vorgehend
Amtsgericht Burg, 3 C 409/08, 31.03.2009
Landgericht Stendal, 22 S 44/09, 10.12.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 71/11 Verkündet am:
12. Juli 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei einer wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft
kommt eine Haftung der handelnden Personen analog § 11 Abs. 2 GmbHG nur
dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung
aufgenommen worden sind und dem nicht alle Gesellschafter zugestimmt
haben.

b) Versichert der Geschäftsführer bei der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung
der Wahrheit zuwider, dass sich das Stammkapital endgültig in seiner freien
Verfügung befindet, haftet er analog § 9a Abs. 1 GmbHG.
BGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - II ZR 71/11 - LG Stendal
AG Burg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und den
Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter
Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stendal vom 10. Dezember 2009 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Burg vom 31. März 2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus § 11 Abs. 2 GmbHG auf Zahlung von 1.295,91 € für die Bezahlung von Reifenlieferungen und -montagen in Anspruch.
2
Der Beklagte ist Geschäftsführer der S. GmbH, die am 25. Oktober 2006 in das Handelsregister eingetragen wurde. Der einzige Geschäftsanteil an der Gesellschaft war bereits zuvor am 10. Oktober 2006 an H. A. übertragen worden. In die darüber errichtete notarielle Urkunde wurde der Beschluss der unter Verzicht auf Formen und Fristen zusammengetretenen Gesellschafterversammlung aufgenommen, den Unternehmensgegenstand in „gewerblichen Güternah- und -fernverkehr, Umzüge, Frachtvermittlungen“ und die Firma der Gesellschaft in „A. Transporte& Co. GmbH" zu ändern, den Gesellschaftssitz nach M. zu verlegen, die Geschäftsführerin abzuberufen und den Beklagten zum neuen Geschäftsführer zu bestellen. Der Beklagte meldete diese Änderungen mit Schreiben vom selben Tag, bei Gericht eingegangen am 25. Oktober 2006, zur Eintragung in das Handelsregister an und erklärte dabei, das Stammkapital sei vorhanden und befinde sich in der endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführung. Eine Eintragung der Vertragsänderungen und des neuen Geschäftsführers in das Handelsregister unterblieb, weil der Kostenvorschuss nicht eingezahlt und eine Genehmigung nach dem Güterkraftverkehrsgesetz nicht vorgelegt wurde.
3
Gemäß Rechnungen vom 28. März bis 30. April 2007 erbrachte die Klägerin in der Folgezeit Leistungen für die Gesellschaft, deren Bezahlung Gegenstand der Klage ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision ist erfolgreich und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Der Beklagte ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Zahlung der Klageforderungen verpflichtet.
5
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Der Beklagte hafte analog § 11 Abs. 2 GmbHG für die unter seiner Verantwortung begründeten Verbindlichkeiten der GmbH. Diese Vorschrift sei auf den Fall der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH - durch Verwendung einer sogenannten Vorratsgesellschaft oder durch Aktivierung eines leeren „GmbH-Mantels“ - entsprechend anwendbar. Dabei komme es weder darauf an, ob die Geschäftsführer die Neugründung dem Registergericht angezeigt hätten, noch ob die Gesellschafter mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Geschäftsführer vor Eintragung der die Neugründung begleitenden Änderungen des Gesellschaftsvertrages im Handelsregister einverstanden gewesen seien. Erst wenn die Eintragung im Handelsregister erfolgt sei, ende die persönliche Haftung des Geschäftsführers. Die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 4/02, BGHZ 155, 318) entbehre einer tragfähigen dogmatischen Grundlage.
6
II. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand.
7
1. Es fehlt bereits an einer wirtschaftlichen Neugründung im Sinne der Rechtsprechung des Senats. Die Gesellschaft, deren Gegenstand zunächst in der Verwaltung ihres eigenen Vermögens bestand, war zwar nach der Feststellung des Berufungsgerichts als sogenannte Vorratsgesellschaft gegründet worden. Die Änderung des Unternehmensgegenstandes, des Namens und des Sitzes ebenso wie der Wechsel der Gesellschafter und der Geschäftsführer - mithin die Ausstattung der Gesellschaft mit einem werbenden Unternehmen - waren aber schon vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister beschlossen und - soweit dafür nicht die Eintragung im Handelsregister erforderlich war - auch vollzogen worden. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR004770892BJNE009404140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR004770892BJNE009302140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312162003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302839200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 5 -
8
2. Im Übrigen kommt im Falle einer wirtschaftlichen Neugründung durch Verwendung einer Vorratsgesellschaft - ebenso wie durch Aktivierung eines leeren „GmbH-Mantels“ - eine Handelndenhaftung in entsprechender Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen werden, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327). Auch diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
9
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten und im Handelsregister eingetragenen GmbH wirtschaftlich eine Neugründung dar. Darauf sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Die Geschäftsführer haben analog § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass sich der Gegenstand der Leistungen - weiterhin oder jedenfalls wieder - endgültig in ihrer freien Verfügung befindet (BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, BGHZ 153, 158, 160 ff.; Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 321 ff., ebenso zur Aktiengesellschaft schon BGH, Beschluss vom 16. März 1992 - II ZB 17/91, BGHZ 117, 323, 330 ff.).
10
Zur Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element kommt neben der registergerichtlichen Präventivkontrolle auf der materiellrechtlichen Haftungsebene das - auf eine Innenhaftung beschränkte - Modell der Unterbilanzhaftung (BGH, Urteil vom 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff.) http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR004770892BJNE009404140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR004770892BJNE009404140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - zur Anwendung. Maßgeblicher Stichtag für diese Haftung der Gesellschafter ist bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit ihr einhergehender Satzungsänderungen zu verbindende - Offenlegung gegenüber dem Handelsregister. Da die Gesellschaft im Falle der wirtschaftlichen Neugründung nicht erst mit der Eintragung im Handelsregister entsteht, ist damit dem Gebot der Gläubigersicherung hinreichend genügt. Auf die nachfolgende Eintragung der Vertragsänderungen - die in Ausnahmefällen, etwa bei der Aktivierung einer leeren GmbHHülle durch dieselben Gesellschafter, auch ganz fehlen können - kommt es nicht an (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 326 f.).
11
b) Eine (Außen)Haftung der handelnden Personen analog § 11 Abs. 2 GmbHG hat der Senat nur für solche Fälle in Betracht gezogen, in denen vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen worden sind, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327).
12
Nach § 11 Abs. 2 GmbHG haftet persönlich, wer vor Eintragung der Gesellschaft in deren Namen handelt und dadurch Verbindlichkeiten begründet. Die Bedeutung dieser Norm hat mit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der Anerkennung einer Unterbilanz- und Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter (BGH, Urteil vom 9. März 1981 - II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 ff.; Urteil vom 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff.) abgenommen. Sie dient im Wesentlichen nur noch dazu, in Fällen, in denen für eine Geschäftstätigkeit vor Eintragung der Gesellschaft auch nach den neueren Rechtsgrundsätzen weder die Gesellschafter noch die Gesellschaft haften - etwa weil die Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht überschritten haben -, den Gläubigern einen Schuldner zu verschaffen (BGH, Urteil vom 7. Mai 1984 - II ZR 276/83, BGHZ 91, 148, 152; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 47/02, ZIP 2004, 1409, 1410 zum vergleichbaren § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 11 Rn. 123 ff.; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 11 Rn. 53).
13
Eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG im Falle der wirtschaftlichen Neugründung einer Gesellschaft ist daher auf den Zeitpunkt zu beziehen, auf den es auch für die Haftung der Gesellschafter ankommt (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327). Das ist nach dem zuvor Gesagten der Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung - oder allenfalls der Zeitpunkt der nach außen in Erscheinung getre- tenen wirtschaftlichen Neugründung, wie der Senat für „Altfälle“ angenommen hat (BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - II ZA 14/06, ZIP 2008, 217, 218) - jedenfalls aber nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, der Zeitpunkt der Eintragung der mit der Neugründung gegebenenfalls verbundenen anmeldepflichtigen Änderungen des Gesellschaftsvertrages (ebenso Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 3 Rn. 170; Hueck/Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 3 Rn. 13; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn. 12; Bayer in Festschrift für Goette, 2011, S. 15, 21 m.w.N.). Denn in Fällen, in denen das Stammkapital der Gesellschaft bei der Offenlegung der Neugründung ganz oder teilweise aufgebraucht ist, greift grundsätzlich die Unterbilanzhaftung der Gesellschafter ein, so dass es der zusätzlichen Haftung der Handelnden analog § 11 Abs. 2 GmbHG nicht mehr bedarf (vgl. BAG, ZInsO 2008, 572, 576). Ob sich die Eintragung der mit der Neugründung verbundenen Satzungsänderungen verzögert oder ob sie - wie hier - ganz unterbleibt , ist für die Haftung ohne Bedeutung. Stellt das Registergericht bei einer - späteren - Prüfung fest, dass zum Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Angaben der Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbH falsch waren, haften diese in entsprechender Anwendung des § 9a Abs. 1 GmbHG (Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn. 19). Davon zu unterscheiden ist die Haftung bei unterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung (siehe dazu KG, ZIP 2010, 582; OLG München, ZIP 2010, 579; Altmeppen, DB 2003, 2050, 2052; Bärwaldt/Balda, GmbHR 2004, 350, 353; K. Schmidt, ZIP 2010, 857, 860 f.; Wahl/Schult, NZG 2010, 611 ff.), um die es im vorliegenden Fall nicht geht.
14
c) Danach scheidet eine Haftung des Beklagten für die im Zuge der nach Offenlegung der - vermeintlichen - wirtschaftlichen Neugründung begründeten Gesellschaftsschulden analog § 11 Abs. 2 GmbHG aus. Der Beklagte hat die Geschäftstätigkeit - durch den Sohn der Alleingesellschafterin - erst nach der Offenlegung zugelassen.
15
3. Auch eine Haftung aus § 9a Abs. 1 GmbHG kommt nicht in Betracht. Das Berufungsgericht hat jedenfalls nicht festgestellt - und es spricht auch nichts dafür -, dass zum Zeitpunkt der Offenlegung am 25. Oktober 2006 der erforderliche Teil des Stammkapitals nicht endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers stand. Die GmbH wurde an demselben Tag - noch unter ihrem alten Namen S. GmbH - in das Handelsregister eingetragen. Die registergerichtliche Prüfung hatte also offenbar keine Zweifel ergeben.

Bergmann Strohn Caliebe
Reichart Sunder
Vorinstanzen:
AG Burg, Entscheidung vom 31.03.2009 - 3 C 409/08 -
LG Stendal, Entscheidung vom 10.12.2009 - 22 S 44/09 -

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(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

(1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen und für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten.

(2) Wird die Gesellschaft von Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gesellschafter als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet.

(3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(4) Neben den Gesellschaftern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gesellschafter kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

(1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen und für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten.

(2) Wird die Gesellschaft von Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gesellschafter als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet.

(3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(4) Neben den Gesellschaftern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gesellschafter kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 4/02
vom
7. Juli 2003
in der Handelsregistersache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
GmbHG § 7 Abs. 2, 3; § 8 Abs. 2; § 11 Abs. 1, 2

a) Auf die wirtschaftliche Neugründung durch Verwendung des "alten" Mantels
einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstand tätig
gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH sind die der Gewährleistung
der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG
einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden
(Fortführung von BGH, Beschluß vom 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP
2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen
Gesellschaftsmantels ist gegenüber dem Registergericht offenzulegen.
Diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der - am satzungsmäßigen
Stammkapital auszurichtenden - Versicherung gemäß § 8
Abs. 2 GmbHG zu verbinden.

c) Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch
bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung
des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung - bezogen auf den Stich-
tag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht
- sicherzustellen.

d) Neben der Unterbilanzhaftung kommt auch eine Handelndenhaftung analog
§ 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen
Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß alle Gesellschafter
dem zugestimmt haben.
BGH, Beschluß vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Juli 2003 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly, Kraemer und Dr. Graf

beschlossen:
Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 27. September 2001 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 2.500,00

Gründe:


I. Die Antragstellerin wurde am 23. Dezember 1972 unter der Firma "U. J. F. GmbH" im Handelsregister des Amtsgerichts M. eingetragen. Nach Heraufsetzung des Stammkapitals auf 50.000,00 DM und Übertragung der Geschäftsanteile auf die F. Bauunternehmung AG änderte die Antragstellerin im Jahre 1991 ihre Firma in die jetzt im Handelsregister eingetragene Bezeichnung und paßte den Unternehmensgegenstand der neuen Unternehmensform ihrer Alleingesellschafterin wie folgt an: "Soziale Einrichtung der Firma F. Bau-
unternehmung AG. Ausschließlicher Zweck: freiwillige, einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen und ehemaligen Betriebsangehörigen sowie deren Angehörigen ... bei Hilfsbedürftigkeit, Krankheit, Invalidität, Berufsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit und im Alter." Das Stammkapital wurde zur Hälfte eingezahlt. Nachdem über das Vermögen der F. Bauunternehmung AG Anfang 1998 das Konkursverfahren eröffnet worden war, veräußerte der Konkursverwalter die neu gebildeten Geschäftsanteile an der Antragstellerin im Nennbetrag von 48.500,00 DM an K. S. und im Nennwert von 1.500,00 DM an H. -J. Ku. zum Kaufpreis von insgesamt 5.000,00 DM. In derselben Urkunde beriefen die neuen Gesellschafter die bisherigen Geschäftsführer ab und bestellten Fr. S. zum neuen Geschäftsführer. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft nach Fü. , änderten die Firma in "Z. Metallbau GmbH" und den Gegenstand des Unternehmens in "industrielle Herstellung von Zäunen, Toren, Türen, Geländersystemen, Schweißkonstruktionen, Hundezwingern, Pferdeboxen, Treppenanlagen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage". Die übrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrages ließen die neuen Gesellschafter unverändert.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2001 hat der Registerrichter des Amtsgerichts die Eintragung der vom Geschäftsführer der Antragstellerin angemeldeten Änderungen u.a. von der Abgabe einer § 8 Abs. 2 GmbHG entsprechenden Versicherung abhängig gemacht, weil eine wirtschaftliche Neugründung in Form der Mantelverwendung vorliege. Die gegen diesen Teil der Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Landgericht durch Beschluß vom 27. September 2001 zurückgewiesen. Die dagegen erhobene weitere Beschwerde möchte das Oberlandesgericht (NZG 2002, 641) ebenfalls zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidungen des
Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24. März 1999 (GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel - mindestens teilweise - stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes bei der sog. Mantelverwendung ; insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 19. März 2001 zu Recht die begehrten Eintragungen von der vorherigen Abgabe einer Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht, weil die angemeldeten Änderungen aus Anlaß der wirtschaftlichen Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer zwar rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen Gesellschaft ohne Geschäftsbetrieb erfolgt sind und daher in entsprechender Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes die registergerichtliche Kontrolle der Unversehrtheit des Stammkapitals erforderlich ist.

1. Wie der Senat im Anschluß an seine Entscheidung zur Vorratsgesell- schaft des Aktienrechts (BGHZ 117, 323) bereits zur vergleichbaren Problematik bei der Vorratsgesellschaft des GmbH-Rechts entschieden hat (Beschl. v. 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP 2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese Form der wirtschaftlichen Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Dementsprechend hat der Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich - weiterhin oder jedenfalls wieder - in seiner freien Verfügung befindet.
2. Diese für die Verwendung der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft aufgestellten Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung des "alten" Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH entsprechend übertragbar (überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. nur OLG Brandenburg aaO, 641 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 - jew. m. umfangreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen zum Meinungsstand). Auch die Verwendung eines solchen alten, leer gewordenen Mantels einer GmbH stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel")
besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei macht es bei wertender Betrachtung keinen Unterschied, ob die Unternehmenslosigkeit im Sinne des Fehlens eines Geschäftsbetriebes - wie bei der "offenen" Vorratsgründung - von Anfang an vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb eines Unternehmens aufnimmt, oder ob sie - wie bei den sog. alten Gesellschaftsmänteln - darauf beruht, daß der Betrieb eines (ursprünglich) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt bzw. endgültig aufgegeben worden ist und sodann der gleichsam als "inhaltsloser Hülle" fortbestehenden juristischen Person ein neues Unternehmen "implantiert" wird (vgl. Henze in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 54 Rdn. 35 m.w.N.). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl im Anschluß an eine Vorratsgründung als auch im Zusammenhang mit der "Wiederbelebung" eines leeren Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen: In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Die Gläubiger sind im Falle der Verwendung eines bereits stillgelegten, leeren Mantels sogar stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der Verwendung einer Vorrats-GmbH. Während nämlich bei der zunächst inaktiven Vorratsgesellschaft die zuvor anläßlich der rechtlichen Gründung durch das Registergericht kontrollierte Kapitalausstattung zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung durch Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes regelmäßig noch unversehrt, vermindert allenfalls um die Gründungskosten und Steuern, vorhanden sein wird (BGHZ 117, 323, 333), ist im Zeitpunkt der Verwendung eines alten GmbH-Mantels das früher aufgebrachte Stammkapital des inaktiv gewordenen Unternehmens typischerweise nicht mehr unversehrt , sondern zumeist sogar bereits verbraucht. Daher ist gerade bei dieser Art der Mantelverwendung dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften,
die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstat- tung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen, durch deren analoge Anwendung bei der (späteren) wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen (vgl. Senat, BGHZ 117, 323, 331; Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 251, 252).
3. Die Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Verwendung eines leeren Mantels nach vorheriger Einstellung oder Aufgabe des vormals vorhandenen Unternehmens im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft auch im vorliegenden Falle die formalrechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle.
Da die Verwendung eines alten Gesellschaftsmantels - nicht anders als diejenige einer Vorrats-GmbH - als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie der registergerichtlichen Kontrolle nach denselben Maßstäben zu unterwerfen , wie sie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 252) im Hinblick auf die Verwendung einer Vorrats-GmbH aufgestellt hat. Das bedeutet, daß die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

a) Die gegen eine registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines gebrauchten Mantels vorgebrachten Beden-
ken (vgl. dazu im wesentlichen BayObLG aaO, 607 ff.; vgl. auch Altmeppen, NZG 2003, 145, 147 ff.), die sich vor allem auf die Schwierigkeiten der Abgren- zung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation der vorhandenen GmbH [aa)] und die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters [bb)] beziehen, hält der Senat - wie schon in bezug auf die Vorrats-GmbH (vgl. dazu Sen.Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 252 f.) - nicht für durchgreifend.
aa) Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebes - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebietes - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen (so zutr. Priester aaO, 2297 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 3 Rdn. 35). Auf der Grundlage dieser Unterscheidung lassen sich die - angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Manteltransaktionen - vorhandenen Abgrenzungsprobleme jedenfalls im Regelfall, d.h. vornehmlich beim sog. Mantelkauf, bewältigen. Im übrigen kann der Geltungsanspruch der Kapitalaufbringungsnormen nicht von etwaigen Schwierigkeiten ihrer praktischen Umsetzung abhängig gemacht werden, zumal Abgrenzungs- und Kontrollprobleme ein allenthalben anzutreffendes und auch sonst zu bewältigendes Phänomen der Rechtsanwendung sind.
bb) Der Begrenztheit der Erkennbarkeit von Mantelverwendungen und der diesbezüglichen Erkenntnismöglichkeiten des Registergerichts trägt der Senat dadurch Rechnung, daß er nunmehr die Offenlegung der Wiederverwendung des alten Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht verlangt. Dadurch wird in der gebotenen Weise die "wirtschaftliche Neugründung" offenkundig gemacht (vgl. dazu Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032, 1036; Peetz, GmbHR 2003, 229, 331) und zugleich die Effektivität des unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschutzes vor einer gläubigergefährdenden wirtschaftlichen Verwendung der Rechtsform der GmbH verstärkt. Eine derart verläßliche Kontrolle wäre allein aufgrund der dem Registergericht sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht gesichert. Eintragungspflichtige Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 54 GmbHG), wie Änderung des Unternehmensgegenstandes, Neufassung der Firma, Sitzverlegung, Bestellung eines neuen Geschäftsführers, sowie eine Veräußerung der Geschäftsanteile gehen zwar typischerweise, aber keineswegs notwendig mit einer Mantelverwendung einher; anhand solcher häufig - aber nicht notwendig - kumulativ auftretender , unterschiedlich aussagekräftiger Indizien lassen sich allenfalls eindeutige Mantelverwendungen durch die registergerichtliche Kontrolle erfassen, während ein beträchtlicher Teil regelungsbedürftiger Fälle unerkannt bliebe. Dem wirkt die obligatorische Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung entgegen.

