbeweises anstelle der Vernehmung der Zeugin im anhängigen Verfahren allerdings dann, wenn eine Partei zum Zwekke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung dieser Zeugin beantragt oder die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin deren unmittelbare Vernehmung erfordert hätte (BGH Urteil vom 30. November 1999 - VI ZR 207/98 - BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Strafakten 3; Zöller/Greger ZPO 23. Aufl. § 356 Rdn. 4, § 373 Rdn. 9). Beides war hier indes nicht der Fall. Die Beklagte hatte zum Beweis der Täterschaft des Klägers vorrangig die Beiziehung der Strafakten beantragt und dementsprechend nur hilfsweise die Vernehmung dieser Zeugin angeboten; der Kläger hat die Anhörung dieser Zeugin oder anderer
Zeugen zum Antritt des Gegenbeweises nicht beantragt. Die Glaubwürdigkeit der mit den Parteien nicht bekannten und am Tatgeschehen unbeteiligten Zeugin stand nicht in Frage. Andere Gesichtspunkte, die eine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme begründen könnten, sind nicht ersichtlich; auch die Revision zeigt solche Aspekte nicht auf. Allerdings durfte das Oberlandesgericht die Akten über das gegen den Kläger geführte Strafverfahren nur verwerten, wenn diese zuvor Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Das war - entgegen der Auffassung der Revision - hier jedoch der Fall. Zwar läßt der Wortlaut des in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht verkündeten Beschlusses ("Die Strafakten ... werden zu Beweiszwecken beigezogen") für sich genommen nicht ohne weiteres erkennen, daß die Strafakten in der Folge auch tatsächlich zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind. Das ist jedoch auch nicht nötig. Aus den Akten über den vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich, daß die Strafakten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht vorlagen. Ausweislich des Protokolls über diese mündliche Verhandlung folgte auf den Beschluß über die Beiziehung der Akten eine erneute Erörterung der Sach- und Rechtslage, eine streitige Verhandlung der Anwälte zur Sache und die Verkündung eines Entscheidungstermins. Es ist deshalb davon auszugehen, daß die Strafakten Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren und für alle Beteiligten erkennbar war, daß das Gericht diese Akten bei seiner Entscheidung, für deren Verkündung es am Schluß der Sitzung einen Termin bestimmte, berücksichtigen werde. Auch der Beibringungsgrundsatz ist nicht verletzt. Richtig ist zwar, daß ein Antrag auf Beiziehung von Akten nach § 432 ZPO grundsätzlich nicht den gesetzlichen Erfordernissen genügt, wenn die Partei nicht näher bezeichnet, welche Urkunden oder Aktenteile sie für erheblich hält. Gibt der Tatrichter ei-
nem Antrag auf Beiziehung von Akten statt, obwohl dieser Antrag den Erforder- nissen nicht genügt, so wird damit nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Gegenstand des Rechtsstreits; denn der Tatrichter betriebe eine unzulässige Beweisermittlung, wenn er von sich aus die beigezogenen Akten daraufhin überprüfen wollte, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind (BGH Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93 - ZIP 1994, 1555, 1557). So lagen die Dinge hier jedoch nicht. Die Beklagte hat zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zum Nachweis der behaupteten Täterschaft des Beklagten nur "die Beiziehung der Strafakten... der Staatsanwaltschaft F." beantragt, ohne sich dabei auf konkrete Akteninhalte zu beziehen. Sie hat jedoch zuvor schriftsätzlich verdeutlicht, daß sie sich zum Beweis für die von ihr behauptete Täterschaft des Klägers auf das Zeugnis der Zeugin Christine M. berufen wolle. Aus dem Zusammenhang beider Anträge wird deutlich, daß die Beklagte auf die urkundenbeweisliche Verwertung der Strafakten im Hinblick auf die Aussage der Zeugin Christine M. angetragen hat. Diesem Antrag hat das Oberlandesgericht ohne Rechtsfehler entsprochen. Die von der Revision erhobenen weiteren Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.
