Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2016 - I ZR 237/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:070416UIZR237.14.0
bei uns veröffentlicht am07.04.2016
vorgehend
Landgericht Frankfurt am Main, 6 O 232/12, 27.03.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 237/14
Verkündet am:
7. April 2016
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
mt-perfect

a) An die für die Aufrechterhaltung eines Unternehmenskennzeichenrechts im Sinne
des § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG erforderliche Zeichenbenutzung sind keine höheren
Anforderungen zu stellen als an die für seine anfängliche Entstehung erforderlichen
Benutzungshandlungen.

b) Das Fehlen einer für den Geschäftsbetrieb erforderlichen behördlichen Erlaubnis
oder mangelndes Bemühen um ihre Erlangung lassen für sich genommen nicht
den Schluss zu, es liege keine dauerhafte wirtschaftliche Betätigung vor, die zur
Entstehung oder Aufrechterhaltung eines Unternehmenskennzeichenrechts im
Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG führt.
BGH, Urteil vom 7. April 2016 - I ZR 237/14 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
ECLI:DE:BGH:2016:070416UIZR237.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. April 2016 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. September 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, war seit dem Jahr 2007 in Frankreich und Deutschland in der Arbeitnehmerüberlassung tätig und im Handelsregister mit der Firma "MT-PERFECT GmbH" eingetragen. Sie benutzte diese Firma in ihren Geschäftsunterlagen auch in der Schreibweise "mt-perfect GmbH" und in Form des nachstehend abgebildeten Logos:
2
Die Beklagte zu 1 ist im Sommer 2011 durch die frühere Geschäftsführerin der Klägerin und den Beklagten zu 2 gegründet und am 17. August 2011 in das Handelsregister eingetragen worden. Seither ist die Beklagte zu 1 in der ECLI:DE:BGH:2016:070416UIZR237.14.0 Arbeitnehmerüberlassung tätig. Ein Großteil der Kunden der Klägerin wechselte zur Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 benutzt zur Bezeichnung ihres Geschäftsbetriebs die Zeichen "mt:p-service GmbH" und "MT:P-Service GmbH - Personal und Promotion" sowie das nachfolgend wiedergegebene Logo: Die Klägerin hat behauptet, am 2. Oktober 2011 sei außer den vorgenannten Zeichen auch die Bezeichnung "mt:Perfect GmbH" auf der Homepage der Beklagten zu 1 abrufbar gewesen.
3
Die Klägerin beauftragte einen Büroservice in Frankfurt am Main mit der Durchführung der Außenkontakte und trat in der Folgezeit in erheblich reduziertem Umfang im Geschäftsverkehr auf. Sie hat vorgetragen, ihr Geschäftsbetrieb sei zwar im September 2011 nahezu zum Erliegen gekommen. Sie sei aber nach wie vor geschäftlich tätig und um einen Neuaufbau ihres Unternehmens bemüht gewesen. Sie habe versucht, neue Geschäftsräume anzumieten, ihre finanziellen und steuerlichen Verpflichtungen zu erfüllen und habe Schriftwechsel mit einem Softwareanbieter und einem Internetprovider geführt.
4
Mit einer Abmahnung vom 24. Januar 2012 beanstandete die Klägerin, die Beklagte habe durch die Verwendung der vorgenannten Bezeichnungen ihr Unternehmenskennzeichenrecht verletzt.
5
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen (Ziffer 1 des Tenors ), die Bezeichnungen "mt:Perfect GmbH" und/oder "mt:p-service GmbH" und/oder "MT:P Service GmbH - Personal und Promotion -" auch in der Form (…) [Es folgt das oben abgebildete Logo] für einen auf Personaldienstleistungen ausgerichteten Geschäftsbetrieb zu benutzen oder benutzen zu lassen und/oder die genannten Bezeichnungen im geschäftlichen Verkehr für Personaldienstleistungen zu benutzen.
6
Das Landgericht hat weiter den auf Schadensersatzfeststellung (Ziffer 2 des Tenors) und Auskunft (Ziffer 3 des Tenors) gerichteten Klageanträgen stattgegeben und der Klägerin einen Teil des geltend gemachten Abmahnkostenersatzes zugesprochen.
7
Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt haben. Die Klägerin ist am 4. Juni 2013 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht worden. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit mit Wirkung ab dem 5. Juni 2013 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz weiter erklärt, ihre Ansprüche in erster Linie auf das Geschäftsabzeichen (Logo), hilfsweise auf ihre Firma und weiter hilfsweise auf das Unternehmenskennzeichen "mt:perfect" zu stützen. Sie hat beantragt, die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Unterlassungsausspruch gemäß Ziffer 1 des Tenors des Urteils des Landgerichts für die Zeit bis zum 4. Juni 2013 aufrechterhalten wird und der Feststellungsanspruch gemäß Ziffer 2 sowie der Auskunftsanspruch gemäß Ziffer 3 des Tenors des Urteils des Landgerichts auf Handlungen bis zum 4. Juni 2013 beschränkt werden.
8
Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