b) Die mit der Offenlegung der Mantelverwendung gegenüber dem Registergericht zu verbindende Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG ist - was der Senat in seinem Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO) zur Vorrats-GmbH offenlassen konnte - am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichten, so daß im Zeitpunkt der Offenlegung die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muß, von dem sich ein
Viertel - wenigstens aber 12.500,00 - wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.
Während Vorratsgesellschaften regelmäßig nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000,00 5 Abs. 1 GmbHG) ausgestattet sind, wird bei den zur Wiederverwendung bestimmten alten GmbH-Mänteln die statutarische Kapitalziffer nicht selten darüber liegen. Daher ist nunmehr klarzustellen, daß in beiden Fallkonstellationen der wirtschaftlichen Neugründung die Kapitalaufbringung - entgegen verbreiteter Ansicht (vgl. Priester, DB 1983, 2291, 2295 f.; vgl. ferner die Nachweise bei Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 3 Rdn. 15) - nicht auf das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000,00 sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten hat (vgl. Peters, Der GmbH-Mantel S. 72 f.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1202; Henze aaO, § 54 Rdn. 38 m.w.N.). Es liegt in der Konsequenz der analogen Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften, daß bei der wirtschaftlichen Neugründung - genauso wie bei jeder "regulären" rechtlichen Neugründung - die Kapitalaufbringung im Umfang der statutarisch festgelegten Kapitalziffer sichergestellt werden soll. Der Mantelverwender verwendet nicht irgendeinen am gesetzlichen Mindeststammkapital orientierten hypothetischen, sondern den konkreten Gesellschaftsmantel mit dem konkreten - ggf. höheren - satzungsmäßigen Stammkapital; an dieser statutarischen, im Handelsregister verlautbaren Kapitalziffer orientiert sich auch das zu schützende Vertrauen des Rechtsverkehrs.
4. Die reale Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft nicht nur durch die registergerichtliche Präventivkontrolle, sondern weitergehend auf der materiell-rechtlichen Haftungsebene durch entsprechende Anwendung des
Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333) sicherzustellen. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 251, 252) ausgesprochen hat, beinhaltet die dem Geschäftsführer auf der formalen registerrechtlichen Ebene nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt die geschuldeten Einlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind; bei hinreichenden Anhaltspunkten obliegt dem Registerrichter insoweit auch die Prüfung auf das etwaige Vorhandensein einer Unterbilanz. Daran anknüpfend ist als maßgeblicher Stichtag für eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbindende - Offenlegung (sowie Anmeldung der etwa mit ihr einhergehenden Satzungsänderungen) gegenüber dem Handelsregister anzunehmen. Eine Gewährleistung der Unversehrtheit des Stammkapitals über diesen Zeitpunkt hinaus ist bei der wirtschaftlichen Neugründung nicht veranlaßt. Zum einen bedarf - anders als bei der "echten" Neugründung, die erst mit der Eintragung vollzogen ist (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG) - bei der Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder des Mantels einer inaktiv gewordenen Gesellschaft der bereits früher als GmbH wirksam entstandene Rechtsträger zu seiner weiteren rechtlichen Existenz keiner zusätzlichen "konstitutiven" Eintragung mehr; zum anderen ist dem Gläubigerschutz bei Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Offenlegung (bzw. Anmeldung ) hinreichend genügt, so daß die Gesellschafter solcher Rechtsträger nunmehr tatsächlich das neue Unternehmen als werbende GmbH ohne Zeitverlust in Vollzug setzen und mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Stammkapitals zu dessen Betrieb beginnen können.
Neben der Unterbilanzhaftung ist auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn vor Offenlegung der wirt-
schaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. BGHZ 134, 333, 338).
5. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen zur analogen Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes, insbesondere der registergerichtlichen Präventivkontrolle der Kapitalaufbringung bei der Verwendung des alten Mantels einer GmbH, hat das Registergericht zu Recht die Eintragung der angemeldeten Veränderungen von der vorherigen Abgabe der Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht. Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen die zur Eintragung angemeldeten Änderungen den Schluß auf die von der Antragstellerin beabsichtigte wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen GmbH. Mit notariellem Vertrag vom 26. September 2000 haben K. S. und H. - J. Ku. im Wege des sog. Mantelkaufs die Geschäftsanteile der inaktiv gewordenen F. Bauunternehmung U. GmbH erworben. Diese Gesellschaft, deren satzungsmäßiger Zweck ausschließlich darin bestand, ohne eigene wirtschaftliche Betätigung aus freiwilligen Zuwendungen ihrer Muttergesellschaft deren Betriebsangehörigen (steuerlich begünstigte) Unterstützungsleistungen zu gewähren, hat infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen Anfang 1998 ihre wirtschaftliche Grundlage verloren. Irgendeine betriebliche Tätigkeit im Rahmen ihres ursprünglichen Gesellschaftszwecks war jedenfalls im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile 2 ½ Jahre nach Konkurseröffnung nicht mehr feststellbar; so läßt insbesondere auch der Übertragungsvertrag nicht erkennen, daß noch irgendwelche abzuwickelnden Unterstützungsleistungen von der Gesellschaft zu erbringen wären. Dementsprechend stellt die Veräußerung der Anteile zum Preis von 5.000,00 DM durch den Konkursverwalter die Verwertung des inaktiv geworde-
nen "leeren" Mantels der Gesellschaft dar. Die zugleich mit dem Erwerb der Geschäftsanteile von den neuen Gesellschaftern beschlossene Auswechselung der Geschäftsführung, Sitzverlegung sowie Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes zum Zwecke der Neuaufnahme eines Geschäftsbetriebes lassen - typischerweise - auf die wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung eines "leeren" GmbH-Mantels schließen.
Nach Maßgabe der vom Senat oben unter III. 3. aufgestellten Rechtsgrundsätze wird das Registergericht die begehrten Eintragungen - außer von einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG - nunmehr auch noch von der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung durch die Antragstellerin abhängig zu machen haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

(1) Der Anmeldung müssen beigefügt sein:

1.
der Gesellschaftsvertrag und im Fall des § 2 Abs. 2 die Vollmachten der Vertreter, welche den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben, oder eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden,
2.
die Legitimation der Geschäftsführer, sofern dieselben nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt sind,
3.
eine von den Anmeldenden unterschriebene oder mit den qualifizierten elektronischen Signaturen der Anmeldenden versehene Liste der Gesellschafter nach den Vorgaben des § 40,
4.
im Fall des § 5 Abs. 4 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und der Sachgründungsbericht,
5.
wenn Sacheinlagen vereinbart sind, Unterlagen darüber, daß der Wert der Sacheinlagen den Nennbetrag der dafür übernommenen Geschäftsanteile erreicht.
6.
(weggefallen)

(2) In der Anmeldung ist die Versicherung abzugeben, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Das Gericht kann bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise wie insbesondere die Vorlage von Einzahlungsbelegen eines in der Europäischen Union niedergelassenen Finanzinstituts oder Zahlungsdienstleisters verlangen.

(3) In der Anmeldung haben die Geschäftsführer zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen, und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes kann schriftlich vorgenommen werden; sie kann auch durch einen Notar oder einen im Ausland bestellten Notar, durch einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten erfolgen.

(4) In der Anmeldung sind ferner anzugeben:

1.
eine inländische Geschäftsanschrift,
2.
Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer.

(5) Für die Einreichung von Unterlagen nach diesem Gesetz gilt § 12 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend.

(1) Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

(2) Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn auf jeden Geschäftsanteil, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt ist. Insgesamt muß auf das Stammkapital mindestens soviel eingezahlt sein, daß der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtnennbetrags der Geschäftsanteile, für die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 erreicht.

(3) Die Sacheinlagen sind vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister so an die Gesellschaft zu bewirken, daß sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 12/02
vom
9. Dezember 2002
in der Handelsregistersache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
GmbHG § 7 Abs. 2, 3; § 8 Abs. 2; § 9 c

a) Die Verwendung des Mantels einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit
beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar.

b) Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft
mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes
sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften
des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle
entsprechend anzuwenden.

c) Der Geschäftsführer hat jedenfalls entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern
, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf
die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen
sich weiterhin in seiner freien Verfügung befindet.
BGH, Beschluß vom 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02 - OLG Celle
LG Bückeburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. Dezember 2002
durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter
Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

beschlossen:
Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg vom 22. März 2002 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 2.500,00

Gründe:


I. Durch Gesellschaftsvertrag vom 14. Juni 2001 wurde die D. Fünfundzwanzigste Verwaltungsgesellschaft mbH als sog. Vorratsgesellschaft mit Sitz in G. und einem - ausweislich der Anmeldeversicherung eingezahlten - Stammkapital von 25.000,00 Juni 2001 in das Handelsregister des Amtsgerichts G. eingetragen. Gegenstand des Unternehmens war ausschließlich die Verwaltung eigener Vermögenswerte. Durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 30. August 2001 teilte der Alleingesellschafter B. den von ihm gehaltenen Geschäftsanteil in zwei Anteile ! " # $ %& ' )(# *+ , .- " %&'0/#1 von 24.500,00 23 45 687 9+ : : <31 => 6" 27.000,00 ; ;.? dabei sicherte er im Kaufvertrag zu, daß die Gesellschaft noch keine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe. In einer noch am selben Tag durchgeführten Gesellschafterversammlung beriefen die neuen Gesellschafter den bisherigen Geschäftsführer ab, bestellten Do. E. zur neuen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführerin und änderten Sitz, Firma und Unternehmensgegenstand der Gesellschaft sowie weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages. Dieser sieht - bei unverändertem Stammkapital - nunmehr als Unternehmensgegenstand u.a. den Betrieb eines Partyservice vor. Am 3. September 2001 meldete die Geschäftsführerin E. die Änderungen bei dem Amtsgericht G. an, ohne diese mit einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden. Das Amtsgericht St., an das die Sache abgegeben worden war, beanstandete u.a. den fehlenden Nachweis über das Vorhandensein des Stammkapitals. Daraufhin legte die Antragstellerin beglaubigte Ablichtungen verschiedener Kontoauszüge vor, die per 31. August 2001 ein Gut- 'A@B %&' C D§ 8 abs. 2 gmbhg erforderliche versicherung fehle. mit der beschwerde behob die antragstellerin zunächst weitergehende beanstandungen des amtsgerichts, vertrat aber im übrigen die ansicht, bei der an eine offene vorratsgründung anknüpfende "invollzugsetzung" der gesellschaft könne nicht die - erneute - versicherung nach § 8 abs. 2 gmbhg verlangt werden. das landgericht hat die beschwerde durch beschluß vom 22. märz 2002 zurückgewiesen. die dagegen erhobene weitere beschwerde möchte das oberlandesgericht ebenfalls zurückweisen , sieht sich hieran jedoch durch die entscheidungen des bayerischen obersten landesgerichts vom 24. märz 1999 (bayoblg, beschl. v.
24. März 1999, GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHG bei der sog. Mantelverwendung, insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
1. Die Verwendung des Mantels einer zunächst "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Damit findet insbesondere eine registergerichtliche Prüfung (analog § 9 c GmbHG) der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen (vgl. § 54
GmbHG) gemäß §§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 2, 3 GmbHG abzugebenden Versicherung statt.

a) Der Senat hat bereits im Beschluß vom 16. März 1992 (BGHZ 117, 323) zum vergleichbaren Fall der Vorratsgründung einer Aktiengesellschaft ausgesprochen, daß Bedenken gegen die Zulassung derartiger Gründungen in erster Linie auf der Befürchtung beruhen, daß bei einer späteren Verwendung des Mantels die Gründungsvorschriften umgangen werden könnten. Die Umgehung der Gründungsvorschriften könne zur Folge haben, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet sei. Das rechtfertige zwar kein generelles präventiv wirkendes Verbot der Gründung von Vorratsgesellschaften; im Interesse eines wirksamen Schutzes der Gläubiger sei aber bei der späteren Verwendung des Mantels, die als wirtschaftliche Neugründung anzusehen sei, die sinngemäße Anwendung der Gründungsvorschriften geboten (BGHZ aaO, 331). Offengelassen hat der Senat seinerzeit lediglich die - damals nicht entscheidungserheblichen - Einzelheiten der rechtlichen Ausgestaltung dieser Analogie einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle (aaO, S. 336).

b) Diese für die Vorratsaktiengesellschaft aufgestellten unmißverständlichen (vgl. dazu zutreffend Ammon, DStR 1999, 1040 - Anm. zu BayObLG aaO) Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung einer auf Vorrat gegründeten GmbH uneingeschränkt übertragbar (h.M., vgl. nur Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 mit umfangreichen Rechtsprechungs - und Literaturnachweisen hinsichtlich des Meinungsstandes). Die mit der Vorratsgründung und späteren wirtschaftlichen Neugründung bei der Mantelverwendung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes stellen sich bei der GmbH in gleicher Weise; daher ist auch bei dieser Kapital-
gesellschaft dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften, die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen (BGHZ aaO, 331), durch deren analoge Anwendung bei der späteren wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen.
Die in der Entscheidung BGHZ 117, 323 offengelassene Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Mantelverwendung nach Vorratsgründung im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft sowohl den durch die formal-rechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle abgesicherten Mindestschutz als auch den weitergehenden Schutz auf der (materiell-rechtlichen) Haftungsebene, aufgrund etwa der Handelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG) oder der vom Senat entwickelten Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 303). Im vorliegenden Fall ist allein über Art und Umfang des registerrechtlichen Präventivschutzes zu befinden.

c) Da die Verwendung des Mantels einer auf Vorrat gegründeten GmbH als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie in vollem Umfang in die mit den Gründungsvorschriften verfolgte Regelungsabsicht des Gesetzgebers einzubeziehen, die Ausstattung der Gesellschaft mit dem gesetzlich vorgeschriebenen Haftungsfonds sicherzustellen. Das Registergericht hat daher entsprechend § 9 c GmbHG i.V.m. § 12 FGG in eine Gründungsprüfung einzutreten , die sich jedenfalls auf die Erbringung der Mindeststammeinlagen und im Falle von Sacheinlagen auf deren Werthaltigkeit zu beziehen hat (§ 7 Abs. 2, 3, § 8 Abs. 2 GmbHG). Entscheidender verfahrensrechtlicher Anknüpfungspunkt für die Kontrolle durch das Registergericht ist auch bei der Verwendung des
Mantels einer Vorrats-GmbH die anläßlich der wirtschaftlichen Neugründung abzugebende Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG. Danach ist zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Die dem Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung, daß die geleisteten Mindesteinlagen zu seiner freien Verfügung stehen, beinhaltet von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt derartige Mindesteinlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind. Nur wenn zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, daß dies - entgegen der Versicherung - nicht der Fall ist, darf und muß das Registergericht seine Prüfung auch auf die Frage erstrecken, ob die GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Mantelverwendung nicht bereits eine Unterbilanz aufweist (vgl. BGHZ 80, 129, 143).

