Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2014 - II ZR 219/13

bei uns veröffentlicht am11.02.2014
vorgehend
Landgericht Hamburg, 330 O 19/10, 14.04.2011
Hanseatisches Oberlandesgericht, 11 U 73/11, 17.05.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I I ZR 2 1 9 / 1 3 Verkündet am:
11. Februar 2014
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und
den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe, Dr. Reichart und den
Richter Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. Mai 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 9. Dezember 2003 als atypisch stille Gesellschafterin an der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Rahmen des Beteiligungsprogramms „Classic“ mit einer „Einmaleinlage“ in Höhe von 5.000 € zuzüglich 300 € Agio.
2
Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 informierte die Beklagte die Klägerin und die weiteren Anleger über ihre wirtschaftlich schwierige Lage, die sich hieraus ergebende Notwendigkeit einer Liquidation und wies die Anleger darauf hin, dass sie die erhaltenen „Kapitalrückzahlungen“ an die Gesellschaft zu erstatten hätten. Mit Schreiben vom 6. November 2009 erklärte die Klägerin daraufhin die außerordentliche Kündigung ihrer stillen Beteiligung sowie die Anfechtung ihrer Beitrittserklärung.
3
Mit der Behauptung, der für ihre Anlageentscheidung maßgebliche Emissionsprospekt Stand 2003 weise zahlreiche, von ihr im Einzelnen dargelegte Fehler auf, außerdem habe der Vermittler die Risiken nicht richtig dargestellt und die Beklagte sei ihr daher zum Schadensersatz verpflichtet, hat die Klägerin von der Beklagten Rückzahlung ihrer Einlage nebst Agio in Höhe von 5.300 € Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der stillen Beteiligung verlangt. Hilfsweise hat sie die Feststellung begehrt, dass sie die Beteiligung am 6. November 2009 wirksam außerordentlich gekündigt habe, und das auf diesen Zeitpunkt von der Beklagten noch zu berechnende Abfindungsguthaben verlangt.
4
Das Landgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben und die Beklagte zur Rückabwicklung der Beteiligung verurteilt. Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten war erfolgreich. Das Berufungsgericht hat die Entscheidung des Landgerichts teilweise aufgehoben und die Klage durch Teilurteil hinsichtlich des Hauptantrags abgewiesen. Hinsichtlich der Hilfsanträge sei die Sache noch nicht entscheidungsreif. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung ihrer atypisch stillen Beteiligung unabhängig von der Frage eines Aufklärungsmangels schon grundsätzlich nicht zu. Bei der Beklagten handele es sich um eine mehrgliedrige atypische stille Gesellschaft, für die die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft wie bei einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG mit der Folge anzuwenden seien, dass der einzelne Gesellschafter gegen die Gesellschaft grundsätzlich nur einen etwaigen Abfindungsanspruch geltend machen könne.
8
Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass die Klägerin die außerordentliche Kündigung ihrer Beteiligung erklärt und ihre Beteiligungserklärung zudem angefochten und auch widerrufen habe. Unabhängig von der Frage, ob überhaupt ein Widerrufsrecht bestanden habe und ob es rechtzeitig ausgeübt worden sei, führe auch der Widerruf nur zu einer Beendigung der Beteiligung ex nunc.
9
II. 1. Die Revision der Klägerin ist begründet.
10
Die Annahme des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien kein bloß zweigliedriges Gesellschaftsverhältnis zustande gekommen ist, sondern die Klägerin einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft in Form einer Publikumsgesellschaft beigetreten ist, bei der nach Invollzugsetzung für den Fall etwaiger anfänglicher Mängel die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwen- dung finden, ist zwar aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wie der Senat zu dem in den wesentlichen Bestimmungen übereinstimmenden stillen Gesellschaftsvertrag einer anderen (mehrgliedrigen) stillen Gesellschaft ausgeführt hat (BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 320/12, juris, Rn. 14 ff.; Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, ZIP 2013, 2355 Rn. 17 ff.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließt die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft aber einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Vermögensschäden, die ihr - nach ihrem Vorbringen - durch pflichtwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Zusammenhang mit ihrem Beitritt zur Gesellschaft entstanden sind, nicht von vornherein aus. Auch bei Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kann, wie der Senat weiter entschieden hat, der Anleger, der sich an einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beteiligt hat, das stille Gesellschaftsverhältnis unter Berufung auf den (behaupteten) Vertragsmangel durch sofort wirksame Kündigung beenden und unter Anrechnung des ihm bei Beendigung seines (fehlerhaften) Gesellschaftsverhältnisses gegebenenfalls zustehenden Abfindungsanspruchs von dem Geschäftsinhaber Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens verlangen , wenn dadurch die gleichmäßige Befriedigung etwaiger Abfindungsoder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter nicht gefährdet ist (BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, ZIP 2013, 2355 Rn. 28 ff.).
11
2. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin nach diesen Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, hat das Berufungsgericht von seinem abweichenden Rechtsstandpunkt aus nicht geprüft. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Abweisung der Klage daher keinen Bestand haben. Sie stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
12
a) Dass das Berufungsgericht lediglich durch Teilurteil über den Hauptantrag auf Rückabwicklung entschieden hat, führt nicht etwa dazu, dass die Entscheidung im Einklang mit den oben dargestellten rechtlichen Vorgaben steht, die ebenfalls einen Rückabwicklungsanspruch wegen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ausschließen. Dabei kann dahinstehen, ob ein Teilurteil gemäß § 301 Abs.1 ZPO in diesem Fall überhaupt zulässig war oder wegen der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen hätte unterbleiben müssen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 245/11, NJW 2013, 1009; Urteil vom 28. November 2003 - V ZR 123/03, BGHZ 157, 133, 142 f.). Jedenfalls hätte der Klägerin Gelegenheit gegeben werden müssen, ihren Vortrag an die in den Vorinstanzen nicht erörterten, oben dargelegten rechtlichen Vorgaben anzupassen. Ein Geschädigter ist nicht ohne weiteres an eine von ihm ursprünglich gewählte Art der Schadensberechnung gebunden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 17/11, NJW 2012, 50 Rn. 4 mwN). Die Klägerin kann insoweit nicht darauf verwiesen werden, dass über ihre Hilfsanträge gesondert entschieden werde. Mit diesen hat sie nämlich lediglich die Feststellung, dass sie die Beteiligung wirksam gekündigt hat, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Errechnung und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens begehrt. Einen daneben eventuell bestehenden Schadensersatzanspruch hat sie mit den Hilfsanträgen nicht verfolgt. Diese Möglichkeit muss ihr im Rahmen einer Umstellung ihres Hauptantrags eingeräumt werden.
13
b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und des Vorbringens der Parteien kann auch nicht angenommen werden, dass einem über einen Abfindungsanspruch hinausgehenden Schadensersatzbegehren der Klägerin zur Sicherung etwaiger Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der Mitgesellschafter der Erfolg zu versagen wäre. Ob und in welcher Höhe solche (hypothetischen) Ansprüche der anderen stillen Gesellschafter bestehen und aus dem Vermögen der Beklagten befriedigt werden können, steht nicht fest und müsste gegebenenfalls die Beklagte darlegen und beweisen, wenn sie sich einem Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber darauf berufen wollte, dieser sei wegen einer Gefährdung der Abfindungsund Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter zumindest gegenwärtig nicht oder nicht in voller Höhe durchsetzbar. Im Übrigen wäre selbst für den Fall des Bestehens eines solchen Hindernisses das auf Zahlung eines bestimmten Schadensersatzbetrages gerichtete Leistungsbegehren der Klägerin dahin auszulegen, dass jedenfalls die Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruchs in dieser Höhe begehrt wird. Sofern die sonstigen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs gegeben sind, stünde der Umstand, dass das Vermögen der Beklagten im Zeitpunkt der Entscheidung zur Befriedigung etwaiger (hypothetischer) Abfindungsoder Auseinandersetzungsansprüche und des Schadensersatzanspruchs nicht ausreichte, einer Feststellung seines Bestehens nicht entgegen.
14
Ist die Gesellschaft zwischen allen stillen Gesellschaftern tatsächlich aufgelöst und bestehen nach Beendigung der Auseinandersetzung zwischen dem Geschäftsherrn und allen stillen Gesellschaftern keine Auseinandersetzungsansprüche mehr, so stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem verbleibenden, ggf. dem Grunde und dem Betrag nach bereits festgestellten Schadensersatzanspruch eines geschädigten Anlegers gleichfalls nicht mehr entgegen. In dem zuletzt genannten Fall mag es zwar zu einem „Wettlauf“ zwischen geschädigten Anlegern mit ihren gegen den Geschäftsinhaber gerichteten Schadensersatzansprüchen kommen. Die Mitgesellschafter stehen sich dabei jedoch nicht als solche, sondern lediglich als wie auch sonst miteinander konkurrierende Gläubiger eines Schuldners gegenüber. Aus diesem Grunde genügt es für den Wegfall des sich aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ergebenden Hindernisses auch, wenn das verbleibende Vermögen des Geschäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den gegen ihn ge- richteten Schadensersatzanspruch neben diesem die (bestehenden und hypothetischen ) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter deckt. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass es auch ausreicht , um vergleichbare Schadensersatzansprüche anderer (getäuschter) stiller Gesellschafter zu befriedigen (BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, ZIP 2013, 2355 Rn. 30).
15
III. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die bislang offen gebliebenen Feststellungen zu den tatsächlichen Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruchs treffen kann.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 14.04.2011 - 330 O 19/10 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.05.2013 - 11 U 73/11 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil


(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teil

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a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach dem im Emissionsprospekt (Anlage K 1) abgedruckten atypisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Beklagten verwendeten, vom Kläger unterzeichneten „Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch stiller Gesellschafter“ erklärt der Beitretende, dass für seine Beteiligung der im Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 2 und 3). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesehen, dass der „Antrag“ des Beitretenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei Publikumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die Beklagte die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen stillen Gesellschafter abgegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesellschafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen.
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a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach dem im Emissionsprospekt Stand 2001/2002 (Anlage K 2) abgedruckten atypisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Beklagten verwendeten, vom Kläger am 19. Dezember 2002 unterzeichneten „Bei- trittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch stiller Gesellschafter“ erklärt der Beitretende, dass für seine Beteiligung der im Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 1). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesehen, dass der „Antrag“ des Beitretenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei Publikumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die Beklagte die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen stillen Gesellschafter abgegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesellschafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 245/11
Verkündet am:
30. November 2012
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wird ein das Gebot der Widerspruchsfreiheit von Teil- und Schlussurteil verletzendes
Teilurteil nur teilweise angefochten, steht einer auf diesen Verfahrensfehler gestützten
Aufhebung des gesamten Teilurteils das Verbot der reformatio in peius entgegen.
BGH, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 245/11 - OLG München
LG München I
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. November 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den
Richter Dr. Czub, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und den Richter
Dr. Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Oktober 2011 insoweit aufgehoben, als darin das Teilurteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 3. Februar 2011 auch hinsichtlich des Tenors zu 1 (Verurteilung zur Zustimmung zur Löschung des Pfandrechtsvermerks) und zu 3 (Abweisung der Widerklage) aufgehoben und die Sache auch in diesem Umfang an das Landgericht zurückverwiesen worden ist.
Im Übrigen verbleibt es bei der Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 3.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Mit notariellem Vertrag vom 28. November 1989 kauften die Beklagten zu 1 und 2 von dem Rechtsvorgänger des Klägers ein Waldgrundstück zum Preis von 1.466.560 DM. Die Finanzierung des Kaufpreises erfolgte durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 3. Als Sicherheit traten die Beklagten zu 1 und 2, zu deren Gunsten eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen wurde, dieser u.a. alle Rechte aus dem Kaufvertrag ab. Hinsichtlich der Auflassungsvormerkung wurde ein Pfandrechtsvermerk zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 3 in das Grundbuch eingetragen.
2
Nachdem die Beklagten zu 1 und 2 den Kaufpreis nicht vollständig gezahlt hatten und eine gesetzte Nachfrist mit Ablehnungsandrohung erfolglos geblieben war, lehnte der Rechtsvorgänger des Klägers die Vertragserfüllung ab und verlangte Schadensersatz wegen Nichterfüllung.
3
Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung in Anspruch; die Beklagten zu 1 und 2 zusätzlich auf Zahlung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Von der Beklagten zu 3 begehrt er ferner die Zustimmung zur Löschung des Pfandrechtsvermerks und die Zahlung von Schadensersatz wegen verzögerter Zustimmung zu der Löschung. Die Beklagte zu 3 hat im Wege der Widerklage die Rückzahlung des auf den Kaufpreis geleisteten Betrages von insgesamt 511.290 € verlangt.
4
Ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 2, die mit dem Beklagten zu 1 im Güterstand der Gütergemeinschaft lebt, ist nach Vollzug der Schlussverteilung 2009 aufgehoben worden. Gleichwohl hat das Landgericht im September 2010 die Unterbrechung des Verfahrens gegenüber der Beklagten zu 1 und 2 ausgesprochen.
5
Das Landgericht hat die Beklagte zu 3 mit Teilurteil vom 3. Februar 2011 verurteilt, der Löschung des Pfandrechtsvermerks zuzustimmen, und die gegen die Beklagte zu 3 gerichtete Klage im Übrigen sowie deren Widerklage abge- wiesen. Die Beklagte zu 3 hat dieses Urteil nicht angegriffen. Auf die von dem Kläger wegen der Abweisung seines Antrags auf Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung und seines Zahlungsantrags eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht das gesamte Teilurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
6
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es das Teilurteil des Landgerichts auch hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu 3 zur Zustimmung zur Löschung des Pfandvermerks und der Abweisung der Widerklage aufgehoben hat. Die Beklagte zu 3 beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.