9
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:
10
Die Kennzeichenrechte der Klägerin seien im Zeitpunkt der von ihr geltend gemachten Verletzungshandlung am 2. Oktober 2011 bereits erloschen gewesen. Von einer nur vorübergehenden Benutzungsunterbrechung, die nicht zum Erlöschen der Kennzeichenrechte führe, könne nicht ausgegangen werden. Die Klägerin habe den Vortrag der Beklagten nicht bestritten, Inhaberin der für die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung erforderlichen behördlichen Genehmigung sei die bei der Klägerin im September 2011 ausgeschiedene Geschäftsführerin gewesen. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen belegten eine nachfolgende Tätigkeit der Klägerin in diesem Sektor nicht. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, sich unverzüglich um eine neue behördliche Erlaubnis bemüht zu haben. Sie habe lediglich vorgetragen, eine solche Erlaubnis beantragt zu haben, die ihr im Oktober 2012 versagt worden sei, ohne den Zeitpunkt der Antragstellung zu nennen oder eine Kopie des Antrags vorzulegen. Den Beweisangeboten der Klägerin, gerichtet auf die Vernehmung von Zeugen, die Beiziehung der Verwaltungsakte der Agentur für Arbeit sowie die Einholung einer amtlichen Auskunft, sei nicht nachzugehen, da dies einer Ausforschung gleichkomme. Da mithin davon auszugehen sei, dass die Klägerin nicht zeitnah nach September 2011 die behördliche Erlaubnis beantragt habe, reiche es für einen Fortbestand des Unternehmenskennzeichens der Klägerin nicht aus, dass diese - wie im nachgelassenen Schriftsatz vom 31. Juli 2014 vorgetragen - versucht habe, neue Geschäftsräume anzumieten und ihre steuerlichen und finanziellen Verpflichtungen zu erfüllen, sowie Schriftwechsel mit ihrem Softwareanbieter und Internet-Provider geführt habe. Diese Aktivitäten hätten auch andere Geschäftsbereiche betreffen können als die Arbeitnehmerüberlassung.
11
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.
12
1. Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht die Klage auch nach Löschung der Klägerin aus dem Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit als zulässig angesehen.
13
Die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG hat allerdings zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Die Gesellschaft ist materiell-rechtlich nicht mehr existent. Bestehen allerdings Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09, NJW-RR 2011, 115 Rn. 22; Beschluss vom 20. Mai 2015 - VII ZB 53/13, NJW 2015, 2424 Rn. 19, jeweils mwN).
14
Danach ist die Klägerin im Hinblick auf die von ihr weiterhin verfolgten Ansprüche auf Schadensersatzfeststellung, Auskunft und Abmahnkostenersatz auch nach ihrer Löschung als parteifähig anzusehen.
15
2. Eine Unterbrechung des Rechtsstreits gemäß § 241 Abs. 1 ZPO ist durch die Löschung gleichfalls nicht eingetreten.
16
Nach § 241 Abs. 1 ZPO ist ein Verfahren unterbrochen, wenn eine nicht prozessfähige Partei keinen gesetzlichen Vertreter mehr hat. Dieser Fall ist mit der Löschung der Klägerin eingetreten, weil die Löschung zur Folge hat, dass der bisherige organschaftliche Vertreter seine Vertretungsbefugnis verliert und die GmbH prozessunfähig wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - XI ZR 95/93, NJW-RR 1994, 542; Beschluss vom 8. Oktober 2013 - II ZR 269/12, juris Rn. 3). Nach § 246 Abs. 1 ZPO tritt jedoch eine Unterbrechung des Verfahrens im Falle des Verlustes der Prozessfähigkeit nicht ein, wenn die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wurde. So verhält es sich im Streitfall.
17
3. Zu Recht und ebenfalls von der Revision nicht beanstandet hat das Berufungsgericht es als zulässig angesehen, dass die Klägerin ihren Unterlassungsantrag für die Zeit bis zum 4. Juni 2013 aufrechterhalten hat, nachdem die Parteien den Rechtsstreit mit Wirkung ab dem 5. Juni 2013 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt hatten.
18
Der Gläubiger kann seine Erledigterklärung auf die Zeit nach dem erledigenden Ereignis beschränken und damit verhindern, dass ein von ihm erwirkter Titel wegen der Erledigterklärung als Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen entfällt, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden sind. Über den prozessualen Anspruch kann dann weiterhin entschieden werden, soweit es um die Möglichkeit geht, das in einem bereits erwirkten Titel ausgesprochene Unterlassungsgebot für die Vergangenheit durchzusetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, BGHZ 156, 335, 344 - Euro-Einführungsrabatt, mwN; Beschluss vom 20. Januar 2016 - I ZB 102/14, GRUR 2016, 421 Rn. 13 = WRP 2016, 477 - Erledigterklärung nach Gesetzesänderung).
19
4. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche (§§ 15, 19 MarkenG) setzen voraus, dass es sich bei dem Geschäftsabzeichen (Logo) der Klägerin oder (im Hinblick auf den ersten Hilfsantrag) der Firma der Klägerin oder (im Hinblick auf den weiteren Hilfsantrag) der Bezeichnung "mt:perfect" um ein geschütztes Unternehmenskennzeichen (§ 5 Abs. 2 MarkenG) handelt und die Beklagten ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise benutzt haben, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen (§ 15 Abs. 2 MarkenG). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die geltend gemachten Ansprüche nicht versagt werden.
20
a) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Entstehung der von der Klägerin geltend gemachten Kennzeichenrechte getroffen. Deshalb ist auch in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass diese Rechte entstanden sind.
21
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Unternehmenskennzeichenrechte der Klägerin seien im Zeitpunkt der beanstandeten Zeichenverwendung am 2. Oktober 2011 bereits erloschen gewesen. Es hat hierzu ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass die Klägerin nicht zeitnah nach September 2011 die behördliche Erlaubnis beantragt habe. Sie habe nicht vorgetragen, in der Zeit nach September 2011 auf die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung gerichtete Tätigkeiten entfaltet zu haben. Deshalb reichten die Versuche der Klägerin, neue Geschäftsräume anzumieten und ihre finanziellen und steuerlichen Verpflichtungen zu erfüllen, sowie ihr mit einem Softwareanbieter und Internet -Provider geführter Schriftwechsel für einen Fortbestand des Unternehmenskennzeichens nicht aus. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
22
aa) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens entfällt regelmäßig mit Aufgabe des hierdurch bezeichneten Betriebs. Einer Betriebsaufgabe steht eine wesentliche Änderung des Betriebs gleich, die dazu führt, dass der Verkehr den neuen Betrieb nicht mehr als Fortsetzung des alten ansieht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1957 - I ZR 50/56, GRUR 1957, 550, 552 f. - Tabu II). Ausnahms- weise geht der Schutz nicht verloren, wenn der Geschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Wiedereröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und die Absicht sowie die Möglichkeit bestehen, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, dass die Stilllegung nach der dafür maßgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - I ZR 161/02, GRUR 2005, 871, 872 = WRP 2005, 1164 - Seicom; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 93/12, GRUR 2013, 1150 Rn. 29 = WRP 2013, 1473 - Baumann I). Die Frage, ob eine nur vorübergehende Nutzungsunterbrechung vorliegt, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. Hierfür sind der Zeitraum , der Umfang und die Umstände der vorherigen Verwendung der Kennzeichnung sowie die Dauer und der Grund der Unterbrechung von Bedeutung (BGH, Urteil vom 2. Mai 2002 - I ZR 300/99, GRUR 2002, 972, 974 = WRP 2002, 1156 - FROMMIA) sowie der Umstand, ob sich der Fortsetzungswille in entsprechenden Handlungen manifestiert hat oder aufgrund besonderer Umstände für den Verkehr nahelag (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - I ZR 38/95, BGHZ 136, 11, 21 f. - L'Orange).
23
An die für die Aufrechterhaltung eines Unternehmenskennzeichenrechts im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG erforderliche Zeichenbenutzung sind keine höheren Anforderungen zu stellen als an die für seine anfängliche Entstehung erforderlichen Benutzungshandlungen. Das Unternehmenskennzeichenrecht entsteht im Falle einer originär kennzeichnungskräftigen Bezeichnung durch ihre tatsächliche namensmäßige Benutzung, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt, ohne dass das Zeichen schon ein bestimmtes Maß an Anerkennung im Verkehr gefunden haben muss (BGH, Urteil vom 5. Februar 1969 - I ZR 134/66, GRUR 1969, 357, 359 = WRP 1969, 235 - Sihl; Urteil vom 2. April 1971 - I ZR 41/70, GRUR 1971, 517, 519 = WRP 1971, 323 - Swops; Urteil vom 20. Februar 1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 905 = WRP 1997, 1081 - GARONOR; Urteil vom 24. April 2008 - I ZR 159/05, GRUR 2008, 1099 Rn. 36 = WRP 2008, 1520 - afilias.de). Die Entstehung des Unternehmenskennzeichenrechts setzt nicht voraus, dass das Unternehmen bereits gegenüber allen Marktbeteiligten oder auch nur seinen künftigen Kundenkreisen in Erscheinung getreten ist (BGH, GRUR 2008, 1099 Rn. 36 - afilias.de). Liegt eine nach diesem Maßstab hinreichende tatsächliche Benutzung des Zeichens vor, scheitert die Begründung eines Unternehmenskennzeichenrechts nicht daran, dass es an einer auf den Gegenstand des Geschäfts bezogenen behördlichen Erlaubnis fehlt. Auch für die Aufrechterhaltung des Kennzeichenrechts sind damit tatsächliche Benutzungshandlungen hinreichend, sofern sie auf eine dauerhafte wirtschaftliche Betätigung schließen lassen.
24
bb) Danach kann im Streitfall mit der Begründung des Berufungsgerichts ein Erlöschen der Unternehmenskennzeichenrechte der Klägerin nicht angenommen werden.
25
(1) Die Revision beanstandet allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht widerspreche sich selbst, wenn es einerseits auf die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil Bezug nehme und andererseits in den Entscheidungsgründen seines Urteils hiervon abweichende Feststellungen treffe. Das Landgericht hat festgestellt, der Geschäftsbetrieb der Klägerin sei nach dem Wechsel eines Großteils der Kunden zur Beklagten zu 1 im September 2011 nahezu vollständig zum Erliegen gekommen und die Klägerin sei in der Folgezeit - wenn auch in erheblich reduziertem Umfang - im Geschäftsverkehr aufgetreten. Hierzu steht die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nach September 2011 nicht ernsthaft um eine Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs bemüht, nicht in Widerspruch. Das Berufungsgericht hat nicht angenommen, die Klägerin habe sich nicht um eine Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs bemüht, sondern es hat diese Bemühungen lediglich als nicht ernsthaft gewertet.
26
(2) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung zu strenge Anforderungen an die für eine Aufrechterhaltung des Unternehmenskennzeichenrechts erforderlichen Nutzungshandlungen gestellt und infolgedessen verfahrensfehlerhaft entscheidungserhebliches und unter Beweis gestelltes Vorbringen der Klägerin außer Acht gelassen.
27
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe im Oktober 2011 ihren Sitz nach Frankfurt am Main verlegt, dort einen Büro-Service beauftragt, am 19. November 2011 einen Nachsendeauftrag gestellt und im April 2012 einen Maklerauftrag zur Erlangung neuer Geschäftsräume erteilt. Ferner habe sie im Dezember 2011 und Februar 2012 finanzielle Forderungen aus ihrer Tätigkeit der Arbeitnehmerüberlassung verfolgt, in der Zeit von November 2011 bis Januar 2012 mit ihrer Bank korrespondiert und sich um ihre steuerrechtlichen Angelegenheiten gekümmert. Im Dezember 2011 und Januar 2012 habe sie Beschaffungsvorgänge für Software und Internetversorgung eingeleitet. Auch die am 6. Februar 2012 erfolgte Einreichung der vorliegenden Klage stehe im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer geschäftlichen Tätigkeit.
28
Diese von der Klägerin vorgetragenen Benutzungshandlungen sind zur Aufrechterhaltung ihrer Unternehmenskennzeichenrechte geeignet, weil sie gegebenenfalls nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs auf eine Fortsetzung der dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung der Klägerin schließen lassen, auch wenn die Klägerin zwischenzeitlich nicht über eine behördliche Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt hat und sich - wie das Berufungsgericht angenommen hat - nicht unverzüglich um deren Verlängerung bemüht haben sollte. Das Bemühen um eine für den Geschäftsbetrieb erforderliche behördliche Erlaubnis kann zwar für die Begründung oder Fortdauer eines Unternehmenskennzeichenrechts sprechen. Das Fehlen einer für den Geschäftsbetrieb erforderlichen behördlichen Erlaubnis oder mangelndes Bemühen um ihre Erlangung lassen hingegen für sich genommen nicht den Schluss zu, es liege keine dauerhafte wirtschaftliche Betätigung vor, die zur Entstehung oder Aufrechterhaltung eines Unternehmenskennzeichenrechts im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG führt. Die von der Klägerin geltend gemachten Benutzungshandlungen - Verlegung des Firmensitzes, Verfolgung von Forderungen sowie Korrespondenz mit Banken, einem Makler und Dienstleistungsunternehmen der Internet- und Computerbranche sowie die Erhebung der vorliegenden Klage - sprechen für ein Fortdauern der wirtschaftlichen Betätigung unter Verwendung der hier in Rede stehenden Unternehmenskennzeichen bis zum Zeitpunkt der Löschung der Klägerin aus dem Handelsregister am 4. Juni 2013.
29
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, dass die von der Klägerin vorgetragenen Benutzungshandlungen auch andere Geschäftsbereiche als die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung hätten betreffen können. Die Klägerin hat geltend gemacht , diese Handlungen hätten ihrem auf Personaldienstleistungen bezogenen Geschäftsbetrieb gedient. Anhaltspunkte dafür, dass die von der Klägerin behaupteten Benutzungshandlungen einem andersartigen Geschäftsbetrieb gegolten haben, sind weder festgestellt noch ersichtlich. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Zeichen weiterhin für den bereits zuvor ausgeübten Geschäftsbetrieb genutzt hat.
30
5. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann auch nicht festgestellt werden, dass sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen - wegen Fehlens der Verwechslungsgefahr - als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Das Revisionsgericht kann zwar die Verwechslungsgefahr prüfen, wenn der hierzu erforderliche Sachverhalt feststeht und weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 - I ZR 23/14, GRUR 2016, 197 Rn. 40 = WRP 2016, 199 - Bounty). Im Streitfall erlauben die Feststellungen des Berufungsgerichts eine solche Prüfung aller- dings nicht. Dies gilt hinsichtlich des an dritter Stelle geltend gemachten Unternehmenskennzeichens "mt:perfect" schon deshalb, weil die Beklagten geltend gemacht haben, ihre Internetseite sei nie öffentlich zugänglich gewesen.
31
III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird dem Vortrag der Klägerin über Benutzungshandlungen nach September 2011 nachzugehen sein, deren Vornahme dafür sprechen dürfte, dass es sich bei der vorherigen Einstellung der Geschäftstätigkeit der Klägerin nach der Verkehrsanschauung nur um eine vorübergehende Unterbrechung gehandelt hat, die das Fortbestehen der Kennzeichenrechte der Klägerin nicht berührt.
Koch Schaffert Löffler Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
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1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2016 - I ZR 237/14.

Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 31. Aug. 2018 - 3 U 935/17

bei uns veröffentlicht am 31.08.2018

Tenor 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21.04.2017, Az. 4 HK O 4124/14, teilweise abgeändert und in Ziffern III. bis V. wie folgt neu gefasst: III. Die Klägerin wird verurteilt,

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(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Eine Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Genossenschaft, die kein Vermögen besitzt, kann von Amts wegen oder auf Antrag der Finanzbehörde oder der berufsständischen Organe gelöscht werden. Sie ist von Amts wegen zu löschen, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft durchgeführt worden ist und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesellschaft noch Vermögen besitzt.

(2) Das Gericht hat die Absicht der Löschung den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft oder Genossenschaft, soweit solche vorhanden sind und ihre Person und ihr inländischer Aufenthalt bekannt ist, bekannt zu machen und ihnen zugleich eine angemessene Frist zur Geltendmachung des Widerspruchs zu bestimmen. Auch wenn eine Pflicht zur Bekanntmachung und Fristbestimmung nach Satz 1 nicht besteht, kann das Gericht anordnen, dass die Bekanntmachung und die Bestimmung der Frist durch Bekanntmachung in dem für die Registerbekanntmachungen bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem nach § 10 des Handelsgesetzbuchs erfolgt; in diesem Fall ist jeder zur Erhebung des Widerspruchs berechtigt, der an der Unterlassung der Löschung ein berechtigtes Interesse hat. Vor der Löschung sind die in § 380 bezeichneten Organe, im Fall einer Genossenschaft der Prüfungsverband, zu hören.

(3) Für das weitere Verfahren gilt § 393 Abs. 3 bis 5 entsprechend.

(4) Die Absätze 1 bis 3 sind entsprechend anzuwenden auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, bei denen keiner der persönlich haftenden Gesellschafter eine natürliche Person ist. Eine solche Gesellschaft kann jedoch nur gelöscht werden, wenn die für die Vermögenslosigkeit geforderten Voraussetzungen sowohl bei der Gesellschaft als auch bei den persönlich haftenden Gesellschaftern vorliegen. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der eine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter ist.

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.

