Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2013 - II ZR 320/12

bei uns veröffentlicht am19.11.2013
vorgehend
Landgericht München I, 35 O 15133/11, 23.04.2012
Oberlandesgericht München, 7 U 2261/12, 19.09.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 320/12 Verkündet am:
19. November 2013
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann
und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart
sowie den Richter Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. September 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers mit den Hauptanträgen (Berufungsanträge zu 1 und 2) zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 25. Juli 2001 (Anlage K 2) und vom 12. September 2001 (Anlage K 3) als atypisch stiller Gesellschafter an der beklagten Aktiengesellschaft im Rahmen des Beteiligungspro- gramms „Classic“ mit einer „Einmaleinlage“ in Höhe von jeweils DM 40.000 zu- züglich eines Agios. Der Kläger zahlte die Beteiligungssummen zuzüglich Agio und erhielt Ausschüttungen in Höhe von 23.505,05 €. Mit Schreiben seiner anwaltlichen Bevollmächtigten vom 17. November 2010 (Anlage K 6) erklärte der Kläger die außerordentliche Kündigung der Beteiligung, vorsorglich deren Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz sowie die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und verlangte im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung der auf die Beteiligung geleisteten Zahlungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen.
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Seine auf Zahlung von 19.852,51 € nebst Zinsen sowie auf die Feststel- lung, dass der Beklagten keinerlei Ansprüche aus den atypisch stillen Beteiligungsverträgen mehr zustehen, hilfsweise auf die Berechnung und Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren nach den Hauptanträgen weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit die Berufung des Klägers mit den in der Berufungsinstanz gestellten Hauptanträgen zurückgewiesen worden ist.
4
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
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Der Kläger könne gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche auf Rückabwicklung seiner atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung nicht mit Erfolg geltend machen. Im vorliegenden Fall einer mehrgliedrigen atypischen stillen Gesellschaft fänden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung mit der Folge, dass der Kläger gegen die Beklagte bei Auflösung des Gesell- schaftsverhältnisses „ex nunc“ nur einen Anspruch auf ein Abfindungsguthaben habe.
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Es läge hier keine Konstruktion mit immer wieder neuen jeweils zweigliedrigen stillen Gesellschaften mit jeweiligen neuen einzelnen Anlegern vor. Der vorliegende Vertrag regele vielmehr eine Beteiligung an einer mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft dergestalt, dass zwischen den einzelnen stillen Gesellschaftern untereinander und dem Geschäftsinhaber insgesamt nur eine einzige atypisch stille Gesellschaft bestehe. Soweit der Bundesgerichtshof eine Ausnahme von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft für die zweigliedrige stille Gesellschaft zugelassen habe, sei maßgeblich darauf abgestellt worden, dass die Rechtsbeziehung auf eine zweiseitige beschränkt sei, es so- mit an einer „vielschichtigeren Interessenlage“ fehle. Das sei bei der vorliegen- den Konstruktion, bei der eine Nähe zur Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vorliege, anders. Die Beteiligungsbeträge der stillen Gesellschafter bildeten u.a. das Vermögen des Handelsgeschäfts , aus dem zwangsläufig im Falle der Rückabwicklung der Beteiligung die Rückzahlung der Einlage zu erfolgen habe. Es bestehe daher die Gefahr eines „Windhundrennens“ der stillen Gesellschafter und deshalb sei der einzelne Ge- sellschafter auf seinen Abfindungsanspruch zu verweisen.
7
II. Die Revision des Klägers ist begründet. Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass zwischen den Parteien kein bloß zweigliedriges Gesellschaftsverhältnis zustande gekommen ist, sondern der Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft in Form einer Publikumsgesellschaft beigetreten ist, bei der nach Invollzugsetzung für den Fall etwaiger anfänglicher Mängel die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließt die Anwen- dung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einen Anspruch des Klägers auf Ersatz von Vermögensschäden, die ihm - nach seinem Vorbringen - durch pflichtwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Zusammenhang mit seinem Beitritt zur Gesellschaft entstanden sind, jedoch nicht von vornherein aus. Auch bei Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kann der Anleger, der sich an einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beteiligt hat, unter Anrechnung des ihm bei Beendigung seines (fehlerhaften) Gesellschaftsverhältnisses gegebenenfalls zustehenden Abfindungsanspruchs von dem Geschäftsinhaber Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens verlangen, wenn dadurch die gleichmäßige Befriedigung etwaiger Abfindungsoder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter nicht gefährdet ist.
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1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesellschaften anwendbar (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; Urteil vom 23. Juli 2013 - II ZR 143/12 Rn. 17 mwN). Dem steht nicht entgegen, dass bei der stillen Gesellschaft kein Gesamthandsvermögen besteht (BGH, Urteil vom 29. November 1952 - II ZR 15/52, BGHZ 8, 157, 166 f.; Urteil vom 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; Urteil vom 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 250/07, ZIP 2009, 2155 Rn. 6 mwN). Die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft beruht vielmehr allgemein darauf, dass es zu unerträglichen Ergebnissen führen würde, eine auf Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft , für welche die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen genutzt und gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, mit rückwirkender Kraft aufzuheben und damit so zu behandeln, als ob sie niemals bestanden hätte. Ein - bereits durch Zahlung der Einlage (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 67/03, ZIP 2005, 254, 255; Urteil vom 23. Juli 2013 - II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 17) - in Vollzug gesetztes fehlerhaftes Gesellschaftsverhältnis ist daher unabhängig von der individuellen Gestaltung des Einzelfalls regelmäßig nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen etwaiger anfänglicher Mängel nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Das gilt auch für die (atypische wie typische) stille Gesellschaft. Sie ist ebenfalls eine echte Risikogemeinschaft mit einer meist auf lange Zeit vereinbarten Teilung des Gewinns und Verlusts des Unternehmens, zu dem auch der stille Gesellschafter seinen Beitrag erbracht hat. Die Gesichtspunkte, die für die Anwendung der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft sprechen, treffen daher im Grundsatz gleichermaßen zu (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8 f.).
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Die rechtliche Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft findet nur da ihre Grenze, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzbedürftiger Personen entgegenstehen (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 9; Urteil vom 25. März 1974 - II ZR 63/72, BGHZ 62, 234, 241). Selbst der Umstand, dass ein stiller Gesellschafter durch betrügerisches Verhalten des Geschäftsinhabers zum Abschluss des Gesellschaftsvertrags bestimmt worden ist, rechtfertigt es aber nicht, die durch die Invollzugsetzung des Gesellschaftsverhältnisses geschaffenen Rechtstatsachen rückwirkend zu beseitigen und statt des Gesellschaftsrechts die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts zur Anwendung zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1954 - II ZR 167/53, BGHZ 13, 320, 323; Urteil vom 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554). Der Schutz des Betrogenen wird dadurch hinreichend gewahrt, dass die arglistige Täuschung für ihn einen wichtigen Grund zur Kündigung der Gesellschaft bildet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 10).
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2. Der Senat ist zunächst auch bei Ansprüchen wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten beim Abschluss eines stillen Gesellschaftsvertrags davon ausgegangen, dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eine rückwirkende Auflösung des Vertragsverhältnisses verbieten und bis zur Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses der Durchsetzung eines auf Rückgewähr der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs aus vorvertraglichem Verschulden entgegenstehen (BGH, Urteil vom 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.). Später hat er angenommen, dass jedenfalls ein solcher Schadensersatzanspruch mit dem Begehren, den stillen Gesellschafter so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet, in einer zweigliedrigen stillen Gesellschaft nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft unterliegt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2098; Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757).
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Zur Begründung hat er auf die Besonderheiten der stillen Gesellschaft (in dem damaligen Anlagemodell) im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft abgestellt. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitrete, um sein Vermögen anzulegen, könne bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen , weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden könne. Der einzelne Gesellschafter habe auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, trete insoweit auch nicht in Erscheinung und sei im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Wohl aber habe der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Mängel seines Beitritts verantwortlich seien (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 f.).
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Bei der stillen Gesellschaft (nach dem damaligen Anlagemodell) trete der Anleger dagegen nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bilde mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränkten sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schulde ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich hafte sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluss, jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richteten sich der Auseinandersetzungs- und der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft sei Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs, sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen sei und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet sei, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber könne der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebiete eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs - und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehle (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 f.). Dass es bei einer Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Schadensersatzansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen könne, rechtfertige - wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen Gründungsgesellschafter - keine andere Beurteilung (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2098). Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht habe, dürfe es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt sei (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757).
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3. Dabei hat der Senat allerdings offen gelassen, ob die Beschränkungen eines auf Rückabwicklung gerichteten Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft auch dann wegfallen, wenn es sich nicht um eine zweigliedrige stille Gesellschaft, sondern um den Beitritt zu einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft handelt. Diese Frage ist nunmehr dahingehend zu entscheiden, dass bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft jedenfalls in der im vorliegenden Fall gegebenen Ausgestaltung die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass der Kläger von der Beklagten nicht im Wege des Schadensersatzes wegen eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens die Rückabwicklung seiner Beteiligung durch Rückgewähr seiner Einlage verlangen kann. Er hat vielmehr einen Anspruch auf ein (etwaiges) Abfindungsguthaben nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und ergänzend, je nach Vermögenslage des Handelsbetriebs und der Höhe der - hypothetischen - Abfindungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter, einen Anspruch auf Ersatz seines durch den Abfindungsanspruch nicht ausgeglichenen Schadens.
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a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach dem im Emissionsprospekt (Anlage K 1) abgedruckten atypisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Beklagten verwendeten, vom Kläger unterzeichneten „Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch stiller Gesellschafter“ erklärt der Beitretende, dass für seine Beteiligung der im Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 2 und 3). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesehen, dass der „Antrag“ des Beitretenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei Publikumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die Beklagte die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen stillen Gesellschafter abgegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesellschafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen.
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Durch den Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrags ist eine sog. mehrgliedrige stille Gesellschaft begründet worden. Dies folgt schon aus der Bestimmung des § 1 Nr. 2 GV. Dort wird die Vereinbarung, dass sich die Anleger am Handelsgewerbe der Beklagten als atypisch stille Gesellschafter beteiligen , ausdrücklich dahingehend erläutert, dass die Gesellschafter an Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven der Vermögenssubstanz beteiligt sind und die einem Kommanditisten vergleichbaren Mitwirkungsrechte haben (§ 1 Nr. 2 Satz 2 GV), dass sie zusammen mit dem Geschäftsinhaber eine sogenannte mehrgliedrige atypisch stille Gesellschaft bilden (§ 1 Nr. 2 Satz 3 GV) und dass mehrgliedrig heißt, dass nur eine atypisch stille Gesellschaft zwischen dem Geschäftsinhaber und allen atypisch stillen Gesellschaftern besteht (§ 1 Nr. 2 Satz 4 GV). Dass es sich nicht um (mehrere) bloß zweiseitige stille Gesellschaftsverhältnisse jeweils zwischen der Beklagten und den einzelnen stillen Gesellschaftern handelt, ergibt sich auch daraus, dass nach § 6 GV Gesellschafterbeschlüsse in Gesellschafterversammlungen oder im schriftlichen Beschlussverfahren gefasst werden und nach § 15 Nr. 1 GV die Kündigung eines stillen Gesellschafters nicht die Auflösung der stillen Gesellschaft insgesamt, sondern lediglich das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters zur Folge hat.
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Das vorliegend vereinbarte stille Gesellschaftsverhältnis zwischen der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern ist ferner dadurch gekennzeichnet, dass nach § 5 Nr. 1 Satz 1 GV die Geschäftsführung zwar allein der Beklagten als Geschäftsinhaberin zusteht, sie aber nur zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte befugt ist, die zum laufenden Betrieb gehören. Über den laufenden Geschäftsbetrieb hinausgehende Maßnahmen darf die Beklagte nur mit Zustimmungsbeschluss der atypisch stillen Gesellschafter vornehmen (§ 5 Nr. 1 letzter Satz GV). Gesellschafterbeschlüsse bedürfen entweder der einfachen Mehrheit der abgegebenen und vertretenen Stimmen (§ 6 Nr. 1 GV) oder - etwa bei Änderung des Gesellschaftsvertrags - einer Mehrheit von 75 Prozent der abgegebenen Stimmen (§ 6 Nr. 2 GV). Gesellschafterversammlungen werden mindestens einmal jährlich zur Mitteilung und Genehmigung des Jahresabschlusses vom Geschäftsinhaber einberufen oder finden statt, wenn das Interesse der Gesellschaft dies erfordert oder wenn stille Gesellschafter, die zusammen mehr als 25 Prozent des stillen Gesellschaftskapitals repräsentieren, eine Gesell- schafterversammlung unter schriftlicher Angabe von Gründen hierfür verlangen (§ 7 Nr. 1 Satz 2 GV).
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Im Rahmen der Gewinn- und Verlustbeteiligung ist vereinbart, dass die Beklagte als Geschäftsbesorgungsvergütung einen ergebnisunabhängigen Vorabgewinn in Höhe von 0,75 Prozent p.a. auf das gezeichnete atypisch stille Gesellschaftskapital erhält (§ 10 Nr. 1 GV). Ferner steht ihr ein weiterer Vorabgewinn in Höhe von bis zu 10 Prozent zu, sobald die Gewinn- und Verlustkonten der atypisch stillen Gesellschafter ausgeglichen sind. Die atypisch stillen Gesellschafter sind an dem nach Maßgabe von § 12 GV zu berechnenden Steuerbilanzgewinn entsprechend dem Verhältnis ihrer eingezahlten Einlage zur Summe der eingezahlten Einlagen sämtlicher atypisch stiller Gesellschafter zuzüglich des voll eingezahlten Grundkapitals der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des stillen Gesellschaftsvertrags beteiligt. Am Steuerbilanzverlust nimmt der atypisch stille Gesellschafter entsprechend dem Verhältnis seiner eingezahlten Einlage zur Summe der eingezahlten Einlagen sämtlicher atypisch stiller Gesellschafter bis zur Höhe seiner Einlage teil. Eine Beteiligung der Beklagten am Verlust erfolgt nicht (§ 10 Nr. 2 b Satz 2 GV). Soweit ein Bilanzverlust durch verlustbeteiligte atypisch stille Einlagen nicht gedeckt werden kann, wird dieser zur Verrechnung mit zukünftigen Gewinnen zu Lasten aller atypisch stillen Gesellschafter vorgetragen (§ 10 Nr. 2 c Satz 2 GV).
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Die Beteiligung der stillen Gesellschafter am Vermögen ist nach § 9 Nr. 1, § 16 GV dahingehend geregelt, dass sie im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmens der Beklagten entsprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Kapitalbeteiligung zu den Einlagen der anderen stillen Gesellschafter und dem voll eingezahlten Grundkapital des Geschäftsinhabers „einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unternehmen der Beklagten ge- bildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirt- schaftsgüter (stille Reserven = Substanzwert des Unternehmens)“ erhalten. Grundlage der Bestimmung des den atypisch stillen Gesellschaftern bei Beendigung der Gesellschaft zustehenden Abfindungsguthabens ist der Auseinandersetzungswert für das gesamte Unternehmen der Beklagten, der die Beteiligung des atypisch stillen Gesellschafters an dem seit seinem Beitritt gebildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven in der Beklagten sowie seinen Anteil am Ertrags- und Substanzwert (Geschäftswert) als Differenz zwischen den Anfangs- und Endwerten berücksichtigt, § 16 Nr. 1 GV (zum Auseinandersetzungsanspruch des atypisch stillen Gesellschafters nach dem tatsächlichen Geschäftswert vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1995 - II ZR 132/94, WM 1995, 1277, 1278).
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b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass bei der vorliegenden Gestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs des stillen Gesellschafters entgegenstehen, wenn der Ersatz des entstandenen Schadens im Wege der Rückabwicklung der Beteiligung erfolgen soll.
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aa) Anders als bei den Anlagemodellen, die den Senatsentscheidungen aus den Jahren 2004 und 2005 zugrunde lagen, besteht bei der vorliegenden Gestaltung nicht lediglich eine Vielzahl voneinander unabhängiger, bloß zweigliedriger stiller Gesellschaftsverhältnisse zwischen den jeweiligen Anlegern und der Beklagten. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer jeweiligen Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist vielmehr durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Aus den Regelungen in § 1 Nr. 2 GV sowie insbesondere in den §§ 6 und 7 GV über Gesellschafterbeschlüsse und die Gesellschafterversammlung und in § 15 Nr. 1 GV über die Wirkung einer Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch einen stillen Gesellschafter ergibt sich eindeutig, dass sich die mit der Abgabe der Beitrittserklärung begründete Rechtsbeziehung nicht auf ein nur zweiseitiges stilles Gesellschaftsverhältnis zwischen dem jeweiligen Anleger und der Beklagten beschränkt, sondern der stille Gesellschafter einer aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehenden Publikumsgesellschaft beitritt.
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bb) Auf diese - zulässige (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 179) - Gestaltung eines einheitlichen Gesellschaftsverhältnisses zwischen dem Geschäftsinhaber und mehreren stillen Gesellschaftern sind schon wegen des schutzwürdigen Bestandsinteresses der Beteiligten grundsätzlich die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwenden. Die aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehende (stille) Gesellschaft ist nicht nur durch die Zahlung der Einlagen der stillen Gesellschafter in Vollzug gesetzt worden. Nach § 7 Nr. 1 Satz 1 GV ist ferner mindestens einmal jährlich ein Beschluss über die Genehmigung des Jahresabschlusses zu fassen. Die Gewinn- und Verlustbeteiligung richtet sich dabei gemäß § 10 GV nach dem Verhältnis der Einlage des einzelnen stillen Gesellschafters zu den Einlagen sämtlicher stiller Gesellschafter. Es widerspräche dem Charakter der vorliegenden Gestaltung als einer auf Dauer angelegten und tatsächlich vollzogenen Leistungsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft, für welche die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen genutzt und gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, wenn Maßnahmen, die nach Invollzugsetzung der Gesellschaft auf der Grundlage des zum jeweiligen Zeitpunkt maßgeblichen Gesellschafterbestands getroffen worden sind, mit rückwirkender Kraft geändert werden müssten, weil ein einzelner (oder mehrere ) Anleger im Wege eines Schadensersatzanspruches die Rückgängigmachung seiner Beteiligung begehrt, so wie hier der Kläger mit seiner im Juli 2011 eingereichten Klage fast 10 Jahre nach seinem Beitritt zur Gesellschaft.
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cc) Die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist nicht nur im Verhältnis zu der aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehenden Gesellschaft, sondern auch in Bezug auf den aus dem Beitrittsvertrag hergeleiteten Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte geboten , mit dem der Kläger so gestellt werden will, als habe er sich nicht als stiller Gesellschafter beteiligt (gegen einen Rückabwicklungsanspruch bei der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft mit teils unterschiedlicher Begründung und unter unterschiedlichen Voraussetzungen auch MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 133 ff.; Westermann, Handbuch Personengesellschaften , Rn. 221b ff.; ders., VGR 2009, 145, 165 f.; Wälzholz, DStR 2003, 1533, 1535; Hey, NZG 2004, 1097, 1098; Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 192; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2572 Fn. 56; für eine Beschränkung des Er- satzanspruchs auf das „Eigenvermögen“ des Geschäftsinhabers Konzen, Fest- schrift H. P. Westermann, 2008, S. 1133, 1153 f.; gegen eine Differenzierung zwischen Schadensersatzansprüchen und anderen Nichtigkeitsfolgen Schäfer, ZHR 2006, 373, 391 ff., der sich allerdings grundsätzlich gegen die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die stille Gesellschaft wendet; vgl. ferner MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 359 f.; Schäfer in Großkommentar/HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 329 f.; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 92; zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf Anleger, die bis zur Eintragung als Kommanditisten im Handelsregister als atypische stille Gesellschafter unter entsprechender Anwendung der Regelungen des Kommanditgesellschaftsvertrags beteiligt sein sollten , vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10, ZIP 2013, 1533 Rn. 29).
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Zwar ist auch bei der vorliegenden Gestaltung wie bei bloß zweiseitigen stillen Gesellschaftsverhältnissen die Beklagte als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB und nicht die aus allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bestehende Gesellschaft rechtlich Adressatin des nach Beendi- gung des fehlerhaften Gesellschaftsverhältnisses gegebenen Abfindungs- oder Auseinandersetzungsanspruchs. Bei einer isolierten Betrachtung, die allein auf die rechtliche Trennung zwischen der nach außen handelnden Beklagten und der lediglich als Innengesellschaft bestehenden (stillen) Gesellschaft zwischen der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern abstellt, bliebe jedoch unberücksichtigt , dass die Regelungen über den Bestand der einzelnen Beteiligungen einschließlich der Rechtsfolgen ihrer Beendigung im Gesellschaftsvertrag der aus allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bestehenden Gesellschaft vereinbart und die Bestimmungen über Auseinandersetzung und Abfindung beim Ausscheiden eines stillen Gesellschafters mit Blick auf die Gesamtheit aller stillen Gesellschafter getroffen sind. Auch im Hinblick auf die Vermögenszuordnung würde eine auf bloße Rechtsbeziehungen jeweils zwischen den einzelnen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bezogene Betrachtungsweise den wirtschaftlichen Gegebenheiten der vorliegenden Gestaltung nicht gerecht. Zwar sind die Einlagezahlungen der stillen Gesellschafter nach der Mittelverwendungskontrolle durch die Treuhänderin (§ 5 Nr. 2 GV) in das Vermögen der Beklagten übergegangen und verfügt die aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehende Gesellschaft als solche folglich über kein Gesellschaftsvermögen. Als Schuldnerin der im atypisch stillen Gesellschaftsvertrag geregelten Abfindungs- und Auseinandersetzungsansprüche kommt demgemäß auch nur die Beklagte in Betracht. Gleichwohl ist das rechtlich der Beklagten zustehende stille Gesellschaftskapital bei einer wirtschaftlichen Betrachtung der aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern gebildeten gesellschaftsrechtlichen Gestaltung zuzuordnen. In diesem Gebilde hat die Beklagte eine der einer Komplementärin einer Kommanditgesellschaft vergleichbare Stellung inne, die stillen Gesellschafter sind Kommanditisten gleichgestellt. Die Beklagte erhält eine ergebnisunabhängige Geschäftsbesorgungsvergütung und gegebenenfalls einen Vorabgewinn von bis zu 10 Prozent; am Verlust ist sie nicht beteiligt. Bei einem Grundkapital der Ende 1998 als GmbH gegründeten, Anfang 2000 in eine Aktiengesellschaft umgewandelten Beklagten in Höhe von 767.000 €, dessen Erhöhung auf 5 Mio. € der Beklagten nach § 1 Nr. 3 GV vor- behalten ist, und einem stillen Gesellschaftskapital von bis zu 250 Mio. DM (§ 4 Nr. 1 GV) tragen somit im Wesentlichen die stillen Gesellschafter das wirtschaftliche Risiko des von der Beklagten geführten Unternehmens.
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Wegen der Verzahnung der einzelnen Beteiligungen sowohl miteinander als auch mit dem rechtlich der Beklagten zustehenden Vermögen einschließlich des durch die Einlagen der stillen Gesellschafter eingeworbenen Kapitals, die hier durch die zwischen der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern gebildete (Innen)Gesellschaft bewirkt wird, unterscheidet sich die vorliegende Konstellation auch von der Inanspruchnahme von Initiatoren, Gründungsgesellschaftern oder sonstigen Personen, die für Mängel des Beitritts eines (stillen) Gesellschafters zu einer (stillen) Gesellschaft verantwortlich sind. In diesen Fällen sind die Vermögenmassen, aus denen mit gegen diese Personen gerichteten Schadensersatzansprüchen Befriedigung begehrt wird, rechtlich und wirtschaftlich selbstständig und unterliegen keiner der vorliegenden Gestaltung vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Bindung unter Einbeziehung sämtlicher Anleger. Die gesellschaftsrechtliche Verknüpfung der Rechtsbeziehungen aller stillen Gesellschafter zu der Beklagten und zueinander lässt es auch nicht zu, in dem Umstand, dass es bei einer gehäuften Inanspruchnahme der Beklagten durch stille Gesellschafter zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, lediglich eine bei jeder Gläubigerkonkurrenz mögliche Folge zu sehen. Bei einer wie hier durch tatsächliche Invollzugsetzung einer fehlerhaften Gesellschaft bewirkten gesellschaftsrechtlichen Bindung gebietet es schon die gesellschafterliche Treuepflicht, dass jedenfalls die gesellschaftsrechtlichen Abfindungs- und Auseinandersetzungsansprüche der einzelnen (ggf. fehlerhaft) Beigetretenen nur im Wege einer geordneten Auseinandersetzung geltend gemacht werden kön- nen. Aus diesem Grunde kann nach der Rechtsprechung des Senats sogar dann eine Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters zur Zahlung seiner Einlage trotz arglistiger Täuschung bestehen, wenn die Gesellschaft nach Aufdeckung des Betrugs abgewickelt wird, weil die Erfüllung der Einlagepflicht in einem solchen Fall der einheitlichen Verteilung der Vermögensverluste aller getäuschten Gesellschafter dient (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 336).
25
4. Aus den soeben genannten Gründen führt die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zwar dazu, dass ein Anleger bei einer Gestaltung wie der vorliegenden nicht im Wege des Schadensersatzes Rückgängigmachung seiner Beteiligung verlangen kann. Er ist allerdings - auch unabhängig von einer (fehlerhaft) vereinbarten Befristung - berechtigt, das stille Gesellschaftsverhältnis unter Berufung auf den (behaupteten) Vertragsmangel durch sofort wirksame Kündigung nach § 234 Abs. 1 HGB, § 723 BGB mit der Folge zu beenden, dass ihm gegebenenfalls ein nach den gesellschaftsvertraglichen Regeln zu berechnender Abfindungsanspruch zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2013 - II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 23 mwN). Dabei ist ein etwaiger auf einer Pflichtverletzung des Geschäftsinhabers bei dem Beitritt des stillen Gesellschafters beruhender Schadensersatzanspruch dergestalt zu berücksichtigen , dass sich der geschädigte Anleger seinen Abfindungsanspruch anrechnen lassen muss und daher allenfalls Ersatz eines den Abfindungsanspruch übersteigenden Schadens verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 10).
26
Bei der hier gegebenen mehrgliedrigen stillen Gesellschaft ist wegen des oben dargelegten vorrangigen Interesses der Mitgesellschafter an einer geordneten Abwicklung die weitere Einschränkung geboten, dass ein über den nach gesellschaftsrechtlichen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hinaus- gehender Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters die gleichmäßige Befriedigung der Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter nicht gefährden darf. Solange eine Schmälerung solcher Ansprüche anderer Anleger droht, ist der einzelne Anleger an der Durchsetzung eines auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Beitritt gestützten Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäftsinhaber gehindert (vgl. dazu Konzen, Festschrift H.P. Westermann, 2008, S. 1133, 1153 f.). Eine solche Gefährdung des schutzwürdigen Interesses der übrigen Anleger an einer geordneten Abwicklung droht nicht, wenn und soweit das Vermögen des Geschäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den Schadensersatzanspruch eines einzelnen Anlegers sowohl die zu diesem Zeitpunkt bestehenden (hypothetischen) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche aller stillen Gesellschafter als auch den Schadensersatzanspruch des betreffenden Anlegers deckt. Das ist der Fall, wenn bei einer auf diesen Zeitpunkt bezogenen fiktiven Auseinandersetzungsrechnung der gesamten mehrgliedrigen stillen Gesellschaft das Vermögen des Geschäftsinhabers ausreichen würde, um die (hier gemäß § 16 GV zu berechnenden hypothetischen) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche aller stillen Gesellschafter vollständig sowie den auf die den eigenen Abfindungsanspruch übersteigende Ersatzleistung gerichteten Schadensersatzanspruch des klagenden Anlegers (hier ggf. aus dem der Beklagten gemäß § 16 Nr. 1 a letzter Absatz GV nach dem Verhältnis ihres eingezahlten Grundkapitals zum stillen Gesellschaftskapital zustehenden Anteil am Auseinandersetzungswert ihres gesamten Unternehmens) ganz oder teilweise zu befriedigen. Ist dies nicht der Fall, kommt gleichwohl zumindest eine Feststellung des Schadensersatzanspruchs dem Grund und der Höhe nach in Betracht , da hierdurch die (hypothetischen) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter nicht gefährdet werden.
27
Ist die Gesellschaft zwischen allen stillen Gesellschaftern tatsächlich aufgelöst und bestehen nach Beendigung der Auseinandersetzung zwischen dem Geschäftsherrn und allen stillen Gesellschaftern keine Auseinandersetzungsansprüche mehr, so stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem verbleibenden, ggf. dem Grunde und dem Betrag nach bereits festgestellten Schadensersatzanspruch eines geschädigten Anlegers gleichfalls nicht mehr entgegen. In dem zuletzt genannten Fall mag es zwar zu einem „Wettlauf“ zwischen geschädigten Anlegern mit ihren gegen den Geschäftsinhaber gerichteten Schadensersatzansprüchen kommen. Die Mitgesellschafter stehen sich dabei jedoch nicht als solche, sondern lediglich als wie auch sonst miteinander konkurrierende Gläubiger eines Schuldners gegenüber. Aus diesem Grunde genügt es für den Wegfall des sich aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ergebenden Hindernisses auch, wenn das verbleibende Vermögen des Geschäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruch neben diesem die (bestehenden und hypothetischen ) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter deckt. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass es auch ausreicht , um vergleichbare Schadensersatzansprüche anderer (getäuschter) stiller Gesellschafter zu befriedigen.
28
5. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger nach diesen Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, hat das Berufungsgericht von seinem abweichenden Rechtsstandpunkt aus nicht geprüft. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Abweisung der Klage nach dem Hauptbegehren daher keinen Bestand haben. Sie stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
29
Da in der Erklärung eines Gesellschafters, seinen Beitritt mit rückwirkender Kraft beseitigen zu wollen, in der Regel sein Wille zum Ausdruck kommt, die Bindung an die Gesellschaft und die Mitgesellschafter jedenfalls mit sofortiger Wirkung zu beenden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1974 - II ZR 27/73, BGHZ 63, 338, 344 f.; Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 223), kann auch im vorliegenden Fall von einer Kündigung des (stillen ) Gesellschaftsverhältnisses durch den Kläger ausgegangen werden. Dass der Kläger seinen Schadensersatzanspruch nicht unter Anrechnung eines etwaigen Abfindungsguthabens berechnet hat, rechtfertigt eine (vollständige) Abweisung der Klage nicht, weil der Geschädigte nicht ohne weiteres an eine von ihm ursprünglich gewählte Art der Schadensberechnung gebunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 17/11, NJW 2012, 50 Rn. 4 mwN) und dem Kläger daher Gelegenheit gegeben werden muss, sein Klagevorbringen an die in den Vorinstanzen nicht erörterten, oben dargelegten rechtlichen Vorgaben anzupassen. Für die Berechnung seines etwaigen Abfindungsanspruchs, dem die nur den weitergehenden Schadensersatzanspruch betreffende, auf die Sicherung ungeschmälerter eventueller Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter gerichtete Sperre nicht entgegenstünde , ist der Kläger zudem auf die Mitwirkung der Beklagten angewiesen, die gemäß § 16 Nr. 1 Buchst. g GV mit der Ermittlung des Abfindungsguthabens einen Wirtschaftsprüfer zu beauftragen hat.
30
Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und des Vorbringens der Parteien kann auch nicht angenommen werden, dass einem über einen Abfindungsanspruch hinausgehenden Schadensersatzbegehren des Klägers zur Sicherung etwaiger Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der Mitgesellschafter der Erfolg zu versagen wäre. Ob und in welcher Höhe solche (hypothetischen) Ansprüche der anderen stillen Gesellschafter bestehen und aus dem Vermögen der Beklagten befriedigt werden können, steht nicht fest und müsste gegebenenfalls die Beklagte darlegen und beweisen, wenn sie sich einem Schadensersatzanspruch des Klägers gegenüber darauf berufen wollte, dieser sei wegen einer Gefährdung der Abfindungsund Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter zumindest gegenwärtig nicht oder nicht in voller Höhe durchsetzbar. Im Übrigen wäre selbst für den Fall des Bestehens eines solchen Hindernisses das auf Zahlung eines bestimmten Schadensersatzbetrages gerichtete Leistungsbegehren des Klägers dahin auszulegen, dass jedenfalls die Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruchs in dieser Höhe begehrt wird. Sofern die sonstigen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs gegeben sind, stünde der Umstand, dass das Vermögen der Beklagten im Zeitpunkt der Entscheidung zur Befriedigung etwaiger (hypothetischer) Abfindungsoder Auseinandersetzungsansprüche und des Schadensersatzanspruchs nicht ausreichte, wie unter II. 4. ausgeführt, einer Feststellung seines Bestehens nicht entgegen.
31
6. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben, soweit die Berufung des Klägers mit dem Hauptbegehren zurückgewiesen worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die bislang offen gebliebenen Feststellungen zu den tatsächlichen Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs treffen kann.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.04.2012 - 35 O 15133/11 -
OLG München, Entscheidung vom 19.09.2012 - 7 U 2261/12 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 31 Haftung des Vereins für Organe


Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 723 Kündigung durch Gesellschafter


(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichti

Handelsgesetzbuch - HGB | § 230


(1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht. (2) Der Inhaber wird

Handelsgesetzbuch - HGB | § 234


(1) Auf die Kündigung der Gesellschaft durch einen der Gesellschafter oder durch einen Gläubiger des stillen Gesellschafters finden die Vorschriften der §§ 132, 134 und 135 entsprechende Anwendung. Die Vorschriften des § 723 des Bürgerlichen Gesetzbu

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 250/07 vom 21. September 2009 in dem Rechtsstreit Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 198/10 Verkündet am: 18. Juli 2013 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 134 Abs. 1; HGB

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Juli 2013 - II ZR 143/12

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Versäumnisurteil II ZR 143/12 Verkündet am: 23. Juli 2013 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 140/03 Verkündet am: 21. März 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I I ZR 1 0 7 / 1 3 Verkündet am: 11. Februar 2014 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der II. Z

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 6/03 Verkündet am:
29. November 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HGB § 230; HaustürWG § 3; AktG § 294 Abs. 2

a) Auf einen nichtigen oder anfechtbaren Vertrag über die Gründung einer stillen
Gesellschaft sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Das gilt auch bei einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

b) Ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener Vertrag
über eine stille Gesellschaft ist bereits dann vollzogen im Sinne der
Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft, wenn der stille Gesellschafter
seine Einlageschuld erfüllt hat. Die Eintragung des Vertrages in das Handelsregister
nach §§ 292 ff. AktG ist dafür nicht erforderlich.

c) Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen einem Anspruch
des stillen Gesellschafters auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen,
wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts
im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter
im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag
nicht geschlossen.
BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust des jeweiligen Segments beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht
bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Securente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt.
Der Kläger beteiligte sich am 16. März 1999 an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten durch Unterzeichnung zweier "Zeichnungsscheine". Nach dem einen Vertrag hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und monatliche Raten i.H.v. 288,75 DM über 15 Jahre zu zahlen. In dem zweiten Vertrag waren monatliche Ratenzahlungen i.H.v. 210,00 DM vorgesehen, ebenfalls für 15 Jahre. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten.
Mit Anwaltsschreiben vom 20. April 2001 ließ der Kläger die Anfechtung und den Widerruf seiner Vertragsangebote erklären. Am 18. Dezember 2001 stimmte die Hauptversammlung der Beklagten den Verträgen zu. Am 5. März 2002 wurden sie in das Handelsregister eingetragen.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der geleisteten Einlagen in Höhe behaupteter 22.470,00 DM abzüglich der Entnahmen i.H.v. 1.375,00 DM. Dazu hat er sich auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes berufen und behauptet, zu der Abgabe der Vertragserklärungen sei es in der Wohnung seiner Eltern aufgrund des Besuchs eines von der Beklagten beauftragten Werbers gekommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und den von dem Kläger im zweiten Rechtszug hilfsweise gestellten Antrag, die Beklagte zur Auszahlung des sich aus einer von ihr zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Guthabens zu verurteilen, abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine beiden Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 3 HaustürWG. Der Widerruf sei nicht fristgerecht. Die in den Zeichnungsscheinen enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht seien ordnungsgemäß und hätten die einwöchige Widerrufsfrist in Gang gesetzt, die zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung abgelaufen gewesen sei. Auch aus § 812 BGB stehe dem Kläger kein Zahlungsanspruch zu. Die Verträge über die stillen Gesellschaften seien nicht wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Ob der von dem Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung gebrachte Vortrag zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 529, 531 ZPO berücksichtigt werden dürfe und ob tatsächlich eine arglistige Täuschung stattgefunden habe, könne offen bleiben. Jedenfalls würde eine Anfechtung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens führen, und daß dieses die Höhe der gezahlten Einlagen erreiche, könne nicht festgestellt werden. Ob der Kläger wegen des Umstands, daß die Hauptversammlung der Beklagten den stillen Gesellschaftsverträgen
noch nicht zugestimmt gehabt habe, seine Vertragserklärungen habe widerrufen können, brauche ebenfalls nicht entschieden zu werden. Denn auch das könne nur zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Das gleiche gelte für einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft scheitere nicht daran, daß die stillen Gesellschaftsverträge zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung noch nicht in das Handelsregister eingetragen gewesen seien. Sie seien dennoch in Vollzug gesetzt gewesen. Dafür genüge, daß mit den Einlagezahlungen begonnen worden sei. Der Hilfsantrag schließlich sei mangels Bezifferung unzulässig.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO) stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) auf Rückgewähr seiner Einlagezahlungen hat.
Zwar sind die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses anwendbar, wenn der Zweck des Vertragsschlusses - wie hier - vorrangig in der Anlage von Kapital besteht und nicht darin, Mitglied einer Gesellschaft zu werden (Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, z.V.b.). Auch ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zweifelhaft, ob die in den Zeichnungsscheinen der Beklagten enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht den gesetzlichen Anforderungen genügen und damit die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG in Gang gesetzt haben. In den Belehrungen wird für den Beginn der Frist auf
die "Unterzeichnung" abgestellt. Vor diesem Text befindet sich auf den Zeichnungsscheinen aber nicht nur die Unterschriftszeile für den Anleger, sondern auch diejenige für die Beklagte betreffend deren Annahmeerklärung. Damit könnte die Widerrufsbelehrung mißverständlich und folglich unwirksam sein.
Das kann aber offen bleiben. Denn ein wirksamer Widerruf nach § 1 Abs. 1 HaustürWG würde jedenfalls zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Danach ist eine fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Der Gesellschafter, der sich auf die Unwirksamkeit berufen will, hat lediglich das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt ein Anspruch auf das nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zu ermittelnde Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 51 ff.).

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypische" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Sen.Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107). Das gilt auch im Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes (BGHZ 148, 201, 207 f.; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02). Ausnahmen läßt die Rechtsprechung nur dann zu, wenn gewichtige Interessen der Allgemeinheit
oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 55, 5, 9 f.). Das ist noch nicht der Fall, wenn ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz besteht. Ein Anleger, der aufgrund einer Haustürsituation einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen hat, ist nicht schutzwürdiger als etwa derjenige, der außerhalb einer solchen Situation durch eine arglistige Täuschung zu dem Vertragsschluß veranlaßt worden ist. Auch in diesem Fall sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 148, 201, 207).

b) Danach ist auch eine stille Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Diese Voraussetzung ist hier mit den Zahlungen des Klägers auf seine Einlageschuld erfüllt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat.
Allerdings bedarf ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener stiller Gesellschaftsvertrag als Teilgewinnabführungsvertrag gemäß § 293 Abs. 1 Satz 1, § 294 Abs. 2, § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister (BGHZ 156, 38, 43). Das ist nach der Rechtsprechung des Senats aber keine Voraussetzung für den Vollzug im Sinne der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Sen.Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; anders Wiedemann, Gesellschaftsrecht Band II § 10 II 3). Aus der Entscheidung des Senats vom 18. Dezember 1995 (II ZR 294/93, NJW 1996, 659) ergibt sich nichts anderes. Dort ging es um eine Verschmelzung, die mangels Eintragung im Handelsregister nicht wirksam geworden war. Für diesen Fall kommt eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht in Betracht, weil das Erlö-
schen eines Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von einem nur tatsächlichen Vollzug eines Verschmelzungsvertrages abhängen kann. Bei einem - wie hier - Teilgewinnabführungsvertrag besteht dagegen kein Anlaß, die rechtliche Behandlung des in Vollzug gesetzten Vertrages von der Handelsregistereintragung oder der Hauptversammlungszustimmung abhängig zu machen.
2. Die Klage ist derzeit auch nicht begründet aus dem Gesichtspunkt, daß der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Abfindungsguthabens gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG haben könnte. Denn es fehlt jedenfalls an einer Abrechnung der Beklagten, aus der sich die Höhe dieses Guthabens ergibt, und der Kläger hat die Beklagte auch nicht - etwa im Wege der Stufenklage - auf Erteilung einer solchen Abrechnung in Anspruch genommen.
3. Aus den gleichen Gründen ist die Klage auch nicht nach § 812 Abs. 1 BGB zuzusprechen, ohne daß derzeit geklärt werden müßte, ob die Gesellschaftsverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB oder aufgrund der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 142 Abs. 1, § 123 BGB nichtig sind oder ob der Kläger wegen der Verzögerung der Beschlußfassung in der Hauptversammlung der Beklagten ein Widerrufsrecht analog § 178 BGB hatte. Auch dann würden nämlich die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eingreifen.
4. Die angefochtene Entscheidung kann dennoch keinen Bestand haben. Die Annahme des Berufungsgerichts, auch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten führe lediglich zu einem Abfindungsanspruch des Klägers, ist nämlich unzutreffend.


a) Wie der Senat in seiner nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidung vom 19. Juli 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706) festgestellt hat, stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen , daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
Die Revision meint, diese Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es sich hier um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handle, an der Beklagten mehrere Personen als Aktionäre beteiligt seien und der Vertrag über die stille Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden sei. Dem ist nicht zu folgen.
Dabei kann offen bleiben, wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn der Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beigetreten wäre. Die von den Parteien gegründete Gesellschaft ist nämlich nur zweigliedrig. Der bloße Umstand, daß in den Vertragsbestimmungen Regelungen enthalten sind, die auf die von der Beklagten mit weiteren Anlegern gebildeten stillen Gesellschaften Bezug nehmen, machen diese anderen Anleger noch nicht zu Vertragspartnern auch des Klägers. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Berücksichtigung des Schadensersatzanspruchs des Klägers auch nicht im Interesse der Aktionäre
der Beklagten ausgeschlossen. Selbst wenn die Beklagte eine Publikumsgesellschaft wäre - wofür indessen nichts spricht -, bliebe es immer noch dabei, daß die Organe dieser Gesellschaft ggf. eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen haben und deshalb die Gesellschaft dafür haftet. Vor einer solchen Haftung ihrer Gesellschaft einem Dritten gegenüber sind die Aktionäre nicht geschützt. Schließlich bedarf es auch keines Schutzes der Gläubiger der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Revision können die Gläubiger aufgrund der Eintragung des stillen Gesellschaftsvertrages im Handelsregister nicht etwa darauf vertrauen, daß die Einlage des stillen Gesellschafters auch tatsächlich der Beklagten zur Verfügung steht. Die Eintragung dokumentiert lediglich, daß die Gesellschaft verpflichtet ist, einen Teil ihres Gewinns an einen Dritten abzuführen.

b) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Vortrag des Klägers zu der Täuschung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden durfte. Für das Revisionsverfahren ist dieser Vortrag daher zu berücksichtigen. Im übrigen hatte die Erklärung der Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, sie stütze die Klage ausschließlich auf das Haustürwiderrufsgesetz, für die rechtliche Beurteilung des Falles keine Bedeutung. Das Landgericht hätte von Amts wegen alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen prüfen und den Kläger dabei ggf. gemäß § 139 Abs. 1, 4 ZPO zur Ergänzung seines Prozeßvortrags anhalten müssen. Daß ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten in Betracht kommt, ergab sich auch schon im ersten Rechtszug aus dem Inhalt des Schreibens vom 20. April 2001, mit dem der Kläger die Anfechtung seiner Vertragserklärungen wegen arglistiger Täuschung hatte erklären lassen. Damit ist der im zweiten Rechtszug erstmals gebrachte Prozeßvortrag des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen.


c) Die danach erforderlichen Feststellungen, ob der für die Beklagte aufgetretene Werber vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat oder ob der Beklagten ein sonstiges Verhalten vorzuwerfen ist, aufgrund dessen sie verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als hätte er die Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen, hat das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuholen. Sollten die Voraussetzungen einer derartigen Schadensersatzpflicht erfüllt sein, ist die Klage auf Rückzahlung der auf die Einlagen gezahlten Beträge in der ebenfalls noch festzustellenden Höhe begründet. Ggf. sind Steuervorteile des Klägers aus den Beteiligungen, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts und auch keine Steuerpflicht bezüglich der Schadensersatzleistung entsprechen, im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400).
Sollte sich der Hauptantrag des Klägers dagegen weiterhin als unbegründet erweisen, bleibt es auch bei der Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig. Insoweit ist gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nichts zu erinnern.
Röhricht Goette Kraemer Strohn Caliebe
17
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesellschaften anwendbar (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2062). Damit gilt die Gesellschaft als wirksam zustande gekommen, wenn sie trotz Wirksamkeitsmängeln beim Vertragsschluss in Vollzug gesetzt worden ist und kein Ausnahmefall vorliegt, in dem die Grundsätze nicht anwendbar sind, wie etwa bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1986 - II ZR 75/85, BGHZ 97, 243, 250; Urteil vom 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764). Für den Vollzug der Gesellschaft genügt bereits die Zahlung der Einlage (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255).
6
c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht für die an anderer Stelle formulierte Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf Innengesellschaften unter Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft anwendbar seien, die über kein Gesamthandsvermögen verfügen und deren Gegenstand im Wesentlichen darin bestehe, den beteiligten Gesellschaftern schuldrechtliche Beschränkungen für den Fall der Übertragung von Gesellschaftsanteilen aufzuerlegen. Auch diese Frage ist nicht verallgemeinerungsfähig, geklärt ist zudem, dass die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kein Gesamthandsvermögen voraussetzt (vgl. BGHZ 126, 226, 234; Sen.Urt. v. 21. März 2005 aaO).
17
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesellschaften anwendbar (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2062). Damit gilt die Gesellschaft als wirksam zustande gekommen, wenn sie trotz Wirksamkeitsmängeln beim Vertragsschluss in Vollzug gesetzt worden ist und kein Ausnahmefall vorliegt, in dem die Grundsätze nicht anwendbar sind, wie etwa bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1986 - II ZR 75/85, BGHZ 97, 243, 250; Urteil vom 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764). Für den Vollzug der Gesellschaft genügt bereits die Zahlung der Einlage (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 354/02 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts
auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen
Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft,
wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen
Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen
würde, wenn er nicht beigetreten wäre.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG in
Schleswig
LG Lübeck
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 276/02 Verkündet am:
13. September 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AGBG § 9 Bm, Cj; AuslInvestmG §§ 1, 2 Nr. 1, 2, 4 lit. f, § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 6,
7, 8, 11, 12, 21 Abs. 1 Nr. 1; BGB §§ 276 Fa, 823 Abs. 2 Bf, 826 Gh; EGBGB
Artt. 27, 37 Abs. 1 Nr. 2

a) Der inländische Vertriebsbeauftragte einer ausländischen Investmentgesellschaft
, der von ihr zur Entgegennahme etwaiger Widerrufserklärungen der
Anleger bestellt worden ist, hat als "Repräsentant" der Gesellschaft i.S. von
§ 6 AuslInvestmG auch dann zu gelten, wenn sie ihn in ihrem Prospektmaterial
- entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - nicht ausdrücklich als solchen
benannt und eine Vertriebsanzeige gegenüber der Aufsichtsbehörde gemäß
§ 7 AuslInvestmG unterlassen hat.

b) Ein Vertrag über eine stille Beteiligung an einer Auslandsgesellschaft ist
einer Rechtwahl gemäß Art. 27 EGBGB zugänglich und unterliegt nicht der
Bereichsausnahme gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB.

c) Zur Haftung einer Anlagegesellschaft aus c.i.c. wegen irreführender Vertragsgestaltung.

d) Die Vorschriften des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 4 lit. f und des § 8 Abs. 1
AuslInvestmG sind Schutzgesetze i.S. von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der
Kapitalanleger.

e) Die an dem formell und materiell unzulässigen Vertrieb ausländischer Investmentanteile
leichtfertig mitwirkenden inländischen Funktionsträger einer
Auslandsgesellschaft können den Anlegern gegenüber aus § 826 BGB schadensersatzpflichtig
sein.
BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - OLG Celle
LG Stade
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung der Revision der Beklagten zu 1 - das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 zurückgewiesen worden ist.
II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 23. Januar 2002 wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagten zu 1 bis 3 werden wie Gesamtschuldner verurteilt , an die Klägerin 38.195,87 € nebst 4 % Zinsen aus 26.842,82 € vom 15. Mai 1997 bis 22. Mai 1997, aus 53.685,65 € vom 23. Mai 1997 bis 4. August 1997, aus 38.410,80 € vom 5. August 1997 bis 7. August 1997, aus 39.241,65 € vom 8. August 1997 bis 10. August 1997, aus 55.347,35 € vom 11. August 1997 bis 13. August 1997, aus 46.527,56 € vom 14. August 1997 bis 25. August 1997, aus 37.707,78 € vom 26. August 1997 bis 28. August 1997, aus 57.136,87 € vom 29. August 1997 bis 31. März 2000, aus 55.161,24 € vom 1. April 2000 bis 31. März 2001 und aus 38.195,87 € seit dem 1. April 2001 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, daß die Hauptsache in Höhe von 16.965,37 € (= 33.181,37 DM) im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 bis 3 erledigt ist.
3. Im übrigen wird die Klage (gegenüber dem Beklagten zu 4) abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
4. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner ¾, die Klägerin ¼. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 bis 3 tragen diese selbst, diejenigen des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin.
III. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Erstattung der Einlagen und Schadensersatz aus stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1, einer auf den British Virgin Islands registrierten Gesellschaft (Ltd.), die vornehmlich in Deutschland Anlegerkapital gesammelt hat, um es auf asiatischen Finanzmärkten in Fonds, Aktien und Aktienoptionen zu investieren. Nach dem in ihrem Prospekt abgedruckten Formularvertrag beteiligten sich die jeweiligen Anleger für mindestens drei Jahre als stille Gesellschafter am Unternehmenszweck der Beklagten zu 1 unter Ausschluß einer Nachschußpflicht und einer Haftung für deren Verbindlichkeiten. In § 8 Ziff. 1 des Vertrages heißt es: "Der stille Gesellschafter ist anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt". Gemäß § 17 Nr. 3 ist als Gerichtsstand der Wohnsitz des stillen Gesellschafters vereinbart. Gemäß den anschließenden "Treuhandvereinbarungen" hatte der Beklagte zu 2, ein deutscher Rechtsanwalt , die Anlegergelder für die Beklagte zu 1 entgegenzunehmen und sie an die L. Ltd. in Hongkong zu überweisen, welche die Gelder bis zu ihrer Verwendung durch die Beklagte zu 1 auf einem verzinsten Konto halten und der Beklagten zu 1 auch Kredit für ihre Wertpapiergeschäfte gewähren sollte. Gemäß einer weiteren Formularvereinbarung sollte die Verantwortung für den Prospektinhalt allein die Beklagte zu 1 (nicht ihre selbständigen Vertriebsagenten und Vermittlungsgesellschaften) treffen und ihre Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie auf den Betrag der jeweiligen Gesellschaftereinlage beschränkt sein. Ansprüche der Anleger aus Prospekthaftung sollten in zwei Jahren nach ihrem Beitritt verjähren. In abschließenden "Risikohinweisen" wird u.a. auf die Gefahr eines Teil- oder Totalverlustes der Gesellschaftereinlage , zugleich aber auch auf die Absicherung des Totalverlustrisikos durch die Beklagte zu 1 hingewiesen. Gemäß ihrem prospektierten Anlagekonzept sollten
die Anleger für einen Teilbetrag von ca. 60 % ihrer Einlagen Null-CouponInhaberschuldverschreibungen solventer Drittunternehmen mit einem Nominalwert von 100 bis 125 % der Einlagesumme und einer Laufzeit von acht bis zehn Jahren erhalten. Lediglich 25 bis 30 % der Einlagen sollten - nach Abzug von 10 bis 15 % für Provisionen o.ä. - als Risikokapital verbleiben, das jedoch durch Darlehensaufnahme seitens der Beklagten zu 1 bei der L. Ltd. auf bis zu 100 % der Einlagesumme aufzustocken war. Etliche Anleger stockten ihre Einlage selbst auf, indem sie - durch eine von der Beklagten zu 1 vorformulierte Erklärung - auf die Absicherung mittels der Inhaberschuldverschreibungen verzichteten.
Die Klägerin und ihr Ehemann (im folgenden: der Zedent) zeichneten im Mai und August 1997 durch Vermittlung des vormaligen Beklagten zu 4 in mehreren Tranchen stille Beteiligungen an der Beklagten zu 1, zunächst in Höhe von je 50.000,00 DM, sodann in Höhe von weiteren 30.000,00 DM, wofür sie den Gegenwert der für die erste Beteiligung erhaltenen und an die Beklagte zu 1 zurückverkauften Inhaberschuldverschreibungen einsetzten, bzw. - bei einer dritten Beteiligung - auf eine entsprechende Absicherung von vornherein verzichteten. Die Beitrittsformulare der Beklagten zu 1 sahen eine einwöchige Widerrufsmöglichkeit gegenüber dem "Informationsbüro Europa" der Beklagten zu 1 in Hamburg vor, dessen Leiter der Beklagte zu 3 war. Er war als "Generalmanager" der Beklagten zu 1 für den Vertrieb der stillen Beteiligungen in Deutschland zuständig.
In der Folgezeit verlor der von der Beklagten zu 1 verwaltete InvestitionsPool massiv an Wert, was die Klägerin und ihr Ehemann erstmals aus der im Laufe des Jahres 1998 erhaltenen Abrechnung für das Jahr 1997 erfuhren. Mit Schreiben vom 13. Juli 2000 fochten sie ihren Beitritt an. Ihre hilfsweise erklärte
ordentliche Kündigung wurde von der Beklagten zu 1 zum 31. Dezember 2000 akzeptiert. Mit ihrer im Januar 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes die Beklagten zu 1 bis 4 auf Schadensersatz in Höhe der Einlageleistungen - abzüglich zwischenzeitlicher Auszahlungen - von 107.886,00 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Nachdem die Beklagte zu 1 am 31. März 2001 ein Abfindungsguthaben von 33.181,37 DM ausgezahlt hatte, hat die Klägerin den Rechtsstreit in dieser Höhe einseitig für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hatte nur gegenüber der Beklagten zu 1 Erfolg. Mit ihren zugelassenen Revisionen erstreben die Beklagte zu 1 die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten zu 1 bleibt erfolglos. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3.
A. Revision der Beklagten zu 1
I. Sachurteilshindernisse gegenüber der Beklagten zu 1 bestehen nicht.
1. Die - auch nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 - IX ZR 203/02, ZIP 2003, 1419 f.) - internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben und folgt schon, wie auch das Berufungsgericht zutreffend annimmt, aus der Gerichtsstandsvereinbarung in § 17 Nr. 3 des formularmäßi-
gen "Gesellschaftsvertrages". Dabei kann dahinstehen, ob diese Vereinbarung nach dem - gemäß Art. 66 Abs. 1 EuGVVO intertemporal weitergeltenden - Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ oder nach § 38 Abs. 2 ZPO zu beurteilen ist, weil beide Vorschriften hier zum gleichen Ergebnis führen (vgl. auch Sen.Urt. v. 23. Juli 1998 - II ZR 286/97, ZIP 1998, 1889 f.). Für die nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 lit. a EuGVÜ und § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgeschriebene Form der Vereinbarung genügt ein im schriftlichen Vertrag enthaltener ausdrücklicher Hinweis auf beigefügte oder vorher ausgehändigte allgemeine Vertragsbedingungen, die ihrerseits die Gerichtsstandsvereinbarung enthalten (BGH, Urt. v. 9. März 1994 - VIII ZR 185/92, WM 1994, 1088, 1090; Urt. v. 4. Mai 1977 - VIII ZR 14/75, WM 1977, 795 f.; EuGH NJW 1977, 494 "Colzani"; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 38 Rdn. 27; Gottwald in Münch.Komm./ZPO, 3. Aufl. Art. 17 EuGVÜ Rdn. 24). Dem entsprechen die von der Klägerin sowie dem Zedenten und einem Vertreter der Beklagten zu 1 unterzeichneten "Beitrittserklärungen" mit dem dortigen Hinweis auf die allgemeinen Bedingungen des Gesellschaftsvertrages. Die zusätzliche Voraussetzung des § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO wäre ggf. erfüllt. Eine ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Sitzstaates einer Gesellschaft gemäß Art. 16 Nr. 2 EuGVÜ kommt bei einer reinen Innengesellschaft wie der vorliegenden stillen Gesellschaft nicht in Betracht (vgl. Gottwald aaO Art. 16 EuGVÜ Rdn. 18; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 23. Aufl. Art. 16 EuGVÜ Rdn. 10).
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich im übrigen auch aus § 6 Abs. 2 AuslInvestmG, weil der Vertrieb der stillen Beteiligungen durch die Beklagte zu 1 dem Auslandinvestmentgesetz unterfiel und der im Inland ansässige Beklagte zu 3 als "Repräsentant" der Beklagten zu 1 i.S. der genannten Vorschrift zu gelten hatte (dazu unten 4).
2. Der Rechtsstreit ist nicht gemäß § 240 ZPO dadurch unterbrochen, daß die Beklagte zu 1, die inzwischen ihr Hamburger "Informationsbüro" nach Bangkok verlegt haben will, im Internet ihre "technische Insolvenz" bzw. ihre Überschuldung und Betriebseinstellung bekannt gegeben hat. Unabhängig von der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Auslandsinsolvenz zur Unterbrechung eines Inlandsrechtsstreits gemäß § 240 ZPO führen kann (vgl. dazu BGH, Vorlagebeschl. v. 26. November 1997 - IX ZR 306/97, ZIP 1998, 659), ergibt sich aus der Mitteilung der Beklagten zu 1 nicht und wird von den Parteien in der Revisionsinstanz auch nicht geltend gemacht, daß ein ausländisches Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet worden ist.
3. Die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 als "Ltd." nach dem Recht der British Virgin Islands, die gemäß Art. 182 Abs. 1, 183 Nr. 5 EGV i.V.m. Anh. II EGV in den Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 ff. EGV einbezogen sind, ist auch dann gegeben, wenn der tatsächliche Verwaltungssitz der Beklagten zu 1 sich in Deutschland befinden sollte (vgl. BGHZ 154, 185, 189; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 - Rs C-208/00 "Überseering" , ZIP 2002, 2037; v. 30. September 2003 - Rs C-167/01 "Inspire Art", ZIP 2003, 1885 ff. zu Nr. 95 f.), was das Berufungsgericht offen gelassen hat. Offen bleiben kann auch, ob die Beklagte zu 1 ihren effektiven Verwaltungssitz ursprünglich in Hongkong hatte und ihn nunmehr, wie in der Revisionsinstanz vorgetragen, nach Bangkok verlegt hat, weil die dortigen Rechtsordnungen das Personalstatut einer Gesellschaft an deren Gründungsrecht anknüpfen (vgl. Kindler in Münch.Komm./BGB, 3. Aufl. Bd. 11 IntGesR Rdn. 381 f.) und dies gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB auch für deutsche Gerichte maßgebend ist (vgl. Kindler aaO Rdn. 406 m.w.N.). Davon abgesehen ergäbe sich die passive Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 auch schon aus dem Rechtsgedanken des § 50 Abs. 2 ZPO (vgl. BGHZ 97, 269, 270 f.; Kindler aaO Rdn. 332).

4. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den in den Rubren der Klage und der vorinstanzlichen Urteile als gesetzlichen Prozeßvertreter der Beklagten zu 1 aufgeführten Beklagten zu 3 zu Recht als deren inländischen Repräsentanten i.S. von §§ 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 AuslInvestmG angesehen. Als solcher hatte er die Beklagte zu 1 bei Zustellung der Klage und in dem anschließenden Rechtsstreit zu vertreten.

a) Der Vertrieb der stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1 fiel unter die Vorschriften des 1. Abschnitts des Auslandinvestmentgesetzes, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes erstreckt sich dessen Geltungsbereich auf den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile , womit - nach der Legaldefinition der Vorschrift - Anteile an einem nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegten, ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, verbrieften Forderungen aus Gelddarlehen oder Einlagen (...) gemeint sind. Die von der Beklagten zu 1 vertriebenen stillen Beteiligungen sind als "ausländische Investmentanteile" in dem genannten Sinne anzusehen. Das Merkmal "ausländischem Recht unterstehend" bezieht sich nicht auf das - im vorliegenden Fall gemäß Art. 27 EGBGB nach dem deutschen Recht der stillen Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) zu beurteilende (vgl. unten II 1) - Rechtsverhältnis zu den Anlegern, sondern auf das Investmentvermögen als solches (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, § 1 AuslInvestmG Rdn. 26), das hier - ebenso wie die Beklagte zu 1 als Rechtsträgerin selbst - ausländischem Recht unterstand und zur Anlage auf asiatischen Wertpapiermärkten nach dem Prinzip der Risikomischung bestimmt war. Daß die Beklagte zu 1 einen Teil der Anlegergelder zum Erwerb der Null-Coupon-Anleihen eingesetzt und zur Auffüllung der Einlagen in einem gegen § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßenden Umfang Kredite aufge-
nommen hat, steht der Anwendbarkeit der §§ 1 ff. AuslInvestmG nicht entgegen , sondern führt umgekehrt dazu, daß schon aus diesem Grunde die erleichterten Vertriebsvoraussetzungen für EG-Investmentanteile gemäß § 15 ff. AuslInvestmG i.V.m. Richtlinie 85/611/EWG (sog. OGAW-Richtlinie - ABl EG 1985 Nr. L 375, 3; abgedr. bei Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. Anh. 15) - ungeachtet ihrer zweifelhaften räumlichen Anwendbarkeit auf die Beklagte zu 1 mit statutarischem Sitz auf den Virgin Islands (vgl. Art. 3 OGAWRichtlinie ) - keine Anwendung finden, weil die Voraussetzungen des § 15 AuslInvestmG i.V.m. Art. 36 der OGAW-Richtlinie nicht erfüllt sind (vgl. Baur aaO § 15 AuslInvestmG Rdn. 8; ders. in Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 19 Rdn. 94 b). Die sonach anzuwendenden §§ 1 ff. AuslInvestmG erfassen im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise den Vertrieb von Investmentanteilen ausländischer Investmentgesellschaften im Inland in allen dafür in Betracht kommenden Gestaltungsformen, unabhängig davon, ob die Anteile Miteigentum, mitgliedschaftliche Rechte oder einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung an dem Fondsvermögen verkörpern (BT-Drucks. V/3494, S. 17; Baur aaO § 1 AuslInvestmG Rdn. 26 f.; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 235).

b) Unterfiel die Beklagte zu 1 sonach dem 1. Abschnitt des Auslandinvestmentgesetzes , hatte sie nach dessen § 2 Nr. 1 einen inländischen Repräsentanten zu benennen. Daß sie eine Vertriebsanzeige mit entsprechenden Angaben gegenüber der zuständigen Behörde entgegen § 7 AuslInvestmG unterlassen und entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG in ihrem Prospekt nur ein "Informationsbüro Europa" unter der Adresse des Beklagten zu 3 neben ihren ausländischen Tätigkeitsorten angegeben hat, kann ihr nicht zugute kommen. Der Beklagte zu 3, der in der Korrespondenz den Titel eines "Generalmanagers" der Beklagten zu 1 führte und - worauf die Revisionserwiderung
der Klägerin hinweist - nach den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen seit 1996 an der Spitze der Vertriebshierarchie in Deutschland stand, war gemäß den Beitrittsformularen der Beklagten zu 1 zur Entgegennahme eines etwaigen Widerrufs der Beteiligungserklärung zuständig. Er hatte insofern die in § 11 AuslInvestmG einem Repräsentanten zugewiesene Funktion, dessen Zuständigkeit hierauf nicht beschränkbar ist (vgl. Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 33). Darüber hinaus findet sich in einem Schreiben der Beklagten zu 1 der "wichtige Hinweis", daß "die Verwaltung und Betreuung von unserem neuen Informationsbüro Europa" (unter der Adresse des Beklagten zu 3) durchgeführt wird. Angesichts ihrer eigenen Kundgebungen und der sonstigen Umstände kann die Beklagte zu 1 sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte zu 3 habe keinerlei Befugnisse ihr gegenüber gehabt. Vielmehr hat er als ihr Repräsentant zu gelten.