7
Das Berufungsgericht sieht das Teilurteil als unzulässig an. Die gegen die Beklagten gerichteten Löschungs- und Schadensersatzansprüche hingen von derselben Vorfrage ab, nämlich ob der primäre Erfüllungsanspruch auf Auflassung erloschen sei. Zwar könne aus Gründen der Justizgewährung bei der Insolvenz eines einfachen Streitgenossen vom grundsätzlichen Verbot eines Teilurteils bei der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen abgewichen werden. Diese Ausnahme greife aber nicht ein, da das Insolvenzverfahren zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Landgerichts bereits längere Zeit beendet gewesen sei. Eine umfassende, auch die vom Kläger nicht angefochtenen Streitgegenstände erfassende Zurückverweisung des gesamten Rechtsstreits sei angesichts der Komplexität und Konnexität der Streitgegenstände dringend geboten, um den Prozess "in die richtige Lage zu bringen".

II.


8
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
9
1. Ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet geht das Berufungsgericht davon aus, dass das erstinstanzliche Urteil das Gebot der Widerspruchsfreiheit von Teil- und Schlussurteil verletzt. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 13 mwN). Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 14; Senat, Urteil vom 28. November 2003 - V ZR 123/03, BGHZ 157, 133, 142 f.). Dies ist hier der Fall. Bei einer späteren Aufnahme des noch beim Landgericht anhängigen Teils des Rechtsstreits wird erneut über die Frage zu befinden sein, ob der Auflassungsanspruch der Beklagten zu 1 und 2 noch besteht. Insoweit besteht die Gefahr, dass das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung (vgl. Senat, Urteil vom 28. Januar 2000 - V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406 unter II 1 b; BGH, Urteil vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452) hierzu abweichend entscheidet. Der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der von Amts wegen zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 19 ff.).
10
2. Das Berufungsgericht verkennt jedoch, dass es durch das in § 528 ZPO enthaltene Verschlechterungsverbot daran gehindert war, das Teilurteil auch insoweit aufzuheben, als es durch den Kläger nicht angegriffen worden ist. Allerdings ist umstritten, ob und inwieweit das Verschlechterungsverbot in Fällen , in denen ein von Amts wegen zu beachtender Verfahrensmangel vorliegt, der Aufhebung des gesamten Urteils bei einer Teilanfechtung entgegensteht.
11
a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwischen behebbaren und unheilbaren Verfahrensfehlern differenziert. Bei einem behebbaren Verfahrensfehler wird es als zulässig erachtet, auf eine Teilanfechtung das ganze von dem Mangel betroffene Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen , um den Prozess in die richtige Lage zu bringen und den Mangel im Ganzen zu beheben. Dabei steht es außer Frage, dass die von neuem zu treffende sachliche Entscheidung nicht zu Ungunsten des Rechtsmittelführers von der aufgehobenen Entscheidung abweichen darf. Die Frage des Vorrangs zwischen dem Verschlechterungsverbot und dem Gebot der Berücksichtigung zwingenden Verfahrensrechts stellt sich daher bei einer möglichen Behebung des Mangels durch die untere Instanz letztlich nicht (BGH, Beschluss vom 24. Mai 1989 - IV b ZB 28/88, NJW-RR 1989, 1404; Urteil vom 18. Dezember 1985 – IV b ZB 677/81, NJW 1986, 1494, 1495 jeweils mwN).
12
Dagegen entscheidet bei unheilbaren, von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmängeln über den Vorrang eine Abwägung zwischen der verletzten Verfahrensnorm und dem Verschlechterungsverbot. Maßgebend ist danach, ob der verletzten Verfahrensnorm ein größeres Gewicht zukommt als dem Verschlechterungsverbot (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1985 - IV b ZB 677/81, NJW 1986, 1494, 1496; Beschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 177/04, NJW 2008, 153, 156; für eine Abwägung auch Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 528 Rn. 33; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 33. Aufl., § 528 Rn. 6; Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl., § 528 Rn. 17; PG/Oberheim, ZPO, 4. Aufl. § 528 Rn. 15; für einen Vorrang des Verfahrensrechts ohne Abwägung hingegen: Bötticher, ZZP 65 (1952), 464, 468). Das Verschlechterungsverbot tritt danach beispielsweise zurück, wenn Verfahrensvorschriften verletzt wurden, die eine Wiederaufnahme begründeten (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - IV b ZR 10/88, BGHZ 105, 270, 276; Urteil vom 18. Dezember 1985 - IV b ZB 677/81, NJW 1986, 1494, 1496).
13
b) Dagegen kommt nach einer verbreiteten Ansicht dem Verbot der reformatio in peius grundsätzlich der Vorrang zu. Nur wenn die angefochtene Entscheidung wegen schwerster Mängel unwirksam sei, stehe das Verschlechterungsverbot einer Abänderung zu Lasten des Rechtsmittelführers nicht entgegen. Ob dies auch bei Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes zu gelten habe, erscheine fraglich, da es Sache der Partei sei, diesen geltend zu machen (Stein/Jonas-Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 536 Rn. 7; MünchKommRimmelspacher , ZPO, 3. Aufl., § 529 Rn. 58; Musielak-Ball, ZPO, 9. Aufl., § 528 Rn. 17; Ankermann in: AK-ZPO, 1987, § 536 Rn. 5; Wieczorek-Jänich, ZPO, 3. Aufl., § 572 Rn. 69; Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl., § 72 VIII. Rn. 40; Blomeyer , Zivilprozessrecht, 2. Aufl., § 99 II.; Kuhlmann, Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess, 2010, S. 166 f.; so wohl auch Wieczorek-Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 528 Rn. 42; Gottwald in: Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 139 Rn. 11).
14
c) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bislang nicht entschieden worden, ob es mit dem Verbot der reformatio in peius vereinbar ist, ein wegen der Verletzung des Gebots der Widerspruchsfreiheit unzulässiges Teilurteil in einem gegenüber seiner Anfechtung weitergehenden Umfang aufzuheben.