(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

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Die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG (= § 141a Abs. 1 FGG aF) hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Die Gesellschaft ist materiell-rechtlich nicht mehr existent (BGH, Urteil vom 5. April 1979 - II ZR 73/78, BGHZ 74, 212; Urteil vom 29. September 1981 - VI ZR 21/80, ZIP 1981, 1268; Urteil vom 28. März 1996 - I ZR 11/94, NJW-RR 1996, 805, 806; Scholz/K. Schmidt/Bitter, GmbHG, 10. Aufl., § 60 Rn. 57; Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 60 Rn. 93 ff.; krit. Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 50 Rn. 44 ff.). Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1979 - II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 182 f.; Urteil vom 23. Oktober 1958 - II ZR 127/57, WM 1959, 81, 83; Urteil vom 10. Februar 1977 - II ZR 213/74, WM 1977, 581; Urteil vom 21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, WM 1986, 145). Bei einem - wie hier - Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft jedenfalls dann parteifähig, wenn der Kläger substanziiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (BGH, Urteil vom 29. September 1967 - V ZR 40/66, BGHZ 48, 303, 307; BGH, Urteil vom 4. Juni 1957 - VIII ZR 68/56, WM 1957, 975; BAG, GmbHR 2003, 1009, 1010; zur Wirkung des möglichen Kostenerstattungsanspruchs siehe BGH, Urteil vom 21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, WM 1986, 145).
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Die Beklagte zu 1 ist seit ihrer Löschung am 13. Februar 2012 nicht mehr parteifähig. Die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Die Gesellschaft ist materiell-rechtlich nicht mehr existent. Nur wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig (BGH, Urteile vom 5. Juli 2012 - III ZR 116/11, WM 2012, 1482 Rn. 27; vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09, NJW-RR 2011, 115 Rn. 22; vom 29. September 1967 - V ZR 40/66, BGHZ 48, 303, 307; jeweils m.w.N.). Wertlose Aktiva und Forderungen, wegen derer nicht vollstreckt werden kann, sind kein verwertbaresVermögen (Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 74 Rn. 12). In solchen Fällen ist das Interesse des Gläubigers einer liquidierten und gelöschten Gesellschaft, für die lediglich abstrakte Möglichkeit, dass sich doch noch Zugriffsmasse findet, einen Vollstreckungstitel erwirken zu können, nicht schützenswert (vgl. auch MünchKommZPO /Lindacher, 4. Aufl., § 50 Rn. 15).

(1) Verliert eine Partei die Prozessfähigkeit oder stirbt der gesetzliche Vertreter einer Partei oder hört seine Vertretungsbefugnis auf, ohne dass die Partei prozessfähig geworden ist, so wird das Verfahren unterbrochen, bis der gesetzliche Vertreter oder der neue gesetzliche Vertreter von seiner Bestellung dem Gericht Anzeige macht oder der Gegner seine Absicht, das Verfahren fortzusetzen, dem Gericht angezeigt und das Gericht diese Anzeige von Amts wegen zugestellt hat.

(2) Die Anzeige des gesetzlichen Vertreters ist dem Gegner der durch ihn vertretenen Partei, die Anzeige des Gegners ist dem Vertreter zuzustellen.

(3) Diese Vorschriften sind entsprechend anzuwenden, wenn eine Nachlassverwaltung angeordnet wird.

3
2. Der Rechtsstreit ist aber wegen der Prozessunfähigkeit der Beklagten unterbrochen. Nach § 241 Abs. 1 ZPO ist ein Verfahren unterbrochen, wenn eine nicht prozessfähige Partei keinen gesetzlichen Vertreter mehr hat. Dieser Fall ist mit der Amtslöschung der Beklagten eingetreten. Damit verlor die Liquidatorin der Beklagten ihr Amt. Die Löschung hat zur Folge, dass der bisherige organschaftliche Vertreter seine Vertretungsbefugnis verliert und die GmbH prozessunfähig wird (BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - XI ZR 95/93, NJW-RR 1994, 542).

(1) Fand in den Fällen des Todes, des Verlustes der Prozessfähigkeit, des Wegfalls des gesetzlichen Vertreters, der Anordnung einer Nachlassverwaltung oder des Eintritts der Nacherbfolge (§§ 239, 241, 242) eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten statt, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens nicht ein; das Prozessgericht hat jedoch auf Antrag des Bevollmächtigten, in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge auch auf Antrag des Gegners die Aussetzung des Verfahrens anzuordnen.

(2) Die Dauer der Aussetzung und die Aufnahme des Verfahrens richten sich nach den Vorschriften der §§ 239, 241 bis 243; in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge ist die Ladung mit dem Schriftsatz, in dem sie beantragt ist, auch dem Bevollmächtigten zuzustellen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 45/02 Verkündet am:
23. Oktober 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Zwangsvollstreckungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Euro-Einführungsrabatt
Bei der - gegebenenfalls durch Auslegung vorzunehmenden - Feststellung,
gegen wen sich ein im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung erwirkter
Unterlassungstitel richtet, können grundsätzlich auch Umstände außerhalb
des Titels berücksichtigt werden, wenn dem nicht berechtigte Schutzinteressen
des Antragsgegners entgegenstehen.
Die kumulative Androhung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft widerspricht
zwar der Vorschrift, daß Ordnungsgeld und Ordnungshaft nur alternativ angedroht
werden dürfen, ist aber als Voraussetzung für die Festsetzung von Ordnungsmitteln
wirksam.

a) Wird die Hauptsache übereinstimmend und uneingeschränkt für erledigt erklärt
, hat dies zur Folge, daß ein im Verfahren erlassener, noch nicht rechtskräftig
gewordener Unterlassungstitel ohne weiteres entfällt. Der Titel kann
danach auch dann keine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen mehr
sein, wenn die Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Unterlassungsgebot
zuvor begangen worden ist.

b) Ein Gläubiger kann jedoch seine Erledigterklärung auf die Zeit nach dem
erledigenden Ereignis beschränken, wenn ein bereits erstrittener Unterlassungstitel
weiterhin als Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen wegen
Zuwiderhandlungen, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden
sind, aufrechterhalten bleiben soll.
Zur Frage der Bemessung von Ordnungsmitteln.
BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 23. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und
Dr. Büscher

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2002 wird auf Kosten der Schuldnerin zurückgewiesen.
Der Wert des Gegenstands der Rechtsbeschwerde wird auf 200.000 stgesetzt.

Gründe:


A. Die Schuldnerin vertreibt in ihren 184 Warenhäusern vor allem Bekleidung. Am 2. Januar 2002 warb sie aus Anlaß der Einführung des Euro bundesweit in großformatigen Zeitungsanzeigen damit, sie werde in der Zeit vom 2. bis 5. Januar 2002 bei Zahlung mit EC- oder Kreditkarte einen Rabatt von 20 % gewähren. Gegen diese Werbung erwirkten der Gläubiger und ein Dritter einstweilige Verfügungen, die der Schuldnerin am 3. Januar 2002 zugestellt wurden. Als Reaktion darauf beschloß die Schuldnerin, ihre Preise an den bei-
den folgenden Tagen (am 4. und 5.1.2002) für alle Kunden unabhängig von der Art der Bezahlung um 20 % herabzusetzen.
Wegen dieser Aktion erwirkte der Gläubiger am 4. Januar 2002 die dem vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren zugrundeliegende einstweilige Verfügung. Diese erging nach ihrem Rubrum gegen die "C. Mode, ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer, B. straße , D. ". Durch den Beschluß wurde der Schuldnerin untersagt,
"im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken anzukündigen , daß auf alle Einkäufe 20 % Rabatt gegeben werden, wenn dies innerhalb eines Zeitraums erfolgt, bezüglich dessen zuvor angekündigt wurde, daß bei Bezahlung mit Kredit- oder EC-Karte 20 % Rabatt gewährt würden, und/oder einen so angekündigten Verkauf durchzuführen". Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wurden der Schuldnerin zugleich "!# $ % & (' "Ordnungsgeld bis zu 250.000 onaten , und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten" angedroht.
Die einstweilige Verfügung wurde der Schuldnerin am 4. Januar 2002 um 15.44 Uhr in ihrer D. Filiale zugestellt. Gleichwohl setzte die Schuldnerin am 4. und 5. Januar 2002 ihre Verkaufsaktivitäten fort. Der Gläubiger beantragte deshalb am 9. Januar 2002, gegen die Schuldnerin gemäß § 890 ZPO ein Ordnungsgeld zu verhängen.
Die Schuldnerin ist dem entgegengetreten und hat zugleich gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt.
Das Landgericht hat durch Beschluß vom 27. März 2002 gegen die Schuldnerin wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung ein Ord- ) * ,+ nungsgeld in Höhe von 200.000
Gegen diese Entscheidung hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde eingelegt.
Am 8. Mai 2002 haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung des Verfügungsverfahrens die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der Schuldnerin daraufhin gemäß § 91a ZPO die Kosten des Verfügungsverfahrens auferlegt. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel der Schuldnerin blieben ohne Erfolg.
Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Ordnungsgeldbeschluß des Landgerichts zurückgewiesen.
Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihr Begehren weiter, den landgerichtlichen Beschluß abzuändern und den Antrag, ein Ordnungsgeld festzusetzen, zurückzuweisen.
B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 576 Abs. 1, 3 i.V. mit § 546 ZPO).
I. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, daß mit der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 ein wirksamer Titel vorliegt, auf dessen Grundlage gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlungen gegen die einstweilige Verfügung, die am 4. und 5. Januar 2002 begangen wurden, ein Ordnungsgeld festgesetzt werden konnte.
1. Die Schuldnerin ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat, in der Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 zweifelsfrei als Antragsgegnerin bezeichnet.