d) Die gegen eine derartige registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines auf Vorrat gegründeten GmbHMantels vorgebrachten Bedenken (vgl. dazu vornehmlich BayObLG aaO, 607 ff.), die sich vor allem auf die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters und die Schwierigkeiten der Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation einer bereits vorhandenen GmbH beziehen, hält der Senat nicht für durchgreifend.
Die vom Registergericht vorzunehmende Prüfung ist bei der wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats-GmbH grundsätzlich nicht schwieriger als bei einer "normalen" Neugründung. Die mit der Mantelverwendung im Anschluß an eine offene Vorratsgründung regelmäßig einhergehenden, gemäß § 54 GmbHG eintragungspflichtigen Änderungen des Unternehmensgegenstandes, der Neufassung der Firma, Verlegung des Gesellschaftssitzes und/oder Neubestim-
mung der Organmitglieder liefern dem Registerrichter - sei es kumulativ, sei es auch nur einzeln - ein hinreichendes Indiz dafür, daß sich die Verwendung des bisher "unternehmenslosen" Mantels vollziehen soll. Abgrenzungsschwierigkeiten - wie sie bei der Verwendung sog. gebrauchter, leerer GmbH-Mäntel auftreten können - sind gerade bei der Übernahme einer als offene Vorratsgesellschaft gegründeten GmbH, die keine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat und deren Unternehmensgegenstand offen als "Verwaltung eigener Vermögenswerte" bezeichnet ist (vgl. zu diesem Erfordernis: BGHZ aaO, 335 f.), für den Registerrichter typischerweise nicht zu erwarten.
Die registergerichtliche Nachprüfung der Mindestkapitalaufbringung wird auch nicht dadurch überflüssig, daß in der Regel bei der Verwendung des Mantels einer Vorratsgesellschaft das satzungsmäßige Stammkapital, wenn es bar eingezahlt worden ist, noch unversehrt - allenfalls geringfügig vermindert um Verwaltungskosten und Steuern - vorhanden sein wird. Es ist nämlich - gerade unter Umgehungsgesichtspunkten - nicht auszuschließen, daß die Gesellschaft , insbesondere aufgrund vorzeitiger Geschäftsaufnahme unter dem neuen Unternehmensgegenstand, bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung Verluste erlitten hat oder das ursprünglich eingezahlte Kapital wieder entnommen worden ist. Sie muß daher wie jede andere neu gegründete GmbH die Auffüllung ihres Vermögens auf die gesetzlich mit der Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebene Mindestziffer gewährleisten.
Schließlich unterläuft eine registergerichtliche Kontrolle der Kapitalausstattung bei der Verwendung von Vorratsgesellschaften auch nicht das als berechtigt anerkannte Motiv, den mit der Dauer des Eintragungsvorgangs bei einer Neugründung "normalerweise" verbundenen Zeitverlust zu vermeiden. Für den (neuen) Geschäftsführer ist die Abgabe der Versicherung nach § 8 Abs. 2
GmbHG in der Regel unschwer möglich, da bei der offenen Vorratsgesellschaft - unter Beachtung des bisherigen "Gesellschaftszwecks" - ein Kapitalabfluß, abgesehen von nicht nennenswerten Gebühren und sonstigen Kosten, nicht stattgefunden haben sollte; zeitliche Verzögerungen sind daher insoweit nicht zu befürchten. Kann die Versicherung hingegen nicht abgegeben werden, weil - aus welchen Gründen auch immer - das Mindestkapital nicht (mehr) gedeckt ist, so ist es ohnehin geboten, die Eintragung abzulehnen.
2. Ausgehend hiervon hat die weitere Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg, weil die vom Registergericht zu Recht geforderte Erklärung nach § 8 Abs. 2 GmbHG von ihr nicht abgegeben wurde. Die von der Antragstellerin O FHG P %& vorgelegten Kontoauszüge über ein Bankguthaben von 24.987,32 vorgeschriebene Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG nicht entbehrlich. Die Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG hat - wie das vorlegende Gericht zutreffend ausgeführt hat - nämlich die Funktion, durch eine abschließende Erklärung nach außen zu dokumentieren, daß das Stammkapital in der gesetzlich vorgeschriebenen Mindesthöhe der Gesellschaft zur freien Verfügung steht. Dadurch werden auch Umstände abgedeckt, die sich negativ auf den Vermögensbestand der GmbH auswirken, indes aus einem (bzw. gerade diesem) Kontoauszug nicht ersichtlich sind. Keinesfalls ist der neue Geschäftsführer bei der wirtschaftlichen Neugründung durch die Verfügung des Registergerichts zur Abgabe der Versicherung in einem solchen Fall unbillig benachteiligt. Handelt es sich nämlich, wie die Antragstellerin meint, tatsächlich lediglich um eine "Formalie" - was das Registergericht nicht beurteilen kann -, so ist kein Grund ersichtlich, warum die Erklärung nicht umgehend abgegeben wird.
Die Antragstellerin wird daher Gelegenheit haben, in einem neuen Antrag den Anforderungen des § 8 Abs. 2 GmbHG zu entsprechen; alsdann würde der
beabsichtigten Eintragung - zumindest insoweit - kein Hinderungsgrund mehr entgegenstehen.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 4/02
vom
7. Juli 2003
in der Handelsregistersache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
GmbHG § 7 Abs. 2, 3; § 8 Abs. 2; § 11 Abs. 1, 2

a) Auf die wirtschaftliche Neugründung durch Verwendung des "alten" Mantels
einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstand tätig
gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH sind die der Gewährleistung
der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG
einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden
(Fortführung von BGH, Beschluß vom 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP
2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen
Gesellschaftsmantels ist gegenüber dem Registergericht offenzulegen.
Diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der - am satzungsmäßigen
Stammkapital auszurichtenden - Versicherung gemäß § 8
Abs. 2 GmbHG zu verbinden.

c) Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch
bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung
des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung - bezogen auf den Stich-
tag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht
- sicherzustellen.

d) Neben der Unterbilanzhaftung kommt auch eine Handelndenhaftung analog
§ 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen
Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß alle Gesellschafter
dem zugestimmt haben.
BGH, Beschluß vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Juli 2003 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly, Kraemer und Dr. Graf

beschlossen:
Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 27. September 2001 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 2.500,00

Gründe:


I. Die Antragstellerin wurde am 23. Dezember 1972 unter der Firma "U. J. F. GmbH" im Handelsregister des Amtsgerichts M. eingetragen. Nach Heraufsetzung des Stammkapitals auf 50.000,00 DM und Übertragung der Geschäftsanteile auf die F. Bauunternehmung AG änderte die Antragstellerin im Jahre 1991 ihre Firma in die jetzt im Handelsregister eingetragene Bezeichnung und paßte den Unternehmensgegenstand der neuen Unternehmensform ihrer Alleingesellschafterin wie folgt an: "Soziale Einrichtung der Firma F. Bau-
unternehmung AG. Ausschließlicher Zweck: freiwillige, einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen und ehemaligen Betriebsangehörigen sowie deren Angehörigen ... bei Hilfsbedürftigkeit, Krankheit, Invalidität, Berufsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit und im Alter." Das Stammkapital wurde zur Hälfte eingezahlt. Nachdem über das Vermögen der F. Bauunternehmung AG Anfang 1998 das Konkursverfahren eröffnet worden war, veräußerte der Konkursverwalter die neu gebildeten Geschäftsanteile an der Antragstellerin im Nennbetrag von 48.500,00 DM an K. S. und im Nennwert von 1.500,00 DM an H. -J. Ku. zum Kaufpreis von insgesamt 5.000,00 DM. In derselben Urkunde beriefen die neuen Gesellschafter die bisherigen Geschäftsführer ab und bestellten Fr. S. zum neuen Geschäftsführer. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft nach Fü. , änderten die Firma in "Z. Metallbau GmbH" und den Gegenstand des Unternehmens in "industrielle Herstellung von Zäunen, Toren, Türen, Geländersystemen, Schweißkonstruktionen, Hundezwingern, Pferdeboxen, Treppenanlagen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage". Die übrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrages ließen die neuen Gesellschafter unverändert.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2001 hat der Registerrichter des Amtsgerichts die Eintragung der vom Geschäftsführer der Antragstellerin angemeldeten Änderungen u.a. von der Abgabe einer § 8 Abs. 2 GmbHG entsprechenden Versicherung abhängig gemacht, weil eine wirtschaftliche Neugründung in Form der Mantelverwendung vorliege. Die gegen diesen Teil der Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Landgericht durch Beschluß vom 27. September 2001 zurückgewiesen. Die dagegen erhobene weitere Beschwerde möchte das Oberlandesgericht (NZG 2002, 641) ebenfalls zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidungen des
Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24. März 1999 (GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel - mindestens teilweise - stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes bei der sog. Mantelverwendung ; insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 19. März 2001 zu Recht die begehrten Eintragungen von der vorherigen Abgabe einer Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht, weil die angemeldeten Änderungen aus Anlaß der wirtschaftlichen Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer zwar rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen Gesellschaft ohne Geschäftsbetrieb erfolgt sind und daher in entsprechender Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes die registergerichtliche Kontrolle der Unversehrtheit des Stammkapitals erforderlich ist.

1. Wie der Senat im Anschluß an seine Entscheidung zur Vorratsgesell- schaft des Aktienrechts (BGHZ 117, 323) bereits zur vergleichbaren Problematik bei der Vorratsgesellschaft des GmbH-Rechts entschieden hat (Beschl. v. 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP 2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese Form der wirtschaftlichen Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Dementsprechend hat der Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich - weiterhin oder jedenfalls wieder - in seiner freien Verfügung befindet.
2. Diese für die Verwendung der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft aufgestellten Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung des "alten" Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH entsprechend übertragbar (überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. nur OLG Brandenburg aaO, 641 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 - jew. m. umfangreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen zum Meinungsstand). Auch die Verwendung eines solchen alten, leer gewordenen Mantels einer GmbH stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel")
besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei macht es bei wertender Betrachtung keinen Unterschied, ob die Unternehmenslosigkeit im Sinne des Fehlens eines Geschäftsbetriebes - wie bei der "offenen" Vorratsgründung - von Anfang an vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb eines Unternehmens aufnimmt, oder ob sie - wie bei den sog. alten Gesellschaftsmänteln - darauf beruht, daß der Betrieb eines (ursprünglich) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt bzw. endgültig aufgegeben worden ist und sodann der gleichsam als "inhaltsloser Hülle" fortbestehenden juristischen Person ein neues Unternehmen "implantiert" wird (vgl. Henze in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 54 Rdn. 35 m.w.N.). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl im Anschluß an eine Vorratsgründung als auch im Zusammenhang mit der "Wiederbelebung" eines leeren Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen: In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Die Gläubiger sind im Falle der Verwendung eines bereits stillgelegten, leeren Mantels sogar stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der Verwendung einer Vorrats-GmbH. Während nämlich bei der zunächst inaktiven Vorratsgesellschaft die zuvor anläßlich der rechtlichen Gründung durch das Registergericht kontrollierte Kapitalausstattung zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung durch Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes regelmäßig noch unversehrt, vermindert allenfalls um die Gründungskosten und Steuern, vorhanden sein wird (BGHZ 117, 323, 333), ist im Zeitpunkt der Verwendung eines alten GmbH-Mantels das früher aufgebrachte Stammkapital des inaktiv gewordenen Unternehmens typischerweise nicht mehr unversehrt , sondern zumeist sogar bereits verbraucht. Daher ist gerade bei dieser Art der Mantelverwendung dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften,
die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstat- tung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen, durch deren analoge Anwendung bei der (späteren) wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen (vgl. Senat, BGHZ 117, 323, 331; Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 251, 252).
3. Die Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Verwendung eines leeren Mantels nach vorheriger Einstellung oder Aufgabe des vormals vorhandenen Unternehmens im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft auch im vorliegenden Falle die formalrechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle.
Da die Verwendung eines alten Gesellschaftsmantels - nicht anders als diejenige einer Vorrats-GmbH - als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie der registergerichtlichen Kontrolle nach denselben Maßstäben zu unterwerfen , wie sie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 252) im Hinblick auf die Verwendung einer Vorrats-GmbH aufgestellt hat. Das bedeutet, daß die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

a) Die gegen eine registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines gebrauchten Mantels vorgebrachten Beden-
ken (vgl. dazu im wesentlichen BayObLG aaO, 607 ff.; vgl. auch Altmeppen, NZG 2003, 145, 147 ff.), die sich vor allem auf die Schwierigkeiten der Abgren- zung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation der vorhandenen GmbH [aa)] und die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters [bb)] beziehen, hält der Senat - wie schon in bezug auf die Vorrats-GmbH (vgl. dazu Sen.Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 252 f.) - nicht für durchgreifend.
aa) Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebes - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebietes - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen (so zutr. Priester aaO, 2297 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 3 Rdn. 35). Auf der Grundlage dieser Unterscheidung lassen sich die - angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Manteltransaktionen - vorhandenen Abgrenzungsprobleme jedenfalls im Regelfall, d.h. vornehmlich beim sog. Mantelkauf, bewältigen. Im übrigen kann der Geltungsanspruch der Kapitalaufbringungsnormen nicht von etwaigen Schwierigkeiten ihrer praktischen Umsetzung abhängig gemacht werden, zumal Abgrenzungs- und Kontrollprobleme ein allenthalben anzutreffendes und auch sonst zu bewältigendes Phänomen der Rechtsanwendung sind.
bb) Der Begrenztheit der Erkennbarkeit von Mantelverwendungen und der diesbezüglichen Erkenntnismöglichkeiten des Registergerichts trägt der Senat dadurch Rechnung, daß er nunmehr die Offenlegung der Wiederverwendung des alten Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht verlangt. Dadurch wird in der gebotenen Weise die "wirtschaftliche Neugründung" offenkundig gemacht (vgl. dazu Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032, 1036; Peetz, GmbHR 2003, 229, 331) und zugleich die Effektivität des unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschutzes vor einer gläubigergefährdenden wirtschaftlichen Verwendung der Rechtsform der GmbH verstärkt. Eine derart verläßliche Kontrolle wäre allein aufgrund der dem Registergericht sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht gesichert. Eintragungspflichtige Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 54 GmbHG), wie Änderung des Unternehmensgegenstandes, Neufassung der Firma, Sitzverlegung, Bestellung eines neuen Geschäftsführers, sowie eine Veräußerung der Geschäftsanteile gehen zwar typischerweise, aber keineswegs notwendig mit einer Mantelverwendung einher; anhand solcher häufig - aber nicht notwendig - kumulativ auftretender , unterschiedlich aussagekräftiger Indizien lassen sich allenfalls eindeutige Mantelverwendungen durch die registergerichtliche Kontrolle erfassen, während ein beträchtlicher Teil regelungsbedürftiger Fälle unerkannt bliebe. Dem wirkt die obligatorische Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung entgegen.

b) Die mit der Offenlegung der Mantelverwendung gegenüber dem Registergericht zu verbindende Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG ist - was der Senat in seinem Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO) zur Vorrats-GmbH offenlassen konnte - am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichten, so daß im Zeitpunkt der Offenlegung die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muß, von dem sich ein
Viertel - wenigstens aber 12.500,00 - wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.
Während Vorratsgesellschaften regelmäßig nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000,00 5 Abs. 1 GmbHG) ausgestattet sind, wird bei den zur Wiederverwendung bestimmten alten GmbH-Mänteln die statutarische Kapitalziffer nicht selten darüber liegen. Daher ist nunmehr klarzustellen, daß in beiden Fallkonstellationen der wirtschaftlichen Neugründung die Kapitalaufbringung - entgegen verbreiteter Ansicht (vgl. Priester, DB 1983, 2291, 2295 f.; vgl. ferner die Nachweise bei Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 3 Rdn. 15) - nicht auf das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000,00 sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten hat (vgl. Peters, Der GmbH-Mantel S. 72 f.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1202; Henze aaO, § 54 Rdn. 38 m.w.N.). Es liegt in der Konsequenz der analogen Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften, daß bei der wirtschaftlichen Neugründung - genauso wie bei jeder "regulären" rechtlichen Neugründung - die Kapitalaufbringung im Umfang der statutarisch festgelegten Kapitalziffer sichergestellt werden soll. Der Mantelverwender verwendet nicht irgendeinen am gesetzlichen Mindeststammkapital orientierten hypothetischen, sondern den konkreten Gesellschaftsmantel mit dem konkreten - ggf. höheren - satzungsmäßigen Stammkapital; an dieser statutarischen, im Handelsregister verlautbaren Kapitalziffer orientiert sich auch das zu schützende Vertrauen des Rechtsverkehrs.
4. Die reale Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft nicht nur durch die registergerichtliche Präventivkontrolle, sondern weitergehend auf der materiell-rechtlichen Haftungsebene durch entsprechende Anwendung des
Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333) sicherzustellen. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 251, 252) ausgesprochen hat, beinhaltet die dem Geschäftsführer auf der formalen registerrechtlichen Ebene nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt die geschuldeten Einlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind; bei hinreichenden Anhaltspunkten obliegt dem Registerrichter insoweit auch die Prüfung auf das etwaige Vorhandensein einer Unterbilanz. Daran anknüpfend ist als maßgeblicher Stichtag für eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbindende - Offenlegung (sowie Anmeldung der etwa mit ihr einhergehenden Satzungsänderungen) gegenüber dem Handelsregister anzunehmen. Eine Gewährleistung der Unversehrtheit des Stammkapitals über diesen Zeitpunkt hinaus ist bei der wirtschaftlichen Neugründung nicht veranlaßt. Zum einen bedarf - anders als bei der "echten" Neugründung, die erst mit der Eintragung vollzogen ist (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG) - bei der Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder des Mantels einer inaktiv gewordenen Gesellschaft der bereits früher als GmbH wirksam entstandene Rechtsträger zu seiner weiteren rechtlichen Existenz keiner zusätzlichen "konstitutiven" Eintragung mehr; zum anderen ist dem Gläubigerschutz bei Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Offenlegung (bzw. Anmeldung ) hinreichend genügt, so daß die Gesellschafter solcher Rechtsträger nunmehr tatsächlich das neue Unternehmen als werbende GmbH ohne Zeitverlust in Vollzug setzen und mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Stammkapitals zu dessen Betrieb beginnen können.
Neben der Unterbilanzhaftung ist auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn vor Offenlegung der wirt-
schaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. BGHZ 134, 333, 338).
5. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen zur analogen Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes, insbesondere der registergerichtlichen Präventivkontrolle der Kapitalaufbringung bei der Verwendung des alten Mantels einer GmbH, hat das Registergericht zu Recht die Eintragung der angemeldeten Veränderungen von der vorherigen Abgabe der Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht. Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen die zur Eintragung angemeldeten Änderungen den Schluß auf die von der Antragstellerin beabsichtigte wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen GmbH. Mit notariellem Vertrag vom 26. September 2000 haben K. S. und H. - J. Ku. im Wege des sog. Mantelkaufs die Geschäftsanteile der inaktiv gewordenen F. Bauunternehmung U. GmbH erworben. Diese Gesellschaft, deren satzungsmäßiger Zweck ausschließlich darin bestand, ohne eigene wirtschaftliche Betätigung aus freiwilligen Zuwendungen ihrer Muttergesellschaft deren Betriebsangehörigen (steuerlich begünstigte) Unterstützungsleistungen zu gewähren, hat infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen Anfang 1998 ihre wirtschaftliche Grundlage verloren. Irgendeine betriebliche Tätigkeit im Rahmen ihres ursprünglichen Gesellschaftszwecks war jedenfalls im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile 2 ½ Jahre nach Konkurseröffnung nicht mehr feststellbar; so läßt insbesondere auch der Übertragungsvertrag nicht erkennen, daß noch irgendwelche abzuwickelnden Unterstützungsleistungen von der Gesellschaft zu erbringen wären. Dementsprechend stellt die Veräußerung der Anteile zum Preis von 5.000,00 DM durch den Konkursverwalter die Verwertung des inaktiv geworde-
nen "leeren" Mantels der Gesellschaft dar. Die zugleich mit dem Erwerb der Geschäftsanteile von den neuen Gesellschaftern beschlossene Auswechselung der Geschäftsführung, Sitzverlegung sowie Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes zum Zwecke der Neuaufnahme eines Geschäftsbetriebes lassen - typischerweise - auf die wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung eines "leeren" GmbH-Mantels schließen.
Nach Maßgabe der vom Senat oben unter III. 3. aufgestellten Rechtsgrundsätze wird das Registergericht die begehrten Eintragungen - außer von einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG - nunmehr auch noch von der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung durch die Antragstellerin abhängig zu machen haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 65/04 Verkündet am:
16. Januar 2006
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Im Rahmen der Ermittlung der Unterbilanzhaftung kann auch bei einem sog.
"Start-up"-Unternehmen von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden
strukturierten Organisationseinheit während des Stadiums der VorGmbH
nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden,
wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept
seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. BGHZ 140, 35).

b) Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung ist grundsätzlich wie ein Anspruch auf
Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben
strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld
(vgl. BGHZ 124, 282, 286).
Auch bei der Unterbilanzhaftung ist nach dem entsprechend geltenden
Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ein automatisches Erlöschen des
Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge anderweitiger Auffüllung
des Haftungsfonds ausgeschlossen.
Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend
geltenden § 19 GmbHG nicht einseitig mit Forderungen, die er
gegen die GmbH besitzt, aufrechnen.
BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 16. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn
und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. März 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger, Verwalter in dem am 3. September 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), nimmt den Beklagten aus Unterbilanzhaftung in Anspruch.
2
Die Schuldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung "Gl. GmbH" mit einem Stammkapital von 451.000,00 DM gegründet, von dem der Beklagte als einer ihrer Gründungsgesellschafter einen Anteil von 41,8 % übernahm. Seit Gründung der Schuldnerin, deren Geschäftsgegenstand Dienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Informationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Geschäftskonzept die Einrichtung so genannter "Teleports" (Ausrüstung von Bürogebäuden mit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine "Unique Selling"-Position in der Bundesrepublik Deutschland erreichen wollten. Dieses "Gl. Teleport-Konzept" präsentierte die Schuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M. AG, der D. AG, der I. AG und der W. AG; zudem führte sie mit der L.bank H. vorbereitende Gespräche für die - später auch erfolgte - Teilnahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts "M. -T. " in F. mit einem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen DM. Noch vor ihrer Eintragung bemühte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um Beteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie Büros in Mü. und Sch. , in denen neben den drei Geschäftsführern zwei Angestellte tätig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die Schuldnerin in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Mü. eingetragen; eine Vorbelastungsbilanz auf diesen Stichtag hat die Geschäftsführung der Schuldnerin nicht erstellt.
3
Am 4. Dezember 1997 schlossen die Gründungsgesellschafter, die Gesellschaft sowie die P. GmbH (im Folgenden: P. ) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die P. bereit erklärte, anlässlich einer Kapitalerhöhung der Schuldnerin eine neue Stammeinlage über nominal 198.000,00 DM zu übernehmen und zudem ein Aufgeld von 851.000,00 DM in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu leisten. Durch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapital der Schuldnerin um 349.000,00 DM auf 800.000,00 DM erhöht, wobei die neu gebildeten Stammeinlagen vereinbarungsgemäß in Höhe von 198.000,00 DM von der P. und im Übrigen von den bisherigen Gesellschaftern der Schuldnerin übernommen wurden; die Beteiligung des Beklagten lag danach weiterhin bei 41,8 %. Die P. erfüllte in der Folgezeit sowohl die Einlage- als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegenüber der Schuldnerin. Der Beklagte zahlte später am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 insgesamt 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin.
4
Der Kläger trägt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. am 14. März 2002 nach Substanzwerten aufgestellten Vorbelastungsbilanz habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die Schuldnerin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine Unterbilanz in Höhe von 427.976,17 DM bestanden, für die der Beklagte entsprechend seiner Beteiligungsquote im Umfang von 178.894,04 DM (= 91.467,07 €) einzustehen habe. Demgegenüber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei seinerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die Schuldnerin im Eintragungszeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Unternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. DM in die Vorbelastungsbilanz einzustellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit aus Unterbilanzhaftung sei bereits durch die Aufgeldzahlung der P. , spätestens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin erloschen.
5
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 91.467,07 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, weil es die Schuldnerin bereits im Eintragungszeitpunkt als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Berücksichtigung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung einfließenden Unternehmenswertes eine Unterbilanz verneint hat. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht der Berufung des Klägers im Wesentlichen stattgegeben und - ausgehend von einem um Gründungskosten von 4.000,00 DM reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 DM - den Beklagten zur Zahlung von 90.612,19 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom Senat zuge- lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.
7
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
8
Der Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der Schuldnerin nach den Rechtsprechungsgrundsätzen über die Unterbilanzhaftung in Höhe seiner Beteiligungsquote für die in der Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von Fortführungswerten festgestellten - nur um den Gründungsaufwand reduzierten - Unterbilanz der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Veranlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1998 (BGHZ 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der Vermögensbestandteile der Schuldnerin den Wert des Unternehmens als ganzes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Geschäfts- bzw. Firmenwert zu berücksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kläger zugänglichen Erkenntnisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass die Schuldnerin in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme einer Geschäftstätigkeit ausnahmsweise bereits als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die vom Beklagten vorgetragenen - unstreitigen - Umstände wie Einstellung von Personal, Anmietung von Büroräumen, Aufwendungen für Werbemaßnahmen und der Anfall von Reisekosten hätten ebenso wie das Bemühen um Kooperationspartner und Präsentationen des Unternehmenskonzepts als bloße Vorbereitungshandlungen im Vorstadium werbender Tätigkeit letztlich erst die Basis für eine künftige Aufnahme des operativen Geschäfts schaffen sollen. Auch bei einem Start-up-Unternehmen, als das sich die Schuldnerin bezeichnet habe, verbleibe es dabei, dass in einer Vorbelastungsbilanz ein Unternehmenswert noch nicht für die Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts, sondern erst dann angesetzt werden könne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte innovative Idee "am Markt bewährt" habe. Bis zur Eintragung in das Handelsregister seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichteten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst später im Dezember gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss und der in diesem Zusammenhang mit der P. geschlossene Beteiligungsvertrag hätten nur die nachträgliche Veränderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstattung betroffen. Den vom Kläger substantiiert dargelegten Bilanzansätzen, die zu dem Fehlbetrag geführt hätten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der von der Schuldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen Vorbelastungsbilanz - obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten. Schließlich sei die Haftung des Beklagten auch nicht dadurch automatisch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt werden könne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der P. oder des Beklagten in die Kapitalrücklage - ausgeglichen worden sei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die Rücklage existiere - jedenfalls in Bezug auf die Unterbilanzhaftung des Beklagten und/oder anderer Gesellschafter - nicht.
9
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
10
Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Unterbilanzhaftung des Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gemäß der im Auftrag des Klägers erstellten Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. vom 14. März 2002 für den - um satzungsmäßig festgelegten Gründungsaufwand reduzierten (vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) - im Zeitpunkt der Eintragung der Schuldnerin bestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 DM angenommen.
11
1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. ist entsprechend den Vorgaben der ständigen Senatsrechtsprechung als Vermögensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirklichen Werten nach Fortführungsgrundsätzen aufgestellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 aaO S. 2009; BGHZ 124, 282, 285). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der VorGmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Organisationseinheit geführt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - über seine einzelnen Vermögenswerte hinaus - einen eigenen Vermögenswert repräsentiert , für die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im Ganzen nach einer hierfür betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuwählenden (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160) Bewertungsmethode bewertet werden (BGHZ 140, 35; Sen.Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545, 546).
12
a) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der Schuldnerin als bereits in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertungsfähiges, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Unternehmen hat das Oberlandesgericht jedoch - im Einklang mit den Leitent- scheidungen des Senats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher Würdigung verneint.
13
Nach den getroffenen Feststellungen hat die Schuldnerin nämlich in diesem Zeitraum weder auf die werbende Tätigkeit gerichtete Rechtsgeschäfte abgeschlossen noch sonst ihr operatives Geschäft anderweitig in einer sie als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise aufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einschätzung des Berufungsgerichts sämtliche Aktivitäten - wie Präsentationen des Unternehmenskonzepts und Bemühungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender Tätigkeit und sollten letztlich erst die Basis dafür schaffen, dass in Zukunft das operative Geschäft aufgenommen werden konnte.
14
Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die unstreitigen Gesamtumstände auch nicht deshalb anders beurteilen, weil die Schuldnerin sich - schlagwortartig - als "Start-up-Unternehmen" bezeichnete, das auf dem Gebiet des damaligen "Neuen Marktes" agieren wollte. Auch für ein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur Eintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der Unterbilanzhaftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden strukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden kann, wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. zur Berücksichtigung des Geschäftswertes nach Bestehen des sog. "Markttests" auch: Hennrichs, ZGR 1999, 837, 845).
15
An einer derartigen erforderlichen Bewährung des Geschäftsmodells fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der Beklagte behauptet hat - die Schuldnerin ein von der Gl. GmbH entwickeltes Geschäftsmodell verfolgte, sich ihre Betätigung als Vor-GmbH aber gleichwohl erst im Vorbereitungsstadium zur vollen operativen Tätigkeit befand.
16
b) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerkennung der Unternehmenseigenschaft der Schuldnerin - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.
17
Das Berufungsgericht hat das hierfür maßgebliche Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin vor Eintragung in das Handelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass jedenfalls insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt.
18
Soweit im Übrigen dieses Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Berücksichtigung eines Geschäfts- oder Firmenwertes in der Vorbelastungsbilanz zu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast letztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der Schuldnerin eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und sich für den Kläger aus den Geschäftsunterlagen der Schuldnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesellschaft ein Unternehmen mit eigenständigem Vermögenswert bestanden hat, im Übrigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der Gesellschaft im Gründungsstadium bereits verbraucht war, oblag es dem Beklagten als Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz wegen einer ausnahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen der Prognoseentscheidung der Sache nach einen Geschäfts- oder Firmenwert einschließenden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627).
19
2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der Einzelbewertung der Vermögensgegenstände der Schuldnerin die von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. ermittelten Bilanzansätze seiner Entscheidung über das Bestehen einer Unterbilanz zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es dabei das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kläger vorgetragenen Bilanzpositionen - etwa zur Höhe der Bilanzansätze und des daraus resultierenden Fehlbetrages oder zu den Ansätzen der Gewinn- und Verlustrechnung - durch den Beklagten als prozessual unzulässig angesehen. Angesichts des vom Kläger an Hand des bei der Schuldnerin vorgefundenen Tatsachenmaterials hinreichend substantiiert dargelegten Fehlbetrags einerseits und der Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der Vorbelastungsbilanz durch die Schuldnerin andererseits hätte es dem Beklagten oblegen, den Bilanzansätzen des Klägers durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutreten (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627).
20
3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der P. mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anlässlich der Kapitalerhöhung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 DM zugunsten des Beklagten bereits in der Vorbelastungsbilanz als Aktivum zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst für die spätere Kapitalerhöhung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, wie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen der Schuldnerin und der P. bereits im Juli 1997 - also noch vor Gründung der Schuldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die P. im Wege der Kapitalerhöhung einen Geschäftsanteil und eine zusätzliche Aufgeldzahlung in Höhe von 851.000,00 DM übernehmen werde. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach § 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumstände für erforderlich erachteten Schriftform beanstandet hat, hätte auch eine im Vorgründungsstadium etwa mündlich wirksam erklärte Beteiligungsabsicht anlässlich einer noch in der Zukunft liegenden etwaigen Kapitalerhöhung nicht zu einem bereits in der Vorbelastungsbilanz der Schuldnerin berücksichtigungsfähigen Aktivum geführt.
21
4. Die danach eingetretene Unterbilanzhaftung des Beklagten ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unterstellt und wie daher auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im Verlauf der weiteren Geschäftstätigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen der P. oder noch spätere Leistungen des Beklagten selbst in die Kapitalrücklage der Schuldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist.
22
Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung geht - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen - namentlich über nicht ausgeschüttete Gewinne oder über eine auflösungsfähige Kapitalrücklage im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB - verfügt (so zutreffend Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 363 f.; vgl. auch Senat, BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo - zur vergleichbaren Situation beim Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG; gegen eine automati- sche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in bilanzieller Hinsicht: Schulze-Osterloh, Festschrift Goerdeler, 531, 546 f.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 564; wohl auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 64 i.V.m. § 29 Rdn. 24 bezugnehmend auf Schulze/Osterloh, § 42 Rdn. 564 und § 42 a Rdn. 38; zutreffend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 Fn. 93 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner davon abweichenden früheren Ansicht in: Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber Ulmer, GmbHG 2005, § 11 Rdn. 105; a.A. mit näherer Begründung Priester, Festschrift Ulmer, 477, 489 ff., 491; ferner: Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 31; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 131 a).
23
Der Senat hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 (BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo) für den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG unter Aufgabe seiner früher mit Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113) vertretenen Zweckerreichungsthese entschieden, dass ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entfällt, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist.
24
Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Situation bei der Unterbilanzhaftung, wenn die im Zeitpunkt des Stichtages beste- hende Unterbilanz später durch Wiederauffüllung des Haftungsfonds auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung - die gewährleisten soll, dass der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versprochene , in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht (BGHZ 80, 129, 136 f.) - ist nach der Senatsrechtsprechung grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld (BGHZ 124, 282, 286; h.M.: Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Lutter/Bayer aaO § 11 Rdn. 33; Hachenburg/Ulmer aaO § 11 Rdn. 84; Ulmer, GmbHG aaO § 11 Rdn. 101; Hueck/Fastrich aaO § 11 Rdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung - nicht anders bei der für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) - ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden § 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlageanspruch oder dem Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG in Betracht käme - einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. Möglich ist allenfalls eine tatsächlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so aber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings - wie stets bei § 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn der zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch Butzke aaO S. 364).
25
Unter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in bilanzieller Hinsicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafterversamm- lung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unterbilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu Schulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler aaO S. 544, 549; Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen Jahresüberschuss bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergebnisverwendungsbeschluss (§§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder durch Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu Schulze/Osterloh in Festschrift Goerdeler aaO S. 46 f.; ders. in Baumbach/Hueck aaO § 42 Rdn. 224, 564 m.w.Nachw.).
26
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, die den vorstehenden Vorgaben entsprochen hätte, seitens der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug auf die Leistungen des Aufgeldes der P. in die Kapitalrücklage noch hinsichtlich der späteren Zahlungen des Beklagten selbst in die entsprechende Rücklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des Beklagten waren auch nicht geeignet , den seit dem 8. Oktober 1997 fälligen Anspruch auf Ausgleich der Unterbilanz gemäß § 362 BGB unmittelbar zu erfüllen, da es an der erforderlichen entsprechenden Tilgungszweckbestimmung des Beklagten fehlte, dieser vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegenüber den Gesellschaftern übernommene Verpflichtung zur "Stärkung des Betriebskapitals" durch Zahlung in die Kapitalrücklage leisten wollte.

Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 HKO 3081/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -

(1) Der Anmeldung müssen beigefügt sein:

1.
der Gesellschaftsvertrag und im Fall des § 2 Abs. 2 die Vollmachten der Vertreter, welche den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben, oder eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden,
2.
die Legitimation der Geschäftsführer, sofern dieselben nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt sind,
3.
eine von den Anmeldenden unterschriebene oder mit den qualifizierten elektronischen Signaturen der Anmeldenden versehene Liste der Gesellschafter nach den Vorgaben des § 40,
4.
im Fall des § 5 Abs. 4 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und der Sachgründungsbericht,
5.
wenn Sacheinlagen vereinbart sind, Unterlagen darüber, daß der Wert der Sacheinlagen den Nennbetrag der dafür übernommenen Geschäftsanteile erreicht.
6.
(weggefallen)

(2) In der Anmeldung ist die Versicherung abzugeben, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Das Gericht kann bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise wie insbesondere die Vorlage von Einzahlungsbelegen eines in der Europäischen Union niedergelassenen Finanzinstituts oder Zahlungsdienstleisters verlangen.

(3) In der Anmeldung haben die Geschäftsführer zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen, und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes kann schriftlich vorgenommen werden; sie kann auch durch einen Notar oder einen im Ausland bestellten Notar, durch einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten erfolgen.

(4) In der Anmeldung sind ferner anzugeben:

1.
eine inländische Geschäftsanschrift,
2.
Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer.