c) Soweit die Beklagte zu 1 in der Revisionsinstanz mit einem Antrag auf Rubrumsberichtigung darauf hinweist, daß sie ihr "Informationsbüro" nach Bangkok verlegt habe und "die Funktion des Managing Directors, des Generalmanagers" seit März 2002 eine dort ansässige Frau Ch. P. ausübe, ist dies entsprechend §§ 241, 246 ZPO unerheblich. In dem Antrag der nunmehr durch Frau P. vertretenen Beklagten zu 1 auf Rumbrumsberichtigung läge überdies eine (konkludente) Genehmigung der bisherigen Prozeßführung. Die Zustellung der Klage wäre - auch unabhängig von der Repräsentantenfunktion des Beklagten zu 3 - gegenüber der Beklagten zu 1 spätestens dadurch wirksam geworden, daß der von ihr durch ein zuständiges Organ beauftragte erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte, der Beklagte zu 2, die Klageschrift erhalten und für die Beklagte zu 1 umfassend hierauf erwidert hat (§ 187 a.F. ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 22. November 1988 - VI ZR 226/87, NJW 1989, 1154).
II. In der Sache meint das Berufungsgericht, die Beklagte zu 1 schulde der Klägerin zwar nicht aus den Verträgen über die stillen Beteiligungen, wohl aber aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den als Schutzgesetze zu qualifizierenden §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG Rückerstattung der über das verlustgeminderte Auseinandersetzungsguthaben hinaus geleisteten Einlagen nebst Zinsen. Die Beklagte zu 1 habe zumindest fahrlässig ihre Anzeigepflicht gegenüber der zuständigen Behörde gemäß § 7 AuslInvestmG mißachtet und darüber hinaus gegen die materiellen Mindestanforderungen an den Vertrieb ausländischer Investmentanteile gemäß § 2 Nr. 1, 2 sowie insbesondere gegen die Beschränkung der Kreditaufnahme gemäß § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßen, was im Fall pflichtgemäßer Anzeige der Vertriebsabsicht der Beklagten zu 1 gegenüber dem (damaligen) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zu einer Vertriebsuntersagung gemäß § 8 AuslInvestmG geführt hätte. Die Klägerin und der Zedent hätten ihre Einlagen dann nicht gezeichnet. Infolgedessen hafte die Beklagte zu 1 für den Teilverlust der Einlage. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stünden dem deliktischen Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Er unterliege auch weder der formularmäßigen Haftungsbeschränkung für eine Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten noch der hierfür vereinbarten zweijährigen Verjährungsfrist und sei gemäß § 852 BGB nicht verjährt.
Die angefochtene Entscheidung hält insoweit rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schuldet die Beklagte zu 1 allerdings vollständige Rückzahlung der Einlagen nach Kündigung schon deshalb, weil in dem "Gesellschaftsvertrag" eine Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters ausgeschlossen ist.


a) Auf das Rechtsverhältnis der Prozeßparteien ist deutsches Recht anzuwenden. Eine entsprechende konkludente Rechtswahl der Prozeßparteien i.S. von Art. 27 EGBGB ergibt sich daraus, daß der (formularmäßige) Gesellschaftsvertrag in deutscher Sprache abgefaßt ist, einen deutschen Gerichtsstand vorsieht, den Begriff der stillen Gesellschaft sowie sonstige Begriffe des deutschen Gesellschaftsrechts verwendet (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1004) und die Parteien sich in den Vorinstanzen wie auch in der Revisionsinstanz ausschließlich auf Vorschriften des deutschen Rechts berufen haben (vgl. Senat BGHZ 103, 84, 86; BGH, Urt. v. 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916 f.; v. 12. Dezember 1990 - VIII ZR 332/89, WM 1991, 464 f.), weshalb auch die vorinstanzlichen Urteile zu Recht deutsches Recht zugrunde gelegt haben. Die Bereichsausnahme für Fragen des Gesellschaftsrechts gemäß Art. 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB gilt für stille Gesellschaften als nur interne Beteiligungen an einem Unternehmen nicht (vgl. Spickhoff in Bamberger/Roth, BGB Art. 37 EGBGB Rdn. 4; Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 37 EGBGB Rdn. 5).

b) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243) unterliegen die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle wie allgemeine Geschäftsbedingungen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Verwenders. Wenn es in § 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich heißt, der stille Gesellschafter sei "anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt", so ist damit entsprechend § 231 Abs. 2 HGB eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen und sind sonach die demgegenüber nachrangigen "Risikohinweise" am Ende des Formulars aus der Sicht des Anlegers auf
das Risiko eines Einlageverlustes durch Insolvenz des Unternehmens zu beziehen. Aus dieser Sicht dienten die in das Anlagekonzept eingebauten Schuldverschreibungen lediglich der Abdeckung dieses - gegenüber einer Verlustbeteiligung vergleichsweise gering erscheinenden - Risikos, was auch den Verzicht zahlreicher Anleger auf dessen Absicherung im Interesse einer Gewinnmaximierung zu erklären geeignet ist. Aus der Auseinandersetzungsregelung gemäß § 10 aaO, wonach dem stillen Gesellschafter bei Beendigung der Gesellschaft sein Guthaben auf dem Beteiligungs- und Gewinnkonto auszuzahlen ist, ergibt sich nichts Gegenteiliges.
2. Über die Rückzahlung der Einlagen (vgl. oben II 1) hinaus schuldet die Beklagte zu 1 der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß (c.i.c.) auch die geltend gemachten Zinsen ab den jeweiligen Einlageleistungen.

a) Die Art der Vertragsgestaltung der Beklagten zu 1 war geeignet, die Anleger darüber in die Irre zu führen, daß sie - entgegen dem Wortlaut des § 8 Nr. 1 - tatsächlich doch an dem Verlust beteiligt werden sollten, die Beklagte zu 1 also nicht bereit war, den Vertrag so zu erfüllen, wie er dem objektiven Anschein nach abgeschlossen worden ist. Darin liegt ein zumindest fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 bei Vertragsverhandlungen, von dessen Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung der Klägerin und des Zedenten, die sich hierauf auch nur wegen der angeblichen Risikolosigkeit eingelassen haben wollen, nach der Lebenserfahrung auszugehen ist (vgl. zur Prospekthaftung Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 f.; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, Umdr. S. 5 z.V.b.). Infolgedessen hat die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten so zu stellen, wie sie stünden, wenn sie diese Anlage nicht gezeichnet (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO), ihr Kapital also be-
halten oder anderweitig angelegt hätten. Das rechtfertigt auch den Zinsanspruch (§§ 249 Satz 1, 252 BGB).

b) Die auf grobes Verschulden beschränkte (typisierte) Prospekthaftung gemäß § 12 AuslInvestmG (Abs. 3) schließt eine weitergehende Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und die dafür geltenden Haftungsmaßstäbe nicht aus (vgl. Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611 f.; Baur aaO § 12 AuslInvestmG Rdn. 18). Die in der formularmäßigen "Verantwortlichkeits - und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 enthaltene Haftungsbeschränkung auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Hinweis - und Aufklärungspflichten sowie auf einen Schaden in Höhe der geleisteten Einlage kann der Beklagten zu 1 schon deshalb nicht zugute kommen, weil die Beschränkung erst mit Vertragsschluß wirksam werden konnte, das Verschulden bei Vertragsverhandlungen aber schon davor lag (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1077; v. 13. November 1990 - XI ZR 268/89, NJW 1991, 694 f.; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 309 Rdn. 64; Becker in: Bamberger/Roth, BGB § 309 Rdn. 40) und ein nachträglicher Haftungsverzicht des Anlegers der Klausel nicht hinreichend zu entnehmen ist (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1078, 1080; Becker aaO; Ziegler, BB 1990, 2345). Zudem geht es hier nicht nur um eine unterlassene Aufklärung, sondern um eine irreführende Vertragsgestaltung. Es versteht sich von selbst, daß eine Anlagegesellschaft in ihren Vertragsformularen nicht eine Verlustbeteiligung des Anlegers ausschließen darf, wenn sie das Gegenteil zu praktizieren beabsichtigt. Insofern hielte die Haftungsbeschränkung auch einer Inhaltskontrolle (vgl. oben II 1 b) nach dem Grundgedanken des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) nicht stand, zumal zusätzlich die Haftungshöhe (entgegen § 11 Nr. 7 AGBG a.F.) selbst bei grobem Verschulden auf die Einlage beschränkt ist.


c) Dem - wirtschaftlich auf eine Rückabwicklung der Beteiligung hinauslaufenden - Schadensersatzanspruch stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegen, weil er sich nicht gegen die - ohnehin nicht rechtsfähige - stille Gesellschaft, sondern gegen den schuldhaft handelnden Unternehmensinhaber i.S. des § 230 BGB als Vertragspartner des Stillen richtet (vgl. Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO Umdr. S. 8). Daß es wegen der Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Schadensersatzansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, rechtfertigt - wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen Gründungsgesellschafter - keine andere Beurteilung.

d) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt.
aa) Eine höchstens dreijährige Verjährungsfrist gilt nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 83, 222) nur für Ansprüche aus typisierter Prospekthaftung (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369 f.), nicht aber für die Haftung eines Gründungsgesellschafters und Vertragspartners des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluß. Hieraus resultierende Ansprüche verjährten nach dem auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren § 195 BGB a.F. auch dann in 30 Jahren, wenn das Verschulden auf Prospektmängeln beruhte (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 124/82, WM 1985, 534 f.; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851 f.; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813 f.; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Die Prospekthaftungsregelung in § 12 AuslInvestmG mit höchstens dreijähriger Verjährungsfrist (Abs. 5) steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift bezweckt eine Verbesserung des Anlegerschutzes, nicht aber den Ausschluß der "allgemeinen Rechtsbehelfe des bürgerlichen Rechts" (BT-Drucks.
V/3494, S. 22; Baur aaO § 12 Rdn. 2, 18), läßt also u.a. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß mit der dafür geltenden Verjährungsfrist unberührt (vgl. auch Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611; Assmann in Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 7 Rdn. 196). Soweit der Zinsanspruch der vierjährigen Verjährungsfrist der §§ 197, 201 BGB a.F. unterliegen sollte, ist sie durch die Klageerhebung im Januar 2001 jedenfalls rechtzeitig unterbrochen worden.
bb) Die in der "Verantwortlichkeits- und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 ausbedungene Abkürzung der Verjährungsfrist für "sämtliche Ansprüche" auf zwei Jahre ab dem Beitritt hält - abgesehen von der "überraschenden" Lokation der Klausel (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414 f.) - einer Inhaltskontrolle (vgl. oben I 1) nicht stand (offen gelassen für eine Verkürzung auf drei Jahre im Sen.Urt. v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Es handelt sich jedenfalls unter den vorliegenden Umständen nicht um einen "auch unter Berücksichtigung der Interessen des Anlegers noch angemessenen zeitlichen Rahmen" (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 aaO). Denn die Beklagte zu 1 hat die Anleger, die regelmäßig erst aufgrund der Abrechnungen im Folgejahr nach ihrem Beitritt von den Verlusten Kenntnis nehmen konnten, von vornherein dadurch vor besondere Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung gestellt, daß sie es - entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - unterlassen hat, in ihrem Prospekt klar und eindeutig einen inländischen Repräsentanten zu benennen (vgl. oben I 4).
3. Des weiteren ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß die Beklagte zu 1 in mehrfacher Hinsicht gegen anlegerschützende Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verstoßen hat, weshalb sie der Klägerin auch aus dem - kollisionsrechtlich als Tatortrecht anzuwendenden (BGHZ 93, 214,
216; 132, 105, 115 sowie nunmehr Art. 40 EGBGB) - § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig ist.

a) In der Aufnahme des Vertriebs ohne vorherige Anzeige gemäß § 7 AuslInvestmG, die eine Überprüfung durch die zuständige Behörde auch im Interesse des Anlegerschutzes ermöglichen soll (vgl. BT-Drucks. V/3494, S. 22), liegt ein - gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG bußgeldbedrohter - Verstoß gegen § 8 Abs. 1 AuslInvestmG. Noch gravierender ist es, daß die Beklagte zu 1 entgegen § 2 Abs. 1 Nr. 2 AuslInvestmG keine Depotbank zur Verwahrung des Investmentvermögens sowie zur Kontrolle etwaiger Kreditaufnahmen bei Drittbanken (§ 2 Nr. 4 lit. f aaO) eingeschaltet und mit den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Kreditaufnahmen bei der L. Ltd. in Höhe von bis zu 300 % des Einlagevermögens das gemäß § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG zulässige Maß bei weitem überschritten hat. Auch diese Vorschriften dienen unzweifelhaft dem Anlegerschutz (vgl. BT-Drucks. V/3494, S. 14 ff., 19 f.; Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 30; Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. Rdn. 12, 182; Meixner, WuB VII B. Art. 17 EuGVÜ 1.03; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 237; Pfüller in: Brinkhaus/Scherer aaO § 2 AuslInvestmG Rdn. 26 f., 88). Ihre Nichtbeachtung führte zur Unzulässigkeit des Anteilsvertriebs gemäß § 2 AuslInvestmG und hätte - ebenso wie der Verstoß gegen die Anzeigepflicht gemäß § 7 AuslInvestmG - die zuständige Behörde zu einem Einschreiten im Wege der Vertriebsuntersagung gemäß § 8 Abs. 2, 3 AuslInvestmG verpflichtet (vgl. Baur aaO § 8 Rdn. 8, 13), wären ihr die Verstöße bekannt geworden. Es hätte dann nicht zu den vorliegenden Anteilszeichnungen kommen können.

b) Der Einwand der Revision der Beklagten zu 1, daß diese im Fall pflichtgemäßer Anzeige und nachfolgender behördlicher Beanstandungen die
Mängel behoben und die Klägerin sowie der Zedent dann ebenfalls ihr Kapital investiert und teilweise verloren hätten, ist unbeachtlich. Er ist rein spekulativ und verkennt die Beweislast für rechtmäßiges Alternativverhalten (vgl. BGHZ 120, 281, 287). Davon abgesehen liegt der Schaden der Klägerin - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht erst in dem Verlust der Einlage, sondern bereits darin, daß die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten unter Verstoß gegen die genannten anlegerschützenden Normen dazu gebracht hat, ihr Kapital in das besonders gefährliche (und deshalb gemäß § 2 AuslInvestmG materiell unzulässige) Anlagemodell zu investieren, was zu verhindern Zweck der genannten Schutznormen ist. Dies führt dazu, daß die Klägerin gemäß § 249 BGB verlangen kann, so gestellt zu werden, als hätten sie und der Zedent diese Investition nicht getätigt. Insofern gilt hier im Ergebnis das gleiche wie für den oben (II 2) dargestellten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, zumal in der Anbahnung des Anlagegeschäfts unter Verstoß gegen die genannten Schutznormen des Auslandinvestmentgesetzes auch eine vorvertragliche Pflichtwidrigkeit bzw. ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu sehen ist.

c) Der deliktische Anspruch fällt schon nicht unter den Wortlaut der formularmäßigen , ohnehin unwirksamen Haftungsbeschränkung (vgl. oben II 2 b) und ist gemäß § 852 BGB auch nicht verjährt. Eine analoge Anwendung des § 12 Abs. 5 AuslInvestmG kommt - entgegen der Ansicht der Revision - aus den oben II 2 d aa genannten Gründen nicht in Betracht (vgl. auch Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296 f.; v. 11. Februar 1980 - II ZR 259/78, WM 1980, 825).
4. Da die Klage zur Zeit der Teilerledigungserklärung der Klägerin in erster Instanz in vollem Umfang zulässig und aus Vertrag, Verschulden bei Ver-
tragsschluß und Delikt begründet war, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht die Teilerledigung der Hauptsache festgestellt.
B. Revision der Klägerin (Haftung der Beklagten zu 2 und 3)
I. Das Berufungsgericht meint, eine Teilnahme der Beklagten zu 2 und 3 (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) an der unerlaubten Handlung der Beklagten zu 1 komme mangels erweislichen Vorsatzes der Beklagten bzw. ihrer Organe hinsichtlich der Verstöße gegen das Auslandinvestmentgesetz nicht in Betracht, was allerdings eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB nicht ausschließe. Beide hätten zwar sittenwidrig gehandelt, indem sie das Vertriebssystem der Beklagten zu 1 in herausgehobener und für dieses unerläßlicher Funktion gestützt hätten, wobei sie entweder, was naheliege, gewußt hätten, daß das Anlagesystem mit den einschlägigen Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes nicht in Einklang zu bringen gewesen sei, oder sie sich zumindest leichtfertig um die rechtlichen Rahmenbedingungen des ihrer Verantwortung unterstehenden Anteilsvertriebs im Inland nicht gekümmert hätten, obwohl ihnen die Existenz regulierender Normen aufgrund der seit langem geführten öffentlichen Diskussion über die Schutzbedürfnisse auf dem grauen Kapitalmarkt nicht unbekannt gewesen sein könne. Jedoch lasse sich ein zumindest bedingter Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 hinsichtlich des eingetretenen "Substanzschadens" der Klägerin nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, weil das Vertriebskonzept die Absicherung der Einlagen durch werthaltige NullCoupon -Anleihen vorgesehen habe und die Klägerin sowie der Zedent wie auch eine unbekannte Zahl anderer Anleger von sich aus bewußt auf die Absicherung verzichtet hätten.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Richtig ist allerdings, daß § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 eine vorsätzliche Mitwirkung an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung voraussetzt. Soweit gegen die §§ 7, 8 AuslInvestmG i.V.m. den Ordnungswidrigkeitstatbeständen des § 21 Abs. 1 Nr. 1, 2 AuslInvestmG verstoßen worden ist, gelten für das Vorsatzerfordernis die strafrechtlichen Grundsätze der sog. "Schuldtheorie" (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134). Danach schließt die Unkenntnis einer Verbotsnorm den Vorsatz zwar grundsätzlich nicht aus. Anderes gilt jedoch, wenn der Täter oder Teilnehmer im Fall eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt das Erlaubniserfordernis nicht kennt (vgl. BGH, Urt. v. 22. Juli 1993 - 4 StR 322/93, NStZ 1993, 594; v. 11. September 2002 - 1 StR 73/02, NStZ-RR 2003, 55). Ob für die Anzeigepflicht des § 7 AuslInvestmG Entsprechendes gilt, die immerhin auch Verstöße gegen die materiellen Vertriebsvoraussetzungen des § 2 AuslInvestmG schon im Vorfeld zu verhindern bezweckt, weshalb diese nicht eigens bußgeldbedroht sind, kann im Ergebnis dahinstehen, weil dadurch eine "Teilnahme im weiteren Sinn" unter den Voraussetzungen des § 826 BGB nicht ausgeschlossen würde (vgl. Stein in Münch.Komm./BGB 3. Aufl. § 830 Rdn. 15).
2. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von den Parteien in der Revisionsinstanz auch nicht angegriffen sind die im einzelnen näher ausgeführten Feststellungen des Berufungsgerichts zur Sittenwidrigkeit der maßgeblichen Beteiligung der Beklagten zu 2 und 3 an dem objektiv unzulässigen Vertriebssystem der Beklagten zu 1. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. Sen.Urt. v. 26. März 1962 - II ZR 151/60, NJW 1962, 1099, 1101; BGH, Urt. v. 25. November 1987 - IVb ZR 96/86, NJW 1988, 1965, 1967). Die Beklagten zu 2 und 3 hätten sich als inländische Funktionsträger der (an-
geblich) im Ausland residierenden über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Anteilsvertriebs vergewissern müssen. Das haben sie, wenn sie diese nicht ohnehin kannten, zumindest leichtfertig unterlassen, was für das Sittenwidrigkeitsurteil ausreicht (vgl. Sen.Urt. v. 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, NJW 1992, 2821, 2822 m.w.N.). Hinzu kommt, daß dem Beklagten zu 2 als Rechtsanwalt und dem Beklagten zu 3 als Leiter des europaweiten Anteilsvertriebs der hinsichtlich der Verlustbeteiligung irreführende Text des Gesellschaftsvertrages bekannt gewesen sein muß, sie aber gleichwohl gegenüber den Organvertretern der Beklagten zu 1 nicht auf eine Klarstellung gedrungen haben.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 i.S. von § 826 BGB nicht deshalb zu verneinen, weil sie auf die systemimmanente Absicherung des Risikos eines "Substanzverlustes" der Einlage mittels der Null-Coupon-Anleihen vertrauen durften. Das geht schon deshalb fehl, weil die Beklagten zu 2 und 3 wußten, daß die Beklagte zu 1 formularmäßige Erklärungen für den Verzicht auf jene Absicherung vorhielt und etliche Anleger hiervon Gebrauch machen würden. Gemäß der "Treuhandvereinbarung" in den Vertragsunterlagen wurde die Einzahlung der Anlegergelder sowie die Aus- und Rückgabe der Inhaberschuldverschreibungen sogar über den Beklagten zu 2 persönlich abgewickelt, was gemäß dem an den Beklagten zu 2 gerichteten Schreiben der Klägerin und des Zedenten vom 1. August 1997 auch in ihrem Fall so geschah.
Der Vorsatz i.S. des § 826 BGB setzt keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus (BGHZ 81, 387, 393). Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636), wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Scha-
dens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636; v. 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896 f.). Ein Schaden i.S. des § 826 BGB liegt nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter; es genügt vielmehr u.a. jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage (vgl. Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, ZIP 2004, 1593, 1597) einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko. Abgesehen davon, daß die Inhaberschuldverschreibungen zum Zeitpunkt ihrer Ausgabe das Risiko eines Einlagenverlustes noch keineswegs voll abdeckten, wußten die Beklagten zu 2 und 3 sogar positiv, daß das angebliche "Sicherheits-Netz" der Beklagten zu 1 jedenfalls bei den Anlegern, die von dem Verzichtsangebot der Beklagten zu 1 Gebrauch machten, nicht funktionieren konnte und ihnen deshalb das Risiko eines Einlagenverlustes drohte. Mit ihrer Verzichtserklärung haben die Klägerin und der Zedent ihrerseits nicht auf den Schutz der den Anteilsvertrieb regelnden Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verzichtet, die den Beklagten zu 2 und 3 hätten bekannt sein müssen und an deren Mißachtung durch die Beklagte zu 1 sie sich leichtfertig in sittenwidriger Weise beteiligt haben. Ebenso wie der von der Beklagten zu 1 zu verantwortende liegt auch der den Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB objektiv und subjektiv zuzurechnende Schaden der Klägerin und des Zedenten bereits darin, daß sie ihr Kapital in das riskante Anlagemodell investiert haben, das auf dem inländischen Markt überhaupt nicht hätte vertrieben werden dürfen.
4. Da der Rechtsstreit nach dem insoweit unstreitigen Sachverhalt entscheidungsreif ist, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden. Die Beklagten zu 2 und 3 sind als unechte Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1 antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen. Auf den entsprechenden Feststellungs-
antrag der Klägerin ist die Teilerledigung der Hauptsache auch gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 festzustellen.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 6/03 Verkündet am:
29. November 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HGB § 230; HaustürWG § 3; AktG § 294 Abs. 2

a) Auf einen nichtigen oder anfechtbaren Vertrag über die Gründung einer stillen
Gesellschaft sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Das gilt auch bei einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

b) Ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener Vertrag
über eine stille Gesellschaft ist bereits dann vollzogen im Sinne der
Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft, wenn der stille Gesellschafter
seine Einlageschuld erfüllt hat. Die Eintragung des Vertrages in das Handelsregister
nach §§ 292 ff. AktG ist dafür nicht erforderlich.

c) Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen einem Anspruch
des stillen Gesellschafters auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen,
wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts
im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter
im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag
nicht geschlossen.
BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust des jeweiligen Segments beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht
bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Securente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt.
Der Kläger beteiligte sich am 16. März 1999 an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten durch Unterzeichnung zweier "Zeichnungsscheine". Nach dem einen Vertrag hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und monatliche Raten i.H.v. 288,75 DM über 15 Jahre zu zahlen. In dem zweiten Vertrag waren monatliche Ratenzahlungen i.H.v. 210,00 DM vorgesehen, ebenfalls für 15 Jahre. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten.
Mit Anwaltsschreiben vom 20. April 2001 ließ der Kläger die Anfechtung und den Widerruf seiner Vertragsangebote erklären. Am 18. Dezember 2001 stimmte die Hauptversammlung der Beklagten den Verträgen zu. Am 5. März 2002 wurden sie in das Handelsregister eingetragen.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der geleisteten Einlagen in Höhe behaupteter 22.470,00 DM abzüglich der Entnahmen i.H.v. 1.375,00 DM. Dazu hat er sich auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes berufen und behauptet, zu der Abgabe der Vertragserklärungen sei es in der Wohnung seiner Eltern aufgrund des Besuchs eines von der Beklagten beauftragten Werbers gekommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und den von dem Kläger im zweiten Rechtszug hilfsweise gestellten Antrag, die Beklagte zur Auszahlung des sich aus einer von ihr zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Guthabens zu verurteilen, abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine beiden Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 3 HaustürWG. Der Widerruf sei nicht fristgerecht. Die in den Zeichnungsscheinen enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht seien ordnungsgemäß und hätten die einwöchige Widerrufsfrist in Gang gesetzt, die zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung abgelaufen gewesen sei. Auch aus § 812 BGB stehe dem Kläger kein Zahlungsanspruch zu. Die Verträge über die stillen Gesellschaften seien nicht wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Ob der von dem Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung gebrachte Vortrag zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 529, 531 ZPO berücksichtigt werden dürfe und ob tatsächlich eine arglistige Täuschung stattgefunden habe, könne offen bleiben. Jedenfalls würde eine Anfechtung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens führen, und daß dieses die Höhe der gezahlten Einlagen erreiche, könne nicht festgestellt werden. Ob der Kläger wegen des Umstands, daß die Hauptversammlung der Beklagten den stillen Gesellschaftsverträgen
noch nicht zugestimmt gehabt habe, seine Vertragserklärungen habe widerrufen können, brauche ebenfalls nicht entschieden zu werden. Denn auch das könne nur zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Das gleiche gelte für einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft scheitere nicht daran, daß die stillen Gesellschaftsverträge zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung noch nicht in das Handelsregister eingetragen gewesen seien. Sie seien dennoch in Vollzug gesetzt gewesen. Dafür genüge, daß mit den Einlagezahlungen begonnen worden sei. Der Hilfsantrag schließlich sei mangels Bezifferung unzulässig.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO) stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) auf Rückgewähr seiner Einlagezahlungen hat.
Zwar sind die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses anwendbar, wenn der Zweck des Vertragsschlusses - wie hier - vorrangig in der Anlage von Kapital besteht und nicht darin, Mitglied einer Gesellschaft zu werden (Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, z.V.b.). Auch ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zweifelhaft, ob die in den Zeichnungsscheinen der Beklagten enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht den gesetzlichen Anforderungen genügen und damit die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG in Gang gesetzt haben. In den Belehrungen wird für den Beginn der Frist auf
die "Unterzeichnung" abgestellt. Vor diesem Text befindet sich auf den Zeichnungsscheinen aber nicht nur die Unterschriftszeile für den Anleger, sondern auch diejenige für die Beklagte betreffend deren Annahmeerklärung. Damit könnte die Widerrufsbelehrung mißverständlich und folglich unwirksam sein.
Das kann aber offen bleiben. Denn ein wirksamer Widerruf nach § 1 Abs. 1 HaustürWG würde jedenfalls zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Danach ist eine fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Der Gesellschafter, der sich auf die Unwirksamkeit berufen will, hat lediglich das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt ein Anspruch auf das nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zu ermittelnde Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 51 ff.).

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypische" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Sen.Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107). Das gilt auch im Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes (BGHZ 148, 201, 207 f.; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02). Ausnahmen läßt die Rechtsprechung nur dann zu, wenn gewichtige Interessen der Allgemeinheit
oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 55, 5, 9 f.). Das ist noch nicht der Fall, wenn ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz besteht. Ein Anleger, der aufgrund einer Haustürsituation einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen hat, ist nicht schutzwürdiger als etwa derjenige, der außerhalb einer solchen Situation durch eine arglistige Täuschung zu dem Vertragsschluß veranlaßt worden ist. Auch in diesem Fall sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 148, 201, 207).

b) Danach ist auch eine stille Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Diese Voraussetzung ist hier mit den Zahlungen des Klägers auf seine Einlageschuld erfüllt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat.
Allerdings bedarf ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener stiller Gesellschaftsvertrag als Teilgewinnabführungsvertrag gemäß § 293 Abs. 1 Satz 1, § 294 Abs. 2, § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister (BGHZ 156, 38, 43). Das ist nach der Rechtsprechung des Senats aber keine Voraussetzung für den Vollzug im Sinne der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Sen.Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; anders Wiedemann, Gesellschaftsrecht Band II § 10 II 3). Aus der Entscheidung des Senats vom 18. Dezember 1995 (II ZR 294/93, NJW 1996, 659) ergibt sich nichts anderes. Dort ging es um eine Verschmelzung, die mangels Eintragung im Handelsregister nicht wirksam geworden war. Für diesen Fall kommt eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht in Betracht, weil das Erlö-
schen eines Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von einem nur tatsächlichen Vollzug eines Verschmelzungsvertrages abhängen kann. Bei einem - wie hier - Teilgewinnabführungsvertrag besteht dagegen kein Anlaß, die rechtliche Behandlung des in Vollzug gesetzten Vertrages von der Handelsregistereintragung oder der Hauptversammlungszustimmung abhängig zu machen.
2. Die Klage ist derzeit auch nicht begründet aus dem Gesichtspunkt, daß der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Abfindungsguthabens gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG haben könnte. Denn es fehlt jedenfalls an einer Abrechnung der Beklagten, aus der sich die Höhe dieses Guthabens ergibt, und der Kläger hat die Beklagte auch nicht - etwa im Wege der Stufenklage - auf Erteilung einer solchen Abrechnung in Anspruch genommen.
3. Aus den gleichen Gründen ist die Klage auch nicht nach § 812 Abs. 1 BGB zuzusprechen, ohne daß derzeit geklärt werden müßte, ob die Gesellschaftsverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB oder aufgrund der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 142 Abs. 1, § 123 BGB nichtig sind oder ob der Kläger wegen der Verzögerung der Beschlußfassung in der Hauptversammlung der Beklagten ein Widerrufsrecht analog § 178 BGB hatte. Auch dann würden nämlich die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eingreifen.
4. Die angefochtene Entscheidung kann dennoch keinen Bestand haben. Die Annahme des Berufungsgerichts, auch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten führe lediglich zu einem Abfindungsanspruch des Klägers, ist nämlich unzutreffend.


a) Wie der Senat in seiner nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidung vom 19. Juli 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706) festgestellt hat, stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen , daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
Die Revision meint, diese Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es sich hier um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handle, an der Beklagten mehrere Personen als Aktionäre beteiligt seien und der Vertrag über die stille Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden sei. Dem ist nicht zu folgen.
Dabei kann offen bleiben, wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn der Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beigetreten wäre. Die von den Parteien gegründete Gesellschaft ist nämlich nur zweigliedrig. Der bloße Umstand, daß in den Vertragsbestimmungen Regelungen enthalten sind, die auf die von der Beklagten mit weiteren Anlegern gebildeten stillen Gesellschaften Bezug nehmen, machen diese anderen Anleger noch nicht zu Vertragspartnern auch des Klägers. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Berücksichtigung des Schadensersatzanspruchs des Klägers auch nicht im Interesse der Aktionäre
der Beklagten ausgeschlossen. Selbst wenn die Beklagte eine Publikumsgesellschaft wäre - wofür indessen nichts spricht -, bliebe es immer noch dabei, daß die Organe dieser Gesellschaft ggf. eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen haben und deshalb die Gesellschaft dafür haftet. Vor einer solchen Haftung ihrer Gesellschaft einem Dritten gegenüber sind die Aktionäre nicht geschützt. Schließlich bedarf es auch keines Schutzes der Gläubiger der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Revision können die Gläubiger aufgrund der Eintragung des stillen Gesellschaftsvertrages im Handelsregister nicht etwa darauf vertrauen, daß die Einlage des stillen Gesellschafters auch tatsächlich der Beklagten zur Verfügung steht. Die Eintragung dokumentiert lediglich, daß die Gesellschaft verpflichtet ist, einen Teil ihres Gewinns an einen Dritten abzuführen.

b) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Vortrag des Klägers zu der Täuschung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden durfte. Für das Revisionsverfahren ist dieser Vortrag daher zu berücksichtigen. Im übrigen hatte die Erklärung der Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, sie stütze die Klage ausschließlich auf das Haustürwiderrufsgesetz, für die rechtliche Beurteilung des Falles keine Bedeutung. Das Landgericht hätte von Amts wegen alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen prüfen und den Kläger dabei ggf. gemäß § 139 Abs. 1, 4 ZPO zur Ergänzung seines Prozeßvortrags anhalten müssen. Daß ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten in Betracht kommt, ergab sich auch schon im ersten Rechtszug aus dem Inhalt des Schreibens vom 20. April 2001, mit dem der Kläger die Anfechtung seiner Vertragserklärungen wegen arglistiger Täuschung hatte erklären lassen. Damit ist der im zweiten Rechtszug erstmals gebrachte Prozeßvortrag des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen.


c) Die danach erforderlichen Feststellungen, ob der für die Beklagte aufgetretene Werber vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat oder ob der Beklagten ein sonstiges Verhalten vorzuwerfen ist, aufgrund dessen sie verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als hätte er die Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen, hat das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuholen. Sollten die Voraussetzungen einer derartigen Schadensersatzpflicht erfüllt sein, ist die Klage auf Rückzahlung der auf die Einlagen gezahlten Beträge in der ebenfalls noch festzustellenden Höhe begründet. Ggf. sind Steuervorteile des Klägers aus den Beteiligungen, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts und auch keine Steuerpflicht bezüglich der Schadensersatzleistung entsprechen, im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400).
Sollte sich der Hauptantrag des Klägers dagegen weiterhin als unbegründet erweisen, bleibt es auch bei der Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig. Insoweit ist gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nichts zu erinnern.
Röhricht Goette Kraemer Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 140/03 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der
Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters
verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen
, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage
nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November
2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells
muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden.
Diese Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn von vornherein geplant ist, nur
einen geringen Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken zu verwenden,
während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden
sollen, ohne daß der Anlageinteressent darüber informiert wird.

c) Ist in dem Vertrag über die stille Gesellschaft vorgesehen, daß der stille Gesellschafter
sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausgezahlt
bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr verzinst
werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn
sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken
weigert, die Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Guthabens
in einer Summe anbietet.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 2. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Der Schuldner, ein Arzt, über dessen Vermögen im Laufe des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden Kläger), unterzeichnete am 8. Oktober 1993 zwei "Zeichnungsscheine" betreffend die G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM zu erbringen bei einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren. In dem anderen Schein war eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 735,00 DM über 12 Jahre vorgesehen, insgesamt 105.840,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 12 Jahren ausgezahlt werden.
Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorherigen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Aufgrund dieser Vollmacht schloß die G. Vermögensanlagen AG am 1. Januar 1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Kläger die monatlichen Raten i.H.v. 735,00 DM für noch 119 Monate an die neue Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurde mit Zeichnungsschein vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise ein Vertrag über eine stille Gesellschaft zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach die Entnahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate bei der Beklagten zu 1 in deren "Unternehmenssegment VII" anzulegen waren.
Die laufenden Ratenzahlungen i.H.v. je 735,00 DM erbrachte der Kläger bis April 1996. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32
Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2000 verlangte der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Während des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 13. September 2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.
Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 28.875,00 DM, von den Beklagten zu 1, 2 und 4 bis 7 - die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist zurückgenommen worden - Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 2.940,00 DM, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 4 bis 7 als damalige Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfsweise verlangt der Insolvenzverwalter von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Auskunft über die Höhe des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen. Im übrigen begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten zu 1 und 2 keine Ansprüche mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Gesellschaftsverträge beendet sind.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Insolvenzverwalters.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt :
Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So seien die Verträge nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Auch eine Nichtigkeit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem Teilgewinnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonderten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des Formulars erwähnt worden seien. Die Vertragserklärungen seien wegen Versäumung der Widerrufsfrist auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar gewesen. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung. Die Verträge seien auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere seien sie nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften.
Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Folgeverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der Folgeverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Geschäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen. Im übrigen wären auch insoweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigungen des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen durch die Vermittler D. und B. schließlich sei nicht bewiesen.
II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß die insgesamt fünf Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-
sche" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag lösen (st.Rspr., s. etwa BGHZ 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (Senat, BGHZ 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.). Es genügt vielmehr, daß der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlungen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.

b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGHZ 97, 243, 250; 153, 214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (Urt. v. 9. Februar 1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-
keit vorliegt (BGHZ 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
aa) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig.
Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ("Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.
Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der 6. KWGNovelle zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber auf Verträge aus dem Jahre 1993 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschrif-
ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.
bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3 KWG nichtig.
Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhebungen zu verfügen.
Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um Einlagen i.S. der §§ 3, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt (BGHZ 90, 310, 313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabilität der Volkswirtschaft entgegenzuwirken (BGHZ 129, 90, 97). Eine derartige Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß gegen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen bleiben (ebenso BGHZ 129, 90, 92).
cc) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, sondern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen worden sind.
Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG, ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, verstoßen (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher, auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 153, 215, 221 f.). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der langen Laufzeiten von 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138 BGB.
Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb", ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGHZ 64, 288, 290 f.; BGH, Urt. v. 26. April 1995 - VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350, 2351; v. 8. April 1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).
Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrigkeit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertragslaufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50,00 DM. Wenn er sich dann für eine Laufzeit von 12 Jahren und Raten i.H.v. 735,00 DM entschieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Handlungsfreiheit , zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte, den Vertrag nach Ablauf von einem Drittel der Laufzeit beitragslos stellen zu lassen - wovon er auch Gebrauch gemacht hat - oder zu stornieren. Daß er dabei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden.
ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.
Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist (s. dazu BGH, Urt. v. 22. April 1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jedenfalls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet gewesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanla-
ge getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Schadensersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.
ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1 BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertragsparteien auf Seite 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.
gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255) entschieden hat.
2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Ebenfalls fehlerhaft hat es im Zusammenhang mit der Prüfung von Kündigungsgründen angenommen, es lasse sich nicht feststellen, daß die für die Beklagten tätig gewordenen Vermittler D. und B. den Kläger über die Risiken der Kapitalanlage unzureichend aufgeklärt hätten.

a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02,
ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten zu 4 bis 7 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler D. und B. nach § 278 BGB einstehen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des § 264 a StGB s. Senat, BGHZ 116, 7, 12 ff. und Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen
Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die Verbraucherzentrale Be. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu diesem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermittlungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher eingestellt worden.
Das Berufungsgericht hat zu Art und Umfang der Aufklärung des Klägers die Vermittler D. und B. als Zeugen vernommen. Beide haben ausge-
sagt, es habe eine ausführliche Besprechung über das Anlagemodell mit dem von dem Kläger hinzugezogenen Fachanwalt für Steuerrecht Di.-Gr. stattgefunden. Nach der Aussage des Zeugen B. soll der Anwalt den Emissionsprospekt sogar 5 bis 6 Wochen lang geprüft haben. Dann erst, so haben beide Zeugen bekundet, habe der Kläger die ersten beiden Verträge abgeschlossen. Der Kläger ist diesen Aussagen mit der Behauptung entgegengetreten, die Besprechung mit seinem Anwalt habe erst nach der Unterzeichnung der Verträge stattgefunden. Dazu hat er sich auf das Zeugnis des Anwalts berufen. Diesem Beweisantritt ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn man die Anlage erst nach der Vertragsunterzeichnung mit dem Anwalt durchgesprochen habe, sei nicht bewiesen, daß die Vermittler gegenüber dem Kläger fehlerhafte Angaben gemacht hätten; sie hätten nichts bekundet, woraus sich eine fehlerhafte Aufklärung herleiten ließe.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hätte dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Es hat schon verkannt, daß nach den Zeugenaussagen das wesentliche Beratungsgespräch im Beisein des Anwalts stattgefunden haben soll. Wenn aber dieses Gespräch - wie der Kläger behauptet und was daher in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist - erst nach dem Vertragsschluß erfolgt ist, ergibt sich daraus zugleich, daß der Kläger vor dem Vertragsschluß - und nur darauf kommt es an - nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Im übrigen geht es nicht darum, ob bewiesen ist, daß die Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben. Für eine Haftung der Beklagten würde es ausreichen, wenn die Vermittler es nur unterlassen hätten, sachdienliche Angaben zu machen. Dafür sprechen die protokollierten Zeugenaussagen. So hat der Zeuge D. ausgesagt, es sei nur ein kurzes Gespräch mit dem Kläger geführt worden, das bald abgebrochen worden sei. Und der Zeuge B. hat bekundet, bei dem Gespräch mit dem Kläger - vor Einschaltung
des Anwalts - sei das Anlagemodell "angerissen" worden. Wenn sich bei dieser Beweislage nach Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Anwalt des Klägers herausstellen sollte, daß deren gemeinsame Besprechung erst nach dem Vertragsschluß stattgefunden hat, dürfte ohne weiteres von einem Aufklärungsmangel auszugehen sein (zur Beweislast s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).

c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, ZIP 2004, 1055, 1057). Außerdem muß er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte.
Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich vortragen lassen, der Prospekt sei ihm erst nach Vertragsunterzeichnung übergeben worden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dagegen erklärt , er habe die Verträge geschlossen, nachdem ihm der Vermittler D. das Anlagemodell anhand des Prospekts erklärt gehabt habe. Den mehr als 130 Seiten umfassenden Emissionsprospekt haben die Parteien nur in Ausschnitten vorgelegt. Deshalb ist eine sachgemäße Beurteilung des Prospektin-
halts nicht möglich. Dazu bedarf es der Vorlage des gesamten Prospekts. Ferner ist ggf. zu klären, ob der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben worden ist, daß er ihn vor der Vertragsunterzeichnung lesen konnte, oder ob er nur anläßlich der Vertragsunterzeichnung ausschnittsweise erörtert worden ist, in seiner Gesamtheit als Mittel der Aufklärung also keine Verwendung gefunden hat.

d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein, ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der Anleger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf folgendes hin:
Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszugehen , daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers vom 11. Oktober 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zustehen.
Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten, entsprechend dem von ihnen vor dem Verwaltungsgericht Be. geschlossenen Prozeßvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.
Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungserfolges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Insbesondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Vertragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308; BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977 - VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62; MünchKommBGB/Emmerich 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.
Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Auseinandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die Auseinan-
dersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon ausgehen muß, daß die Beklagten ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen werden.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die … G. Vermögensanlagen AG … ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmerische Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die Förderung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt grundsätzlich in Raten als PENSIONS-SPARPLAN." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen
gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, daß die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit sind.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 354/02 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts
auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen
Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft,
wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen
Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen
würde, wenn er nicht beigetreten wäre.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG in
Schleswig
LG Lübeck
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht.