b) Nach Auffassung der Revision rechtfertigt die vom Oberlandesgericht festgestellte Täterschaft des Klägers nicht den Ausschluß von Unterhaltsansprüchen , die dem Kläger für die Zeit vor der Tat zustünden. Auch damit kann die Revision nicht durchdringen. Zwar geht - wie der Senat bereits dargelegt hat - ein Unterhaltsgläubiger, der ein Verbrechen oder ein vorsätzliches schweres Vergehen gegen den Unterhaltsschuldner begeht, nach § 1579 Nr. 2 BGB seiner Unterhaltsansprüche grundsätzlich nur für die Zukunft verlustig. Das ergibt sich bereits aus der Ent-
stehungsgeschichte dieser Härteklausel, die durch das 1. EheRG geschaffen worden und dem bis dahin geltenden § 66 EheG vergleichbar ist. Zu § 66 EheG war anerkannt, daß eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nur für die Zukunft eintritt und bereits entstandene Unterhaltsansprüche unberührt läßt. In der Begründung des Entwurfs eines 1. EheRG wird zudem auf die Rechtsähnlichkeit der neuen Härteklausel mit § 1611 BGB hingewiesen. Auch für diese Vorschrift , die einen Wegfall oder eine Beschränkung des Verwandtenunterhalts wegen schwerer Verfehlung gegenüber dem Unterhaltspflichtigen vorsieht, war schon bei der Schaffung des 1. EheRG anerkannt, daß die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nicht rückwirkend eintritt. Beides rechtfertigt den Schluß, daß der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 1579 Nr. 2 BGB für die zeitliche Reichweite der Verwirkung keine von den § 66 EheG, § 1611 BGB grundsätzlich abweichende Regelung treffen wollte (Senatsurteil vom 9. November 1983 - IVb ZR 8/82 - FamRZ 1984, 334 mit ausführlichen Nachweisen). Dieser gesetzgeberische Wille schließt es freilich nicht aus, in Ausnahmefällen auch bereits entstandene Unterhaltsansprüche als verwirkt anzusehen (offengelassen im Senatsurteil vom 9. November 1983 aaO). Richtig ist zwar, daß der Zweck der Härteklausel es nicht zwingend erfordert, generell auch einen bereits fälligen, aber unerfüllt gebliebenen Unterhaltsanspruch rückwirkend zu vernichten. Auch erscheint es nicht gerechtfertigt, einen in Verzug geratenen Unterhaltsschuldner allein deshalb zu begünstigen, weil ein späteres Ereignis ihn von der Unterhaltspflicht befreit (Senatsurteil vom 9. November 1983 aaO). Beide Gesichtspunkte hindern indes nicht, der Schwere der vom Unterhaltsgläubiger gegen den Unterhaltsschuldner verübten Straftat in besonders gravierenden Ausnahmefällen durch eine Verwirkung auch bereits entstandener Unterhaltsansprüche Rechnung zu tragen. § 1579 BGB knüpft die Versagung, Herabsetzung oder Begrenzung von Unterhaltsansprüchen an das Kriterium grober Unbilligkeit. Aus den genannten Gründen wird die Einforderung von Un-
terhaltsrückständen nicht immer schon dann als grob unbillig anzusehen sein, wenn die vom Täter begangene Straftat eine künftige unterhaltsrechtliche Inanspruchnahme des leistungsfähigen Opfers durch den bedürftigen Täter unzumutbar werden läßt. Dennoch können besondere Umstände der Tat jede weitere Erfüllung der sich aus der ehelichen oder nachehelichen Solidarität ergebenden Unterhaltspflicht für das Opfer unerträglich werden und mit Billigkeitsgesichtspunkten schlechthin unvereinbar erscheinen lassen, mag auch der Zeitraum , für den der Täter von seinem Opfer Unterhalt begehrt, vor der Tatausführung gelegen haben. Die Beurteilung der Frage, ob die besonderen Voraussetzungen einer solchen, auch vor der Tat liegende Unterhaltszeiträume erfassenden Unzumutbarkeit weiterer Unterhaltsleistungen vorliegen, obliegt dem Tatrichter. Das Oberlandesgericht hat diese Voraussetzungen insbesondere deshalb bejaht, weil der Kläger die Tat gegen die Beklagte nicht im Affekt begangen , sondern von langer Hand geplant hat und sich dabei bewußt war, daß die gemeinsamen Kinder Zeugen der an ihrer Mutter begangenen Gewalttat würden. Es hat zusätzlich berücksichtigt, daß die Beklagte den Mietzins für das bis dahin als Ehewohnung genutzte Einfamilienhaus auch nach der Trennung der Parteien und über den Zeitpunkt der Tat des Klägers hinaus bis hin zu dessen Auszug (im Mai 1999) an die Vermieter entrichtet und damit
den Unterhaltsanspruch des Klägers für die Zeit vor der Tat zumindest teilweise erfüllt hat. Diese tatrichterliche Würdigung läßt revisionsrechtlich bedeutsame Rechtsfehler nicht erkennen.
Hahne Sprick Weber-Monecke
Wagenitz Ahlt