(5) Für die Einreichung von Unterlagen nach diesem Gesetz gilt § 12 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 4/02
vom
7. Juli 2003
in der Handelsregistersache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
GmbHG § 7 Abs. 2, 3; § 8 Abs. 2; § 11 Abs. 1, 2

a) Auf die wirtschaftliche Neugründung durch Verwendung des "alten" Mantels
einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstand tätig
gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH sind die der Gewährleistung
der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG
einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden
(Fortführung von BGH, Beschluß vom 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP
2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen
Gesellschaftsmantels ist gegenüber dem Registergericht offenzulegen.
Diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der - am satzungsmäßigen
Stammkapital auszurichtenden - Versicherung gemäß § 8
Abs. 2 GmbHG zu verbinden.

c) Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch
bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung
des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung - bezogen auf den Stich-
tag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht
- sicherzustellen.

d) Neben der Unterbilanzhaftung kommt auch eine Handelndenhaftung analog
§ 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen
Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß alle Gesellschafter
dem zugestimmt haben.
BGH, Beschluß vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Juli 2003 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly, Kraemer und Dr. Graf

beschlossen:
Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 27. September 2001 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 2.500,00

Gründe:


I. Die Antragstellerin wurde am 23. Dezember 1972 unter der Firma "U. J. F. GmbH" im Handelsregister des Amtsgerichts M. eingetragen. Nach Heraufsetzung des Stammkapitals auf 50.000,00 DM und Übertragung der Geschäftsanteile auf die F. Bauunternehmung AG änderte die Antragstellerin im Jahre 1991 ihre Firma in die jetzt im Handelsregister eingetragene Bezeichnung und paßte den Unternehmensgegenstand der neuen Unternehmensform ihrer Alleingesellschafterin wie folgt an: "Soziale Einrichtung der Firma F. Bau-
unternehmung AG. Ausschließlicher Zweck: freiwillige, einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen und ehemaligen Betriebsangehörigen sowie deren Angehörigen ... bei Hilfsbedürftigkeit, Krankheit, Invalidität, Berufsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit und im Alter." Das Stammkapital wurde zur Hälfte eingezahlt. Nachdem über das Vermögen der F. Bauunternehmung AG Anfang 1998 das Konkursverfahren eröffnet worden war, veräußerte der Konkursverwalter die neu gebildeten Geschäftsanteile an der Antragstellerin im Nennbetrag von 48.500,00 DM an K. S. und im Nennwert von 1.500,00 DM an H. -J. Ku. zum Kaufpreis von insgesamt 5.000,00 DM. In derselben Urkunde beriefen die neuen Gesellschafter die bisherigen Geschäftsführer ab und bestellten Fr. S. zum neuen Geschäftsführer. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft nach Fü. , änderten die Firma in "Z. Metallbau GmbH" und den Gegenstand des Unternehmens in "industrielle Herstellung von Zäunen, Toren, Türen, Geländersystemen, Schweißkonstruktionen, Hundezwingern, Pferdeboxen, Treppenanlagen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage". Die übrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrages ließen die neuen Gesellschafter unverändert.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2001 hat der Registerrichter des Amtsgerichts die Eintragung der vom Geschäftsführer der Antragstellerin angemeldeten Änderungen u.a. von der Abgabe einer § 8 Abs. 2 GmbHG entsprechenden Versicherung abhängig gemacht, weil eine wirtschaftliche Neugründung in Form der Mantelverwendung vorliege. Die gegen diesen Teil der Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Landgericht durch Beschluß vom 27. September 2001 zurückgewiesen. Die dagegen erhobene weitere Beschwerde möchte das Oberlandesgericht (NZG 2002, 641) ebenfalls zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidungen des
Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24. März 1999 (GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel - mindestens teilweise - stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes bei der sog. Mantelverwendung ; insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 19. März 2001 zu Recht die begehrten Eintragungen von der vorherigen Abgabe einer Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht, weil die angemeldeten Änderungen aus Anlaß der wirtschaftlichen Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer zwar rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen Gesellschaft ohne Geschäftsbetrieb erfolgt sind und daher in entsprechender Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes die registergerichtliche Kontrolle der Unversehrtheit des Stammkapitals erforderlich ist.

1. Wie der Senat im Anschluß an seine Entscheidung zur Vorratsgesell- schaft des Aktienrechts (BGHZ 117, 323) bereits zur vergleichbaren Problematik bei der Vorratsgesellschaft des GmbH-Rechts entschieden hat (Beschl. v. 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP 2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese Form der wirtschaftlichen Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Dementsprechend hat der Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich - weiterhin oder jedenfalls wieder - in seiner freien Verfügung befindet.
2. Diese für die Verwendung der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft aufgestellten Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung des "alten" Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH entsprechend übertragbar (überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. nur OLG Brandenburg aaO, 641 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 - jew. m. umfangreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen zum Meinungsstand). Auch die Verwendung eines solchen alten, leer gewordenen Mantels einer GmbH stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel")
besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei macht es bei wertender Betrachtung keinen Unterschied, ob die Unternehmenslosigkeit im Sinne des Fehlens eines Geschäftsbetriebes - wie bei der "offenen" Vorratsgründung - von Anfang an vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb eines Unternehmens aufnimmt, oder ob sie - wie bei den sog. alten Gesellschaftsmänteln - darauf beruht, daß der Betrieb eines (ursprünglich) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt bzw. endgültig aufgegeben worden ist und sodann der gleichsam als "inhaltsloser Hülle" fortbestehenden juristischen Person ein neues Unternehmen "implantiert" wird (vgl. Henze in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 54 Rdn. 35 m.w.N.). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl im Anschluß an eine Vorratsgründung als auch im Zusammenhang mit der "Wiederbelebung" eines leeren Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen: In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Die Gläubiger sind im Falle der Verwendung eines bereits stillgelegten, leeren Mantels sogar stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der Verwendung einer Vorrats-GmbH. Während nämlich bei der zunächst inaktiven Vorratsgesellschaft die zuvor anläßlich der rechtlichen Gründung durch das Registergericht kontrollierte Kapitalausstattung zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung durch Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes regelmäßig noch unversehrt, vermindert allenfalls um die Gründungskosten und Steuern, vorhanden sein wird (BGHZ 117, 323, 333), ist im Zeitpunkt der Verwendung eines alten GmbH-Mantels das früher aufgebrachte Stammkapital des inaktiv gewordenen Unternehmens typischerweise nicht mehr unversehrt , sondern zumeist sogar bereits verbraucht. Daher ist gerade bei dieser Art der Mantelverwendung dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften,
die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstat- tung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen, durch deren analoge Anwendung bei der (späteren) wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen (vgl. Senat, BGHZ 117, 323, 331; Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 251, 252).
3. Die Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Verwendung eines leeren Mantels nach vorheriger Einstellung oder Aufgabe des vormals vorhandenen Unternehmens im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft auch im vorliegenden Falle die formalrechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle.
Da die Verwendung eines alten Gesellschaftsmantels - nicht anders als diejenige einer Vorrats-GmbH - als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie der registergerichtlichen Kontrolle nach denselben Maßstäben zu unterwerfen , wie sie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 252) im Hinblick auf die Verwendung einer Vorrats-GmbH aufgestellt hat. Das bedeutet, daß die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

a) Die gegen eine registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines gebrauchten Mantels vorgebrachten Beden-
ken (vgl. dazu im wesentlichen BayObLG aaO, 607 ff.; vgl. auch Altmeppen, NZG 2003, 145, 147 ff.), die sich vor allem auf die Schwierigkeiten der Abgren- zung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation der vorhandenen GmbH [aa)] und die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters [bb)] beziehen, hält der Senat - wie schon in bezug auf die Vorrats-GmbH (vgl. dazu Sen.Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 252 f.) - nicht für durchgreifend.
aa) Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebes - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebietes - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen (so zutr. Priester aaO, 2297 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 3 Rdn. 35). Auf der Grundlage dieser Unterscheidung lassen sich die - angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Manteltransaktionen - vorhandenen Abgrenzungsprobleme jedenfalls im Regelfall, d.h. vornehmlich beim sog. Mantelkauf, bewältigen. Im übrigen kann der Geltungsanspruch der Kapitalaufbringungsnormen nicht von etwaigen Schwierigkeiten ihrer praktischen Umsetzung abhängig gemacht werden, zumal Abgrenzungs- und Kontrollprobleme ein allenthalben anzutreffendes und auch sonst zu bewältigendes Phänomen der Rechtsanwendung sind.
bb) Der Begrenztheit der Erkennbarkeit von Mantelverwendungen und der diesbezüglichen Erkenntnismöglichkeiten des Registergerichts trägt der Senat dadurch Rechnung, daß er nunmehr die Offenlegung der Wiederverwendung des alten Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht verlangt. Dadurch wird in der gebotenen Weise die "wirtschaftliche Neugründung" offenkundig gemacht (vgl. dazu Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032, 1036; Peetz, GmbHR 2003, 229, 331) und zugleich die Effektivität des unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschutzes vor einer gläubigergefährdenden wirtschaftlichen Verwendung der Rechtsform der GmbH verstärkt. Eine derart verläßliche Kontrolle wäre allein aufgrund der dem Registergericht sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht gesichert. Eintragungspflichtige Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 54 GmbHG), wie Änderung des Unternehmensgegenstandes, Neufassung der Firma, Sitzverlegung, Bestellung eines neuen Geschäftsführers, sowie eine Veräußerung der Geschäftsanteile gehen zwar typischerweise, aber keineswegs notwendig mit einer Mantelverwendung einher; anhand solcher häufig - aber nicht notwendig - kumulativ auftretender , unterschiedlich aussagekräftiger Indizien lassen sich allenfalls eindeutige Mantelverwendungen durch die registergerichtliche Kontrolle erfassen, während ein beträchtlicher Teil regelungsbedürftiger Fälle unerkannt bliebe. Dem wirkt die obligatorische Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung entgegen.

b) Die mit der Offenlegung der Mantelverwendung gegenüber dem Registergericht zu verbindende Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG ist - was der Senat in seinem Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO) zur Vorrats-GmbH offenlassen konnte - am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichten, so daß im Zeitpunkt der Offenlegung die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muß, von dem sich ein
Viertel - wenigstens aber 12.500,00 - wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.
Während Vorratsgesellschaften regelmäßig nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000,00 5 Abs. 1 GmbHG) ausgestattet sind, wird bei den zur Wiederverwendung bestimmten alten GmbH-Mänteln die statutarische Kapitalziffer nicht selten darüber liegen. Daher ist nunmehr klarzustellen, daß in beiden Fallkonstellationen der wirtschaftlichen Neugründung die Kapitalaufbringung - entgegen verbreiteter Ansicht (vgl. Priester, DB 1983, 2291, 2295 f.; vgl. ferner die Nachweise bei Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 3 Rdn. 15) - nicht auf das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000,00 sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten hat (vgl. Peters, Der GmbH-Mantel S. 72 f.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1202; Henze aaO, § 54 Rdn. 38 m.w.N.). Es liegt in der Konsequenz der analogen Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften, daß bei der wirtschaftlichen Neugründung - genauso wie bei jeder "regulären" rechtlichen Neugründung - die Kapitalaufbringung im Umfang der statutarisch festgelegten Kapitalziffer sichergestellt werden soll. Der Mantelverwender verwendet nicht irgendeinen am gesetzlichen Mindeststammkapital orientierten hypothetischen, sondern den konkreten Gesellschaftsmantel mit dem konkreten - ggf. höheren - satzungsmäßigen Stammkapital; an dieser statutarischen, im Handelsregister verlautbaren Kapitalziffer orientiert sich auch das zu schützende Vertrauen des Rechtsverkehrs.
4. Die reale Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft nicht nur durch die registergerichtliche Präventivkontrolle, sondern weitergehend auf der materiell-rechtlichen Haftungsebene durch entsprechende Anwendung des
Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333) sicherzustellen. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 251, 252) ausgesprochen hat, beinhaltet die dem Geschäftsführer auf der formalen registerrechtlichen Ebene nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt die geschuldeten Einlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind; bei hinreichenden Anhaltspunkten obliegt dem Registerrichter insoweit auch die Prüfung auf das etwaige Vorhandensein einer Unterbilanz. Daran anknüpfend ist als maßgeblicher Stichtag für eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbindende - Offenlegung (sowie Anmeldung der etwa mit ihr einhergehenden Satzungsänderungen) gegenüber dem Handelsregister anzunehmen. Eine Gewährleistung der Unversehrtheit des Stammkapitals über diesen Zeitpunkt hinaus ist bei der wirtschaftlichen Neugründung nicht veranlaßt. Zum einen bedarf - anders als bei der "echten" Neugründung, die erst mit der Eintragung vollzogen ist (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG) - bei der Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder des Mantels einer inaktiv gewordenen Gesellschaft der bereits früher als GmbH wirksam entstandene Rechtsträger zu seiner weiteren rechtlichen Existenz keiner zusätzlichen "konstitutiven" Eintragung mehr; zum anderen ist dem Gläubigerschutz bei Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Offenlegung (bzw. Anmeldung ) hinreichend genügt, so daß die Gesellschafter solcher Rechtsträger nunmehr tatsächlich das neue Unternehmen als werbende GmbH ohne Zeitverlust in Vollzug setzen und mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Stammkapitals zu dessen Betrieb beginnen können.
Neben der Unterbilanzhaftung ist auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn vor Offenlegung der wirt-
schaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. BGHZ 134, 333, 338).
5. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen zur analogen Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes, insbesondere der registergerichtlichen Präventivkontrolle der Kapitalaufbringung bei der Verwendung des alten Mantels einer GmbH, hat das Registergericht zu Recht die Eintragung der angemeldeten Veränderungen von der vorherigen Abgabe der Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht. Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen die zur Eintragung angemeldeten Änderungen den Schluß auf die von der Antragstellerin beabsichtigte wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen GmbH. Mit notariellem Vertrag vom 26. September 2000 haben K. S. und H. - J. Ku. im Wege des sog. Mantelkaufs die Geschäftsanteile der inaktiv gewordenen F. Bauunternehmung U. GmbH erworben. Diese Gesellschaft, deren satzungsmäßiger Zweck ausschließlich darin bestand, ohne eigene wirtschaftliche Betätigung aus freiwilligen Zuwendungen ihrer Muttergesellschaft deren Betriebsangehörigen (steuerlich begünstigte) Unterstützungsleistungen zu gewähren, hat infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen Anfang 1998 ihre wirtschaftliche Grundlage verloren. Irgendeine betriebliche Tätigkeit im Rahmen ihres ursprünglichen Gesellschaftszwecks war jedenfalls im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile 2 ½ Jahre nach Konkurseröffnung nicht mehr feststellbar; so läßt insbesondere auch der Übertragungsvertrag nicht erkennen, daß noch irgendwelche abzuwickelnden Unterstützungsleistungen von der Gesellschaft zu erbringen wären. Dementsprechend stellt die Veräußerung der Anteile zum Preis von 5.000,00 DM durch den Konkursverwalter die Verwertung des inaktiv geworde-
nen "leeren" Mantels der Gesellschaft dar. Die zugleich mit dem Erwerb der Geschäftsanteile von den neuen Gesellschaftern beschlossene Auswechselung der Geschäftsführung, Sitzverlegung sowie Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes zum Zwecke der Neuaufnahme eines Geschäftsbetriebes lassen - typischerweise - auf die wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung eines "leeren" GmbH-Mantels schließen.
Nach Maßgabe der vom Senat oben unter III. 3. aufgestellten Rechtsgrundsätze wird das Registergericht die begehrten Eintragungen - außer von einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG - nunmehr auch noch von der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung durch die Antragstellerin abhängig zu machen haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 4/02
vom
7. Juli 2003
in der Handelsregistersache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
GmbHG § 7 Abs. 2, 3; § 8 Abs. 2; § 11 Abs. 1, 2

a) Auf die wirtschaftliche Neugründung durch Verwendung des "alten" Mantels
einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstand tätig
gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH sind die der Gewährleistung
der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG
einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden
(Fortführung von BGH, Beschluß vom 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP
2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen
Gesellschaftsmantels ist gegenüber dem Registergericht offenzulegen.
Diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der - am satzungsmäßigen
Stammkapital auszurichtenden - Versicherung gemäß § 8
Abs. 2 GmbHG zu verbinden.

c) Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch
bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung
des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung - bezogen auf den Stich-
tag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht
- sicherzustellen.

d) Neben der Unterbilanzhaftung kommt auch eine Handelndenhaftung analog
§ 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen
Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß alle Gesellschafter
dem zugestimmt haben.
BGH, Beschluß vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Juli 2003 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly, Kraemer und Dr. Graf

beschlossen:
Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 27. September 2001 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 2.500,00

Gründe:


I. Die Antragstellerin wurde am 23. Dezember 1972 unter der Firma "U. J. F. GmbH" im Handelsregister des Amtsgerichts M. eingetragen. Nach Heraufsetzung des Stammkapitals auf 50.000,00 DM und Übertragung der Geschäftsanteile auf die F. Bauunternehmung AG änderte die Antragstellerin im Jahre 1991 ihre Firma in die jetzt im Handelsregister eingetragene Bezeichnung und paßte den Unternehmensgegenstand der neuen Unternehmensform ihrer Alleingesellschafterin wie folgt an: "Soziale Einrichtung der Firma F. Bau-
unternehmung AG. Ausschließlicher Zweck: freiwillige, einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen und ehemaligen Betriebsangehörigen sowie deren Angehörigen ... bei Hilfsbedürftigkeit, Krankheit, Invalidität, Berufsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit und im Alter." Das Stammkapital wurde zur Hälfte eingezahlt. Nachdem über das Vermögen der F. Bauunternehmung AG Anfang 1998 das Konkursverfahren eröffnet worden war, veräußerte der Konkursverwalter die neu gebildeten Geschäftsanteile an der Antragstellerin im Nennbetrag von 48.500,00 DM an K. S. und im Nennwert von 1.500,00 DM an H. -J. Ku. zum Kaufpreis von insgesamt 5.000,00 DM. In derselben Urkunde beriefen die neuen Gesellschafter die bisherigen Geschäftsführer ab und bestellten Fr. S. zum neuen Geschäftsführer. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft nach Fü. , änderten die Firma in "Z. Metallbau GmbH" und den Gegenstand des Unternehmens in "industrielle Herstellung von Zäunen, Toren, Türen, Geländersystemen, Schweißkonstruktionen, Hundezwingern, Pferdeboxen, Treppenanlagen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage". Die übrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrages ließen die neuen Gesellschafter unverändert.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2001 hat der Registerrichter des Amtsgerichts die Eintragung der vom Geschäftsführer der Antragstellerin angemeldeten Änderungen u.a. von der Abgabe einer § 8 Abs. 2 GmbHG entsprechenden Versicherung abhängig gemacht, weil eine wirtschaftliche Neugründung in Form der Mantelverwendung vorliege. Die gegen diesen Teil der Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Landgericht durch Beschluß vom 27. September 2001 zurückgewiesen. Die dagegen erhobene weitere Beschwerde möchte das Oberlandesgericht (NZG 2002, 641) ebenfalls zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidungen des
Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24. März 1999 (GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel - mindestens teilweise - stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes bei der sog. Mantelverwendung ; insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 19. März 2001 zu Recht die begehrten Eintragungen von der vorherigen Abgabe einer Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht, weil die angemeldeten Änderungen aus Anlaß der wirtschaftlichen Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer zwar rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen Gesellschaft ohne Geschäftsbetrieb erfolgt sind und daher in entsprechender Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes die registergerichtliche Kontrolle der Unversehrtheit des Stammkapitals erforderlich ist.