(2) Der Inhaber wird aus den in dem Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 354/02 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts
auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen
Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft,
wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen
Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen
würde, wenn er nicht beigetreten wäre.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG in
Schleswig
LG Lübeck
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 276/02 Verkündet am:
13. September 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AGBG § 9 Bm, Cj; AuslInvestmG §§ 1, 2 Nr. 1, 2, 4 lit. f, § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 6,
7, 8, 11, 12, 21 Abs. 1 Nr. 1; BGB §§ 276 Fa, 823 Abs. 2 Bf, 826 Gh; EGBGB
Artt. 27, 37 Abs. 1 Nr. 2

a) Der inländische Vertriebsbeauftragte einer ausländischen Investmentgesellschaft
, der von ihr zur Entgegennahme etwaiger Widerrufserklärungen der
Anleger bestellt worden ist, hat als "Repräsentant" der Gesellschaft i.S. von
§ 6 AuslInvestmG auch dann zu gelten, wenn sie ihn in ihrem Prospektmaterial
- entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - nicht ausdrücklich als solchen
benannt und eine Vertriebsanzeige gegenüber der Aufsichtsbehörde gemäß
§ 7 AuslInvestmG unterlassen hat.

b) Ein Vertrag über eine stille Beteiligung an einer Auslandsgesellschaft ist
einer Rechtwahl gemäß Art. 27 EGBGB zugänglich und unterliegt nicht der
Bereichsausnahme gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB.

c) Zur Haftung einer Anlagegesellschaft aus c.i.c. wegen irreführender Vertragsgestaltung.

d) Die Vorschriften des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 4 lit. f und des § 8 Abs. 1
AuslInvestmG sind Schutzgesetze i.S. von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der
Kapitalanleger.

e) Die an dem formell und materiell unzulässigen Vertrieb ausländischer Investmentanteile
leichtfertig mitwirkenden inländischen Funktionsträger einer
Auslandsgesellschaft können den Anlegern gegenüber aus § 826 BGB schadensersatzpflichtig
sein.
BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - OLG Celle
LG Stade
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung der Revision der Beklagten zu 1 - das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 zurückgewiesen worden ist.
II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 23. Januar 2002 wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagten zu 1 bis 3 werden wie Gesamtschuldner verurteilt , an die Klägerin 38.195,87 € nebst 4 % Zinsen aus 26.842,82 € vom 15. Mai 1997 bis 22. Mai 1997, aus 53.685,65 € vom 23. Mai 1997 bis 4. August 1997, aus 38.410,80 € vom 5. August 1997 bis 7. August 1997, aus 39.241,65 € vom 8. August 1997 bis 10. August 1997, aus 55.347,35 € vom 11. August 1997 bis 13. August 1997, aus 46.527,56 € vom 14. August 1997 bis 25. August 1997, aus 37.707,78 € vom 26. August 1997 bis 28. August 1997, aus 57.136,87 € vom 29. August 1997 bis 31. März 2000, aus 55.161,24 € vom 1. April 2000 bis 31. März 2001 und aus 38.195,87 € seit dem 1. April 2001 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, daß die Hauptsache in Höhe von 16.965,37 € (= 33.181,37 DM) im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 bis 3 erledigt ist.
3. Im übrigen wird die Klage (gegenüber dem Beklagten zu 4) abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
4. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner ¾, die Klägerin ¼. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 bis 3 tragen diese selbst, diejenigen des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin.
III. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Erstattung der Einlagen und Schadensersatz aus stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1, einer auf den British Virgin Islands registrierten Gesellschaft (Ltd.), die vornehmlich in Deutschland Anlegerkapital gesammelt hat, um es auf asiatischen Finanzmärkten in Fonds, Aktien und Aktienoptionen zu investieren. Nach dem in ihrem Prospekt abgedruckten Formularvertrag beteiligten sich die jeweiligen Anleger für mindestens drei Jahre als stille Gesellschafter am Unternehmenszweck der Beklagten zu 1 unter Ausschluß einer Nachschußpflicht und einer Haftung für deren Verbindlichkeiten. In § 8 Ziff. 1 des Vertrages heißt es: "Der stille Gesellschafter ist anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt". Gemäß § 17 Nr. 3 ist als Gerichtsstand der Wohnsitz des stillen Gesellschafters vereinbart. Gemäß den anschließenden "Treuhandvereinbarungen" hatte der Beklagte zu 2, ein deutscher Rechtsanwalt , die Anlegergelder für die Beklagte zu 1 entgegenzunehmen und sie an die L. Ltd. in Hongkong zu überweisen, welche die Gelder bis zu ihrer Verwendung durch die Beklagte zu 1 auf einem verzinsten Konto halten und der Beklagten zu 1 auch Kredit für ihre Wertpapiergeschäfte gewähren sollte. Gemäß einer weiteren Formularvereinbarung sollte die Verantwortung für den Prospektinhalt allein die Beklagte zu 1 (nicht ihre selbständigen Vertriebsagenten und Vermittlungsgesellschaften) treffen und ihre Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie auf den Betrag der jeweiligen Gesellschaftereinlage beschränkt sein. Ansprüche der Anleger aus Prospekthaftung sollten in zwei Jahren nach ihrem Beitritt verjähren. In abschließenden "Risikohinweisen" wird u.a. auf die Gefahr eines Teil- oder Totalverlustes der Gesellschaftereinlage , zugleich aber auch auf die Absicherung des Totalverlustrisikos durch die Beklagte zu 1 hingewiesen. Gemäß ihrem prospektierten Anlagekonzept sollten
die Anleger für einen Teilbetrag von ca. 60 % ihrer Einlagen Null-CouponInhaberschuldverschreibungen solventer Drittunternehmen mit einem Nominalwert von 100 bis 125 % der Einlagesumme und einer Laufzeit von acht bis zehn Jahren erhalten. Lediglich 25 bis 30 % der Einlagen sollten - nach Abzug von 10 bis 15 % für Provisionen o.ä. - als Risikokapital verbleiben, das jedoch durch Darlehensaufnahme seitens der Beklagten zu 1 bei der L. Ltd. auf bis zu 100 % der Einlagesumme aufzustocken war. Etliche Anleger stockten ihre Einlage selbst auf, indem sie - durch eine von der Beklagten zu 1 vorformulierte Erklärung - auf die Absicherung mittels der Inhaberschuldverschreibungen verzichteten.
Die Klägerin und ihr Ehemann (im folgenden: der Zedent) zeichneten im Mai und August 1997 durch Vermittlung des vormaligen Beklagten zu 4 in mehreren Tranchen stille Beteiligungen an der Beklagten zu 1, zunächst in Höhe von je 50.000,00 DM, sodann in Höhe von weiteren 30.000,00 DM, wofür sie den Gegenwert der für die erste Beteiligung erhaltenen und an die Beklagte zu 1 zurückverkauften Inhaberschuldverschreibungen einsetzten, bzw. - bei einer dritten Beteiligung - auf eine entsprechende Absicherung von vornherein verzichteten. Die Beitrittsformulare der Beklagten zu 1 sahen eine einwöchige Widerrufsmöglichkeit gegenüber dem "Informationsbüro Europa" der Beklagten zu 1 in Hamburg vor, dessen Leiter der Beklagte zu 3 war. Er war als "Generalmanager" der Beklagten zu 1 für den Vertrieb der stillen Beteiligungen in Deutschland zuständig.
In der Folgezeit verlor der von der Beklagten zu 1 verwaltete InvestitionsPool massiv an Wert, was die Klägerin und ihr Ehemann erstmals aus der im Laufe des Jahres 1998 erhaltenen Abrechnung für das Jahr 1997 erfuhren. Mit Schreiben vom 13. Juli 2000 fochten sie ihren Beitritt an. Ihre hilfsweise erklärte
ordentliche Kündigung wurde von der Beklagten zu 1 zum 31. Dezember 2000 akzeptiert. Mit ihrer im Januar 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes die Beklagten zu 1 bis 4 auf Schadensersatz in Höhe der Einlageleistungen - abzüglich zwischenzeitlicher Auszahlungen - von 107.886,00 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Nachdem die Beklagte zu 1 am 31. März 2001 ein Abfindungsguthaben von 33.181,37 DM ausgezahlt hatte, hat die Klägerin den Rechtsstreit in dieser Höhe einseitig für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hatte nur gegenüber der Beklagten zu 1 Erfolg. Mit ihren zugelassenen Revisionen erstreben die Beklagte zu 1 die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten zu 1 bleibt erfolglos. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3.
A. Revision der Beklagten zu 1
I. Sachurteilshindernisse gegenüber der Beklagten zu 1 bestehen nicht.
1. Die - auch nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 - IX ZR 203/02, ZIP 2003, 1419 f.) - internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben und folgt schon, wie auch das Berufungsgericht zutreffend annimmt, aus der Gerichtsstandsvereinbarung in § 17 Nr. 3 des formularmäßi-
gen "Gesellschaftsvertrages". Dabei kann dahinstehen, ob diese Vereinbarung nach dem - gemäß Art. 66 Abs. 1 EuGVVO intertemporal weitergeltenden - Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ oder nach § 38 Abs. 2 ZPO zu beurteilen ist, weil beide Vorschriften hier zum gleichen Ergebnis führen (vgl. auch Sen.Urt. v. 23. Juli 1998 - II ZR 286/97, ZIP 1998, 1889 f.). Für die nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 lit. a EuGVÜ und § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgeschriebene Form der Vereinbarung genügt ein im schriftlichen Vertrag enthaltener ausdrücklicher Hinweis auf beigefügte oder vorher ausgehändigte allgemeine Vertragsbedingungen, die ihrerseits die Gerichtsstandsvereinbarung enthalten (BGH, Urt. v. 9. März 1994 - VIII ZR 185/92, WM 1994, 1088, 1090; Urt. v. 4. Mai 1977 - VIII ZR 14/75, WM 1977, 795 f.; EuGH NJW 1977, 494 "Colzani"; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 38 Rdn. 27; Gottwald in Münch.Komm./ZPO, 3. Aufl. Art. 17 EuGVÜ Rdn. 24). Dem entsprechen die von der Klägerin sowie dem Zedenten und einem Vertreter der Beklagten zu 1 unterzeichneten "Beitrittserklärungen" mit dem dortigen Hinweis auf die allgemeinen Bedingungen des Gesellschaftsvertrages. Die zusätzliche Voraussetzung des § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO wäre ggf. erfüllt. Eine ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Sitzstaates einer Gesellschaft gemäß Art. 16 Nr. 2 EuGVÜ kommt bei einer reinen Innengesellschaft wie der vorliegenden stillen Gesellschaft nicht in Betracht (vgl. Gottwald aaO Art. 16 EuGVÜ Rdn. 18; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 23. Aufl. Art. 16 EuGVÜ Rdn. 10).
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich im übrigen auch aus § 6 Abs. 2 AuslInvestmG, weil der Vertrieb der stillen Beteiligungen durch die Beklagte zu 1 dem Auslandinvestmentgesetz unterfiel und der im Inland ansässige Beklagte zu 3 als "Repräsentant" der Beklagten zu 1 i.S. der genannten Vorschrift zu gelten hatte (dazu unten 4).
2. Der Rechtsstreit ist nicht gemäß § 240 ZPO dadurch unterbrochen, daß die Beklagte zu 1, die inzwischen ihr Hamburger "Informationsbüro" nach Bangkok verlegt haben will, im Internet ihre "technische Insolvenz" bzw. ihre Überschuldung und Betriebseinstellung bekannt gegeben hat. Unabhängig von der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Auslandsinsolvenz zur Unterbrechung eines Inlandsrechtsstreits gemäß § 240 ZPO führen kann (vgl. dazu BGH, Vorlagebeschl. v. 26. November 1997 - IX ZR 306/97, ZIP 1998, 659), ergibt sich aus der Mitteilung der Beklagten zu 1 nicht und wird von den Parteien in der Revisionsinstanz auch nicht geltend gemacht, daß ein ausländisches Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet worden ist.
3. Die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 als "Ltd." nach dem Recht der British Virgin Islands, die gemäß Art. 182 Abs. 1, 183 Nr. 5 EGV i.V.m. Anh. II EGV in den Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 ff. EGV einbezogen sind, ist auch dann gegeben, wenn der tatsächliche Verwaltungssitz der Beklagten zu 1 sich in Deutschland befinden sollte (vgl. BGHZ 154, 185, 189; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 - Rs C-208/00 "Überseering" , ZIP 2002, 2037; v. 30. September 2003 - Rs C-167/01 "Inspire Art", ZIP 2003, 1885 ff. zu Nr. 95 f.), was das Berufungsgericht offen gelassen hat. Offen bleiben kann auch, ob die Beklagte zu 1 ihren effektiven Verwaltungssitz ursprünglich in Hongkong hatte und ihn nunmehr, wie in der Revisionsinstanz vorgetragen, nach Bangkok verlegt hat, weil die dortigen Rechtsordnungen das Personalstatut einer Gesellschaft an deren Gründungsrecht anknüpfen (vgl. Kindler in Münch.Komm./BGB, 3. Aufl. Bd. 11 IntGesR Rdn. 381 f.) und dies gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB auch für deutsche Gerichte maßgebend ist (vgl. Kindler aaO Rdn. 406 m.w.N.). Davon abgesehen ergäbe sich die passive Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 auch schon aus dem Rechtsgedanken des § 50 Abs. 2 ZPO (vgl. BGHZ 97, 269, 270 f.; Kindler aaO Rdn. 332).

4. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den in den Rubren der Klage und der vorinstanzlichen Urteile als gesetzlichen Prozeßvertreter der Beklagten zu 1 aufgeführten Beklagten zu 3 zu Recht als deren inländischen Repräsentanten i.S. von §§ 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 AuslInvestmG angesehen. Als solcher hatte er die Beklagte zu 1 bei Zustellung der Klage und in dem anschließenden Rechtsstreit zu vertreten.

a) Der Vertrieb der stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1 fiel unter die Vorschriften des 1. Abschnitts des Auslandinvestmentgesetzes, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes erstreckt sich dessen Geltungsbereich auf den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile , womit - nach der Legaldefinition der Vorschrift - Anteile an einem nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegten, ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, verbrieften Forderungen aus Gelddarlehen oder Einlagen (...) gemeint sind. Die von der Beklagten zu 1 vertriebenen stillen Beteiligungen sind als "ausländische Investmentanteile" in dem genannten Sinne anzusehen. Das Merkmal "ausländischem Recht unterstehend" bezieht sich nicht auf das - im vorliegenden Fall gemäß Art. 27 EGBGB nach dem deutschen Recht der stillen Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) zu beurteilende (vgl. unten II 1) - Rechtsverhältnis zu den Anlegern, sondern auf das Investmentvermögen als solches (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, § 1 AuslInvestmG Rdn. 26), das hier - ebenso wie die Beklagte zu 1 als Rechtsträgerin selbst - ausländischem Recht unterstand und zur Anlage auf asiatischen Wertpapiermärkten nach dem Prinzip der Risikomischung bestimmt war. Daß die Beklagte zu 1 einen Teil der Anlegergelder zum Erwerb der Null-Coupon-Anleihen eingesetzt und zur Auffüllung der Einlagen in einem gegen § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßenden Umfang Kredite aufge-
nommen hat, steht der Anwendbarkeit der §§ 1 ff. AuslInvestmG nicht entgegen , sondern führt umgekehrt dazu, daß schon aus diesem Grunde die erleichterten Vertriebsvoraussetzungen für EG-Investmentanteile gemäß § 15 ff. AuslInvestmG i.V.m. Richtlinie 85/611/EWG (sog. OGAW-Richtlinie - ABl EG 1985 Nr. L 375, 3; abgedr. bei Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. Anh. 15) - ungeachtet ihrer zweifelhaften räumlichen Anwendbarkeit auf die Beklagte zu 1 mit statutarischem Sitz auf den Virgin Islands (vgl. Art. 3 OGAWRichtlinie ) - keine Anwendung finden, weil die Voraussetzungen des § 15 AuslInvestmG i.V.m. Art. 36 der OGAW-Richtlinie nicht erfüllt sind (vgl. Baur aaO § 15 AuslInvestmG Rdn. 8; ders. in Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 19 Rdn. 94 b). Die sonach anzuwendenden §§ 1 ff. AuslInvestmG erfassen im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise den Vertrieb von Investmentanteilen ausländischer Investmentgesellschaften im Inland in allen dafür in Betracht kommenden Gestaltungsformen, unabhängig davon, ob die Anteile Miteigentum, mitgliedschaftliche Rechte oder einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung an dem Fondsvermögen verkörpern (BT-Drucks. V/3494, S. 17; Baur aaO § 1 AuslInvestmG Rdn. 26 f.; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 235).

b) Unterfiel die Beklagte zu 1 sonach dem 1. Abschnitt des Auslandinvestmentgesetzes , hatte sie nach dessen § 2 Nr. 1 einen inländischen Repräsentanten zu benennen. Daß sie eine Vertriebsanzeige mit entsprechenden Angaben gegenüber der zuständigen Behörde entgegen § 7 AuslInvestmG unterlassen und entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG in ihrem Prospekt nur ein "Informationsbüro Europa" unter der Adresse des Beklagten zu 3 neben ihren ausländischen Tätigkeitsorten angegeben hat, kann ihr nicht zugute kommen. Der Beklagte zu 3, der in der Korrespondenz den Titel eines "Generalmanagers" der Beklagten zu 1 führte und - worauf die Revisionserwiderung
der Klägerin hinweist - nach den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen seit 1996 an der Spitze der Vertriebshierarchie in Deutschland stand, war gemäß den Beitrittsformularen der Beklagten zu 1 zur Entgegennahme eines etwaigen Widerrufs der Beteiligungserklärung zuständig. Er hatte insofern die in § 11 AuslInvestmG einem Repräsentanten zugewiesene Funktion, dessen Zuständigkeit hierauf nicht beschränkbar ist (vgl. Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 33). Darüber hinaus findet sich in einem Schreiben der Beklagten zu 1 der "wichtige Hinweis", daß "die Verwaltung und Betreuung von unserem neuen Informationsbüro Europa" (unter der Adresse des Beklagten zu 3) durchgeführt wird. Angesichts ihrer eigenen Kundgebungen und der sonstigen Umstände kann die Beklagte zu 1 sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte zu 3 habe keinerlei Befugnisse ihr gegenüber gehabt. Vielmehr hat er als ihr Repräsentant zu gelten.

c) Soweit die Beklagte zu 1 in der Revisionsinstanz mit einem Antrag auf Rubrumsberichtigung darauf hinweist, daß sie ihr "Informationsbüro" nach Bangkok verlegt habe und "die Funktion des Managing Directors, des Generalmanagers" seit März 2002 eine dort ansässige Frau Ch. P. ausübe, ist dies entsprechend §§ 241, 246 ZPO unerheblich. In dem Antrag der nunmehr durch Frau P. vertretenen Beklagten zu 1 auf Rumbrumsberichtigung läge überdies eine (konkludente) Genehmigung der bisherigen Prozeßführung. Die Zustellung der Klage wäre - auch unabhängig von der Repräsentantenfunktion des Beklagten zu 3 - gegenüber der Beklagten zu 1 spätestens dadurch wirksam geworden, daß der von ihr durch ein zuständiges Organ beauftragte erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte, der Beklagte zu 2, die Klageschrift erhalten und für die Beklagte zu 1 umfassend hierauf erwidert hat (§ 187 a.F. ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 22. November 1988 - VI ZR 226/87, NJW 1989, 1154).
II. In der Sache meint das Berufungsgericht, die Beklagte zu 1 schulde der Klägerin zwar nicht aus den Verträgen über die stillen Beteiligungen, wohl aber aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den als Schutzgesetze zu qualifizierenden §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG Rückerstattung der über das verlustgeminderte Auseinandersetzungsguthaben hinaus geleisteten Einlagen nebst Zinsen. Die Beklagte zu 1 habe zumindest fahrlässig ihre Anzeigepflicht gegenüber der zuständigen Behörde gemäß § 7 AuslInvestmG mißachtet und darüber hinaus gegen die materiellen Mindestanforderungen an den Vertrieb ausländischer Investmentanteile gemäß § 2 Nr. 1, 2 sowie insbesondere gegen die Beschränkung der Kreditaufnahme gemäß § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßen, was im Fall pflichtgemäßer Anzeige der Vertriebsabsicht der Beklagten zu 1 gegenüber dem (damaligen) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zu einer Vertriebsuntersagung gemäß § 8 AuslInvestmG geführt hätte. Die Klägerin und der Zedent hätten ihre Einlagen dann nicht gezeichnet. Infolgedessen hafte die Beklagte zu 1 für den Teilverlust der Einlage. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stünden dem deliktischen Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Er unterliege auch weder der formularmäßigen Haftungsbeschränkung für eine Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten noch der hierfür vereinbarten zweijährigen Verjährungsfrist und sei gemäß § 852 BGB nicht verjährt.
Die angefochtene Entscheidung hält insoweit rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schuldet die Beklagte zu 1 allerdings vollständige Rückzahlung der Einlagen nach Kündigung schon deshalb, weil in dem "Gesellschaftsvertrag" eine Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters ausgeschlossen ist.