a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Beurteilung auf seinen im Verfügungsverfahren ergangenen Beschluß Bezug genommen, durch den es die Entscheidung des Landgerichts über die Kosten des Verfügungsverfahrens bestätigt hat.
Bei der Bezeichnung der Antragsgegnerin fehle zwar der Firmenzusatz "Kommanditgesellschaft" oder eine entsprechende Abkürzung; auch deute die Angabe "ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer" für sich genommen auf eine GmbH hin. Gleichwohl habe nach den gegebenen Umständen kein Zweifel bestanden, daß mit der im Passivrubrum genannten "C. Mode, ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer, B. straße , D. " die Schuldnerin gemeint gewesen sei. Diese habe ihren Sitz an der angegebenen Adresse und betreibe in D. (in der S. straße) eine Filiale, in der bei Antragstellung - in Reaktion auf die vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung vom 2. Januar 2002 - ein genereller (befristeter) Preisnachlaß von 20 % gewährt worden sei. Der vom Gläubiger erwirkten ersten einstweiligen Verfügung sei zudem eine Abmahnung vorausgegangen, die von der Rechts-
abteilung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 2. Januar 2002 beantwortet worden sei. Der hier in Rede stehenden einstweiligen Verfügung sei ebenfalls ein Abmahnschreiben vorausgegangen, das an die "Firma C. Mode - Rechtsabteilung" und damit ersichtlich an die Rechtsabteilung der Schuldnerin gerichtet gewesen sei. Dementsprechend sei eindeutig gewesen, daß die einstweilige Verfügung gegen die Schuldnerin ergangen sei und nicht gegen die bereits seit Ende 1992 nicht mehr in D. , sondern in B. ansässige "C. Mode GmbH". Daran ändere nichts, daß diese Gesellschaft - wie die Schuldnerin angebe - in D. ihre Verwaltung und in dieser Stadt eine weitere Zustelladresse in der B. straße habe.

b) Diese Beurteilung wird von der Rechtsbeschwerde ohne Erfolg angegriffen.
aa) Die Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, daß Gläubiger und Schuldner in dem Titel so genau bezeichnet sind, daß sie sicher festgestellt werden können (§ 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei geht es bei einem Unterlassungstitel nicht nur darum, die Inanspruchnahme Unbeteiligter auszuschließen, sondern gegenüber dem Antragsgegner zweifelsfrei klarzustellen, daß sich die gerichtliche Anordnung gegen ihn richtet. Trotz der Formstrenge, die in der Zwangsvollstreckung herrscht, ist eine kleinliche Handhabung des § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht angebracht (vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler, 2. Aufl., § 750 Rdn. 52; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 15). Es genügt, wenn durch eine Auslegung anhand des Titels ohne weiteres festgestellt werden kann, wer Partei des Verfügungsverfahrens ist. Dabei dürfen jedenfalls bei einem Unter-
lassungstitel, der durch das Prozeßgericht erster Instanz selbst zu vollstrecken ist (§ 890 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 802 ZPO), auch Umstände außerhalb des Titels berücksichtigt werden (vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler aaO § 750 Rdn. 24 ff.; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 9; a.A. Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 750 Rdn. 3; Thomas /Putzo, ZPO, 25. Aufl., Vor § 704 Rdn. 22, jeweils m.w.N.).
bb) Trotz der Ungenauigkeit der Bezeichnung der Antragsgegnerin im Rubrum besteht keine Unsicherheit darüber, daß sich die einstweilige Verfügung gegen die Schuldnerin richtet. Eine Auslegung der einstweiligen Verfügung dahin, daß die "C. Mode GmbH" betroffen ist, war schon im Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung - auch aus der Sicht der Schuldnerin - bereits durch die nähere Bezeichnung der untersagten Handlung zweifelsfrei ausgeschlossen. Eine solche Verkaufsmaßnahme führte damals nur die Schuldnerin durch. Im Untersagungstenor ist auch ihre vorausgegangene Aktion angesprochen. Der Gläubiger hatte die Schuldnerin wegen dieser Aktion abgemahnt. Wie sich aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts ergibt, hatte die Schuldnerin überdies wegen der Umstellung ihrer Verkaufsmaßnahmen am 4. Januar 2002 bereits eine Abmahnung mit Fristsetzung bis 14 Uhr erhalten und rechnete mit der Zustellung einer entsprechenden einstweiligen Verfügung.
2. Mit ihren Einwendungen gegen die sachliche Richtigkeit der einstweiligen Verfügung kann die Rechtsbeschwerde im vorliegenden Zwangsvollstrekkungsverfahren nicht gehört werden (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO Vor § 704 Rdn. 16; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 929).

3. Wie das Beschwerdegericht weiter zu Recht angenommen hat, ist die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 nicht deshalb unzulässig, weil der Schuldnerin darin Ordnungsgeld und Ordnungshaft kumulativ angedroht worden sind.
Die Festsetzung von Ordnungsmitteln ist nach § 890 Abs. 2 ZPO unzulässig , wenn nicht eine entsprechende Androhung vorausgegangen ist. Diese muß, um wirksam zu sein, Art und Höchstmaß des angedrohten hoheitlichen Zwangs bestimmt angeben (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1995 - I ZR 58/93, GRUR 1995, 744, 749 = WRP 1995, 923 - Feuer, Eis & Dynamit I [insoweit nicht in BGHZ 130, 205]; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 17; Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 579; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 57 Rdn. 25, jeweils m.w.N.). Die kumulative Androhung von "Ordnungsgeld und Ordnungshaft" widerspricht zwar der Vorschrift, daß Ordnungsgeld und Ordnungshaft nur alternativ angedroht werden dürfen (§ 890 Abs. 1 und 2 ZPO), sie ist aber bestimmt und wirksam (a.A. Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 39 Rdn. 13; Melullis aaO Rdn. 939). Die Androhung der Ordnungsmittel soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führen. Eine Androhung von Ordnungsmitteln in einem Umfang, der den dafür vom Gesetz festgesetzten Rahmen übersteigt , wird dementsprechend als wirksam angesehen, weil in einem solchen Fall noch weniger als bei Androhung der vom Gesetz vorgesehenen Ordnungsmittel die Gefahr besteht, daß der Schuldner die Bedeutung der Ordnungsmittelandrohung unterschätzt (vgl. OLG Hamm GRUR 1983, 606, 607; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 Rdn. 14; Schuschke in
Schuschke/Walker aaO § 890 Rdn. 16; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdn. 164). Die Androhung von "Ordnungsgeld und Ordnungshaft" nebeneinander ist nur ein besonderer Fall einer Androhung von Ordnungsmitteln über das gesetzlich zulässige Maß hinaus. Auch in einem solchen Fall erfordert es kein Schutzinteresse des Schuldners, die Ordnungsmittelandrohung als unwirksam anzusehen.
4. Die Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 ist weiterhin dadurch, daß der Schuldnerin eine beglaubigte Abschrift einer Beschlußausfertigung im Parteibetrieb zugestellt wurde, vollzogen und dadurch wirksam geworden.
Die Zustellung war nach § 170 ZPO a.F. wirksam. Das zugestellte Schriftstück war eine beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung der einstweiligen Verfügung. Der die Zustellung bewirkende Rechtsanwalt des Gläubigers konnte die Beglaubigung nach § 170 Abs. 2 ZPO a.F. selbst vornehmen. Diese war auch wirksam. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form vorgeschrieben. Erforderlich ist jedoch, daß sich die Beglaubigung unzweideutig auf das gesamte Schriftstück erstreckt und dessen Blätter als Einheit derart verbunden sind, daß die körperliche Verbindung als dauernd gewollt erkennbar und nur durch Gewaltanwendung zu lösen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.5.1974 - VII ZB 5/74, NJW 1974, 1383, 1384). Dem genügte die zugestellte beglaubigte Abschrift. Die aus zwei Blättern bestehende Abschrift der Beschlußverfügung ist mit mehreren Heftklammern zusammengeheftet. Der Beglaubigungsvermerk befindet sich auf dem zweiten Blatt und bezieht sich damit auf das gesamte zugestellte Schriftstück; die Verbindung mit Heftklammern war als körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der Abschrift ausreichend (vgl. BGH NJW 1974, 1383, 1384; OLG Celle OLG-Rep 1999, 328, 329; OLG Bamberg
OLG-Rep 2002, 239, 240; Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 169 Rdn. 8; Graf Lambsdorff, Handbuch des Wettbewerbsverfahrensrechts, 2000, Rdn. 269; Berneke aaO Rdn. 318).
5. Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht entschieden, daß die Beschlußverfügung nicht nachträglich als Grundlage für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen gegen die einstweilige Verfügung, die in der Zeit vom 4. bis 5. Januar 2002 begangen worden sind, entfallen ist.