15
aa) Eine Gleichstellung mit den Fällen eines behebbaren Verfahrensfehlers kommt nicht in Betracht. Zwar kann durch die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Ausgangsgericht die Gefahr von widersprüchlichen Entscheidungen beseitigt werden. Das Grundanliegen dieser Fallgestaltung, dem Kläger jedenfalls das ihm günstige Ergebnis des nicht angefochtenen Teils zu erhalten, kann sich hier aber nicht verwirklichen, da die Gefahr der Widersprüchlichkeit bei der Annahme einer inhaltlichen Bindung fortbestünde. Dem Rechtsmittelführer würde daher mit der Aufhebung der ihn günstigen Aussprüche des Teilurteils eine materielle Rechtsposition genommen und diese erneut zur Überprüfung durch das Ausgangsgericht gestellt. Ob vor diesem Hintergrund die Differenzierung zwischen behebbaren und unheilbaren Verfahrensfehlern überhaupt beizubehalten oder stattdessen danach zu fragen ist, ob eine Durchbrechung der Rechtskraft mit dem Sinn und Zweck des Verbots der reformatio in peius vereinbar ist (vgl. Kapsa, Das Verbot der reformatio in peius, 1976, S. 124 ff.), kann offenbleiben. Im Ergebnis besteht nämlich Übereinstimmung darin, dass ein Zurücktreten des Verbots der reformatio in peius nur bei besonders schweren Verfahrensfehlern in Betracht kommt. In diesen Fällen wird bei einer im Umfang über die Anfechtung hinausgehenden Aufhebung eine formale Rechtsposition beseitigt, die dem Rechtsmittelführer nur scheinbar ei- nen Besitzstand vermittelt (Kapsa, Das Verbot der reformatio in peius, 1976, S. 125).
16
bb) Richtigerweise rechtfertigt die Verletzung des Gebots der Widerspruchsfreiheit zwischen Teil- und Schlussurteil keine Ausnahme von dem in § 528 ZPO verankerten Verschlechterungsverbot, da dem Rechtsmittelführer anderenfalls eine materielle Rechtsposition genommen würde.
17
Nach Satz 1 des § 528 ZPO unterliegen der Prüfung und Entscheidung nur die Berufungsanträge; nach dessen Satz 2 darf das Urteil nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist. Daraus folgt, dass das Gericht das angefochtene Urteil zum Nachteil des Berufungsklägers nur auf eine Anschlussberufung hin ändern kann. Was das angefochtene Urteil rechtskräftig zuerkannt hat, darf das Berufungsgericht auf die Berufung des Klägers nicht aberkennen (MünchKomm-Rimmelspacher, ZPO, 3. Aufl., § 528 Rn. 26, 28; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 528 Rn. 14; Stein/Jonas-Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 536 Rn. 4; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 33. Aufl., § 528 Rn. 4; P/G-Oberheim, ZPO, 4. Aufl., § 528 Rn. 12; Gottwald in: Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 139 Rn. 5).
18
Soweit in diesem Zusammenhang zur Rechtfertigung der Aufhebung eines Urteils über den Umfang seiner Anfechtung hinaus angeführt wird, dass sich die Bindung des Rechtsmittelgerichts an die Anträge der Parteien nur auf die Entscheidung zur Sache selbst bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - IV b ZR 10/88, BGHZ 105, 270, 276; Urteil vom 22. Dezember 1965 - I b ZR 143/64, MDR 1966, 400), vermag dies allein eine weitergehende Aufhebungskompetenz nicht zu legitimieren. Zwar sind bestimmte Fragen des Verfahrens der Disposition der Parteien entzogen. Gleichwohl führt dies noch nicht dazu, dass der Verfahrensmangel unabhängig von dem Streitgegenstand be- trachtet werden kann. Hat der Rechtsmittelführer ein Teilurteil nur bezüglich eines abgrenzbaren Streitgegenstands angegriffen und begehrt die gegnerische Partei nur die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels, so begrenzt dies zunächst die Sachentscheidungskompetenz. Die Parteien haben gerade den Streitgegenstand durch das Rechtsmittel und den Verzicht auf ein Anschlussrechtsmittel festgelegt. Der Umstand, dass ein Verfahrensfehler weiter als der Streitgegenstand im Rechtsmittelverfahren reicht, liefert allein noch keine Rechtfertigung für eine über den Streitgegenstand hinausgehende Sachentscheidungskompetenz , die einen Eingriff in die Rechtskraft eines Teilurteils und damit in den Besitzstand des Rechtsmittelführers darstellt.
19
Eine solche Rechtfertigung lässt sich auch nicht aus der Bedeutung des Gebots der Widerspruchsfreiheit von Teil- und Schlussurteil ableiten. Die Gefahr von widersprüchlichen Entscheidungen wird von der Rechtsordnung durchaus hingenommen. Sie besteht etwa dann, wenn präjudizielle Fragen in verschiedenen Verfahren entscheidungserheblich sind und dort jeweils anders beantwortet werden. Da zwischen den Beklagten zu 1 und 2 auf der einen Seite und der Beklagten zu 3 auf der anderen Seite keine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, hätte es dem Kläger freigestanden, die Beklagte zu 3 in einem gesonderten Verfahren in Anspruch zu nehmen. Hinzu tritt, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Fällen der Unterbrechung des Verfahrens durch Insolvenz oder Tod eines einfachen Streitgenossen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 17 mwN) die Gefahr eines Widerspruchs zwischen Teil- und Schlussurteil hingenommen wird. Überdies erwächst ein unzulässiges Teilurteil, wenn es von den Parteien nicht angegriffen wird, in Rechtskraft. Hieraus wird deutlich, dass allein die Verletzung des Gebots der Widerspruchsfreiheit noch keine hinreichende Begründung für eine Durchbrechung der eingetretenen Teilrechtskraft liefert. Insbesondere führt sie weder zur Nichtigkeit des Teilurteils noch vermag sie Wiederaufnahmegründe zu tragen.
20
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es das landgerichtliche Urteil auch hinsichtlich des Tenors zu 1 (Verurteilung der Beklagten zu 3 zur Zustimmung der Löschung des Pfandrechtsvermerks) und zu 3 (Abweisung der Widerklage der Beklagten zu 3) aufgehoben und die Sache auch bezüglich dieser Teile des Streitgegenstands gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen hat. Es war daher in diesem Umfang aufzuheben, so dass es insoweit bei der Teilrechtskraft der landgerichtlichen Entscheidung verbleibt.