Tatbestand:

Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. August 2000 mit Bauarbeiten am Vorhaben "Altenwohnzentrum H. ". Die VOB/B wurde vereinbart. Nach der Abnahme durch ein für den Beklagten tätiges Ingenieurbüro stellte die Klägerin die Schlußrechnung. Mit der im Juli 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin zuletzt Zahlung von 63.278,76 DM) nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte verteidigte sich unter anderem mit Mängelrügen. Mit
Schreiben vom 12. Februar 2002 forderte die Klägerin den Beklagten auf, bis zum 26. Februar 2002 eine Sicherheit in Höhe von 63.278,76 ellen. Mit Schreiben vom 8. März 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen eine Nachfrist bis zum 13. März 2002. Der Beklagte übersandte unter dem 21. März 2002 eine Bürgschaft, die die Klägerin als verspätet zurückwies und zurückgab. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin

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63.278,76 ! " " $#&%(' *% # ,+ - *./ !0102# ! $354$ 67 762 7 + 8:9 eklagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu. Die Aufrechnung mit einer Vertragsstrafe sei unbegründet. Ein Preisanpassungsanspruch nach § 2 Nr. 3 VOB/B stehe dem Beklagten nicht zu. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat zum Teil Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist sie zu verwerfen.

I.

Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts. Zur Problematik des § 648a BGB führt es ergänzend aus, die Anwendbarkeit dieser Regelung nach der Abnahme sei nicht ausgeschlossen. Mit Ab-
lauf der Frist aus dem Schreiben vom 12. Februar 2002 habe dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr zugestanden. Die Klägerin habe ihren Vergütungsanspruch einredefrei geltend machen können. Das Ergebnis sei nicht unbillig. Sei der Besteller wirtschaftlich nicht in der Lage, eine Sicherheit auf Kosten des Werkunternehmers beizubringen, so müsse der Verzögerung durch eine Beweisaufnahme nach der Intention des Gesetzes entgegengewirkt werden. Bringe der Besteller die Sicherheit bei, lebe sein Leistungsverweigerungsrecht wieder auf. Der Werkvertrag sei nach Ablauf der Frist aus dem Schreiben vom 8. März 2002 gekündigt worden. Es könne dahinstehen, ob es sich tatsächlich um eine Kündigung handele oder nur um eine Beendigungsform des Werkvertrages , auf die die Kündigungsvorschriften analog anzuwenden seien. Nach der gesetzlichen Regelung scheine sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der Vorleistung zu richten. Nach der vom Berufungsgericht geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs erfolge die Abrechnung jedoch nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Es bleibe bei einem Anspruch des Bestellers auf eine mangelfreie Leistung, wie auch bei dem Nachbesserungsanspruch des Werkunternehmers. In welcher Form die behaupteten Mängel im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses Berücksichtigung fänden, könne offen bleiben. Die Klägerin habe die Mängel bestritten. Der Beklagte sei deshalb auf den Weg des § 633 BGB a.F. zu verweisen und müsse die Klägerin zunächst in Verzug setzen. Sodann stehe es ihm frei, die Mängel beseitigen zu lassen und den Ersatz der Aufwendungen zu verlangen. Die Gegenansprüche des Beklagten in Geld könnten dann dem Anspruch der Klägerin im Wege der Aufrechnung entgegengehalten werden. Die Frage der Anwendbarkeit des § 648a BGB nach der Abnahme sei streitig. Dies gelte ebenso für die Fragen des Zurückbehaltungsrechts in einfa-
cher Höhe der behaupteten Mängelbeseitigungskosten trotz Unterlassens der Beibringung einer Sicherheit und der Berücksichtigung der behaupteten Mängel bei einer Abrechung nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Die Revision sei deshalb zuzulassen.

II.

Die Revision verfolgt ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten wegen der behaupteten Mängel. Ferner bekämpft sie das Berufungsurteil, soweit der Vertragsstrafenanspruch und ein Anspruch auf Preisanpassung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verneint worden sind.

III.

Die Revision ist unzulässig, soweit sich der Beklagte dagegen wendet, daß der Anspruch auf Preisanpassung und der zur Aufrechnung gestellte Vertragsstrafenanspruch verneint worden sind. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Fragen zugelassen, welche Rechte sich daraus ergeben, daß der Besteller eine nach Abnahme geforderte Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt, sich aber gegenüber dem Werklohnanspruch wegen Mängeln auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft. Damit ist die Zulassung beschränkt auf den davon betroffenen selbständig abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes. Es handelt sich um einen Teil des Streitgegenstandes, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278), indem er mit ihr lediglich sein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln verfolgt. Einwendungen gegen die
Werklohnforderung, die sich nicht aus den behaupteten Mängeln ergeben, sind der Überprüfung in der Revision entzogen. Zur Überprüfung steht deshalb auch nicht mehr, ob die Abnahme tatsächlich erfolgt ist.

IV.

Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daß die Klägerin den Werklohnanspruch ungeachtet der Mängelrügen durchsetzen kann. Die Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minderwert zu kürzen ist, der sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB.
a) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt, die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen angemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorlei-
stungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grund- sätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlangen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44). Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sinne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorleistungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat, wenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).
b) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die Vorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den Zahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es, dem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzuräumen , daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages verlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und flexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten Werkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko besteht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen nicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des Bestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der Besteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die Bezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).
c) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002,
143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer nach § 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unternehmer nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß eine Aufhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnahme erklärt worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR 1975, 280, 281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des § 648a Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlangen vor der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte Leistungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen ist § 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu unten 2. b). 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht vereinbaren.
a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicherheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der
Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht erbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurechnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst, der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Besteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unternehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.
b) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Besteller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird der Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den Anspruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht ihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der für die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB. Der fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grundsätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Unternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Abnahme. Er ist in gleicher Weise aufzulösen.
Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356). Zu Unrecht begründet das Berufungsgericht seine abweichende Auffassung mit der Rechtsprechung des Senats. Der Senat hat entschieden, daß die Abrechnung der Vergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB nach den zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätzen zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999, VII ZR 91/98, BauR 1999, 631 = IBR 1999, 202 = NJW 1999, 2036 = ZfBR 1999, 194). Daraus ergibt sich nichts dazu, wie abzurechnen ist, wenn der Besteller eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt. Soweit das Berufungsgericht den Besteller auf die Möglichkeit verweisen will, die Voraussetzun-
gen für auf Geldzahlung gerichtete Mängelansprüche schaffen zu können, übersieht es im übrigen, daß der Besteller den Unternehmer nicht in Verzug setzen kann, solange dieser die Mängelbeseitigung zu Recht deshalb verweigert , weil ihm keine Sicherheit gestellt worden ist. Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht geltend macht.
c) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsverweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der dargestellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oder den Besteller unangemessen. aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Vergütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu, daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Dieses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemessen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl. Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft
mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die geminderte Vergütung verlangen kann. bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999, 1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er gezwungen , eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen, wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unternehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergütung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zusteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KG-Report 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch die geminderte Vergütung geltend machen. cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht, er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann
(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröffnet , daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält. Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahmeverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn vollstrecken , § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Brandenburg , BauR 2002, 1859). 3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand.
a) Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe durch Ablauf der Nachfrist aus dem Schreiben vom 8. März 2002 den Vertrag auch insoweit aufgehoben, als sie von der Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel frei geworden ist. Zu Unrecht meint die Revision, es sei einhellige Auffassung, daß der Besteller jederzeit die Sicherheit stellen und damit die Voraussetzungen für sein Leistungsverweigerungsrecht schaffen könne. Diese Möglichkeit hat der Besteller nur, soweit sein Erfüllungsanspruch in Folge einer Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht untergegangen ist.

b) Damit kann die Klägerin nur noch den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden Anspruch geltend machen. Der von den Vorinstanzen mit 63.278,76 &6262 ; % $ 7 <./ = 62 ; % - > 8?+@ A B 0DC '-3 E F B $ Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn. Die Beklagte macht Mängel geltend.
Die Parteien schlossen im März 1997 unter Einbeziehung der VOB/B einen Bauvertrag über die Erbringung unter anderem von Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten am Hotelanwesen der Beklagten. Die Leistungen der Klägerin wurden im Februar 1998 abgenommen. Die Parteien einigten sich später darauf, daß der durch Bürgschaft ablösbare Gewährleistungseinbehalt auf 43.215,34 DM erhöht wird. Die Klägerin erhob im Juni 1999 mit der Behauptung, sie habe die Bürgschaften zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts angeboten, Klage auf Zahlung des Restwerklohns von 99.315,65 DM, davon einen Teilbetrag von 7.200 DM Zug um Zug gegen Beseitigung von Ausblühungen im Klinker der Hotelfassade. Die Klägerin hat insoweit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht angeboten, die Klinker auf einer Fläche von 820 qm abzustrahlen. Die Kosten dafür hat sie mit 2.378 DM beziffert. Die Beklagte rügte Ausblühungen des Mauerwerkes in weitaus größerem Umfang, Schwind- und Rißverformungen des Fachwerkes, horizontale Verschiebungen der Gefache und eine fehlerhafte Lage der Sickerwasserdichtung. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 6. April 2000 die Beklagte auf, eine Sicherheit gemäß § 648a BGB in Höhe von 99.315,65 DM bis zum 20. April 2000 zu leisten und drohte an, danach die Leistung zu verweigern. Die Beklagte leistete keine Sicherheit. Sie macht wegen der Mängel, deren Beseitigungsaufwand sie auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens zuletzt mit 262.000 DM beziffert hat, gegenüber der Werklohnforderung ein Leistungsverweigerungsrecht geltend. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, weil sie die Sicherheit gemäß § 648a BGB nicht gestellt habe.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 99.315,65 DM verur- teilt, in Höhe eines Teilbetrages von 7.200 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der Ausblühungen an der Außenschale und in Höhe eines Teilbetrages von 43.215,34 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft. Es hat die Auffassung vertreten, der Beklagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht wegen etwaiger Mängel zu, weil sie die geforderte Sicherheit nicht gestellt habe. Die Verurteilung zur Zahlung von 7.200 DM Zug um Zug gegen die Beseitigung von Mängeln erfolge, weil die Klägerin dies so beantragt habe. Mit der Berufung hat die Beklagte vollumfängliche Klageabweisung begehrt. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nur zum Teil begründet. In diesem Umfang führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist die Revision zurückzuweisen. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (BauR 2002, 1277 ff.) im wesentlichen wie folgt begründet: Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, daß sich die Beklagte nicht auf das ihr grundsätzlich zustehende Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln berufen könne, weil sie die von der Klägerin mit Schreiben vom 6. April 2000 geforderte Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB nicht gestellt habe. Der Bauunternehmer könne die Rechte aus § 648a Abs. 1 BGB auch nach erfolgter Abnahme noch geltend machen. Entscheidend sei, ob der Unternehmer noch bereit und in der Lage sei, die Mängel zu beseitigen und ob er das Nachbesserungsrecht nicht verloren habe. Der Besteller werde nicht benachteiligt, weil er durch die Leistung der Sicherheit die Nachbesserung erzwingen könne.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 43.215,34 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft wendet. 1. Die Revision verfolgt allein ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der behaupteten Mängel. Sie beziffert die Mängelbeseitigungskosten mit 262.000 DM und meint, selbst bei einem Zurückbehaltungsrecht in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten könne eine Verurteilung zur Zahlung des Werklohns nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung erfolgen.
2. Gegenüber dem Zahlungsanspruch in Höhe von 43.215,34 DM steht der Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht wegen der behaupteten Mängel zu. Dieser Zahlungsanspruch hängt davon ab, daß die Klägerin den vertraglich vereinbarten Austausch der Sicherheiten vornimmt. Allein der Umstand, daß möglicherweise im Zeitpunkt des Austausches bereits Mängel vorhanden sind, berechtigt die Beklagte nicht dazu, die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts unter Hinweis auf diese Mängel zu verweigern (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154).