a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung ausgeführt, aus einem Unterlassungsgebot, das im Wege der einstweiligen Verfügung ausgesprochen worden sei, könne auch nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung vollstreckt werden, soweit es um Zuwiderhandlungen gegen das Unterlassungsgebot gehe, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden seien. Gerade der vorliegende Fall zeige, daß andernfalls nicht hinnehmbare Mißstände eintreten würden. Da die Schuldnerin die ihr verbotene Verkaufsaktion ausdrücklich aus Anlaß der Währungsumstellung durchgeführt habe, sei nach Einführung des Euro die Wiederholungsgefahr entfallen. Der Gläubiger habe deshalb das Verfügungsverfahren für erledigt erklären müssen, um der Zurückweisung seines Verfügungsantrags zu entgehen. Wäre es in derartigen Fällen ausgeschlossen, nach einer übereinstimmenden Erledigterklärung wegen zuvor begangener Zuwiderhandlungen gemäß § 890 ZPO Ordnungsmittel festzusetzen, würde diese Vorschrift nicht mehr ihren Zweck erfüllen können, die Durchsetzung gerichtlicher Unterlassungsgebote sicherzustellen.

b) Dieser Begründung kann nicht zugestimmt werden.

aa) Wird die Hauptsache übereinstimmend und uneingeschränkt für erledigt erklärt (§ 91a ZPO), hat dies zur Folge, daß ein im Verfahren erlassener Titel, über den noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, ohne weiteres entfällt. Der Titel kann danach auch dann keine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen mehr sein, wenn die Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Unterlassungsgebot zuvor begangen worden ist (vgl. u.a. OLG Hamm WRP 1990, 423 mit Anm. Münzberg; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 27; Zöller/ Stöber aaO § 890 Rdn. 9a, 25; Schuschke in Schuschke/Walker aaO § 890 Rdn. 13; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 955 ff.; Köhler /Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 389; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 587a; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 2000, S. 667 ff.; Ulrich, WRP 1992, 147 ff.).
bb) Die vom Beschwerdegericht vertretene Gegenmeinung (ebenso u.a. Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 46; Pastor/Ahrens aaO Kap. 63 Rdn. 16; Borck, WRP 1994, 656 ff.) ist mit §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO nicht vereinbar. Die Festsetzung von Ordnungsmitteln setzt als Zwangsvollstreckung einen noch vollstreckbaren Titel voraus (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg; KG NJW-RR 1999, 790 f.; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 27; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 12).
Das Erfordernis eines noch vollstreckbaren Titels ist auch bei der Vollstreckung zur Erzwingung von Unterlassungen gemäß § 890 ZPO unverzichtbar. Es stellt auch in diesem Bereich sicher, daß staatliche Zwangsmaßnahmen nur aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung ergehen, die rechtskräftig geworden ist oder deren Rechtmäßigkeit jedenfalls noch in dem dafür vorgese-
henen gerichtlichen Verfahren überprüft werden kann. Ohne Erfüllung dieser Voraussetzung wäre die Vollstreckung durch Anwendung staatlicher Zwangsmittel rechtsstaatswidrig (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg).
Nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung kann jedoch keine Entscheidung über den Streitgegenstand mehr ergehen (vgl. BGHZ 106, 359, 366; BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, GRUR 2003, 724 = WRP 2003, 895). Es ist nur noch nach billigem Ermessen eine Entscheidung über die Kosten zu treffen. Dabei genügt eine summarische Prüfung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Die Ansicht des Beschwerdegerichts , daß gleichwohl aus einem Unterlassungstitel, der vor einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung erwirkt worden ist, wegen bereits begangener Zuwiderhandlungen vollstreckt werden könne, hätte deshalb zur Folge, daß dem Schuldner die Verteidigungsmöglichkeiten gegen den Titel abgeschnitten würden, die ihm bei einer Fortsetzung des Verfahrens zugestanden hätten. Sogar aus einer Beschlußverfügung könnte nach dieser Ansicht noch vollstreckt werden, auch wenn der Schuldner niemals Gelegenheit hatte, Einwendungen vorzutragen.
cc) Die Ansicht, daß ein Unterlassungstitel als Grundlage der Zwangsvollstreckung wegfällt, wenn die Hauptsache uneingeschränkt übereinstimmend für erledigt erklärt wird, hat nicht zur Folge, daß gegebenenfalls auf eine wirksame Durchsetzung gerichtlicher Unterlassungsgebote verzichtet werden müßte. Der Gläubiger kann vielmehr seine Erledigterklärung auf die Zeit nach dem erledigenden Ereignis beschränken und damit verhindern, daß ein von ihm erwirkter Titel nicht bereits wegen der Erledigterklärung als Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden sind, entfällt.
(1) Eine solche beschränkte Erledigterklärung eines Verfahrens ist rechtlich möglich (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg; KG NJW-RR 1999, 790, 791; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 28; Baumbach / Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 587b; Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 389; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 957 ff.; Fritzsche aaO S. 667 f.; Grosch, Rechtswandel und Rechtskraft bei Unterlassungsurteilen, 2002, S. 134). Der Zeitablauf ist auch bei einem Unterlassungstitel, der von vornherein befristet war, oder dem nach den Umständen nur in einem bestimmten Zeitraum zuwidergehandelt werden konnte, kein erledigendes Ereignis (vgl. Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 30; Pastor/Ahrens/Ulrich aaO Kap. 37 Rdn. 20 f.; Melullis aaO Rdn. 958; Grosch aaO S. 134; Münzberg, WRP 1990, 425, 426; a.A. Borck, WRP 1994, 656, 658). Über den prozessualen Anspruch kann vielmehr weiterhin entschieden werden, soweit es um die Möglichkeit geht, das in einem bereits erwirkten Titel ausgesprochene Unterlassungsgebot für die Vergangenheit durchzusetzen.
Dies gilt auch für Unterlassungstitel, die im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ergangen sind. Streitgegenstand eines auf ein Unterlassungsgebot gerichteten Verfügungsverfahrens ist der prozessuale Anspruch des Antragstellers auf Sicherung des materiell-rechtlichen Anspruchs (vgl. - zum Arrestverfahren - BGH, Beschl. v. 10.10.1979 - IV ARZ 52/79, NJW 1980, 191; vgl. weiter Berneke aaO Rdn. 90 m.w.N.). Nach einer auf die Zukunft beschränkten Erledigterklärung ist Gegenstand des anhängig gebliebe-
nen Teils des Verfahrens das Bestehen eines Anspruchs auf Sicherung des materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruchs für die Zeit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses. Die damit verbundene Möglichkeit, daß ein im Verfügungsverfahren erlassener Unterlassungstitel mit Wirkung für einen Zeitraum in der Vergangenheit von einer Erledigterklärung für die Zukunft - unbeschadet der Entscheidung über seine Aufrechterhaltung - unberührt bleibt, wird auch von Sinn und Zweck des Verfügungsverfahrens gefordert. Andernfalls könnte der Antragsgegner eine einstweilige Verfügung ohne weiteres dadurch rückwirkend hinfällig machen und Ordnungsmitteln wegen Verstößen gegen diese entgehen, daß er eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt und so eine übereinstimmende Erledigterklärung erzwingt. Die Erwirkung einstweiliger Verfügungen wegen Wettbewerbsverstößen wäre unter diesen Umständen vielfach sinnlos.
Auch das Erfordernis der Dringlichkeit steht der Aufrechterhaltung einer Unterlassungsverfügung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum nicht entgegen (a.A. Ahrens/Spätgens, Einstweiliger Rechtsschutz und Vollstreckung in UWG-Sachen, 4. Aufl., Rdn. 726). Für die Beurteilung des für die Zeit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses noch anhängigen Verfügungsantrags kommt es vielmehr nach dem Sicherungszweck des Verfügungsverfahrens allein darauf an, ob die Dringlichkeit für die Sicherung des materiell-rechtlichen Anspruchs in diesem Zeitraum gegeben war.
(2) Die Möglichkeit, daß aus einer einstweiligen Verfügung wegen Zuwiderhandlungen in der Vergangenheit noch vollstreckt werden kann, auch wenn diese mit Wirkung für die Zukunft entfallen ist, wird auch von Sinn und Zweck der nach § 890 ZPO zu verhängenden Ordnungsmittel gefordert. Neben ihrer
Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahmen zur Vermeidung künftiger Zuwiderhandlungen haben die Ordnungsmittel auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BVerfGE 58, 159, 162 f.; BGHZ 146, 318, 323 - Trainingsvertrag; BGH, Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung; MünchKomm.ZPO/Schilken aaO § 890 Rdn. 21; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 24, jeweils m.w.N.). Sie sollen deshalb auch eine wirksame Durchsetzung von Unterlassungstiteln ermöglichen , die zeitlich befristet sind oder wegen eines später eingetretenen Ereignisses (nur) für die Zukunft nicht aufrechterhalten werden können.