III.


21
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens folgt aus § 91 ZPO. Die von der Revisionsbeklagten angeregte Nichterhebung von Gerichtskosten kam nicht in Betracht, da keine unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG vorliegt. Eine solche liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht gegen eine klare gesetzliche Regelung verstoßen, insbesondere einen schweren Verfahrensfehler begangen hat, der offen zu Tage tritt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1986 - VIII ZR 86/84, BGHZ 98, 318, 320; Beschluss vom 10. März 2003 - IV ZR 306/00, NJW-RR 2003, 1294). Ein solcher Fehler liegt hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat eine höchstrichterlich bislang nicht geklärte Frage beantwortet und sich dabei auf eine Literaturstelle und auf Rechtsprechungsnachweise gestützt.
22
Bei der Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes auf 524.934,64 € wurde neben dem Wert der bezifferten Widerklage der Anspruch auf Zustimmung zur Löschung des Pfandrechtsvermerks mit 1/20 des Grund- stückswerts, den der Kläger mit 272.892,84 € angegeben hat, berücksichtigt (§ 3 ZPO).
Stresemann Czub Brückner
Weinland Kazele

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 03.02.2011 - 25 O 330/05 -
OLG München, Entscheidung vom 10.10.2011 - 21 U 1140/11 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 123/03 Verkündet am:
28. November 2003
Kanik
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die Genehmigung der Aufsichtsbehörde ist Voraussetzung für die Wirksamkeit des
Grundstückserwerbs durch den Sozialversicherungsträger.
Einem Teilurteil über einen von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen
steht es nicht entgegen, daß die Entscheidung über den weiteren Anspruch
von derselben Rechtsfrage abhängt.
BGH, Urt. v. 28. November 2003 - V ZR 123/03 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. November 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. März 2003 wird auf Kosten der Beklagten zu 1 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Zahlung Zug um Zug gegen die Wiedereinräumung des Besitzes an dem im Grundbuch von G. des Amtsgerichts L. , Blatt 3001, eingetragenen Grundstück Flurstück 351/6 zu erfolgen hat.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1, die Bundesrepublik Deutschland, war aufgrund Zuordnungsbescheids Eigentümerin des Grundstücks Flurstück 351/6 der Gemarkung L. -G. . Mit notariellem Vertrag vom 20. Januar 1995 verkaufte sie das Grundstück der Klägerin, der Landesversicherungsanstalt Sachsen, zu deren Gunsten ein Investitionsvorrangbescheid ergangen war. Der Klägerin war der Erwerb am 1. August 1994 vom Sächsischen Staatsministerium für Soziales , Gesundheit und Familie für einen Preis von höchstens 400 DM/qm und mit der Auflage genehmigt worden, die geplanten Wohnungen in erster Linie an ihre Mitarbeiter zu vermieten. Mit Bescheid vom 23. Dezember 1997 lehnte
das Ministerium die Genehmigung ab, da der Kaufpreis seiner Ansicht nach 412,05 DM/qm beträgt und die Klägerin die Verpflichtung übernommen hatte, in dem Fall, daß der Berechtigte einen höheren Verkehrswert nachweise, die Differenz nachzuzahlen. Die Beklagte zu 1, die den Kaufpreis von 5.174.700 DM am 9. Februar 1995 empfangen hatte, kehrte den Betrag am 3. Dezember 1998 dem Beklagten zu 2, dem Freistaat Sachsen, dem das Eigentum aufgrund eines Verwaltungsabkommens vom 26. November 1993 übertragen worden war, aus.
Der Antrag der Klägerin, die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 5.174.700 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung zu verurteilen, ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin den Antrag weiterverfolgt und hilfsweise die Abtretung des Anspruchs der Beklagten zu 1 gegen den Beklagten zu 2 auf Rückzahlung des ausgekehrten Betrags, höchst hilfsweise Zug um Zug gegen die Bewilligung der Löschung verlangt. Zusätzlich hat sie die Feststellung beantragt, daß der Grundstückskaufvertrag vom 20. Januar 1995 unwirksam ist. Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil den Hauptanträgen mit der Begründung stattgegeben, die verweigerte Genehmigung sei nicht nur verwaltungsintern von Bedeutung, sondern mache das Rechtsgeschäft unwirksam. Die Entscheidung über weitere Anträge gegen die Beklagten zu 1 und 3 (E. P. ) als Gesamtschuldner, gegen die Beklagte zu 1 und gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung von insgesamt 14.299.200 DM, dem Preis für einen weiteren Grundstückskauf, der ebenfalls Gegenstand des ablehnenden Bescheids vom 23. Dezember 1997 war, hat es dem Schlußurteil vorbehalten.
Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision strebt die Beklagte zu 1 die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts, soweit es Ge- genstand der Entscheidung des Oberlandesgerichts ist, an. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Die Klägerin kann nach § 812 BGB Herausgabe des von der Beklagten zu 1 erlangten Kaufpreises von 2.636.566,26 DM verlangen (§ 812 BGB). Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Wirksamkeit des Kaufvertrags der Parteien von der Genehmigung der Aufsichtsbehörde abhängig war (1), die Genehmigung versagt wurde (2), und die Beklagte zu 1 um den empfangenen Kaufpreis bereichert ist (3). Damit ist auch der nach § 256 Abs. 2 ZPO (Zwischenfeststellungsklage) zulässige Antrag auf Feststellung , daß der Kaufvertrag der Parteien unwirksam ist, begründet.
1. Nach § 85 Abs. 1 Satz 1 SGB IV bedarf der Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten durch einen Sozialversicherungsträger der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Der Erwerb ist nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV genehmigungsfrei, wenn die veranschlagten Kosten für ein Vorhaben 0,3 v.H. des zuletzt festgestellten Haushaltsvolumens des Versicherungsträ-

(

gers, mindestens jedoch 22.800 ! #"$ %'& ) * + , - . 34.200 / Haushaltsjahr 2000), nicht übersteigen. Die danach erforderliche Genehmigung erfaßt bereits das Verpflichtungsgeschäft, hier den Kaufver-
trag der Parteien vom 20. Januar 1995, und stellt eine Voraussetzung für des- sen Wirksamkeit dar.

a) Dafür, daß die Genehmigung sich nicht auf das Verwaltungsinnenverhältnis zwischen dem Sozialversicherungsträger und der Aufsichtsbehörde beschränkt, spricht bereits der Wortlaut des Gesetzes. In Fällen, in denen, anders als nach der neueren Gesetzestechnik (z.B. § 104 GemO NRW; § 134 Abs. 1 GemO Hessen, dazu BGH NJW 1986, 2931, 2939 f.), die zivilrechtliche Wirksamkeit des von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abgeschlossenen Rechtsgeschäfts nicht ausdrücklich an das Vorliegen der Genehmigung geknüpft ist, hebt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob sich das Genehmigungserfordernis objektiv auf das Geschäft oder subjektiv auf die geschäftschließende Stelle bezieht (Senat, Urt. v. 16. März 1951, V ZR 78/50, LM BGB § 242 - Cd - Nr. 2; Urt. v. 20. Februar 1979, VI ZR 256/77, NJW 1980, 115; BGHZ 142, 51, 54). § 85 SGB IV verknüpft das Genehmigungserfordernis mit dem Geschäft als solchem, statuiert nicht etwa, was für eine bloße Wirkung im Innenverhältnis sprechen würde, eine Verpflichtung des Sozialversicherungsträgers, im Falle des Grundstückserwerbs um die Genehmigung der Aufsichtsbehörde nachzusuchen. Allerdings ist § 85 SGB IV kein älteres, noch von früheren Gewohnheiten, die Unterschiede zwischen Verwaltungsaußen- und Innenverhältnis nicht zu akzentuieren, geprägtes Gesetz und stammt auch nicht aus einer geringer strukturierten Rechtsordnung (für das Kommunalrecht der DDR: BGHZ 142, 51; Senat, Urteil vom 3. November 2000, V ZR 306/99, VIZ 2001, 108). Die Vorschrift ist indessen im Jahre 1976 im Zuge der Schaffung des Sozialgesetzbuches an die Stelle des § 27d der Reichsversicherungsordnung getreten, dem sie inhaltlich (in den Grundzügen) und in der Textfassung gefolgt ist.