III.

Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung zur Zahlung des weitergehenden Betrages von 56.100,31 DM wendet, hat sie Erfolg. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB.
a) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt, die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen angemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen
dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorleistungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grundsätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlangen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44). Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sinne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorleistungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat, wenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).
b) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die Vorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den Zahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es, dem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzuräumen , daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages verlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und flexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten Werkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko besteht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen nicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des Bestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der Besteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die
Bezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).
c) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002, 143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm, NJWRR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer nach § 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unternehmer nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß eine Aufhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnahme erklärt worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR 1975, 280, 281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des § 648a Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlangen vor der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte Leistungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen ist § 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu unten 2. b). 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht vereinbaren.
a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicherheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der
Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht erbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurechnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst, der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Besteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unternehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.
b) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Besteller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird der Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den Anspruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht ihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der für die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB. Der fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grundsätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Un-
ternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Abnahme. Er ist in gleicher Weise aufzulösen. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356). Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht geltend macht.

c) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsverweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der dargestellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oder den Besteller unangemessen. aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Vergütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu, daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Dieses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemessen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl. Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die geminderte Vergütung verlangen kann. bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999, 1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er gezwungen , eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten
Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen, wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unternehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergütung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zusteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KGReport 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch die geminderte Vergütung geltend machen. cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht, er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann (vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröffnet , daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält. Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahmeverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn vollstrecken , § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Brandenburg , BauR 2002, 1859).
3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil insoweit keinen Be- stand, als das Berufungsgericht der Klägerin den vollen Werklohn ungeachtet der Mängelrügen der Beklagten zugesprochen hat.
a) Das Berufungsgericht muß den Parteien Gelegenheit geben, sich auf die dargestellte, im Rechtsstreit bisher nicht erwogene Rechtslage einzustellen. Im übrigen ist auf folgendes hinzuweisen: Die Klägerin hat ausweislich der Feststellungen des Landgerichts lediglich Ausblühungen an den Klinkern eingeräumt und zwar in einem Umfang, der einen Mängelbeseitigungsaufwand von 2.378 DM bedeutet. Insoweit hat sie selbst eine eingeschränkte Verurteilung Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Ausblühungen beantragt. Die entsprechende Verurteilung bezieht sich nur auf diese Mängel. Das Berufungsgericht wird klar zu stellen haben, welche Ausblühungen insoweit zu beseitigen sind, damit deutlich wird, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin berechtigt ist, den Betrag von 7.200 DM zu vollstrecken.
b) Das Berufungsgericht wird unabhängig von dem weiteren Verhalten der Parteien aufzuklären haben, ob die behaupteten weiteren Mängel vorliegen. Stellt sich in der erneuten Verhandlung heraus, daß die Leistung frei von weiteren Mängeln ist, so kann die Klägerin den vollen Werklohn verlangen. Ihr Sicherungsbegehren ist dann ohnehin irrelevant, weil keine weiteren Leistungen zu erbringen sind. Stellen sich Mängel heraus und beharrt die Klägerin auf einer vorherigen Absicherung, so kann sie nur den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden, geminderten Vergütungsanspruch geltend machen. Eine Nachfrist ist entbehrlich, wenn die Beklagte wie bisher eine Sicherheitsleistung verweigert. Die Klägerin kann dann mit rechtsgestaltender Wirkung erklären, daß sie die Mängelbeseitigung ablehne, weil sie keine Sicherheit erhalten hat. Mit dieser Erklärung geht
der Mängelbeseitigungsanspruch der Beklagten unter. Die Beklagte kann dies vermeiden, wenn sie zuvor ihre Bereitschaft zur Sicherheitsleistung erklärt. Setzt ihr die Klägerin dann eine angemessene Nachfrist, muß sie die Sicherheit stellen, um die Durchsetzung der geminderten Vergütung zu vermeiden. In diesem Fall steht der Klägerin der volle Werklohn zu, jedoch hat die Beklagte das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht. Da die Klägerin noch keine Nachfrist gesetzt hat, kann sie weiterhin den vollen Werklohn geltend machen. In diesem Fall ist ebenfalls das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten zu berücksichtigen.
Dressler Hausmann Wiebel
Kniffka Bauner