c) Der Gläubiger hat hier, wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat, die Erledigung der Hauptsache nur mit Wirkung für die Zukunft erklärt.
Gegen diese Auslegung spricht lediglich der Wortlaut der in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erledigterklärung. Für die Auslegung ist jedoch nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist der erklärte Wille, wie er auch aus den Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgehen kann. Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 21/99, GRUR 2001, 1036 = WRP 2001, 1231 - Kauf auf Probe; Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 199/00, GRUR 2003, 231, 232 = WRP 2003, 279 - Staatsbibliothek, m.w.N.). Die Erklärung wurde hier - auch aus der Sicht der Schuldnerin - allein im Hinblick darauf abgegeben, daß nach Beendigung der beanstandeten Verkaufsveranstaltung die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Es bestand kein Anhaltspunkt dafür, daß der bereits gestellte Ordnungsmittelantrag nicht weiterverfolgt werden sollte. Unter solchen Umständen wird ohnehin in der Regel davon auszugehen sein, daß eine Erledigt-
erklärung nur für die Zukunft gelten und einen bereits erwirkten Unterlassungstitel als Grundlage für die Vollstreckung wegen zurückliegender Zuwiderhandlungen nicht in Frage stellen soll. Hier kommt hinzu, daß der Gläubiger die Erledigterklärung in seinem Schriftsatz vom 13. März 2002 ausdrücklich nur mit Wirkung für die Zukunft abgegeben hatte.

d) Die einstweilige Verfügung ist wegen der zeitlichen Beschränkung der Erledigterklärung auch nach der im Verfügungsverfahren getroffenen Kostenentscheidung eine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen vor der übereinstimmenden Erledigterklärung geblieben.
II. Das Beschwerdegericht hat weiter rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Schuldnerin dem Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 vorsätzlich zuwidergehandelt hat.
1. Die tatrichterliche Feststellung des Beschwerdegerichts, daß die Schuldnerin am 4. und 5. Januar 2002 in ihren Filialen durch die Fortsetzung ihrer Aktion gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat, wird von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.
2. Mit dem Beschwerdegericht ist von einem vorsätzlichen Verstoß gegen die einstweilige Verfügung auszugehen.

a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt, die Schuldnerin habe ihre Hauptverwaltung in dem Bewußtsein, daß mit dem Erlaß und der Zustellung einer einstweiligen Verfügung zu rechnen sei, bereits um 15 Uhr geschlossen und sei danach bewußt untätig geblieben. Es könne letztlich offenbleiben, ob
zur Erfüllung des Unterlassungsgebots eine rechtzeitige Umstellung ihres EDVgestützten Kassensystems möglich gewesen wäre, weil die Schuldnerin der einstweiligen Verfügung auch in anderer Weise hätte entsprechen können und müssen. Das Kassenpersonal hätte jedenfalls nach der Zustellung der einstweiligen Verfügung bereits am 4. Januar 2002 die vom Kassensystem ausgewiesenen Preise mit Hilfe von Taschenrechnern ohne weiteres korrigieren können , falls die Waren nicht ohnehin noch mit den regulären Preisen ausgezeichnet gewesen sein sollten. Die Schuldnerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß ein solches Vorgehen zum Zusammenbruch der gesamten Kassenabwicklung geführt hätte. Zum einen hätte weit weniger Kundenandrang an den Kassen geherrscht, wenn die Schuldnerin ihre Waren zu den regulären Preisen angeboten hätte; zum anderen hätte die Schuldnerin zur Befolgung der gerichtlichen Verfügung ihren Verkauf notfalls einstellen müssen. Die Filialen der Schuldnerin hätten durch Telefon, Fax oder E-Mail über die einstweilige Verfügung unterrichtet werden können; diese hätte dann binnen einer Stunde umgesetzt werden können. Die Schuldnerin habe aber entsprechende Maßnahmen nicht eingeleitet, sondern ihre wettbewerbswidrige Aktion in Kenntnis des gerichtlichen Verbots weiter "durchgezogen".

b) Die dagegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.
Die Feststellungen des Beschwerdegerichts widersprechen nicht der Lebenserfahrung. Danach kann keine Rede davon sein, daß der Schuldnerin neben der Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung nur die Alternative offengestanden habe, den Verkauf insgesamt einzustellen. Unabhängig davon ist die Ansicht des Beschwerdegerichts, daß der Schuldnerin zur Ver-
meidung eines rechtswidrigen Verhaltens auch zuzumuten gewesen wäre, notfalls den Verkauf (ganz oder teilweise) einzustellen, rechtsfehlerfrei. -/. III. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 200.000 ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidung berücksichtigt, daß die Schuldnerin vorsätzlich gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat. Es hat weiter ausgeführt, der Verstoß sei schwerwiegend, weil die Schuldnerin , ein marktstarkes Unternehmen, ihre Aktion bundesweit in 184 Filialen durchgeführt habe. Der Verstoß wiege um so schwerer, als sich die Schuldnerin durch die vorangegangene einstweilige Verfügung nicht habe beeindrucken lassen und mit ihrer Aktion versucht habe, diese zu umgehen. Die verbotswidrig fortgesetzte Sonderveranstaltung sei auch wirtschaftlich ein voller Erfolg gewesen. Nach dem Aufgreifen der Aktion in der Presse sei der Kundenansturm außerordentlich gewesen. Die eingeräumte Umsatzsteigerung für den Januar 2002 sei ausschließlich den vier Verkaufstagen vom 2. bis 5. Januar 2002 zuzuordnen. Ein anteiliger Betrag der auf diese Tage entfallenden Um- 0 1 .2. ( 3 4 5 - * %67 & satzsteigerung von mindestens 25 bis 50 Mio. hmittag und den Abend des 4. Januar sowie den 5. Januar 2002; dabei sei davon auszugehen, daß die Umsätze gerade an diesen Tagen besonders hoch gewesen seien. Demgegenüber hätte die überwiegende Zahl der Einzelhändler in dieser ohnehin umsatzschwachen Zeit infolge der Kaufzurückhaltung der Verbraucher bei der Euro-Umstellung beträchtliche Umsatzeinbußen hinnehmen müssen. Durch die Aktion habe die Schuldnerin zudem einen erheblichen Imagegewinn erzielt.
2. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen diese Beurteilung greifen nicht durch.