b) Die Entstehungsgeschichte des § 27d RVO (RT-Drucks. 1/5774, RT-Drucks. 1/6031, Anlagenband S. 7324) und des § 85 SGB IV (BT-Drucks. 7/4122, 7/5457 und 7/5612) vermittelt keine abschließenden Erkenntnisse über die zivilrechtliche Bedeutung der Genehmigung. Das Genehmigungserfordernis dient danach allerdings dem Zweck, die Finanz- und Liquiditätslage der Sozialversicherungsträger langfristig zu sichern. Festlegungen über die Wirkungsweise der Genehmigung sind in der Beratung des § 85 SGB IV aber nicht hervorgetreten; bei den Verhandlungen des Vermittlungsausschusses standen die Grenzen des Genehmigungsvorbehalts (Anlagevolumen nach § 85 Abs. 2 SGB IV) im Vordergrund.
Zu § 27c RVO, wonach die Anlage des Vermögens der Versicherungsträger in Grundstücke (§ 26 Abs. 2 RVO) der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedurfte, hatte das Reichsversicherungsamt dagegen von Anfang an den Standpunkt eingenommen, daß die Genehmigung Voraussetzung der Wirksamkeit des Erwerbs und deshalb dem Grundbuchrichter nachzuweisen sei (Runderlasse, Amtliche Nachrichten, 1925, 153 und 1929, 259 f.). Dies entsprach der Rechtsprechung des Kammergerichts (KG, EuM 19, 296). Gleiches galt für § 27d RVO (Reichsversicherungsordnung, herausgegeben von den Mitgliedern des Reichsversicherungsamts, 2. Aufl., § 27d Anm. 1; vgl. auch Hanow, Reichsversicherungsordnung, 5. Aufl., § 27d Anm. 1). Die Entscheidungen des Reichsgerichts zur Genehmigung der Gebäudeerrichtung (§ 27e RVO; Die Ortskrankenkasse 1939, 61) und zur Beschränkung der Versicherungsträger auf die Übernahme gesetzlich übertragener Geschäfte (§ 25 Abs. 3 RVO; JW 1937, 3114), die die Revision ins Feld führt, sind dagegen für die hier zu entscheidende Frage nicht aussagekräftig.


c) Sinn und Zweck der Regelung gebieten es, die zivilrechtliche Wirk- samkeit des Kaufs von der aufsichtsrechtlichen Genehmigung abhängig zu machen, dieser also privatrechtsgestaltende Wirkung zuzuweisen. Zutreffend hebt das Berufungsgericht darauf ab, daß dem Zweck, die Finanz- und Liquiditätslage der Versicherungsträger zu sichern, die Verknüpfung der Gültigkeit des Erwerbs mit der Genehmigung am wirksamsten dient. Sie wird auch der allgemein anerkannten präventiven Funktion der Genehmgiung (Borrmann in Hauck/Haines, SGB IV, § 85 Rdn. 6; KassKomm. - Maier, SGB IV, § 85 Rdn. 1; Schroeter in SGB-SozVers-Geskomm, § 85 SGB IV Anm. 2; Wannagat/Hassenkamp , Sozialgesetzbuch, § 85 SGB IV, Rdn. 5) am besten gerecht. Die lediglich interne Bindung des Sozialversicherungsträgers könnte die Genehmigungsbedürftigkeit , worauf das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang hinweist, zu einem bloßen Anzeigeerfordernis herabstufen. Die Anzeige genügt aber nur in den Fällen des § 85 Abs. 1 Sätze 2 ff. SGB IV, nämlich der Beschaffung von Datenverarbeitungsanlagen und -systemen auf verschiedener Rechtsgrundlage. Andererseits läge es im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs , die Wirksamkeit des Geschäfts von den Entschließungen der Aufsichtsbehörde freizuhalten. Ein allgemeiner Satz des Verwaltungsrechts, wonach der Verkehrsschutz Vorrang vor den mit einem Genehmigungserfordernis verbundenen Zwecken hat, besteht jedoch, wie der Senat am 16. März 1951 (aaO) entschieden hat, nicht; dies gilt auch heute noch (zu § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG vgl. BGHZ 142, 51, 56 f.). Zudem würden sich die Sozialversicherungsträger , um Regreßforderungen des Vertragspartners von vornherein den Boden zu entziehen, vielfach veranlaßt sehen, einen rechtsgeschäftlichen Genehmigungsvorbehalt in den Vertrag aufzunehmen.
Die Vorteile, die aus der Sicht des öffentlichen Interesses mit der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung verbunden sind, machen diese im Bereich des § 85 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB IV unverzichtbar. Die Anlage der nach § 82 SGB IV erforderlichen Rücklage der Sozialversicherungsträger in Grundstücken ist zwar nach § 83 Abs. 1 Nr. 8 SGB IV erlaubt, im Hinblick auf die gesetzlichen Rücklagezwecke aber problematisch. Die gesetzliche Rücklage ist nach § 82 SGB IV allgemein zur Sicherstellung der Leistungsfähigkeit, in diesem Rahmen aber insbesondere für den Fall, daß Einnahme- und Ausgabeschwankungen durch den Einsatz der Betriebsmittel (§ 81 SGB IV) nicht mehr ausgeglichen werden können, bereitzuhalten. Im Bereich der Rentenversicherung , dem die Klägerin zugehört, ist die Rücklage sogar Teil der Schwankungsreserve (§ 216 SGB VI), deren kurzfristige Anlage § 217 SGB VI anordnet. Immobilienanlagen sind hierzu nur mit Einschränkungen geeignet. Ihre Aufnahme in den Anlagekatalog des § 83 Abs. 1 SGB IV, der im wesentlichen in fungiblen Vermögenswerten besteht, ist wesentlich darauf zurückzuführen, daß in der Unfallversicherung, aber auch in der Pflegeversicherung und der Arbeitsförderung das Verwaltungsvermögen, zu dem Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte im allgemeinen zählen, einen Teil der Rücklage bildet (Hauck/Haines aaO, § 82 SGB IV, Rdn. 6 und § 83 SGB IV, Rdn. 18); eine Herausnahme hätte mithin in diesen Versicherungszweigen eine anderweitige Auffüllung der Rücklage, sei es mit Betriebsmitteln, sei es mit öffentlichen Zuschüssen erforderlich machen können. Die Anlage in einem den Rücklagezwecken nur begrenzt dienenden Vermögenswert bedarf der wirksamsten Form der Kontrolle. Daß das Verwaltungsvermögen der Klägerin als Rentenversicherungsträger nicht zur Rücklage zählt (§ 216 Satz 2 SGB VI; für die Krankenversicherung §§ 259, 263 SGB V), mithin der eigentliche Anlaß für die Aufnahme der Immobilienanlagen in den Rücklagekatalog des § 83 Abs. 1 SGB IV hier fehlt, führt
nicht zu einer Reduzierung des Genehmigungserfordernisses auf das verwal- tungsrechtliche Innenverhältnis. Eine Aufteilung der Wirkungsweise der Genehmigung , je nach Versicherungszweig, widerspräche dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers, der eine solche Differenzierung in Kenntnis der verschiedenen Ausgestaltung der Rücklagevorschriften in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung nicht vorgenommen hat. Zudem behält die Kontrolle der Rücklage in Immobilien auch dort ihren Sinn, wo diese das Verwaltungsvermögen nicht erfaßt.