1. Wie der Senat im Anschluß an seine Entscheidung zur Vorratsgesell- schaft des Aktienrechts (BGHZ 117, 323) bereits zur vergleichbaren Problematik bei der Vorratsgesellschaft des GmbH-Rechts entschieden hat (Beschl. v. 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP 2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese Form der wirtschaftlichen Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Dementsprechend hat der Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich - weiterhin oder jedenfalls wieder - in seiner freien Verfügung befindet.
2. Diese für die Verwendung der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft aufgestellten Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung des "alten" Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH entsprechend übertragbar (überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. nur OLG Brandenburg aaO, 641 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 - jew. m. umfangreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen zum Meinungsstand). Auch die Verwendung eines solchen alten, leer gewordenen Mantels einer GmbH stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel")
besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei macht es bei wertender Betrachtung keinen Unterschied, ob die Unternehmenslosigkeit im Sinne des Fehlens eines Geschäftsbetriebes - wie bei der "offenen" Vorratsgründung - von Anfang an vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb eines Unternehmens aufnimmt, oder ob sie - wie bei den sog. alten Gesellschaftsmänteln - darauf beruht, daß der Betrieb eines (ursprünglich) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt bzw. endgültig aufgegeben worden ist und sodann der gleichsam als "inhaltsloser Hülle" fortbestehenden juristischen Person ein neues Unternehmen "implantiert" wird (vgl. Henze in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 54 Rdn. 35 m.w.N.). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl im Anschluß an eine Vorratsgründung als auch im Zusammenhang mit der "Wiederbelebung" eines leeren Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen: In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Die Gläubiger sind im Falle der Verwendung eines bereits stillgelegten, leeren Mantels sogar stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der Verwendung einer Vorrats-GmbH. Während nämlich bei der zunächst inaktiven Vorratsgesellschaft die zuvor anläßlich der rechtlichen Gründung durch das Registergericht kontrollierte Kapitalausstattung zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung durch Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes regelmäßig noch unversehrt, vermindert allenfalls um die Gründungskosten und Steuern, vorhanden sein wird (BGHZ 117, 323, 333), ist im Zeitpunkt der Verwendung eines alten GmbH-Mantels das früher aufgebrachte Stammkapital des inaktiv gewordenen Unternehmens typischerweise nicht mehr unversehrt , sondern zumeist sogar bereits verbraucht. Daher ist gerade bei dieser Art der Mantelverwendung dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften,
die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstat- tung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen, durch deren analoge Anwendung bei der (späteren) wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen (vgl. Senat, BGHZ 117, 323, 331; Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 251, 252).
3. Die Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Verwendung eines leeren Mantels nach vorheriger Einstellung oder Aufgabe des vormals vorhandenen Unternehmens im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft auch im vorliegenden Falle die formalrechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle.
Da die Verwendung eines alten Gesellschaftsmantels - nicht anders als diejenige einer Vorrats-GmbH - als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie der registergerichtlichen Kontrolle nach denselben Maßstäben zu unterwerfen , wie sie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 252) im Hinblick auf die Verwendung einer Vorrats-GmbH aufgestellt hat. Das bedeutet, daß die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

a) Die gegen eine registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines gebrauchten Mantels vorgebrachten Beden-
ken (vgl. dazu im wesentlichen BayObLG aaO, 607 ff.; vgl. auch Altmeppen, NZG 2003, 145, 147 ff.), die sich vor allem auf die Schwierigkeiten der Abgren- zung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation der vorhandenen GmbH [aa)] und die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters [bb)] beziehen, hält der Senat - wie schon in bezug auf die Vorrats-GmbH (vgl. dazu Sen.Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 252 f.) - nicht für durchgreifend.
aa) Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebes - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebietes - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen (so zutr. Priester aaO, 2297 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 3 Rdn. 35). Auf der Grundlage dieser Unterscheidung lassen sich die - angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Manteltransaktionen - vorhandenen Abgrenzungsprobleme jedenfalls im Regelfall, d.h. vornehmlich beim sog. Mantelkauf, bewältigen. Im übrigen kann der Geltungsanspruch der Kapitalaufbringungsnormen nicht von etwaigen Schwierigkeiten ihrer praktischen Umsetzung abhängig gemacht werden, zumal Abgrenzungs- und Kontrollprobleme ein allenthalben anzutreffendes und auch sonst zu bewältigendes Phänomen der Rechtsanwendung sind.
bb) Der Begrenztheit der Erkennbarkeit von Mantelverwendungen und der diesbezüglichen Erkenntnismöglichkeiten des Registergerichts trägt der Senat dadurch Rechnung, daß er nunmehr die Offenlegung der Wiederverwendung des alten Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht verlangt. Dadurch wird in der gebotenen Weise die "wirtschaftliche Neugründung" offenkundig gemacht (vgl. dazu Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032, 1036; Peetz, GmbHR 2003, 229, 331) und zugleich die Effektivität des unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschutzes vor einer gläubigergefährdenden wirtschaftlichen Verwendung der Rechtsform der GmbH verstärkt. Eine derart verläßliche Kontrolle wäre allein aufgrund der dem Registergericht sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht gesichert. Eintragungspflichtige Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 54 GmbHG), wie Änderung des Unternehmensgegenstandes, Neufassung der Firma, Sitzverlegung, Bestellung eines neuen Geschäftsführers, sowie eine Veräußerung der Geschäftsanteile gehen zwar typischerweise, aber keineswegs notwendig mit einer Mantelverwendung einher; anhand solcher häufig - aber nicht notwendig - kumulativ auftretender , unterschiedlich aussagekräftiger Indizien lassen sich allenfalls eindeutige Mantelverwendungen durch die registergerichtliche Kontrolle erfassen, während ein beträchtlicher Teil regelungsbedürftiger Fälle unerkannt bliebe. Dem wirkt die obligatorische Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung entgegen.

b) Die mit der Offenlegung der Mantelverwendung gegenüber dem Registergericht zu verbindende Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG ist - was der Senat in seinem Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO) zur Vorrats-GmbH offenlassen konnte - am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichten, so daß im Zeitpunkt der Offenlegung die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muß, von dem sich ein
Viertel - wenigstens aber 12.500,00 - wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.
Während Vorratsgesellschaften regelmäßig nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000,00 5 Abs. 1 GmbHG) ausgestattet sind, wird bei den zur Wiederverwendung bestimmten alten GmbH-Mänteln die statutarische Kapitalziffer nicht selten darüber liegen. Daher ist nunmehr klarzustellen, daß in beiden Fallkonstellationen der wirtschaftlichen Neugründung die Kapitalaufbringung - entgegen verbreiteter Ansicht (vgl. Priester, DB 1983, 2291, 2295 f.; vgl. ferner die Nachweise bei Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 3 Rdn. 15) - nicht auf das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000,00 sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten hat (vgl. Peters, Der GmbH-Mantel S. 72 f.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1202; Henze aaO, § 54 Rdn. 38 m.w.N.). Es liegt in der Konsequenz der analogen Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften, daß bei der wirtschaftlichen Neugründung - genauso wie bei jeder "regulären" rechtlichen Neugründung - die Kapitalaufbringung im Umfang der statutarisch festgelegten Kapitalziffer sichergestellt werden soll. Der Mantelverwender verwendet nicht irgendeinen am gesetzlichen Mindeststammkapital orientierten hypothetischen, sondern den konkreten Gesellschaftsmantel mit dem konkreten - ggf. höheren - satzungsmäßigen Stammkapital; an dieser statutarischen, im Handelsregister verlautbaren Kapitalziffer orientiert sich auch das zu schützende Vertrauen des Rechtsverkehrs.
4. Die reale Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft nicht nur durch die registergerichtliche Präventivkontrolle, sondern weitergehend auf der materiell-rechtlichen Haftungsebene durch entsprechende Anwendung des
Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333) sicherzustellen. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 251, 252) ausgesprochen hat, beinhaltet die dem Geschäftsführer auf der formalen registerrechtlichen Ebene nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt die geschuldeten Einlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind; bei hinreichenden Anhaltspunkten obliegt dem Registerrichter insoweit auch die Prüfung auf das etwaige Vorhandensein einer Unterbilanz. Daran anknüpfend ist als maßgeblicher Stichtag für eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbindende - Offenlegung (sowie Anmeldung der etwa mit ihr einhergehenden Satzungsänderungen) gegenüber dem Handelsregister anzunehmen. Eine Gewährleistung der Unversehrtheit des Stammkapitals über diesen Zeitpunkt hinaus ist bei der wirtschaftlichen Neugründung nicht veranlaßt. Zum einen bedarf - anders als bei der "echten" Neugründung, die erst mit der Eintragung vollzogen ist (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG) - bei der Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder des Mantels einer inaktiv gewordenen Gesellschaft der bereits früher als GmbH wirksam entstandene Rechtsträger zu seiner weiteren rechtlichen Existenz keiner zusätzlichen "konstitutiven" Eintragung mehr; zum anderen ist dem Gläubigerschutz bei Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Offenlegung (bzw. Anmeldung ) hinreichend genügt, so daß die Gesellschafter solcher Rechtsträger nunmehr tatsächlich das neue Unternehmen als werbende GmbH ohne Zeitverlust in Vollzug setzen und mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Stammkapitals zu dessen Betrieb beginnen können.
Neben der Unterbilanzhaftung ist auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn vor Offenlegung der wirt-
schaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. BGHZ 134, 333, 338).
5. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen zur analogen Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes, insbesondere der registergerichtlichen Präventivkontrolle der Kapitalaufbringung bei der Verwendung des alten Mantels einer GmbH, hat das Registergericht zu Recht die Eintragung der angemeldeten Veränderungen von der vorherigen Abgabe der Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht. Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen die zur Eintragung angemeldeten Änderungen den Schluß auf die von der Antragstellerin beabsichtigte wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen GmbH. Mit notariellem Vertrag vom 26. September 2000 haben K. S. und H. - J. Ku. im Wege des sog. Mantelkaufs die Geschäftsanteile der inaktiv gewordenen F. Bauunternehmung U. GmbH erworben. Diese Gesellschaft, deren satzungsmäßiger Zweck ausschließlich darin bestand, ohne eigene wirtschaftliche Betätigung aus freiwilligen Zuwendungen ihrer Muttergesellschaft deren Betriebsangehörigen (steuerlich begünstigte) Unterstützungsleistungen zu gewähren, hat infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen Anfang 1998 ihre wirtschaftliche Grundlage verloren. Irgendeine betriebliche Tätigkeit im Rahmen ihres ursprünglichen Gesellschaftszwecks war jedenfalls im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile 2 ½ Jahre nach Konkurseröffnung nicht mehr feststellbar; so läßt insbesondere auch der Übertragungsvertrag nicht erkennen, daß noch irgendwelche abzuwickelnden Unterstützungsleistungen von der Gesellschaft zu erbringen wären. Dementsprechend stellt die Veräußerung der Anteile zum Preis von 5.000,00 DM durch den Konkursverwalter die Verwertung des inaktiv geworde-
nen "leeren" Mantels der Gesellschaft dar. Die zugleich mit dem Erwerb der Geschäftsanteile von den neuen Gesellschaftern beschlossene Auswechselung der Geschäftsführung, Sitzverlegung sowie Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes zum Zwecke der Neuaufnahme eines Geschäftsbetriebes lassen - typischerweise - auf die wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung eines "leeren" GmbH-Mantels schließen.
Nach Maßgabe der vom Senat oben unter III. 3. aufgestellten Rechtsgrundsätze wird das Registergericht die begehrten Eintragungen - außer von einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG - nunmehr auch noch von der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung durch die Antragstellerin abhängig zu machen haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 65/04 Verkündet am:
16. Januar 2006
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Im Rahmen der Ermittlung der Unterbilanzhaftung kann auch bei einem sog.
"Start-up"-Unternehmen von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden
strukturierten Organisationseinheit während des Stadiums der VorGmbH
nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden,
wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept
seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. BGHZ 140, 35).

b) Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung ist grundsätzlich wie ein Anspruch auf
Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben
strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld
(vgl. BGHZ 124, 282, 286).
Auch bei der Unterbilanzhaftung ist nach dem entsprechend geltenden
Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ein automatisches Erlöschen des
Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge anderweitiger Auffüllung
des Haftungsfonds ausgeschlossen.
Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend
geltenden § 19 GmbHG nicht einseitig mit Forderungen, die er
gegen die GmbH besitzt, aufrechnen.
BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 16. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn
und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. März 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger, Verwalter in dem am 3. September 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), nimmt den Beklagten aus Unterbilanzhaftung in Anspruch.
2
Die Schuldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung "Gl. GmbH" mit einem Stammkapital von 451.000,00 DM gegründet, von dem der Beklagte als einer ihrer Gründungsgesellschafter einen Anteil von 41,8 % übernahm. Seit Gründung der Schuldnerin, deren Geschäftsgegenstand Dienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Informationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Geschäftskonzept die Einrichtung so genannter "Teleports" (Ausrüstung von Bürogebäuden mit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine "Unique Selling"-Position in der Bundesrepublik Deutschland erreichen wollten. Dieses "Gl. Teleport-Konzept" präsentierte die Schuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M. AG, der D. AG, der I. AG und der W. AG; zudem führte sie mit der L.bank H. vorbereitende Gespräche für die - später auch erfolgte - Teilnahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts "M. -T. " in F. mit einem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen DM. Noch vor ihrer Eintragung bemühte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um Beteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie Büros in Mü. und Sch. , in denen neben den drei Geschäftsführern zwei Angestellte tätig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die Schuldnerin in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Mü. eingetragen; eine Vorbelastungsbilanz auf diesen Stichtag hat die Geschäftsführung der Schuldnerin nicht erstellt.
3
Am 4. Dezember 1997 schlossen die Gründungsgesellschafter, die Gesellschaft sowie die P. GmbH (im Folgenden: P. ) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die P. bereit erklärte, anlässlich einer Kapitalerhöhung der Schuldnerin eine neue Stammeinlage über nominal 198.000,00 DM zu übernehmen und zudem ein Aufgeld von 851.000,00 DM in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu leisten. Durch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapital der Schuldnerin um 349.000,00 DM auf 800.000,00 DM erhöht, wobei die neu gebildeten Stammeinlagen vereinbarungsgemäß in Höhe von 198.000,00 DM von der P. und im Übrigen von den bisherigen Gesellschaftern der Schuldnerin übernommen wurden; die Beteiligung des Beklagten lag danach weiterhin bei 41,8 %. Die P. erfüllte in der Folgezeit sowohl die Einlage- als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegenüber der Schuldnerin. Der Beklagte zahlte später am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 insgesamt 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin.
4
Der Kläger trägt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. am 14. März 2002 nach Substanzwerten aufgestellten Vorbelastungsbilanz habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die Schuldnerin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine Unterbilanz in Höhe von 427.976,17 DM bestanden, für die der Beklagte entsprechend seiner Beteiligungsquote im Umfang von 178.894,04 DM (= 91.467,07 €) einzustehen habe. Demgegenüber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei seinerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die Schuldnerin im Eintragungszeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Unternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. DM in die Vorbelastungsbilanz einzustellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit aus Unterbilanzhaftung sei bereits durch die Aufgeldzahlung der P. , spätestens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin erloschen.
5
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 91.467,07 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, weil es die Schuldnerin bereits im Eintragungszeitpunkt als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Berücksichtigung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung einfließenden Unternehmenswertes eine Unterbilanz verneint hat. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht der Berufung des Klägers im Wesentlichen stattgegeben und - ausgehend von einem um Gründungskosten von 4.000,00 DM reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 DM - den Beklagten zur Zahlung von 90.612,19 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom Senat zuge- lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.
7
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
8
Der Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der Schuldnerin nach den Rechtsprechungsgrundsätzen über die Unterbilanzhaftung in Höhe seiner Beteiligungsquote für die in der Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von Fortführungswerten festgestellten - nur um den Gründungsaufwand reduzierten - Unterbilanz der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Veranlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1998 (BGHZ 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der Vermögensbestandteile der Schuldnerin den Wert des Unternehmens als ganzes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Geschäfts- bzw. Firmenwert zu berücksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kläger zugänglichen Erkenntnisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass die Schuldnerin in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme einer Geschäftstätigkeit ausnahmsweise bereits als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die vom Beklagten vorgetragenen - unstreitigen - Umstände wie Einstellung von Personal, Anmietung von Büroräumen, Aufwendungen für Werbemaßnahmen und der Anfall von Reisekosten hätten ebenso wie das Bemühen um Kooperationspartner und Präsentationen des Unternehmenskonzepts als bloße Vorbereitungshandlungen im Vorstadium werbender Tätigkeit letztlich erst die Basis für eine künftige Aufnahme des operativen Geschäfts schaffen sollen. Auch bei einem Start-up-Unternehmen, als das sich die Schuldnerin bezeichnet habe, verbleibe es dabei, dass in einer Vorbelastungsbilanz ein Unternehmenswert noch nicht für die Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts, sondern erst dann angesetzt werden könne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte innovative Idee "am Markt bewährt" habe. Bis zur Eintragung in das Handelsregister seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichteten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst später im Dezember gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss und der in diesem Zusammenhang mit der P. geschlossene Beteiligungsvertrag hätten nur die nachträgliche Veränderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstattung betroffen. Den vom Kläger substantiiert dargelegten Bilanzansätzen, die zu dem Fehlbetrag geführt hätten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der von der Schuldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen Vorbelastungsbilanz - obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten. Schließlich sei die Haftung des Beklagten auch nicht dadurch automatisch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt werden könne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der P. oder des Beklagten in die Kapitalrücklage - ausgeglichen worden sei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die Rücklage existiere - jedenfalls in Bezug auf die Unterbilanzhaftung des Beklagten und/oder anderer Gesellschafter - nicht.
9
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
10
Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Unterbilanzhaftung des Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gemäß der im Auftrag des Klägers erstellten Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. vom 14. März 2002 für den - um satzungsmäßig festgelegten Gründungsaufwand reduzierten (vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) - im Zeitpunkt der Eintragung der Schuldnerin bestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 DM angenommen.
11
1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. ist entsprechend den Vorgaben der ständigen Senatsrechtsprechung als Vermögensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirklichen Werten nach Fortführungsgrundsätzen aufgestellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 aaO S. 2009; BGHZ 124, 282, 285). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der VorGmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Organisationseinheit geführt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - über seine einzelnen Vermögenswerte hinaus - einen eigenen Vermögenswert repräsentiert , für die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im Ganzen nach einer hierfür betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuwählenden (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160) Bewertungsmethode bewertet werden (BGHZ 140, 35; Sen.Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545, 546).
12
a) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der Schuldnerin als bereits in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertungsfähiges, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Unternehmen hat das Oberlandesgericht jedoch - im Einklang mit den Leitent- scheidungen des Senats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher Würdigung verneint.
13
Nach den getroffenen Feststellungen hat die Schuldnerin nämlich in diesem Zeitraum weder auf die werbende Tätigkeit gerichtete Rechtsgeschäfte abgeschlossen noch sonst ihr operatives Geschäft anderweitig in einer sie als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise aufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einschätzung des Berufungsgerichts sämtliche Aktivitäten - wie Präsentationen des Unternehmenskonzepts und Bemühungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender Tätigkeit und sollten letztlich erst die Basis dafür schaffen, dass in Zukunft das operative Geschäft aufgenommen werden konnte.
14
Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die unstreitigen Gesamtumstände auch nicht deshalb anders beurteilen, weil die Schuldnerin sich - schlagwortartig - als "Start-up-Unternehmen" bezeichnete, das auf dem Gebiet des damaligen "Neuen Marktes" agieren wollte. Auch für ein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur Eintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der Unterbilanzhaftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden strukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden kann, wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. zur Berücksichtigung des Geschäftswertes nach Bestehen des sog. "Markttests" auch: Hennrichs, ZGR 1999, 837, 845).
15
An einer derartigen erforderlichen Bewährung des Geschäftsmodells fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der Beklagte behauptet hat - die Schuldnerin ein von der Gl. GmbH entwickeltes Geschäftsmodell verfolgte, sich ihre Betätigung als Vor-GmbH aber gleichwohl erst im Vorbereitungsstadium zur vollen operativen Tätigkeit befand.
16
b) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerkennung der Unternehmenseigenschaft der Schuldnerin - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.
17
Das Berufungsgericht hat das hierfür maßgebliche Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin vor Eintragung in das Handelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass jedenfalls insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt.
18
Soweit im Übrigen dieses Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Berücksichtigung eines Geschäfts- oder Firmenwertes in der Vorbelastungsbilanz zu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast letztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der Schuldnerin eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und sich für den Kläger aus den Geschäftsunterlagen der Schuldnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesellschaft ein Unternehmen mit eigenständigem Vermögenswert bestanden hat, im Übrigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der Gesellschaft im Gründungsstadium bereits verbraucht war, oblag es dem Beklagten als Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz wegen einer ausnahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen der Prognoseentscheidung der Sache nach einen Geschäfts- oder Firmenwert einschließenden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627).
19
2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der Einzelbewertung der Vermögensgegenstände der Schuldnerin die von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. ermittelten Bilanzansätze seiner Entscheidung über das Bestehen einer Unterbilanz zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es dabei das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kläger vorgetragenen Bilanzpositionen - etwa zur Höhe der Bilanzansätze und des daraus resultierenden Fehlbetrages oder zu den Ansätzen der Gewinn- und Verlustrechnung - durch den Beklagten als prozessual unzulässig angesehen. Angesichts des vom Kläger an Hand des bei der Schuldnerin vorgefundenen Tatsachenmaterials hinreichend substantiiert dargelegten Fehlbetrags einerseits und der Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der Vorbelastungsbilanz durch die Schuldnerin andererseits hätte es dem Beklagten oblegen, den Bilanzansätzen des Klägers durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutreten (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627).
20
3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der P. mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anlässlich der Kapitalerhöhung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 DM zugunsten des Beklagten bereits in der Vorbelastungsbilanz als Aktivum zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst für die spätere Kapitalerhöhung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, wie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen der Schuldnerin und der P. bereits im Juli 1997 - also noch vor Gründung der Schuldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die P. im Wege der Kapitalerhöhung einen Geschäftsanteil und eine zusätzliche Aufgeldzahlung in Höhe von 851.000,00 DM übernehmen werde. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach § 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumstände für erforderlich erachteten Schriftform beanstandet hat, hätte auch eine im Vorgründungsstadium etwa mündlich wirksam erklärte Beteiligungsabsicht anlässlich einer noch in der Zukunft liegenden etwaigen Kapitalerhöhung nicht zu einem bereits in der Vorbelastungsbilanz der Schuldnerin berücksichtigungsfähigen Aktivum geführt.
21
4. Die danach eingetretene Unterbilanzhaftung des Beklagten ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unterstellt und wie daher auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im Verlauf der weiteren Geschäftstätigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen der P. oder noch spätere Leistungen des Beklagten selbst in die Kapitalrücklage der Schuldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist.
22
Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung geht - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen - namentlich über nicht ausgeschüttete Gewinne oder über eine auflösungsfähige Kapitalrücklage im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB - verfügt (so zutreffend Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 363 f.; vgl. auch Senat, BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo - zur vergleichbaren Situation beim Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG; gegen eine automati- sche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in bilanzieller Hinsicht: Schulze-Osterloh, Festschrift Goerdeler, 531, 546 f.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 564; wohl auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 64 i.V.m. § 29 Rdn. 24 bezugnehmend auf Schulze/Osterloh, § 42 Rdn. 564 und § 42 a Rdn. 38; zutreffend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 Fn. 93 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner davon abweichenden früheren Ansicht in: Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber Ulmer, GmbHG 2005, § 11 Rdn. 105; a.A. mit näherer Begründung Priester, Festschrift Ulmer, 477, 489 ff., 491; ferner: Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 31; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 131 a).
23
Der Senat hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 (BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo) für den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG unter Aufgabe seiner früher mit Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113) vertretenen Zweckerreichungsthese entschieden, dass ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entfällt, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist.
24
Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Situation bei der Unterbilanzhaftung, wenn die im Zeitpunkt des Stichtages beste- hende Unterbilanz später durch Wiederauffüllung des Haftungsfonds auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung - die gewährleisten soll, dass der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versprochene , in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht (BGHZ 80, 129, 136 f.) - ist nach der Senatsrechtsprechung grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld (BGHZ 124, 282, 286; h.M.: Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Lutter/Bayer aaO § 11 Rdn. 33; Hachenburg/Ulmer aaO § 11 Rdn. 84; Ulmer, GmbHG aaO § 11 Rdn. 101; Hueck/Fastrich aaO § 11 Rdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung - nicht anders bei der für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) - ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden § 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlageanspruch oder dem Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG in Betracht käme - einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. Möglich ist allenfalls eine tatsächlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so aber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings - wie stets bei § 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn der zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch Butzke aaO S. 364).
25
Unter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in bilanzieller Hinsicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafterversamm- lung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unterbilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu Schulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler aaO S. 544, 549; Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen Jahresüberschuss bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergebnisverwendungsbeschluss (§§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder durch Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu Schulze/Osterloh in Festschrift Goerdeler aaO S. 46 f.; ders. in Baumbach/Hueck aaO § 42 Rdn. 224, 564 m.w.Nachw.).
26
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, die den vorstehenden Vorgaben entsprochen hätte, seitens der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug auf die Leistungen des Aufgeldes der P. in die Kapitalrücklage noch hinsichtlich der späteren Zahlungen des Beklagten selbst in die entsprechende Rücklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des Beklagten waren auch nicht geeignet , den seit dem 8. Oktober 1997 fälligen Anspruch auf Ausgleich der Unterbilanz gemäß § 362 BGB unmittelbar zu erfüllen, da es an der erforderlichen entsprechenden Tilgungszweckbestimmung des Beklagten fehlte, dieser vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegenüber den Gesellschaftern übernommene Verpflichtung zur "Stärkung des Betriebskapitals" durch Zahlung in die Kapitalrücklage leisten wollte.

Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 HKO 3081/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 47/02 Verkündet am:
14. Juni 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Mitglieder des Aufsichtsrates einer nicht in das Handelsregister eingetragenen
Vor-AG haften dem ersten Vorstand der Gesellschaft, mit dem sie für
die Vorgesellschaft den Anstellungsvertrag geschlossen haben, nicht nach
§ 41 Abs. 1 Satz 2 AktG wegen seiner Vergütungsansprüche.

b) Die für den ersten Vorstand in der Gründungsphase einer Vor-AG geschuldete
Vergütung gehört nicht zu dem nach § 26 Abs. 2 AktG in der Satzung gesondert
auszuweisenden Gründungsaufwand.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 47/02 - OLG Köln
LG Bonn
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 20. Dezember 2001 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Am 26. März 1999 wurde die - später nicht in das Handelsregister eingetragene - G. AG von J.H. und der M.T.GmbH & Co. KG gegründet ; gleichzeitig bestellten die Gründer die Beklagten zu 1 und zu 2 und T.S., dessen alleinige Erbin die Beklagte zu 3 ist, zu Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats. Dieser trat noch am selben Tag zu seiner ersten Sitzung zusammen, wählte T.S. zum Vorsitzenden und die Beklagte zu 1 zu seiner Vertreterin und bestellte den Kläger zum Vorstandsmitglied der Gesellschaft. In der Niederschrift ist festgehalten, daß der Vorsitzende des Aufsichtsrats oder seine Vertreterin ermächtigt werde, die vom Aufsichtsrat beschlossenen Anstellungsverträge mit den Vorstandsmitgliedern zu schließen. Dies geschah am 30. März
1999, wobei für den Aufsichtsrat die Beklagten zu 1 und 2 unterzeichneten. Der Kläger trat sein Amt - wie in diesem Vertrag vorgesehen - am 1. Juli 1999 an, kündigte das Anstellungsverhältnis aber bereits am 15. Oktober 1999 fristlos wegen Nichtzahlung der Bezüge. Seinem bereits am 21. September 1999 gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Vorgesellschaft hatte das zuständige Amtsgericht am 14. Oktober 1999 entsprochen.
Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagten auf Zahlung der unstreitig rückständigen Dienstbezüge für Juli bis Oktober 1999 und der Differenz zwischen der vertraglich geschuldeten Vergütung und anderweitig in der Zeit von November 1999 bis November 2000 bezogenen Einkünften sowie auf die Feststellung künftiger Ersatzpflicht in Anspruch.
Vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht blieb die Klage erfolglos. Mit der - angenommenen - Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet. Der Kläger kann - wie Landgericht und Oberlandesgericht zutreffend entschieden haben - die Beklagten nicht auf Zahlung der in dem Anstellungsvertrag mit der G. AG i.Gr. vom 30. März 1999 vereinbarten Vorstandsvergütung in Anspruch nehmen.
Die Beklagten zu 1 und 2 als ehemalige Aufsichtsratsmitglieder und die Beklagte zu 3 als Alleinerbin des früheren Aufsichtsratsvorsitzenden der Vorgesellschaft kommen zwar grundsätzlich als Handelnde i.S.v. § 41 Abs. 1 Satz 2
AktG in Betracht, es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit des Anstellungsvertrages, die genannte Haftungsnorm eröffnet dem Kläger als in der Gründungsphase bestellten Vorstand aber keine Ansprüche gegen die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats der neuen Gesellschaft.
1. Die Klage ist nicht bereits deswegen unbegründet, weil für die Handelndenhaftung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG nach Aufgabe des gegenständlich verstandenen Vorbelastungsverbots kein Raum mehr wäre. Im Schrifttum wird verbreitet die Berechtigung dieser Rechtsfigur in Zweifel gezogen (vgl. Hüffer, AktG 6. Aufl. § 41 Rdn. 18 f. "ohne überzeugende gedankliche Grundlage" ; Pentz in Münch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 41 Rdn. 126; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. S. 1025 f.) und zutreffend angeführt, daß wesentliche Funktionen, die der historische Gesetzgeber dieser Haftungsnorm zugewiesen hat, entfallen sind. So hat die sog. Straf- und Druckfunktion der Handelndenhaftung , nachdem nicht nur für das GmbH-Recht, sondern auch für das Aktienrecht die Wahrung des Unversehrtheitsgrundsatzes durch das Vorbelastungsverbot aufgegeben und der Übergang zur Unterbilanzhaftung vollzogen worden ist, ihre Bedeutung verloren. Dies trifft jedoch nicht in gleicher Weise auf die sog. Sicherungsfunktion der Handelndenhaftung zu. Sie trägt dem Gedanken Rechnung, daß die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt tretenden Gläubiger nicht wissen können und mit der Unsicherheit nicht belastet werden sollen, ob die Gründer sämtlich das handelnde Organ ermächtigt haben , schon vor der Eintragung der Gesellschaft geschäftlich tätig zu werden (vgl. dazu Hoffmann-Becking in Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 3 Rdn. 36; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Heidel/Höhfeld, AktG § 41 Rdn. 28); fehlt diese Ermächtigung und ist demgemäß die Vertretungsmacht des Handelnden eingeschränkt, soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Gläubiger wenigstens die als organschaftlicher Vertreter für die Gesellschaft auftretende Person
in Anspruch nehmen dürfen. Unter diesem Blickwinkel hat die Handelndenhaftung nach wie vor ihren Platz. Sie ist zudem in Art. 7 der Publizitätsrichtlinie der EG (vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. S. 107; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. § 5 Rdn. 96 f. i.V.m. Rdn. 133 S. 94) mit Bindungswirkung für die Mitgliedsstaaten niedergelegt und in der in diesem Zusammenhang auf das Aktienrecht übertragbaren GmbH-rechtlichen Rechtsprechung des Senats bis in die jüngste Zeit anerkannt worden (vgl. Beschl. v. 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, WM 2003, 1814).
2. Die Haftung der Beklagten nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG (vgl. zu Inhalt und Umfang Pentz aaO § 41 Rdn. 142 ff.; Hüffer aaO § 41 Rdn. 24; für die GmbH: BGHZ 53, 210, 214; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 100, 113) scheitert nicht schon daran, daß die Vorgesellschaft gegenüber dem Kläger nicht wirksam verpflichtet worden wäre.
Der Aufsichtsrat war das für den Abschluß des Dienstvertrages zuständige Organ und ist, wie das Berufungsgericht zutreffend und von den Parteien nicht angegriffen festgestellt hat, in formell ordnungsgemäßer Weise tätig geworden. Auch im übrigen begegnet die Wirksamkeit des Anstellungsvertrages mit den in ihm eingegangenen Zahlungspflichten keinen durchgreifenden Bedenken, obwohl hier die Vergütung des im Gründungsstadium berufenen ersten Vorstandes nicht als Gründungsaufwand nach § 26 Abs. 2 AktG in die Satzung aufgenommen worden ist. Nach einer verbreiteten Meinung im Schrifttum soll dieses Versäumnis zur Unwirksamkeit der Verpflichtung führen (so Kraft aaO § 30 Rdn. 43; Hüffer aaO § 30 Rdn. 12). Dieser Auffassung folgt der Senat nicht, weil sie wenig praktikabel erscheint und vom Zweck des Gesetzes nicht gefordert wird (vgl. Röhricht in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 30 Rdn. 34; Pentz aaO § 30 Rdn. 41).

Zwar ließen sich auch die Kosten für die Anstellung des ersten Vorstandes nach dem Wortlaut des Gesetzes noch als Gründungsaufwand einordnen, weil jede neu gegründete Aktiengesellschaft für ihre vollständige Entstehung eines Vertretungsorgans bedarf; der Senat verkennt auch nicht, daß die Zuerkennung einer überhöhten Vergütung an die Organe zu einer Aushöhlung des soeben erst aufgebrachten oder aufzubringenden Kapitals führen kann. Dies ist indessen keine Besonderheit der Gestaltung der Dienstverträge des ersten Vorstandes. Auch in anderer Weise können in diesem Stadium durch Eingehung von Verbindlichkeiten - z.B. durch den Abschluß von Mietverträgen, durch die Einstellung von Personal oder durch den Aufbau eines Vertriebsnetzes - oder durch Aufwendungen Teile des eingezahlten oder einzuzahlenden Kapitals verbraucht werden, ohne daß dem ein entsprechender im Gesellschaftsvermögen verbliebener Gegenwert gegenübersteht.
3. a) Als für die Vorgesellschaft handelndes Organ nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG kommt - anders als die Beklagte zu 1 meint - grundsätzlich auch der Aufsichtsrat in Betracht. Das gilt nicht allein dann, wenn er "wie ein Vorstand" handelt, also im Gründungsstadium dessen Aufgaben an sich zieht. Da ihm nach § 112 AktG die alleinige Vertretungskompetenz für den Abschluß von Anstellungsverträgen mit den Vorstandsmitgliedern zugewiesen ist, ist er in diesem Bereich an sich der "geborene" Handelnde i.S.v. § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG.

b) Der Kläger als erster Vorstand der Vorgesellschaft kann jedoch die Mitglieder des Aufsichtsrats nach dieser Vorschrift nicht in Anspruch nehmen.
Daß er von der Vorgesellschaft die ihm versprochene Vergütung nicht erhält, rechtfertigt sein Begehren nicht. Nach dem oben beschriebenen Schutz-
zweck der Handelndenhaftung wäre Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Aufsichtsratsmitglieder, daß der Aufsichtsrat den Anstellungsvertrag, ohne hierzu von den Gründern ermächtigt worden zu sein, geschlossen hat. Davon kann, da die Vorgesellschaft im Gründungsstadium über einen organschaftlichen Vertreter verfügen muß und sich kaum jemand bereit finden wird, dieses Amt ohne entsprechende Honorierung anzutreten, regelmäßig nicht ausgegangen werden; auch im vorliegenden Fall bestehen in dieser Richtung keinerlei Anhaltspunkte.
Davon abgesehen überdehnt der Kläger bei seinem Vorgehen den Anwendungsbereich der Handelndenhaftung. Zwar sind auch bei der Bestellung und Anstellung des ersten Vorstandes einer neu gegründeten Aktiengesellschaft Organ- und Dienstverhältnis voneinander zu unterscheiden. Der allein verbliebene Schutzzweck der Handelndenhaftung, dem Vertragspartner der Vorgesellschaft einen Schuldner zu verschaffen, wenn die Gesellschaft mangels wirksamer Ermächtigung der Handelnden nicht leisten muß, ist aber in diesem Fall nicht betroffen. Mit Recht ist deswegen das Berufungsgericht für eine restriktive Anwendung des § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG eingetreten (vgl. auch Hüffer aaO § 41 Rdn. 18; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Nirk Handb.d.Aktienrechts Teil I Rdn. 104). Denn die zum ersten Vorstand berufenen Personen sind nach der ganzen Struktur des Gründungsverfahrens typischerweise mit den internen Verhältnissen der Gesellschaft vertraut oder können sich die notwendigen Informationen unschwer beschaffen und müssen - anders als außenstehende Dritte, die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten und regelmäßig nicht wissen können, ob die handelnden Organe mit Ermächtigung der Gründer handeln - nicht geschützt werden (vgl. Barz in Großkomm.z. AktG 3. Aufl. § 41 Rdn. 21; Riedel, NJW 1970, 404, 406 reSp). Die Mitglieder des ersten Vorstands können schon im Gründungsstadium durch entsprechen-
de Vereinbarungen mit den Gründern die Erfüllung ihrer Vergütungsansprüche sicherstellen. Des Schutzes der Handelndenhaftung bedürfen sie ebensowenig, wie es gerechtfertigt ist, sie in der Insolvenz der Vorgesellschaft dadurch besser zu stellen, daß sie nicht darauf beschränkt sind, ihre Vergütungsforderung zur Tabelle anzumelden, sondern außerdem die Aufsichtsratsmitglieder persönlich belangen können. Dem entspricht, daß nach der Rechtsprechung des Senats auch Gründungsgesellschafter oder mit den Verhältnissen vertraute, zum Beitritt entschlossene Personen nicht durch die Handelndenhaftung geschützt werden sollen (vgl. BGHZ 15, 204, 206; 76, 320, 325; schon RGZ 105, 152 f.; ferner Barz aaO § 41 Rdn. 21; Pentz aaO § 41 Rdn. 141).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister besteht die Aktiengesellschaft als solche nicht. Wer vor der Eintragung der Gesellschaft in ihrem Namen handelt, haftet persönlich; handeln mehrere, so haften sie als Gesamtschuldner.