a) Auf das Rechtsverhältnis der Prozeßparteien ist deutsches Recht anzuwenden. Eine entsprechende konkludente Rechtswahl der Prozeßparteien i.S. von Art. 27 EGBGB ergibt sich daraus, daß der (formularmäßige) Gesellschaftsvertrag in deutscher Sprache abgefaßt ist, einen deutschen Gerichtsstand vorsieht, den Begriff der stillen Gesellschaft sowie sonstige Begriffe des deutschen Gesellschaftsrechts verwendet (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1004) und die Parteien sich in den Vorinstanzen wie auch in der Revisionsinstanz ausschließlich auf Vorschriften des deutschen Rechts berufen haben (vgl. Senat BGHZ 103, 84, 86; BGH, Urt. v. 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916 f.; v. 12. Dezember 1990 - VIII ZR 332/89, WM 1991, 464 f.), weshalb auch die vorinstanzlichen Urteile zu Recht deutsches Recht zugrunde gelegt haben. Die Bereichsausnahme für Fragen des Gesellschaftsrechts gemäß Art. 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB gilt für stille Gesellschaften als nur interne Beteiligungen an einem Unternehmen nicht (vgl. Spickhoff in Bamberger/Roth, BGB Art. 37 EGBGB Rdn. 4; Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 37 EGBGB Rdn. 5).

b) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243) unterliegen die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle wie allgemeine Geschäftsbedingungen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Verwenders. Wenn es in § 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich heißt, der stille Gesellschafter sei "anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt", so ist damit entsprechend § 231 Abs. 2 HGB eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen und sind sonach die demgegenüber nachrangigen "Risikohinweise" am Ende des Formulars aus der Sicht des Anlegers auf
das Risiko eines Einlageverlustes durch Insolvenz des Unternehmens zu beziehen. Aus dieser Sicht dienten die in das Anlagekonzept eingebauten Schuldverschreibungen lediglich der Abdeckung dieses - gegenüber einer Verlustbeteiligung vergleichsweise gering erscheinenden - Risikos, was auch den Verzicht zahlreicher Anleger auf dessen Absicherung im Interesse einer Gewinnmaximierung zu erklären geeignet ist. Aus der Auseinandersetzungsregelung gemäß § 10 aaO, wonach dem stillen Gesellschafter bei Beendigung der Gesellschaft sein Guthaben auf dem Beteiligungs- und Gewinnkonto auszuzahlen ist, ergibt sich nichts Gegenteiliges.
2. Über die Rückzahlung der Einlagen (vgl. oben II 1) hinaus schuldet die Beklagte zu 1 der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß (c.i.c.) auch die geltend gemachten Zinsen ab den jeweiligen Einlageleistungen.

a) Die Art der Vertragsgestaltung der Beklagten zu 1 war geeignet, die Anleger darüber in die Irre zu führen, daß sie - entgegen dem Wortlaut des § 8 Nr. 1 - tatsächlich doch an dem Verlust beteiligt werden sollten, die Beklagte zu 1 also nicht bereit war, den Vertrag so zu erfüllen, wie er dem objektiven Anschein nach abgeschlossen worden ist. Darin liegt ein zumindest fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 bei Vertragsverhandlungen, von dessen Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung der Klägerin und des Zedenten, die sich hierauf auch nur wegen der angeblichen Risikolosigkeit eingelassen haben wollen, nach der Lebenserfahrung auszugehen ist (vgl. zur Prospekthaftung Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 f.; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, Umdr. S. 5 z.V.b.). Infolgedessen hat die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten so zu stellen, wie sie stünden, wenn sie diese Anlage nicht gezeichnet (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO), ihr Kapital also be-
halten oder anderweitig angelegt hätten. Das rechtfertigt auch den Zinsanspruch (§§ 249 Satz 1, 252 BGB).

b) Die auf grobes Verschulden beschränkte (typisierte) Prospekthaftung gemäß § 12 AuslInvestmG (Abs. 3) schließt eine weitergehende Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und die dafür geltenden Haftungsmaßstäbe nicht aus (vgl. Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611 f.; Baur aaO § 12 AuslInvestmG Rdn. 18). Die in der formularmäßigen "Verantwortlichkeits - und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 enthaltene Haftungsbeschränkung auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Hinweis - und Aufklärungspflichten sowie auf einen Schaden in Höhe der geleisteten Einlage kann der Beklagten zu 1 schon deshalb nicht zugute kommen, weil die Beschränkung erst mit Vertragsschluß wirksam werden konnte, das Verschulden bei Vertragsverhandlungen aber schon davor lag (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1077; v. 13. November 1990 - XI ZR 268/89, NJW 1991, 694 f.; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 309 Rdn. 64; Becker in: Bamberger/Roth, BGB § 309 Rdn. 40) und ein nachträglicher Haftungsverzicht des Anlegers der Klausel nicht hinreichend zu entnehmen ist (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1078, 1080; Becker aaO; Ziegler, BB 1990, 2345). Zudem geht es hier nicht nur um eine unterlassene Aufklärung, sondern um eine irreführende Vertragsgestaltung. Es versteht sich von selbst, daß eine Anlagegesellschaft in ihren Vertragsformularen nicht eine Verlustbeteiligung des Anlegers ausschließen darf, wenn sie das Gegenteil zu praktizieren beabsichtigt. Insofern hielte die Haftungsbeschränkung auch einer Inhaltskontrolle (vgl. oben II 1 b) nach dem Grundgedanken des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) nicht stand, zumal zusätzlich die Haftungshöhe (entgegen § 11 Nr. 7 AGBG a.F.) selbst bei grobem Verschulden auf die Einlage beschränkt ist.


c) Dem - wirtschaftlich auf eine Rückabwicklung der Beteiligung hinauslaufenden - Schadensersatzanspruch stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegen, weil er sich nicht gegen die - ohnehin nicht rechtsfähige - stille Gesellschaft, sondern gegen den schuldhaft handelnden Unternehmensinhaber i.S. des § 230 BGB als Vertragspartner des Stillen richtet (vgl. Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO Umdr. S. 8). Daß es wegen der Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Schadensersatzansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, rechtfertigt - wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen Gründungsgesellschafter - keine andere Beurteilung.

d) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt.
aa) Eine höchstens dreijährige Verjährungsfrist gilt nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 83, 222) nur für Ansprüche aus typisierter Prospekthaftung (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369 f.), nicht aber für die Haftung eines Gründungsgesellschafters und Vertragspartners des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluß. Hieraus resultierende Ansprüche verjährten nach dem auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren § 195 BGB a.F. auch dann in 30 Jahren, wenn das Verschulden auf Prospektmängeln beruhte (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 124/82, WM 1985, 534 f.; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851 f.; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813 f.; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Die Prospekthaftungsregelung in § 12 AuslInvestmG mit höchstens dreijähriger Verjährungsfrist (Abs. 5) steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift bezweckt eine Verbesserung des Anlegerschutzes, nicht aber den Ausschluß der "allgemeinen Rechtsbehelfe des bürgerlichen Rechts" (BT-Drucks.
V/3494, S. 22; Baur aaO § 12 Rdn. 2, 18), läßt also u.a. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß mit der dafür geltenden Verjährungsfrist unberührt (vgl. auch Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611; Assmann in Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 7 Rdn. 196). Soweit der Zinsanspruch der vierjährigen Verjährungsfrist der §§ 197, 201 BGB a.F. unterliegen sollte, ist sie durch die Klageerhebung im Januar 2001 jedenfalls rechtzeitig unterbrochen worden.
bb) Die in der "Verantwortlichkeits- und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 ausbedungene Abkürzung der Verjährungsfrist für "sämtliche Ansprüche" auf zwei Jahre ab dem Beitritt hält - abgesehen von der "überraschenden" Lokation der Klausel (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414 f.) - einer Inhaltskontrolle (vgl. oben I 1) nicht stand (offen gelassen für eine Verkürzung auf drei Jahre im Sen.Urt. v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Es handelt sich jedenfalls unter den vorliegenden Umständen nicht um einen "auch unter Berücksichtigung der Interessen des Anlegers noch angemessenen zeitlichen Rahmen" (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 aaO). Denn die Beklagte zu 1 hat die Anleger, die regelmäßig erst aufgrund der Abrechnungen im Folgejahr nach ihrem Beitritt von den Verlusten Kenntnis nehmen konnten, von vornherein dadurch vor besondere Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung gestellt, daß sie es - entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - unterlassen hat, in ihrem Prospekt klar und eindeutig einen inländischen Repräsentanten zu benennen (vgl. oben I 4).
3. Des weiteren ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß die Beklagte zu 1 in mehrfacher Hinsicht gegen anlegerschützende Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verstoßen hat, weshalb sie der Klägerin auch aus dem - kollisionsrechtlich als Tatortrecht anzuwendenden (BGHZ 93, 214,
216; 132, 105, 115 sowie nunmehr Art. 40 EGBGB) - § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig ist.

a) In der Aufnahme des Vertriebs ohne vorherige Anzeige gemäß § 7 AuslInvestmG, die eine Überprüfung durch die zuständige Behörde auch im Interesse des Anlegerschutzes ermöglichen soll (vgl. BT-Drucks. V/3494, S. 22), liegt ein - gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG bußgeldbedrohter - Verstoß gegen § 8 Abs. 1 AuslInvestmG. Noch gravierender ist es, daß die Beklagte zu 1 entgegen § 2 Abs. 1 Nr. 2 AuslInvestmG keine Depotbank zur Verwahrung des Investmentvermögens sowie zur Kontrolle etwaiger Kreditaufnahmen bei Drittbanken (§ 2 Nr. 4 lit. f aaO) eingeschaltet und mit den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Kreditaufnahmen bei der L. Ltd. in Höhe von bis zu 300 % des Einlagevermögens das gemäß § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG zulässige Maß bei weitem überschritten hat. Auch diese Vorschriften dienen unzweifelhaft dem Anlegerschutz (vgl. BT-Drucks. V/3494, S. 14 ff., 19 f.; Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 30; Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. Rdn. 12, 182; Meixner, WuB VII B. Art. 17 EuGVÜ 1.03; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 237; Pfüller in: Brinkhaus/Scherer aaO § 2 AuslInvestmG Rdn. 26 f., 88). Ihre Nichtbeachtung führte zur Unzulässigkeit des Anteilsvertriebs gemäß § 2 AuslInvestmG und hätte - ebenso wie der Verstoß gegen die Anzeigepflicht gemäß § 7 AuslInvestmG - die zuständige Behörde zu einem Einschreiten im Wege der Vertriebsuntersagung gemäß § 8 Abs. 2, 3 AuslInvestmG verpflichtet (vgl. Baur aaO § 8 Rdn. 8, 13), wären ihr die Verstöße bekannt geworden. Es hätte dann nicht zu den vorliegenden Anteilszeichnungen kommen können.

b) Der Einwand der Revision der Beklagten zu 1, daß diese im Fall pflichtgemäßer Anzeige und nachfolgender behördlicher Beanstandungen die
Mängel behoben und die Klägerin sowie der Zedent dann ebenfalls ihr Kapital investiert und teilweise verloren hätten, ist unbeachtlich. Er ist rein spekulativ und verkennt die Beweislast für rechtmäßiges Alternativverhalten (vgl. BGHZ 120, 281, 287). Davon abgesehen liegt der Schaden der Klägerin - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht erst in dem Verlust der Einlage, sondern bereits darin, daß die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten unter Verstoß gegen die genannten anlegerschützenden Normen dazu gebracht hat, ihr Kapital in das besonders gefährliche (und deshalb gemäß § 2 AuslInvestmG materiell unzulässige) Anlagemodell zu investieren, was zu verhindern Zweck der genannten Schutznormen ist. Dies führt dazu, daß die Klägerin gemäß § 249 BGB verlangen kann, so gestellt zu werden, als hätten sie und der Zedent diese Investition nicht getätigt. Insofern gilt hier im Ergebnis das gleiche wie für den oben (II 2) dargestellten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, zumal in der Anbahnung des Anlagegeschäfts unter Verstoß gegen die genannten Schutznormen des Auslandinvestmentgesetzes auch eine vorvertragliche Pflichtwidrigkeit bzw. ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu sehen ist.

c) Der deliktische Anspruch fällt schon nicht unter den Wortlaut der formularmäßigen , ohnehin unwirksamen Haftungsbeschränkung (vgl. oben II 2 b) und ist gemäß § 852 BGB auch nicht verjährt. Eine analoge Anwendung des § 12 Abs. 5 AuslInvestmG kommt - entgegen der Ansicht der Revision - aus den oben II 2 d aa genannten Gründen nicht in Betracht (vgl. auch Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296 f.; v. 11. Februar 1980 - II ZR 259/78, WM 1980, 825).
4. Da die Klage zur Zeit der Teilerledigungserklärung der Klägerin in erster Instanz in vollem Umfang zulässig und aus Vertrag, Verschulden bei Ver-
tragsschluß und Delikt begründet war, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht die Teilerledigung der Hauptsache festgestellt.
B. Revision der Klägerin (Haftung der Beklagten zu 2 und 3)
I. Das Berufungsgericht meint, eine Teilnahme der Beklagten zu 2 und 3 (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) an der unerlaubten Handlung der Beklagten zu 1 komme mangels erweislichen Vorsatzes der Beklagten bzw. ihrer Organe hinsichtlich der Verstöße gegen das Auslandinvestmentgesetz nicht in Betracht, was allerdings eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB nicht ausschließe. Beide hätten zwar sittenwidrig gehandelt, indem sie das Vertriebssystem der Beklagten zu 1 in herausgehobener und für dieses unerläßlicher Funktion gestützt hätten, wobei sie entweder, was naheliege, gewußt hätten, daß das Anlagesystem mit den einschlägigen Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes nicht in Einklang zu bringen gewesen sei, oder sie sich zumindest leichtfertig um die rechtlichen Rahmenbedingungen des ihrer Verantwortung unterstehenden Anteilsvertriebs im Inland nicht gekümmert hätten, obwohl ihnen die Existenz regulierender Normen aufgrund der seit langem geführten öffentlichen Diskussion über die Schutzbedürfnisse auf dem grauen Kapitalmarkt nicht unbekannt gewesen sein könne. Jedoch lasse sich ein zumindest bedingter Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 hinsichtlich des eingetretenen "Substanzschadens" der Klägerin nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, weil das Vertriebskonzept die Absicherung der Einlagen durch werthaltige NullCoupon -Anleihen vorgesehen habe und die Klägerin sowie der Zedent wie auch eine unbekannte Zahl anderer Anleger von sich aus bewußt auf die Absicherung verzichtet hätten.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Richtig ist allerdings, daß § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 eine vorsätzliche Mitwirkung an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung voraussetzt. Soweit gegen die §§ 7, 8 AuslInvestmG i.V.m. den Ordnungswidrigkeitstatbeständen des § 21 Abs. 1 Nr. 1, 2 AuslInvestmG verstoßen worden ist, gelten für das Vorsatzerfordernis die strafrechtlichen Grundsätze der sog. "Schuldtheorie" (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134). Danach schließt die Unkenntnis einer Verbotsnorm den Vorsatz zwar grundsätzlich nicht aus. Anderes gilt jedoch, wenn der Täter oder Teilnehmer im Fall eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt das Erlaubniserfordernis nicht kennt (vgl. BGH, Urt. v. 22. Juli 1993 - 4 StR 322/93, NStZ 1993, 594; v. 11. September 2002 - 1 StR 73/02, NStZ-RR 2003, 55). Ob für die Anzeigepflicht des § 7 AuslInvestmG Entsprechendes gilt, die immerhin auch Verstöße gegen die materiellen Vertriebsvoraussetzungen des § 2 AuslInvestmG schon im Vorfeld zu verhindern bezweckt, weshalb diese nicht eigens bußgeldbedroht sind, kann im Ergebnis dahinstehen, weil dadurch eine "Teilnahme im weiteren Sinn" unter den Voraussetzungen des § 826 BGB nicht ausgeschlossen würde (vgl. Stein in Münch.Komm./BGB 3. Aufl. § 830 Rdn. 15).
2. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von den Parteien in der Revisionsinstanz auch nicht angegriffen sind die im einzelnen näher ausgeführten Feststellungen des Berufungsgerichts zur Sittenwidrigkeit der maßgeblichen Beteiligung der Beklagten zu 2 und 3 an dem objektiv unzulässigen Vertriebssystem der Beklagten zu 1. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. Sen.Urt. v. 26. März 1962 - II ZR 151/60, NJW 1962, 1099, 1101; BGH, Urt. v. 25. November 1987 - IVb ZR 96/86, NJW 1988, 1965, 1967). Die Beklagten zu 2 und 3 hätten sich als inländische Funktionsträger der (an-
geblich) im Ausland residierenden über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Anteilsvertriebs vergewissern müssen. Das haben sie, wenn sie diese nicht ohnehin kannten, zumindest leichtfertig unterlassen, was für das Sittenwidrigkeitsurteil ausreicht (vgl. Sen.Urt. v. 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, NJW 1992, 2821, 2822 m.w.N.). Hinzu kommt, daß dem Beklagten zu 2 als Rechtsanwalt und dem Beklagten zu 3 als Leiter des europaweiten Anteilsvertriebs der hinsichtlich der Verlustbeteiligung irreführende Text des Gesellschaftsvertrages bekannt gewesen sein muß, sie aber gleichwohl gegenüber den Organvertretern der Beklagten zu 1 nicht auf eine Klarstellung gedrungen haben.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 i.S. von § 826 BGB nicht deshalb zu verneinen, weil sie auf die systemimmanente Absicherung des Risikos eines "Substanzverlustes" der Einlage mittels der Null-Coupon-Anleihen vertrauen durften. Das geht schon deshalb fehl, weil die Beklagten zu 2 und 3 wußten, daß die Beklagte zu 1 formularmäßige Erklärungen für den Verzicht auf jene Absicherung vorhielt und etliche Anleger hiervon Gebrauch machen würden. Gemäß der "Treuhandvereinbarung" in den Vertragsunterlagen wurde die Einzahlung der Anlegergelder sowie die Aus- und Rückgabe der Inhaberschuldverschreibungen sogar über den Beklagten zu 2 persönlich abgewickelt, was gemäß dem an den Beklagten zu 2 gerichteten Schreiben der Klägerin und des Zedenten vom 1. August 1997 auch in ihrem Fall so geschah.
Der Vorsatz i.S. des § 826 BGB setzt keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus (BGHZ 81, 387, 393). Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636), wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Scha-
dens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636; v. 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896 f.). Ein Schaden i.S. des § 826 BGB liegt nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter; es genügt vielmehr u.a. jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage (vgl. Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, ZIP 2004, 1593, 1597) einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko. Abgesehen davon, daß die Inhaberschuldverschreibungen zum Zeitpunkt ihrer Ausgabe das Risiko eines Einlagenverlustes noch keineswegs voll abdeckten, wußten die Beklagten zu 2 und 3 sogar positiv, daß das angebliche "Sicherheits-Netz" der Beklagten zu 1 jedenfalls bei den Anlegern, die von dem Verzichtsangebot der Beklagten zu 1 Gebrauch machten, nicht funktionieren konnte und ihnen deshalb das Risiko eines Einlagenverlustes drohte. Mit ihrer Verzichtserklärung haben die Klägerin und der Zedent ihrerseits nicht auf den Schutz der den Anteilsvertrieb regelnden Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verzichtet, die den Beklagten zu 2 und 3 hätten bekannt sein müssen und an deren Mißachtung durch die Beklagte zu 1 sie sich leichtfertig in sittenwidriger Weise beteiligt haben. Ebenso wie der von der Beklagten zu 1 zu verantwortende liegt auch der den Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB objektiv und subjektiv zuzurechnende Schaden der Klägerin und des Zedenten bereits darin, daß sie ihr Kapital in das riskante Anlagemodell investiert haben, das auf dem inländischen Markt überhaupt nicht hätte vertrieben werden dürfen.
4. Da der Rechtsstreit nach dem insoweit unstreitigen Sachverhalt entscheidungsreif ist, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden. Die Beklagten zu 2 und 3 sind als unechte Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1 antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen. Auf den entsprechenden Feststellungs-
antrag der Klägerin ist die Teilerledigung der Hauptsache auch gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 festzustellen.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 6/03 Verkündet am:
29. November 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HGB § 230; HaustürWG § 3; AktG § 294 Abs. 2

a) Auf einen nichtigen oder anfechtbaren Vertrag über die Gründung einer stillen
Gesellschaft sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Das gilt auch bei einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

b) Ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener Vertrag
über eine stille Gesellschaft ist bereits dann vollzogen im Sinne der
Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft, wenn der stille Gesellschafter
seine Einlageschuld erfüllt hat. Die Eintragung des Vertrages in das Handelsregister
nach §§ 292 ff. AktG ist dafür nicht erforderlich.

c) Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen einem Anspruch
des stillen Gesellschafters auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen,
wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts
im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter
im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag
nicht geschlossen.
BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust des jeweiligen Segments beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht
bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Securente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt.
Der Kläger beteiligte sich am 16. März 1999 an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten durch Unterzeichnung zweier "Zeichnungsscheine". Nach dem einen Vertrag hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und monatliche Raten i.H.v. 288,75 DM über 15 Jahre zu zahlen. In dem zweiten Vertrag waren monatliche Ratenzahlungen i.H.v. 210,00 DM vorgesehen, ebenfalls für 15 Jahre. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten.
Mit Anwaltsschreiben vom 20. April 2001 ließ der Kläger die Anfechtung und den Widerruf seiner Vertragsangebote erklären. Am 18. Dezember 2001 stimmte die Hauptversammlung der Beklagten den Verträgen zu. Am 5. März 2002 wurden sie in das Handelsregister eingetragen.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der geleisteten Einlagen in Höhe behaupteter 22.470,00 DM abzüglich der Entnahmen i.H.v. 1.375,00 DM. Dazu hat er sich auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes berufen und behauptet, zu der Abgabe der Vertragserklärungen sei es in der Wohnung seiner Eltern aufgrund des Besuchs eines von der Beklagten beauftragten Werbers gekommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und den von dem Kläger im zweiten Rechtszug hilfsweise gestellten Antrag, die Beklagte zur Auszahlung des sich aus einer von ihr zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Guthabens zu verurteilen, abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine beiden Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 3 HaustürWG. Der Widerruf sei nicht fristgerecht. Die in den Zeichnungsscheinen enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht seien ordnungsgemäß und hätten die einwöchige Widerrufsfrist in Gang gesetzt, die zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung abgelaufen gewesen sei. Auch aus § 812 BGB stehe dem Kläger kein Zahlungsanspruch zu. Die Verträge über die stillen Gesellschaften seien nicht wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Ob der von dem Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung gebrachte Vortrag zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 529, 531 ZPO berücksichtigt werden dürfe und ob tatsächlich eine arglistige Täuschung stattgefunden habe, könne offen bleiben. Jedenfalls würde eine Anfechtung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens führen, und daß dieses die Höhe der gezahlten Einlagen erreiche, könne nicht festgestellt werden. Ob der Kläger wegen des Umstands, daß die Hauptversammlung der Beklagten den stillen Gesellschaftsverträgen
noch nicht zugestimmt gehabt habe, seine Vertragserklärungen habe widerrufen können, brauche ebenfalls nicht entschieden zu werden. Denn auch das könne nur zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Das gleiche gelte für einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft scheitere nicht daran, daß die stillen Gesellschaftsverträge zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung noch nicht in das Handelsregister eingetragen gewesen seien. Sie seien dennoch in Vollzug gesetzt gewesen. Dafür genüge, daß mit den Einlagezahlungen begonnen worden sei. Der Hilfsantrag schließlich sei mangels Bezifferung unzulässig.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO) stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) auf Rückgewähr seiner Einlagezahlungen hat.
Zwar sind die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses anwendbar, wenn der Zweck des Vertragsschlusses - wie hier - vorrangig in der Anlage von Kapital besteht und nicht darin, Mitglied einer Gesellschaft zu werden (Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, z.V.b.). Auch ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zweifelhaft, ob die in den Zeichnungsscheinen der Beklagten enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht den gesetzlichen Anforderungen genügen und damit die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG in Gang gesetzt haben. In den Belehrungen wird für den Beginn der Frist auf
die "Unterzeichnung" abgestellt. Vor diesem Text befindet sich auf den Zeichnungsscheinen aber nicht nur die Unterschriftszeile für den Anleger, sondern auch diejenige für die Beklagte betreffend deren Annahmeerklärung. Damit könnte die Widerrufsbelehrung mißverständlich und folglich unwirksam sein.
Das kann aber offen bleiben. Denn ein wirksamer Widerruf nach § 1 Abs. 1 HaustürWG würde jedenfalls zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Danach ist eine fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Der Gesellschafter, der sich auf die Unwirksamkeit berufen will, hat lediglich das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt ein Anspruch auf das nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zu ermittelnde Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 51 ff.).