d) Der Umstand, daß der Genehmigungsvorbehalt nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV an die Finanzkraft des Versicherungsträgers geknüpft und dem genehmigungsfreien Anlagevolumen absolute Grenzen gesetzt sind, macht eine Beschränkung der Genehmigung auf das Verwaltungsinnenverhältnis nicht erforderlich. Der Sozialversicherungsträger selbst wird im allgemeinen die Genehmigungsbedürftigkeit des Erwerbs einschätzen können. Im Interesse des Vertragsgegners bietet es sich an, eine Genehmigung, alternativ eine Negativbescheinigung , einzuholen, wie dies auch in anderen Fällen der Beteiligung öffentlicher Stellen (z.B. bei gesetzlichen Vorkaufsrechten der öffentlichen Hand) geschieht. Zum Grundbuchvollzug wird in den Fällen des genehmigungsfreien Erwerbs nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV ohnehin eine Negativbescheinigung der Aufsichtsbehörde erforderlich, da dem Grundbuchamt eine Überprüfung des Haushaltsvolumens des beteiligten Sozialversicherungsträgers nicht möglich sein wird und zudem die Mindest- und Höchstbeträge des Anlagevolumens nach § 85 Abs. 3 SGB IV variabel sind (zutr. KEHE/Munzig, Grundbuchrecht, 5. Aufl., § 20 Rdn. 71).

e) Dem Genehmigungsvorbehalt unterliegt nicht nur der dingliche Er- werb des Grundstücks, sondern bereits das vorangegangene Verpflichtungsgeschäft. Dies folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die Rücklage in Immobilien zu kontrollieren und ist mit deren Wortlaut vereinbar. Die Kontrolle, die sich nicht wie die allgemeine Aufsicht (§ 87 SGB IV) auf die Rechtmäßigkeit der Maßnahme beschränkt, sondern deren Zweckmäßigkeit einbezieht (allg.M., statt aller: KassKomm. - Maier aaO, § 85 Rdn. 3), kann sich nicht auf die dinglichen Wirkungen des Geschäfts beschränken. Sie muß vielmehr die allgemeinen Vorschriften über die Verwendung der Mittel des Sozialversicherungsträgers (§ 80 SGB IV) und die besonderen Vorschriften über die Rücklage (§§ 82, 83 SGB IV) zum Maßstab machen. Hierfür ist der im Verpflichtungsgeschäft geregelte Leistungsaustausch maßgeblich. Die Problematik der Rücklage in Immobilien beschränkt sich nicht auf die Zuführung eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts zu deren Bestand. Wesentlich ist, daß der Erwerb im Austausch gegen liquide Mittel des Versicherungsträgers erfolgt, die sonst für die Anlage in fungiblen Werten (§ 83 Abs. 1 Nr. 1 bis 6, Schuldverschreibungen u.a.) zur Verfügung stehen könnten. Unterläge nur der dingliche Vollzug dem Genehmigungserfordernis, könnte sich der Sozialversicherungsträger bei deren Versagung Schadensersatzansprüchen statt der Leistung (§§ 275, 280, 283 BGB) ausgesetzt sehen. Dies würde zum Abfluß barer Mittel führen, der nicht einmal eine Vermehrung der Rücklage durch die Immobilie gegenüberstände (ebenso: KassKomm.- Maier, aaO, § 85 Rdn. 6; Schroeter aaO; zust. zur privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung i.ü.: Borrmann aaO; Peters, SGB IV, § 85 Anm. 3; aus der Sicht des Grundbuchvollzugs: KEHE/Munzig aaO; Demharter, Grundbuchordnung, 24. Aufl., § 19 Rdn. 138; ablehnend: Gleitze/Krause/v. Maydell/Merten, SGB IV, § 85 Rdn. 3 f.; Jahn, SGB IV, § 85 Rdn. 6; Wannagat/Hassenkamp, aaO, Rdn. 6 - der Hinweis auf
öffentlich-rechtliche Verträge, die in Rechte Dritter eingreifen, § 57 SGB X, geht für die hier zu beurteilende Frage ins Leere).
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht von der Unwirksamkeit des Kaufvertrags aus. Der Vertragsinhalt war nicht von der vorweg erteilten Genehmigung gedeckt. Der Hinweis der Revision, daß sich bei Herauslösung des Gebäudewerts (778.300 DM) ein unter 400 DM/qm liegender Kaufpreis errechne , ändert hieran nichts. Der Bescheid vom 1. August 1994 legt nicht für den Bodenwert, sondern für den Kaufpreis des Grundstücks mit allen Bestandteilen einen Höchstbetrag fest. Auch der Umstand, daß mit der vereinbarten Nachzahlungspflicht im Restitutionsfalle (ggfs.) zu rechnen war, ändert an den Festlegungen der Genehmigung nichts. Die Genehmigung ging auf den Erwerbsantrag der Klägerin zurück. Der Senat hat keinen Anlaß, sie über ihren eindeutigen Inhalt hinaus zu interpretieren.
Der Kaufvertrag vom 20. Januar 1995 war mithin zunächst schwebend unwirksam, mit der Versagung der Genehmigung durch Bescheid vom 23. Dezember 1997 trat die endgültige Unwirksamkeit ein.
3. a) Auch die Bejahung der Bereicherung der Klägerin um den erlangten Kaufpreis ist rechtsfehlerfrei. Zutreffend führt das Berufungsgericht aus, daß im Vermögen der Beklagten zu 1 anstelle des ausgekehrten Preises ein wertgleicher Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Herausgabe des Betrags getreten ist. Die Voraussetzungen der Auskehrung nach dem zwischen den beiden Beklagten geschlossenen Verwaltungsabkommen sind, da die Beklagte zu 1 den Kaufpreis rechtsgrundlos erhalten hatte, nicht erfüllt. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß Art. 7 des Abkommens keine
Rechtsgrundlage für die Auskehr von Erlösen aus unwirksamen Verkäufen darstellt. Beiden Leistungen, der Zahlung der Klägerin und deren Weiterleitung durch die Beklagte zu 1, fehlt die Rechtsgrundlage. Die Überlegungen der Revision zum Direktanspruch des Leistenden gegenüber demjenigen, der vom Bereicherungsschuldner unentgeltlich erworben hat, führen hieran nicht vorbei. Hierbei kann dahinstehen, ob der Empfang des Erlöses aufgrund der Zuordnung des Grundstücks unentgeltlich wäre; jedenfalls scheidet ein Anspruch gegen den Beklagten zu 2, den auch die Revision nicht unmittelbar aus § 822 BGB herleitet, im Hinblick auf die vorrangige Haftung der Beklagten zu 1 aus.
b) Die Klägerin braucht sich auch nicht, worauf die Revision vorsorglich abhebt, auf die Abtretung der Ansprüche der Beklagten zu 1 gegen den Beklagten zu 2 verweisen zu lassen. Die Gefahr, daß der Heraugabeanspruch der Beklagten zu 1 an der Entreicherung des Beklagten zu 2 (§ 818 Abs. 3 BGB) scheitert, besteht rechtlich nicht. Da der investive Kaufvertrag zwischen den Parteien unwirksam ist, ist der Beklagte zu 2 als Verfügungsberechtigter in der Lage, das Grundstück an einen Berechtigten zu restituieren. Einer Verpflichtung zur Erlösabführung nach § 16 InVorG ist er mithin nicht ausgesetzt.
Dem Risiko, daß der Beklagte zu 2, etwa im Hinblick darauf, daß er in einem Rechtsstreit um die Herausgabe des Erlöses nach § 16 Abs. 1 InVorG unterlegen wäre, die Unwirksamkeit des Kaufvertrags der Parteien leugnete, hätte die Beklagte zu 1 durch Streitverkündung (§ 72 ZPO) entgegenwirken können. Der Umstand, daß die beiden Beklagten, unter Berücksichtigung des nicht von dem Teilurteil erfaßten Anspruchs, Streitgenossen (§ 60 ZPO) sind, hätte der Streitverkündung nicht entgegengestanden. Die Entscheidungsgrundlage im Rechtsstreit der Parteien, die Unwirksamkeit des Kaufvertrags,
hätte im Streit zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bindende Wirkung entfaltet (§ 68 ZPO).