(2) Übernimmt die Gesellschaft eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag mit dem Schuldner in der Weise, daß sie an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt, so bedarf es zur Wirksamkeit der Schuldübernahme der Zustimmung des Gläubigers nicht, wenn die Schuldübernahme binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft vereinbart und dem Gläubiger von der Gesellschaft oder dem Schuldner mitgeteilt wird.

(3) Verpflichtungen aus nicht in der Satzung festgesetzten Verträgen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen oder Sachübernahmen kann die Gesellschaft nicht übernehmen.

(4) Vor der Eintragung der Gesellschaft können Anteilsrechte nicht übertragen, Aktien oder Zwischenscheine nicht ausgegeben werden. Die vorher ausgegebenen Aktien oder Zwischenscheine sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich.

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 4/02
vom
7. Juli 2003
in der Handelsregistersache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
GmbHG § 7 Abs. 2, 3; § 8 Abs. 2; § 11 Abs. 1, 2

a) Auf die wirtschaftliche Neugründung durch Verwendung des "alten" Mantels
einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstand tätig
gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH sind die der Gewährleistung
der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG
einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden
(Fortführung von BGH, Beschluß vom 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP
2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen
Gesellschaftsmantels ist gegenüber dem Registergericht offenzulegen.
Diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der - am satzungsmäßigen
Stammkapital auszurichtenden - Versicherung gemäß § 8
Abs. 2 GmbHG zu verbinden.

c) Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch
bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung
des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung - bezogen auf den Stich-
tag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht
- sicherzustellen.

d) Neben der Unterbilanzhaftung kommt auch eine Handelndenhaftung analog
§ 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen
Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß alle Gesellschafter
dem zugestimmt haben.
BGH, Beschluß vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Juli 2003 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly, Kraemer und Dr. Graf

beschlossen:
Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 27. September 2001 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 2.500,00

Gründe:


I. Die Antragstellerin wurde am 23. Dezember 1972 unter der Firma "U. J. F. GmbH" im Handelsregister des Amtsgerichts M. eingetragen. Nach Heraufsetzung des Stammkapitals auf 50.000,00 DM und Übertragung der Geschäftsanteile auf die F. Bauunternehmung AG änderte die Antragstellerin im Jahre 1991 ihre Firma in die jetzt im Handelsregister eingetragene Bezeichnung und paßte den Unternehmensgegenstand der neuen Unternehmensform ihrer Alleingesellschafterin wie folgt an: "Soziale Einrichtung der Firma F. Bau-
unternehmung AG. Ausschließlicher Zweck: freiwillige, einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen und ehemaligen Betriebsangehörigen sowie deren Angehörigen ... bei Hilfsbedürftigkeit, Krankheit, Invalidität, Berufsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit und im Alter." Das Stammkapital wurde zur Hälfte eingezahlt. Nachdem über das Vermögen der F. Bauunternehmung AG Anfang 1998 das Konkursverfahren eröffnet worden war, veräußerte der Konkursverwalter die neu gebildeten Geschäftsanteile an der Antragstellerin im Nennbetrag von 48.500,00 DM an K. S. und im Nennwert von 1.500,00 DM an H. -J. Ku. zum Kaufpreis von insgesamt 5.000,00 DM. In derselben Urkunde beriefen die neuen Gesellschafter die bisherigen Geschäftsführer ab und bestellten Fr. S. zum neuen Geschäftsführer. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft nach Fü. , änderten die Firma in "Z. Metallbau GmbH" und den Gegenstand des Unternehmens in "industrielle Herstellung von Zäunen, Toren, Türen, Geländersystemen, Schweißkonstruktionen, Hundezwingern, Pferdeboxen, Treppenanlagen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage". Die übrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrages ließen die neuen Gesellschafter unverändert.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2001 hat der Registerrichter des Amtsgerichts die Eintragung der vom Geschäftsführer der Antragstellerin angemeldeten Änderungen u.a. von der Abgabe einer § 8 Abs. 2 GmbHG entsprechenden Versicherung abhängig gemacht, weil eine wirtschaftliche Neugründung in Form der Mantelverwendung vorliege. Die gegen diesen Teil der Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Landgericht durch Beschluß vom 27. September 2001 zurückgewiesen. Die dagegen erhobene weitere Beschwerde möchte das Oberlandesgericht (NZG 2002, 641) ebenfalls zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidungen des
Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24. März 1999 (GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel - mindestens teilweise - stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes bei der sog. Mantelverwendung ; insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 19. März 2001 zu Recht die begehrten Eintragungen von der vorherigen Abgabe einer Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht, weil die angemeldeten Änderungen aus Anlaß der wirtschaftlichen Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer zwar rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen Gesellschaft ohne Geschäftsbetrieb erfolgt sind und daher in entsprechender Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes die registergerichtliche Kontrolle der Unversehrtheit des Stammkapitals erforderlich ist.

1. Wie der Senat im Anschluß an seine Entscheidung zur Vorratsgesell- schaft des Aktienrechts (BGHZ 117, 323) bereits zur vergleichbaren Problematik bei der Vorratsgesellschaft des GmbH-Rechts entschieden hat (Beschl. v. 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP 2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese Form der wirtschaftlichen Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Dementsprechend hat der Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich - weiterhin oder jedenfalls wieder - in seiner freien Verfügung befindet.
2. Diese für die Verwendung der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft aufgestellten Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung des "alten" Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH entsprechend übertragbar (überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. nur OLG Brandenburg aaO, 641 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 - jew. m. umfangreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen zum Meinungsstand). Auch die Verwendung eines solchen alten, leer gewordenen Mantels einer GmbH stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel")
besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei macht es bei wertender Betrachtung keinen Unterschied, ob die Unternehmenslosigkeit im Sinne des Fehlens eines Geschäftsbetriebes - wie bei der "offenen" Vorratsgründung - von Anfang an vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb eines Unternehmens aufnimmt, oder ob sie - wie bei den sog. alten Gesellschaftsmänteln - darauf beruht, daß der Betrieb eines (ursprünglich) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt bzw. endgültig aufgegeben worden ist und sodann der gleichsam als "inhaltsloser Hülle" fortbestehenden juristischen Person ein neues Unternehmen "implantiert" wird (vgl. Henze in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 54 Rdn. 35 m.w.N.). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl im Anschluß an eine Vorratsgründung als auch im Zusammenhang mit der "Wiederbelebung" eines leeren Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen: In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Die Gläubiger sind im Falle der Verwendung eines bereits stillgelegten, leeren Mantels sogar stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der Verwendung einer Vorrats-GmbH. Während nämlich bei der zunächst inaktiven Vorratsgesellschaft die zuvor anläßlich der rechtlichen Gründung durch das Registergericht kontrollierte Kapitalausstattung zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung durch Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes regelmäßig noch unversehrt, vermindert allenfalls um die Gründungskosten und Steuern, vorhanden sein wird (BGHZ 117, 323, 333), ist im Zeitpunkt der Verwendung eines alten GmbH-Mantels das früher aufgebrachte Stammkapital des inaktiv gewordenen Unternehmens typischerweise nicht mehr unversehrt , sondern zumeist sogar bereits verbraucht. Daher ist gerade bei dieser Art der Mantelverwendung dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften,
die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstat- tung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen, durch deren analoge Anwendung bei der (späteren) wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen (vgl. Senat, BGHZ 117, 323, 331; Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 251, 252).
3. Die Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Verwendung eines leeren Mantels nach vorheriger Einstellung oder Aufgabe des vormals vorhandenen Unternehmens im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft auch im vorliegenden Falle die formalrechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle.
Da die Verwendung eines alten Gesellschaftsmantels - nicht anders als diejenige einer Vorrats-GmbH - als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie der registergerichtlichen Kontrolle nach denselben Maßstäben zu unterwerfen , wie sie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 252) im Hinblick auf die Verwendung einer Vorrats-GmbH aufgestellt hat. Das bedeutet, daß die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

a) Die gegen eine registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines gebrauchten Mantels vorgebrachten Beden-
ken (vgl. dazu im wesentlichen BayObLG aaO, 607 ff.; vgl. auch Altmeppen, NZG 2003, 145, 147 ff.), die sich vor allem auf die Schwierigkeiten der Abgren- zung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation der vorhandenen GmbH [aa)] und die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters [bb)] beziehen, hält der Senat - wie schon in bezug auf die Vorrats-GmbH (vgl. dazu Sen.Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 252 f.) - nicht für durchgreifend.
aa) Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebes - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebietes - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen (so zutr. Priester aaO, 2297 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 3 Rdn. 35). Auf der Grundlage dieser Unterscheidung lassen sich die - angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Manteltransaktionen - vorhandenen Abgrenzungsprobleme jedenfalls im Regelfall, d.h. vornehmlich beim sog. Mantelkauf, bewältigen. Im übrigen kann der Geltungsanspruch der Kapitalaufbringungsnormen nicht von etwaigen Schwierigkeiten ihrer praktischen Umsetzung abhängig gemacht werden, zumal Abgrenzungs- und Kontrollprobleme ein allenthalben anzutreffendes und auch sonst zu bewältigendes Phänomen der Rechtsanwendung sind.
bb) Der Begrenztheit der Erkennbarkeit von Mantelverwendungen und der diesbezüglichen Erkenntnismöglichkeiten des Registergerichts trägt der Senat dadurch Rechnung, daß er nunmehr die Offenlegung der Wiederverwendung des alten Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht verlangt. Dadurch wird in der gebotenen Weise die "wirtschaftliche Neugründung" offenkundig gemacht (vgl. dazu Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032, 1036; Peetz, GmbHR 2003, 229, 331) und zugleich die Effektivität des unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschutzes vor einer gläubigergefährdenden wirtschaftlichen Verwendung der Rechtsform der GmbH verstärkt. Eine derart verläßliche Kontrolle wäre allein aufgrund der dem Registergericht sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht gesichert. Eintragungspflichtige Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 54 GmbHG), wie Änderung des Unternehmensgegenstandes, Neufassung der Firma, Sitzverlegung, Bestellung eines neuen Geschäftsführers, sowie eine Veräußerung der Geschäftsanteile gehen zwar typischerweise, aber keineswegs notwendig mit einer Mantelverwendung einher; anhand solcher häufig - aber nicht notwendig - kumulativ auftretender , unterschiedlich aussagekräftiger Indizien lassen sich allenfalls eindeutige Mantelverwendungen durch die registergerichtliche Kontrolle erfassen, während ein beträchtlicher Teil regelungsbedürftiger Fälle unerkannt bliebe. Dem wirkt die obligatorische Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung entgegen.

b) Die mit der Offenlegung der Mantelverwendung gegenüber dem Registergericht zu verbindende Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG ist - was der Senat in seinem Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO) zur Vorrats-GmbH offenlassen konnte - am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichten, so daß im Zeitpunkt der Offenlegung die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muß, von dem sich ein
Viertel - wenigstens aber 12.500,00 - wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.
Während Vorratsgesellschaften regelmäßig nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000,00 5 Abs. 1 GmbHG) ausgestattet sind, wird bei den zur Wiederverwendung bestimmten alten GmbH-Mänteln die statutarische Kapitalziffer nicht selten darüber liegen. Daher ist nunmehr klarzustellen, daß in beiden Fallkonstellationen der wirtschaftlichen Neugründung die Kapitalaufbringung - entgegen verbreiteter Ansicht (vgl. Priester, DB 1983, 2291, 2295 f.; vgl. ferner die Nachweise bei Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 3 Rdn. 15) - nicht auf das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000,00 sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten hat (vgl. Peters, Der GmbH-Mantel S. 72 f.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1202; Henze aaO, § 54 Rdn. 38 m.w.N.). Es liegt in der Konsequenz der analogen Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften, daß bei der wirtschaftlichen Neugründung - genauso wie bei jeder "regulären" rechtlichen Neugründung - die Kapitalaufbringung im Umfang der statutarisch festgelegten Kapitalziffer sichergestellt werden soll. Der Mantelverwender verwendet nicht irgendeinen am gesetzlichen Mindeststammkapital orientierten hypothetischen, sondern den konkreten Gesellschaftsmantel mit dem konkreten - ggf. höheren - satzungsmäßigen Stammkapital; an dieser statutarischen, im Handelsregister verlautbaren Kapitalziffer orientiert sich auch das zu schützende Vertrauen des Rechtsverkehrs.
4. Die reale Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft nicht nur durch die registergerichtliche Präventivkontrolle, sondern weitergehend auf der materiell-rechtlichen Haftungsebene durch entsprechende Anwendung des
Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333) sicherzustellen. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 251, 252) ausgesprochen hat, beinhaltet die dem Geschäftsführer auf der formalen registerrechtlichen Ebene nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt die geschuldeten Einlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind; bei hinreichenden Anhaltspunkten obliegt dem Registerrichter insoweit auch die Prüfung auf das etwaige Vorhandensein einer Unterbilanz. Daran anknüpfend ist als maßgeblicher Stichtag für eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbindende - Offenlegung (sowie Anmeldung der etwa mit ihr einhergehenden Satzungsänderungen) gegenüber dem Handelsregister anzunehmen. Eine Gewährleistung der Unversehrtheit des Stammkapitals über diesen Zeitpunkt hinaus ist bei der wirtschaftlichen Neugründung nicht veranlaßt. Zum einen bedarf - anders als bei der "echten" Neugründung, die erst mit der Eintragung vollzogen ist (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG) - bei der Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder des Mantels einer inaktiv gewordenen Gesellschaft der bereits früher als GmbH wirksam entstandene Rechtsträger zu seiner weiteren rechtlichen Existenz keiner zusätzlichen "konstitutiven" Eintragung mehr; zum anderen ist dem Gläubigerschutz bei Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Offenlegung (bzw. Anmeldung ) hinreichend genügt, so daß die Gesellschafter solcher Rechtsträger nunmehr tatsächlich das neue Unternehmen als werbende GmbH ohne Zeitverlust in Vollzug setzen und mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Stammkapitals zu dessen Betrieb beginnen können.
Neben der Unterbilanzhaftung ist auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn vor Offenlegung der wirt-
schaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. BGHZ 134, 333, 338).
5. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen zur analogen Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes, insbesondere der registergerichtlichen Präventivkontrolle der Kapitalaufbringung bei der Verwendung des alten Mantels einer GmbH, hat das Registergericht zu Recht die Eintragung der angemeldeten Veränderungen von der vorherigen Abgabe der Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht. Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen die zur Eintragung angemeldeten Änderungen den Schluß auf die von der Antragstellerin beabsichtigte wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen GmbH. Mit notariellem Vertrag vom 26. September 2000 haben K. S. und H. - J. Ku. im Wege des sog. Mantelkaufs die Geschäftsanteile der inaktiv gewordenen F. Bauunternehmung U. GmbH erworben. Diese Gesellschaft, deren satzungsmäßiger Zweck ausschließlich darin bestand, ohne eigene wirtschaftliche Betätigung aus freiwilligen Zuwendungen ihrer Muttergesellschaft deren Betriebsangehörigen (steuerlich begünstigte) Unterstützungsleistungen zu gewähren, hat infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen Anfang 1998 ihre wirtschaftliche Grundlage verloren. Irgendeine betriebliche Tätigkeit im Rahmen ihres ursprünglichen Gesellschaftszwecks war jedenfalls im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile 2 ½ Jahre nach Konkurseröffnung nicht mehr feststellbar; so läßt insbesondere auch der Übertragungsvertrag nicht erkennen, daß noch irgendwelche abzuwickelnden Unterstützungsleistungen von der Gesellschaft zu erbringen wären. Dementsprechend stellt die Veräußerung der Anteile zum Preis von 5.000,00 DM durch den Konkursverwalter die Verwertung des inaktiv geworde-
nen "leeren" Mantels der Gesellschaft dar. Die zugleich mit dem Erwerb der Geschäftsanteile von den neuen Gesellschaftern beschlossene Auswechselung der Geschäftsführung, Sitzverlegung sowie Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes zum Zwecke der Neuaufnahme eines Geschäftsbetriebes lassen - typischerweise - auf die wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung eines "leeren" GmbH-Mantels schließen.
Nach Maßgabe der vom Senat oben unter III. 3. aufgestellten Rechtsgrundsätze wird das Registergericht die begehrten Eintragungen - außer von einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG - nunmehr auch noch von der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung durch die Antragstellerin abhängig zu machen haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

(1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen und für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten.

(2) Wird die Gesellschaft von Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gesellschafter als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet.

(3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(4) Neben den Gesellschaftern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gesellschafter kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

(1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen und für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten.

(2) Wird die Gesellschaft von Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gesellschafter als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet.

(3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(4) Neben den Gesellschaftern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gesellschafter kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.