Tatbestand:

Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. August 2000 mit Bauarbeiten am Vorhaben "Altenwohnzentrum H. ". Die VOB/B wurde vereinbart. Nach der Abnahme durch ein für den Beklagten tätiges Ingenieurbüro stellte die Klägerin die Schlußrechnung. Mit der im Juli 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin zuletzt Zahlung von 63.278,76 DM) nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte verteidigte sich unter anderem mit Mängelrügen. Mit
Schreiben vom 12. Februar 2002 forderte die Klägerin den Beklagten auf, bis zum 26. Februar 2002 eine Sicherheit in Höhe von 63.278,76 ellen. Mit Schreiben vom 8. März 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen eine Nachfrist bis zum 13. März 2002. Der Beklagte übersandte unter dem 21. März 2002 eine Bürgschaft, die die Klägerin als verspätet zurückwies und zurückgab. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin

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63.278,76 ! " " $#&%(' *% # ,+ - *./ !0102# ! $354$ 67 762 7 + 8:9 eklagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu. Die Aufrechnung mit einer Vertragsstrafe sei unbegründet. Ein Preisanpassungsanspruch nach § 2 Nr. 3 VOB/B stehe dem Beklagten nicht zu. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat zum Teil Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist sie zu verwerfen.

I.

Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts. Zur Problematik des § 648a BGB führt es ergänzend aus, die Anwendbarkeit dieser Regelung nach der Abnahme sei nicht ausgeschlossen. Mit Ab-
lauf der Frist aus dem Schreiben vom 12. Februar 2002 habe dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr zugestanden. Die Klägerin habe ihren Vergütungsanspruch einredefrei geltend machen können. Das Ergebnis sei nicht unbillig. Sei der Besteller wirtschaftlich nicht in der Lage, eine Sicherheit auf Kosten des Werkunternehmers beizubringen, so müsse der Verzögerung durch eine Beweisaufnahme nach der Intention des Gesetzes entgegengewirkt werden. Bringe der Besteller die Sicherheit bei, lebe sein Leistungsverweigerungsrecht wieder auf. Der Werkvertrag sei nach Ablauf der Frist aus dem Schreiben vom 8. März 2002 gekündigt worden. Es könne dahinstehen, ob es sich tatsächlich um eine Kündigung handele oder nur um eine Beendigungsform des Werkvertrages , auf die die Kündigungsvorschriften analog anzuwenden seien. Nach der gesetzlichen Regelung scheine sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der Vorleistung zu richten. Nach der vom Berufungsgericht geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs erfolge die Abrechnung jedoch nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Es bleibe bei einem Anspruch des Bestellers auf eine mangelfreie Leistung, wie auch bei dem Nachbesserungsanspruch des Werkunternehmers. In welcher Form die behaupteten Mängel im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses Berücksichtigung fänden, könne offen bleiben. Die Klägerin habe die Mängel bestritten. Der Beklagte sei deshalb auf den Weg des § 633 BGB a.F. zu verweisen und müsse die Klägerin zunächst in Verzug setzen. Sodann stehe es ihm frei, die Mängel beseitigen zu lassen und den Ersatz der Aufwendungen zu verlangen. Die Gegenansprüche des Beklagten in Geld könnten dann dem Anspruch der Klägerin im Wege der Aufrechnung entgegengehalten werden. Die Frage der Anwendbarkeit des § 648a BGB nach der Abnahme sei streitig. Dies gelte ebenso für die Fragen des Zurückbehaltungsrechts in einfa-
cher Höhe der behaupteten Mängelbeseitigungskosten trotz Unterlassens der Beibringung einer Sicherheit und der Berücksichtigung der behaupteten Mängel bei einer Abrechung nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Die Revision sei deshalb zuzulassen.

II.

Die Revision verfolgt ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten wegen der behaupteten Mängel. Ferner bekämpft sie das Berufungsurteil, soweit der Vertragsstrafenanspruch und ein Anspruch auf Preisanpassung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verneint worden sind.

III.

Die Revision ist unzulässig, soweit sich der Beklagte dagegen wendet, daß der Anspruch auf Preisanpassung und der zur Aufrechnung gestellte Vertragsstrafenanspruch verneint worden sind. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Fragen zugelassen, welche Rechte sich daraus ergeben, daß der Besteller eine nach Abnahme geforderte Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt, sich aber gegenüber dem Werklohnanspruch wegen Mängeln auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft. Damit ist die Zulassung beschränkt auf den davon betroffenen selbständig abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes. Es handelt sich um einen Teil des Streitgegenstandes, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278), indem er mit ihr lediglich sein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln verfolgt. Einwendungen gegen die
Werklohnforderung, die sich nicht aus den behaupteten Mängeln ergeben, sind der Überprüfung in der Revision entzogen. Zur Überprüfung steht deshalb auch nicht mehr, ob die Abnahme tatsächlich erfolgt ist.

IV.

Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daß die Klägerin den Werklohnanspruch ungeachtet der Mängelrügen durchsetzen kann. Die Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minderwert zu kürzen ist, der sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB.
a) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt, die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen angemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorlei-
stungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grund- sätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlangen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44). Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sinne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorleistungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat, wenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).
b) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die Vorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den Zahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es, dem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzuräumen , daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages verlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und flexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten Werkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko besteht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen nicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des Bestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der Besteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die Bezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).
c) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002,
143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer nach § 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unternehmer nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß eine Aufhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnahme erklärt worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR 1975, 280, 281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des § 648a Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlangen vor der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte Leistungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen ist § 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu unten 2. b). 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht vereinbaren.
a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicherheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der
Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht erbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurechnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst, der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Besteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unternehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.
b) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Besteller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird der Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den Anspruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht ihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der für die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB. Der fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grundsätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Unternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Abnahme. Er ist in gleicher Weise aufzulösen.
Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356). Zu Unrecht begründet das Berufungsgericht seine abweichende Auffassung mit der Rechtsprechung des Senats. Der Senat hat entschieden, daß die Abrechnung der Vergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB nach den zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätzen zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999, VII ZR 91/98, BauR 1999, 631 = IBR 1999, 202 = NJW 1999, 2036 = ZfBR 1999, 194). Daraus ergibt sich nichts dazu, wie abzurechnen ist, wenn der Besteller eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt. Soweit das Berufungsgericht den Besteller auf die Möglichkeit verweisen will, die Voraussetzun-
gen für auf Geldzahlung gerichtete Mängelansprüche schaffen zu können, übersieht es im übrigen, daß der Besteller den Unternehmer nicht in Verzug setzen kann, solange dieser die Mängelbeseitigung zu Recht deshalb verweigert , weil ihm keine Sicherheit gestellt worden ist. Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht geltend macht.
c) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsverweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der dargestellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oder den Besteller unangemessen. aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Vergütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu, daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Dieses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemessen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl. Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft
mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die geminderte Vergütung verlangen kann. bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999, 1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er gezwungen , eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen, wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unternehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergütung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zusteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KG-Report 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch die geminderte Vergütung geltend machen. cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht, er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann
(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröffnet , daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält. Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahmeverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn vollstrecken , § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Brandenburg , BauR 2002, 1859). 3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand.
a) Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe durch Ablauf der Nachfrist aus dem Schreiben vom 8. März 2002 den Vertrag auch insoweit aufgehoben, als sie von der Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel frei geworden ist. Zu Unrecht meint die Revision, es sei einhellige Auffassung, daß der Besteller jederzeit die Sicherheit stellen und damit die Voraussetzungen für sein Leistungsverweigerungsrecht schaffen könne. Diese Möglichkeit hat der Besteller nur, soweit sein Erfüllungsanspruch in Folge einer Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht untergegangen ist.

b) Damit kann die Klägerin nur noch den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden Anspruch geltend machen. Der von den Vorinstanzen mit 63.278,76 &6262 ; % $ 7 <./ = 62 ; % - > 8?+@ A B 0DC '-3 E F B $ Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

I.

Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der St. und R. Baugesellschaft mbH (Gemeinschuldnerin), verlangt restlichen Werklohn. Gegenstand der Revision ist nur noch die hilfsweise aufgerechnete Gegenforderung aus einem anderen Vertragsverhältnis.

II.

Im Jahre 1992 beauftragten die Beklagten die Gemeinschuldnerin mit den Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für ein größeres Bauvorhaben. Gegenüber dem Vergütungsanspruch haben die Beklagten hilfsweise mit einem auf eine Minderung gestützten Rückforderungsanspruch aus einem anderen Bauvertrag aufgerechnet. Gegenstand des anderen VOB/B-Vertrages war die Errichtung einer Betondecke für ein Parkhaus. Die Minderung stützen die Beklagten darauf, daß die Betondecke der Tiefgarage in Beton der Güteklasse B 25 statt in der vereinbarten Güteklasse B 35 ausgeführt worden ist.

III.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Anspruch auf Rückforderung aus dem anderen Vertrag verneint. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich dieses Anspruchs keinen Erfolg. Hiergegen richtet sich die teilweise angenommene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht das Minderungsrecht der Beklagten verneint hat, zur Aufhe-
bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen; ein Dauerschuldverhältnis liegt nicht vor (Art. 229 § 5 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung eines Teils des Werklohnes unter dem Gesichtspunkt der Minderung mit folgenden Erwägungen verneint:
a) Eine Beseitigung des Mangels komme nicht in Betracht, weil der Mangelbeseitigungsaufwand unverhältnismäßig sei. Minderung könnten die Beklagten deshalb nicht verlangen, weil der Verkehrswert der Garagendecke nicht gemindert sei. Nach dem Gutachten des Sachverständigen sei keine Nutzungsmöglichkeit beeinträchtigt, die in Betracht käme.
b) Die von den Beklagten genannten Nutzungen als Hubschrauberlandeplatz oder als Grundlage für einen Pavillon seien lediglich theoretische Möglichkeiten , deren Beeinträchtigungen eine Minderung nicht rechtfertigen würden. Außerdem habe die Verwendung von Beton der Güteklasse B 35 nicht der ursprünglichen Vorstellung der Beklagten entsprochen, sie sei von der Gemeinschuldnerin vorgeschlagen worden. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen den Ausschluß eines Minderungsrechts der Beklagten nicht.