c) Der Zug-um-Zug-Vorbehalt war um die Wiedereinräumung des Besitzes zu ergänzen, den die Klägerin insgesamt jedenfalls nach § 854 Abs. 2 BGB erworben hat und dessen Rechtsgrundlage, auch soweit er auf einer vorzeitigen Besitzübergabe beruhte, wegen der Unwirksamkeit des Kaufs fehlt.

II.


Die hilfsweise, nämlich für den Fall, daß die auf die Sachrüge mögliche Überprüfung des Berufungsurteils (§ 557 Abs. 3 ZPO) dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhilft, erhobene Verfahrensrüge, die Voraussetzungen zum Erlaß eines Teilurteils (§ 301 Abs. 1 ZPO) hätten nicht vorgelegen, greift nicht durch (zur Rügebedürftigkeit des Verstoßes vgl. Senatsurt. v. 30. April 2003, V ZR 100/02, NJW 2003, 2380).
Die noch ausstehende Entscheidung über den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus dem weiteren, ebenfalls ungenehmigten Grundstückskauf der Klägerin hindert den Erlaß des Teilurteils nicht. Eine der Entscheidung durch Teilurteil entgegenstehende Gefahr des Widerspruchs zu dem noch ausstehenden Schlußurteil ist zwar nicht auf den Fall beschränkt, daß ein Teil eines prozessualen Anspruchs zur Entscheidung reif ist (§ 301 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO). Auch die Entscheidung über einen von mehreren selbständigen prozessualen Ansprüchen, um die es hier geht (§ 301 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. ZPO), kann eine solche Gefahr begründen. Dies setzt aber voraus , daß zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiellrechtliche Verzahnung (Urt. v. 11. Januar 1994, VI ZR 41/93, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Zulässigkeit 2) besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (unklare Abgrenzung der Teilklage aus drei selbständigen Kaufpreisforderungen; wechselseitige Aufrechnungen im Prozeß , Urt. v. 27. Oktober 1999, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Bestimmtheit 1 und Aufrechnung 1). Eine materiellrechtliche Verzahnung selbständiger prozessualer Ansprüche kann bei subjektiver Klagehäufung (Ansprüche aus Amtshaftung gegen den Beamten und den Dienstherrn, Urt. v. 12. Januar 1999,
VI ZR 77/98, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Amtshaftungsklage 2), aber auch bei objektiver Häufung inhaltlich zusammenhängender Anträge (Vollstreckungsgegenklage wegen Kaufpreisrest, Minderungsanspruch wegen des Restes, Anweisung an Notar, Vollzugsantrag zu stellen; Senatsurt. v. 13. Oktober 2000, V ZR 356/99, NJW 2001, 78) auftreten. Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Den noch nicht beschiedenen Ansprüchen liegt ein Kaufvertrag über ein anderes Grundstück mit einer Erbengemeinschaft zugrunde, der die Beklagten zu 1 und 2 sowie eine Privatperson, der Beklagte zu 3, angehören. Die Ansprüche auf Rückzahlung der einzelnen Kaufpreisteile sind nicht davon abhängig, wie über den Anspruch des Klägers, der Gegenstand des Teilurteils ist, entschieden wird. Was die Ansprüche verbindet, ist lediglich die abstrakte Rechtsfrage, ob der Genehmigung der Aufsichtsbehörde privatrechtsgestaltende Wirkung zukommt. Das Teilurteil hat hinsichtlich des weiteren Verfahrens lediglich die Bedeutung einer "Musterentscheidung". Dies steht in keinem Fall dem Erlaß einer Teilentscheidung entgegen. Ergeht sie bei einer solchen Sachlage über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, so ist allerdings kraft besonderer gesetzlicher Anordnung zugleich eine Grundentscheidung über den Rest zu erlassen (§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Ist dies, wie hier, nicht der Fall, kann die Teilentscheidung ohne weiteres ergehen.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. § 92 Abs. 2 ZPO).
Wenzel Tropf Lemke
Schmidt-Räntsch Stresemann
4
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger von den Beklagten Ersatz des ihm tatsächlich entstandenen Schadens verlangen kann und er nicht an die von ihm ursprünglich gewählte fiktive Abrechnung auf der Basis der vom Sachverständigen geschätzten Kosten gebunden ist. Wie der erkennende Senat für den - hier nicht gegebenen - Fall eines wirtschaftlichen Totalschadens entschieden hat, ist der durch einen Verkehrsunfall Geschädigte , der seinen Fahrzeugschaden mit dem Haftpflichtversicherer des Schädigers zunächst auf der Grundlage des vom Sachverständigen ermittelten Wiederbeschaffungsaufwands abrechnet, an diese Art der Abrechnung nicht ohne Weiteres gebunden. Er kann - im Rahmen der rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Schadensabrechnung und der Verjährung - die höheren Kosten einer nunmehr tatsächlich durchgeführten Reparatur des beschädigten Fahrzeugs verlangen, sofern sich nicht aufgrund der konkreten Umstände des Regulie- rungsgeschehens etwas Abweichendes ergibt (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263, 265 ff.). Für den vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten. Eine Bindung an die ursprünglich gewählte Abrechnung auf der Grundlage der vom Sachverständigen geschätzten Kosten besteht grundsätzlich auch dann nicht, wenn der Geschädigte - wie hier - zunächst fiktiv auf Reparaturkostenbasis abrechnet, später jedoch zur konkreten Schadensabrechnung übergeht und nunmehr Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten verlangt (Geigel/Knerr, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl., 3. Kap., Rn. 38).
17
a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach dem im Emissionsprospekt Stand 2001/2002 (Anlage K 2) abgedruckten atypisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Beklagten verwendeten, vom Kläger am 19. Dezember 2002 unterzeichneten „Bei- trittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch stiller Gesellschafter“ erklärt der Beitretende, dass für seine Beteiligung der im Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 1). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesehen, dass der „Antrag“ des Beitretenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei Publikumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die Beklagte die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen stillen Gesellschafter abgegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesellschafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.