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypische" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Sen.Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107). Das gilt auch im Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes (BGHZ 148, 201, 207 f.; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02). Ausnahmen läßt die Rechtsprechung nur dann zu, wenn gewichtige Interessen der Allgemeinheit
oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 55, 5, 9 f.). Das ist noch nicht der Fall, wenn ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz besteht. Ein Anleger, der aufgrund einer Haustürsituation einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen hat, ist nicht schutzwürdiger als etwa derjenige, der außerhalb einer solchen Situation durch eine arglistige Täuschung zu dem Vertragsschluß veranlaßt worden ist. Auch in diesem Fall sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 148, 201, 207).

b) Danach ist auch eine stille Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Diese Voraussetzung ist hier mit den Zahlungen des Klägers auf seine Einlageschuld erfüllt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat.
Allerdings bedarf ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener stiller Gesellschaftsvertrag als Teilgewinnabführungsvertrag gemäß § 293 Abs. 1 Satz 1, § 294 Abs. 2, § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister (BGHZ 156, 38, 43). Das ist nach der Rechtsprechung des Senats aber keine Voraussetzung für den Vollzug im Sinne der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Sen.Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; anders Wiedemann, Gesellschaftsrecht Band II § 10 II 3). Aus der Entscheidung des Senats vom 18. Dezember 1995 (II ZR 294/93, NJW 1996, 659) ergibt sich nichts anderes. Dort ging es um eine Verschmelzung, die mangels Eintragung im Handelsregister nicht wirksam geworden war. Für diesen Fall kommt eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht in Betracht, weil das Erlö-
schen eines Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von einem nur tatsächlichen Vollzug eines Verschmelzungsvertrages abhängen kann. Bei einem - wie hier - Teilgewinnabführungsvertrag besteht dagegen kein Anlaß, die rechtliche Behandlung des in Vollzug gesetzten Vertrages von der Handelsregistereintragung oder der Hauptversammlungszustimmung abhängig zu machen.
2. Die Klage ist derzeit auch nicht begründet aus dem Gesichtspunkt, daß der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Abfindungsguthabens gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG haben könnte. Denn es fehlt jedenfalls an einer Abrechnung der Beklagten, aus der sich die Höhe dieses Guthabens ergibt, und der Kläger hat die Beklagte auch nicht - etwa im Wege der Stufenklage - auf Erteilung einer solchen Abrechnung in Anspruch genommen.
3. Aus den gleichen Gründen ist die Klage auch nicht nach § 812 Abs. 1 BGB zuzusprechen, ohne daß derzeit geklärt werden müßte, ob die Gesellschaftsverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB oder aufgrund der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 142 Abs. 1, § 123 BGB nichtig sind oder ob der Kläger wegen der Verzögerung der Beschlußfassung in der Hauptversammlung der Beklagten ein Widerrufsrecht analog § 178 BGB hatte. Auch dann würden nämlich die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eingreifen.
4. Die angefochtene Entscheidung kann dennoch keinen Bestand haben. Die Annahme des Berufungsgerichts, auch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten führe lediglich zu einem Abfindungsanspruch des Klägers, ist nämlich unzutreffend.


a) Wie der Senat in seiner nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidung vom 19. Juli 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706) festgestellt hat, stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen , daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
Die Revision meint, diese Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es sich hier um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handle, an der Beklagten mehrere Personen als Aktionäre beteiligt seien und der Vertrag über die stille Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden sei. Dem ist nicht zu folgen.
Dabei kann offen bleiben, wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn der Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beigetreten wäre. Die von den Parteien gegründete Gesellschaft ist nämlich nur zweigliedrig. Der bloße Umstand, daß in den Vertragsbestimmungen Regelungen enthalten sind, die auf die von der Beklagten mit weiteren Anlegern gebildeten stillen Gesellschaften Bezug nehmen, machen diese anderen Anleger noch nicht zu Vertragspartnern auch des Klägers. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Berücksichtigung des Schadensersatzanspruchs des Klägers auch nicht im Interesse der Aktionäre
der Beklagten ausgeschlossen. Selbst wenn die Beklagte eine Publikumsgesellschaft wäre - wofür indessen nichts spricht -, bliebe es immer noch dabei, daß die Organe dieser Gesellschaft ggf. eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen haben und deshalb die Gesellschaft dafür haftet. Vor einer solchen Haftung ihrer Gesellschaft einem Dritten gegenüber sind die Aktionäre nicht geschützt. Schließlich bedarf es auch keines Schutzes der Gläubiger der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Revision können die Gläubiger aufgrund der Eintragung des stillen Gesellschaftsvertrages im Handelsregister nicht etwa darauf vertrauen, daß die Einlage des stillen Gesellschafters auch tatsächlich der Beklagten zur Verfügung steht. Die Eintragung dokumentiert lediglich, daß die Gesellschaft verpflichtet ist, einen Teil ihres Gewinns an einen Dritten abzuführen.

b) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Vortrag des Klägers zu der Täuschung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden durfte. Für das Revisionsverfahren ist dieser Vortrag daher zu berücksichtigen. Im übrigen hatte die Erklärung der Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, sie stütze die Klage ausschließlich auf das Haustürwiderrufsgesetz, für die rechtliche Beurteilung des Falles keine Bedeutung. Das Landgericht hätte von Amts wegen alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen prüfen und den Kläger dabei ggf. gemäß § 139 Abs. 1, 4 ZPO zur Ergänzung seines Prozeßvortrags anhalten müssen. Daß ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten in Betracht kommt, ergab sich auch schon im ersten Rechtszug aus dem Inhalt des Schreibens vom 20. April 2001, mit dem der Kläger die Anfechtung seiner Vertragserklärungen wegen arglistiger Täuschung hatte erklären lassen. Damit ist der im zweiten Rechtszug erstmals gebrachte Prozeßvortrag des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen.


c) Die danach erforderlichen Feststellungen, ob der für die Beklagte aufgetretene Werber vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat oder ob der Beklagten ein sonstiges Verhalten vorzuwerfen ist, aufgrund dessen sie verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als hätte er die Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen, hat das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuholen. Sollten die Voraussetzungen einer derartigen Schadensersatzpflicht erfüllt sein, ist die Klage auf Rückzahlung der auf die Einlagen gezahlten Beträge in der ebenfalls noch festzustellenden Höhe begründet. Ggf. sind Steuervorteile des Klägers aus den Beteiligungen, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts und auch keine Steuerpflicht bezüglich der Schadensersatzleistung entsprechen, im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400).
Sollte sich der Hauptantrag des Klägers dagegen weiterhin als unbegründet erweisen, bleibt es auch bei der Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig. Insoweit ist gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nichts zu erinnern.
Röhricht Goette Kraemer Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 140/03 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der
Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters
verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen
, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage
nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November
2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells
muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden.
Diese Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn von vornherein geplant ist, nur
einen geringen Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken zu verwenden,
während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden
sollen, ohne daß der Anlageinteressent darüber informiert wird.

c) Ist in dem Vertrag über die stille Gesellschaft vorgesehen, daß der stille Gesellschafter
sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausgezahlt
bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr verzinst
werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn
sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken
weigert, die Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Guthabens
in einer Summe anbietet.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 2. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Der Schuldner, ein Arzt, über dessen Vermögen im Laufe des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden Kläger), unterzeichnete am 8. Oktober 1993 zwei "Zeichnungsscheine" betreffend die G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM zu erbringen bei einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren. In dem anderen Schein war eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 735,00 DM über 12 Jahre vorgesehen, insgesamt 105.840,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 12 Jahren ausgezahlt werden.
Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorherigen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Aufgrund dieser Vollmacht schloß die G. Vermögensanlagen AG am 1. Januar 1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Kläger die monatlichen Raten i.H.v. 735,00 DM für noch 119 Monate an die neue Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurde mit Zeichnungsschein vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise ein Vertrag über eine stille Gesellschaft zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach die Entnahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate bei der Beklagten zu 1 in deren "Unternehmenssegment VII" anzulegen waren.
Die laufenden Ratenzahlungen i.H.v. je 735,00 DM erbrachte der Kläger bis April 1996. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32
Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2000 verlangte der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Während des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 13. September 2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.
Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 28.875,00 DM, von den Beklagten zu 1, 2 und 4 bis 7 - die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist zurückgenommen worden - Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 2.940,00 DM, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 4 bis 7 als damalige Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfsweise verlangt der Insolvenzverwalter von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Auskunft über die Höhe des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen. Im übrigen begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten zu 1 und 2 keine Ansprüche mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Gesellschaftsverträge beendet sind.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Insolvenzverwalters.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt :
Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So seien die Verträge nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Auch eine Nichtigkeit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem Teilgewinnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonderten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des Formulars erwähnt worden seien. Die Vertragserklärungen seien wegen Versäumung der Widerrufsfrist auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar gewesen. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung. Die Verträge seien auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere seien sie nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften.
Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Folgeverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der Folgeverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Geschäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen. Im übrigen wären auch insoweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigungen des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen durch die Vermittler D. und B. schließlich sei nicht bewiesen.
II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß die insgesamt fünf Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-
sche" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag lösen (st.Rspr., s. etwa BGHZ 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (Senat, BGHZ 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.). Es genügt vielmehr, daß der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlungen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.

b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGHZ 97, 243, 250; 153, 214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (Urt. v. 9. Februar 1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-
keit vorliegt (BGHZ 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
aa) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig.
Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ("Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.
Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der 6. KWGNovelle zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber auf Verträge aus dem Jahre 1993 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschrif-
ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.
bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3 KWG nichtig.
Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhebungen zu verfügen.
Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um Einlagen i.S. der §§ 3, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt (BGHZ 90, 310, 313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabilität der Volkswirtschaft entgegenzuwirken (BGHZ 129, 90, 97). Eine derartige Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß gegen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen bleiben (ebenso BGHZ 129, 90, 92).
cc) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, sondern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen worden sind.
Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG, ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, verstoßen (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher, auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 153, 215, 221 f.). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der langen Laufzeiten von 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138 BGB.
Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb", ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGHZ 64, 288, 290 f.; BGH, Urt. v. 26. April 1995 - VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350, 2351; v. 8. April 1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).
Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrigkeit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertragslaufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50,00 DM. Wenn er sich dann für eine Laufzeit von 12 Jahren und Raten i.H.v. 735,00 DM entschieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Handlungsfreiheit , zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte, den Vertrag nach Ablauf von einem Drittel der Laufzeit beitragslos stellen zu lassen - wovon er auch Gebrauch gemacht hat - oder zu stornieren. Daß er dabei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden.
ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.
Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist (s. dazu BGH, Urt. v. 22. April 1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jedenfalls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet gewesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanla-
ge getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Schadensersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.
ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1 BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertragsparteien auf Seite 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.
gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255) entschieden hat.
2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Ebenfalls fehlerhaft hat es im Zusammenhang mit der Prüfung von Kündigungsgründen angenommen, es lasse sich nicht feststellen, daß die für die Beklagten tätig gewordenen Vermittler D. und B. den Kläger über die Risiken der Kapitalanlage unzureichend aufgeklärt hätten.

a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02,
ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten zu 4 bis 7 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler D. und B. nach § 278 BGB einstehen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des § 264 a StGB s. Senat, BGHZ 116, 7, 12 ff. und Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen
Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die Verbraucherzentrale Be. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu diesem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermittlungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher eingestellt worden.
Das Berufungsgericht hat zu Art und Umfang der Aufklärung des Klägers die Vermittler D. und B. als Zeugen vernommen. Beide haben ausge-
sagt, es habe eine ausführliche Besprechung über das Anlagemodell mit dem von dem Kläger hinzugezogenen Fachanwalt für Steuerrecht Di.-Gr. stattgefunden. Nach der Aussage des Zeugen B. soll der Anwalt den Emissionsprospekt sogar 5 bis 6 Wochen lang geprüft haben. Dann erst, so haben beide Zeugen bekundet, habe der Kläger die ersten beiden Verträge abgeschlossen. Der Kläger ist diesen Aussagen mit der Behauptung entgegengetreten, die Besprechung mit seinem Anwalt habe erst nach der Unterzeichnung der Verträge stattgefunden. Dazu hat er sich auf das Zeugnis des Anwalts berufen. Diesem Beweisantritt ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn man die Anlage erst nach der Vertragsunterzeichnung mit dem Anwalt durchgesprochen habe, sei nicht bewiesen, daß die Vermittler gegenüber dem Kläger fehlerhafte Angaben gemacht hätten; sie hätten nichts bekundet, woraus sich eine fehlerhafte Aufklärung herleiten ließe.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hätte dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Es hat schon verkannt, daß nach den Zeugenaussagen das wesentliche Beratungsgespräch im Beisein des Anwalts stattgefunden haben soll. Wenn aber dieses Gespräch - wie der Kläger behauptet und was daher in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist - erst nach dem Vertragsschluß erfolgt ist, ergibt sich daraus zugleich, daß der Kläger vor dem Vertragsschluß - und nur darauf kommt es an - nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Im übrigen geht es nicht darum, ob bewiesen ist, daß die Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben. Für eine Haftung der Beklagten würde es ausreichen, wenn die Vermittler es nur unterlassen hätten, sachdienliche Angaben zu machen. Dafür sprechen die protokollierten Zeugenaussagen. So hat der Zeuge D. ausgesagt, es sei nur ein kurzes Gespräch mit dem Kläger geführt worden, das bald abgebrochen worden sei. Und der Zeuge B. hat bekundet, bei dem Gespräch mit dem Kläger - vor Einschaltung
des Anwalts - sei das Anlagemodell "angerissen" worden. Wenn sich bei dieser Beweislage nach Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Anwalt des Klägers herausstellen sollte, daß deren gemeinsame Besprechung erst nach dem Vertragsschluß stattgefunden hat, dürfte ohne weiteres von einem Aufklärungsmangel auszugehen sein (zur Beweislast s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).

c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, ZIP 2004, 1055, 1057). Außerdem muß er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte.
Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich vortragen lassen, der Prospekt sei ihm erst nach Vertragsunterzeichnung übergeben worden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dagegen erklärt , er habe die Verträge geschlossen, nachdem ihm der Vermittler D. das Anlagemodell anhand des Prospekts erklärt gehabt habe. Den mehr als 130 Seiten umfassenden Emissionsprospekt haben die Parteien nur in Ausschnitten vorgelegt. Deshalb ist eine sachgemäße Beurteilung des Prospektin-
halts nicht möglich. Dazu bedarf es der Vorlage des gesamten Prospekts. Ferner ist ggf. zu klären, ob der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben worden ist, daß er ihn vor der Vertragsunterzeichnung lesen konnte, oder ob er nur anläßlich der Vertragsunterzeichnung ausschnittsweise erörtert worden ist, in seiner Gesamtheit als Mittel der Aufklärung also keine Verwendung gefunden hat.

d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein, ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der Anleger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf folgendes hin:
Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszugehen , daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers vom 11. Oktober 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zustehen.
Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten, entsprechend dem von ihnen vor dem Verwaltungsgericht Be. geschlossenen Prozeßvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.
Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungserfolges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Insbesondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Vertragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308; BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977 - VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62; MünchKommBGB/Emmerich 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.
Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Auseinandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die Auseinan-
dersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon ausgehen muß, daß die Beklagten ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen werden.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die … G. Vermögensanlagen AG … ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmerische Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die Förderung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt grundsätzlich in Raten als PENSIONS-SPARPLAN." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen
gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, daß die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit sind.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe
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(2) Doch müssen sich im vorliegenden Fall die atypischen stillen Gesellschafter - so auch gegebenenfalls der Beklagte - infolge der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung, wonach auf sie bis zu ihrer Eintragung als Kommanditisten im Handelsregister sämtliche Regelungen des Gesellschaftsvertrages entsprechend Anwendung finden, auch insoweit wie Kommanditisten behandeln lassen. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft finden auf sie ohne jede Einschränkung Anwendung. Diese rechtliche Gleichbehandlung von Kommanditisten und stillen Gesellschaftern infolge der vertraglichen Gleichstellungsvereinbarung findet ihre Rechtfertigung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu treuhandvermittelten Beteiligungen an Publikumsgesellschaften. Danach sind die Grundsätze, die im Innenverhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter gelten, auch auf den nur mittelbar, etwa über einen Treuhänder, Beteiligten anzuwenden, wenn diesem im Innenverhältnis die einem unmittelbaren Gesellschafter vergleichbare Stellung eingeräumt worden ist (vgl. Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, ZIP 2012, 1706 Rn. 32 ff zVb in BGHZ 194, 180; vom 18. September 2012 - II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11; vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, ZIP 2013, 570 Rn. 11; vom 5. Februar 2013 - II ZR 136/11, ZIP 2013, 619 Rn. 14 ff).

(1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht.

(2) Der Inhaber wird aus den in dem Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet.

(1) Auf die Kündigung der Gesellschaft durch einen der Gesellschafter oder durch einen Gläubiger des stillen Gesellschafters finden die Vorschriften der §§ 132, 134 und 135 entsprechende Anwendung. Die Vorschriften des § 723 des Bürgerlichen Gesetzbuchs über das Recht, die Gesellschaft aus wichtigen Gründen ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen, bleiben unberührt.

(2) Durch den Tod des stillen Gesellschafters wird die Gesellschaft nicht aufgelöst.

(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,

1.
wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.
wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.
Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger von den Beklagten Ersatz des ihm tatsächlich entstandenen Schadens verlangen kann und er nicht an die von ihm ursprünglich gewählte fiktive Abrechnung auf der Basis der vom Sachverständigen geschätzten Kosten gebunden ist. Wie der erkennende Senat für den - hier nicht gegebenen - Fall eines wirtschaftlichen Totalschadens entschieden hat, ist der durch einen Verkehrsunfall Geschädigte , der seinen Fahrzeugschaden mit dem Haftpflichtversicherer des Schädigers zunächst auf der Grundlage des vom Sachverständigen ermittelten Wiederbeschaffungsaufwands abrechnet, an diese Art der Abrechnung nicht ohne Weiteres gebunden. Er kann - im Rahmen der rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Schadensabrechnung und der Verjährung - die höheren Kosten einer nunmehr tatsächlich durchgeführten Reparatur des beschädigten Fahrzeugs verlangen, sofern sich nicht aufgrund der konkreten Umstände des Regulie- rungsgeschehens etwas Abweichendes ergibt (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263, 265 ff.). Für den vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten. Eine Bindung an die ursprünglich gewählte Abrechnung auf der Grundlage der vom Sachverständigen geschätzten Kosten besteht grundsätzlich auch dann nicht, wenn der Geschädigte - wie hier - zunächst fiktiv auf Reparaturkostenbasis abrechnet, später jedoch zur konkreten Schadensabrechnung übergeht und nunmehr Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten verlangt (Geigel/Knerr, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl., 3. Kap., Rn. 38).

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.