a) Dem Auftraggeber steht ein Minderungsanspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B unter anderem dann zu, wenn der Auftragnehmer einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B verursacht hat, die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und der Auftragnehmer die Nachbesserung aus diesem Grund verweigert.
b) Das Berufungsgericht durfte einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B nicht auf der Grundlage der von ihm bisher getroffenen Feststellungen verneinen. aa) Nach § 13 Nr. 1 VOB/B schuldet der Auftragnehmer ein Werk, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. bb) Die Revision rügt zu Recht, daß die Verwendung eines Betons der Güteklasse B 25 einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B begründen kann. Die tatsächliche Beschaffenheit des Werkes weicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab. Diese Abweichung kann den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen. Eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs liegt u.a. dann vor, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbaren technischen Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung nicht erreicht werden und damit die Funktion des Werkes gemindert ist (vgl. Staudinger/Peters (2000), § 633 Rn. 33 f.; Hdb. Priv. BauR (Merl), 2. Aufl., § 12 Rn. 200). cc) Diese Voraussetzungen sind nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, gegeben.
(1) Die Revision rügt zu Recht, daß sich das Berufungsgericht nicht mit dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat, die gemessen an der vertraglich geschuldeten mindere Betonqualität zeige sich erfahrungsgemäß erst im Laufe von mehreren Jahrzehnten, es sei nicht gewährleistet , daß der Beton derselben Langzeitbelastung gewachsen sei. Das Berufungsgericht hätte dieser Problematik nachgehen müssen, da das Risiko begründet sein kann, daß das ausgeführte Werk im Vergleich zu der geschuldeten Ausführung eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer haben wird und daß erhöhte Betriebs- und Instandsetzungskosten erforderlich werden. Sind die mit der vereinbarten Güteklasse B 35 erreichbaren technischen Eigenschaften in dieser Weise für die vertragliche Gebrauchstauglichkeit des Bauwerkes von Bedeutung, so führt die Ausführung in der Güteklasse B 25 zu einer rechtlich erheblichen Minderung der Gebrauchstauglichkeit des Werkes. (2) Die nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, geminderte Nutzlast der tatsächlichen Ausführung in der Güteklasse B 25 im Verhältnis zu der vereinbarten Güteklasse B 35, begründet einen Mangel, weil die vertragliche Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt ist. Die mit der Ausführung in der Güteklasse B 35 erreichbare Nutzlastreserve ermöglicht es dem Auftraggeber für die Lebensdauer des Objektes, die Nutzung zu ändern. Die damit dem Auftraggeber eingeräumte Option begründet die vertragliche Gebrauchstauglichkeit. Etwaige Vorstellungen des Auftraggebers , wie er in Zukunft die Decke des Objektes nutzen könnte, und die Tatsache , daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 für alle nach dem derzeitigen Erkenntnisstand denkbaren Lastfälle ausreicht, sind unerheblich. Sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen, daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 eine geringere Nutzlast zur Folge hat, als die vertraglich geschuldete Ausfüh-
rung in der Güteklasse B 35, ist der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch rechtlich erheblich gemindert.
c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B gegeben. Die Nachbesserung des Mangels ist unverhältnismäßig und die Gemeinschuldnerin hat die Nachbesserung aus diesem Grunde verweigert.
d) Die Berechnung der Minderung nach den Mangelbeseitigungskosten (BGH, Urteil vom 24. Februar 1972 - VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181; Urteil vom 17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688), ist in den Fällen nicht möglich, in denen die Mangelbeseitigung nicht durchführbar oder unverhältnismäßig ist. Verwendet der Auftragnehmer in diesen Fällen im Vergleich zur geschuldeten Ausführung minderwertiges Material, dann ist die Vergütung des Auftragnehmers um den Vergütungsanteil zu mindern, der der Differenz zwischen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspricht.
e) Der Auftraggeber kann zusätzlich eine Minderung für einen etwaigen technischen Minderwert verlangen, der durch die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur geschuldeten verursacht worden ist. Maßstab für die Berechnung des technischen Minderwertes ist die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit und damit des Ertrags- und Veräußerungswertes des Gebäudes. Bei einer Gewerbeimmobilie sind alle Nutzungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die bei einem vertragsgemäßen Zustand des Gebäudes in Frage kommen. Auf die konkrete Nutzung des Gebäudes kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591).
f) Neben einer Minderung für den technischen Minderwert kann der Auftraggeber eine Minderung für einen merkantilen Minderwert verlangen, wenn die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur vertragsgemäßen eine verrin-
gerte Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1985 - VII ZR 158/84, ZfBR 1986, 27 = BauR 1986, 103; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, ZfBR 1991, 265 = BauR 1991, 744; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591). Dressler Thode Haß
Hausmann Bauner