a) Bei der Wahl und Bemessung der Ordnungsmittel steht dem Tatrich- ter ein Ermessen zu (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 890 Rdn. 17). Die getroffene Entscheidung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob alle wesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei gewürdigt worden sind und ob von dem Ermessen gemäß dem Gesetzeszweck unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch gemacht worden ist.
Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen. Zu berücksichtigen sind deshalb bei der Festsetzung von Ordnungsmitteln insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad , der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten. Eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung; Köhler /Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386).

b) Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht nicht verkannt. Die Aufhebung des Rabattgesetzes führt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde schon deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung, weil die einstweilige Verfügung nicht auf das Rabattgesetz gestützt war, sondern auf das weiterhin geltende Verbot von Sonderveranstaltungen (§ 7 Abs. 1 UWG). Das Beschwerdegericht hat zudem zu Recht einen schwerwiegenden vorsätzlichen Verstoß gegen die einstweilige Verfügung angenommen. Die Schuldnerin hat
die untersagte Verkaufsförderungsmaßnahme in Kenntnis und in Ausnutzung des großen Medienechos, das ihre vorausgegangene, ebenfalls durch eine einstweilige Verfügung untersagte Aktion ausgelöst hatte, eingeleitet. Die erreichte Umsatzsteigerung hat das Beschwerdegericht bei der Bemessung des Ordnungsgeldes zutreffend berücksichtigt. Die Frage, ob auch der Gewinn ein taugliches Kriterium für die Bemessung von Ordnungsmitteln sein kann (bejahend Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386; verneinend Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 34, jeweils m.w.N.), stellt sich hier - anders als die Rechtsbeschwerde meint - nicht, weil das Beschwerdegericht nicht auf den erzielten Gewinn abgestellt hat. Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, daß der Tatrichter vom Wegfall der Wiederholungsgefahr ausgegangen ist, nicht unverhältnismäßig.
C. Die Rechtsbeschwerde war danach auf Kosten der Schuldnerin zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher
13
a) Eine solche Beschränkung der Erklärung ist rechtlich möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, BGHZ 156, 335, 344 f. - Euro-Einführungsrabatt).

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen.

(2) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von Absatz 1 auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß

1.
rechtsverletzende Ware in ihrem Besitz hatte,
2.
rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nahm,
3.
für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte oder
4.
nach den Angaben einer in Nummer 1, 2 oder Nummer 3 genannten Person an der Herstellung, Erzeugung oder am Vertrieb solcher Waren oder an der Erbringung solcher Dienstleistungen beteiligt war,
es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 der Zivilprozessordnung im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Im Fall der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs nach Satz 1 kann das Gericht den gegen den Verletzer anhängigen Rechtsstreit auf Antrag bis zur Erledigung des wegen des Auskunftsanspruchs geführten Rechtsstreits aussetzen. Der zur Auskunft Verpflichtete kann von dem Verletzten den Ersatz der für die Auskunftserteilung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(3) Der zur Auskunft Verpflichtete hat Angaben zu machen über

1.
Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2.
die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.

(4) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist.

(5) Erteilt der zur Auskunft Verpflichtete die Auskunft vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch oder unvollständig, ist er dem Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(6) Wer eine wahre Auskunft erteilt hat, ohne dazu nach Absatz 1 oder Absatz 2 verpflichtet gewesen zu sein, haftet Dritten gegenüber nur, wenn er wusste, dass er zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet war.

(7) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung kann die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden.

(8) Die Erkenntnisse dürfen in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten wegen einer vor der Erteilung der Auskunft begangenen Tat gegen den Verpflichteten oder gegen einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Verpflichteten verwertet werden.

(9) Kann die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nummer 70 des Telekommunikationsgesetzes) erteilt werden, ist für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Für den Erlass dieser Anordnung ist das Landgericht, in dessen Bezirk der zur Auskunft Verpflichtete seinen Wohnsitz, seinen Sitz oder eine Niederlassung hat, ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig. Die Entscheidung trifft die Zivilkammer. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die Kosten der richterlichen Anordnung trägt der Verletzte. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist die Beschwerde statthaft. Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten bleiben im Übrigen unberührt.

(10) Durch Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 9 wird das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) eingeschränkt.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 161/02 Verkündet am:
24. Februar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Seicom
Mit der endgültigen Aufgabe der Firma ist in der Regel auch der Verlust des aus
dem Firmenschlagwort gebildeten Unternehmenskennzeichens verbunden. Davon
unberührt bleibt, daß das alte Firmenschlagwort als besondere Geschäftsbezeichnung
gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Altern. 3 MarkenG neben der neuen
Firma Schutz (für einen Teil des Geschäftsbetriebs) mit eigener Priorität erlangen
kann.
BGH, Urt. v. 24. Februar 2005 - I ZR 161/02 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Mai 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagte, die im Laufe des Revisionsverfahrens die ursprüngliche Beklagte "N. GmbH" in S. (im folgenden: die Beklagte) im Wege der Verschmelzung übernommen hat, auf Einwilligung in die Löschung einer Marke in Anspruch.
Die Klägerin, deren Unternehmensgegenstand in der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb von Computern und Kommunikationssystemen be-
steht, ist am 3. Dezember 1993 unter der Firma "Seicom Communication Systems GmbH" in das Handelsregister von M. eingetragen worden. Sie benutzt seither den Firmenbestandteil "Seicom" als Firmenabkürzung.
Die Beklagte, die ebenfalls auf dem Gebiet der Erbringung von Netz- und Kommunikationsdienstleistungen tätig ist, hatte im Frühjahr/Sommer 1993 ihre Geschäftstätigkeit unter der Firma "Seicom Computer Vertriebs- und Service GmbH" aufgenommen. Mit dem Eintritt einer Tochtergesellschaft der norwegischen T. -Gruppe in das Unternehmen wurde die Firmenbezeichnung der Beklagten durch Gesellschaftsvertrag vom 15. Februar 2000 in "N. ge ändert. GmbH" Die Beklagte ist Inhaberin der deutschen Wortmarke 398 30 724 "seicom" mit Zeitrang vom 2. Juni 1998, deren Warenverzeichnis die folgenden Waren- und Dienstleistungen umfaßt:
"Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Netzwerksysteme, im wesentlichen bestehend aus Computer-Hard- und -Software; organisatorische Planung und Durchführung von Werbemaßnahmen, Gestaltung von Werbung, technische Beratung, organisatorische Beratung, EDV-Beratung, Bearbeitung von elektronischen Bilddateien (z.B. Retusche); Bereitstellung des Zugangs zu Datennetzen, insbesondere zum Internet, Bereitstellung von Telekommunikationsdiensten über das Internet, Übermittlung von Nachrichten und Informationen aller Art in elektronischer Form; Schulung in den Bereichen Programmierung, Netzwerkverwaltung, Internet/Intranet, Netzwerk-Sicherheit, Standardsoftware; Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung, Betrieb einer Datenbank, Gestalten von Web-Seiten, Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten zu Datennetzen und Computerbanken, Installation von Hardware, Installation von Software, Vermietung von Computern und daraus zusammengestellten Systemen." Die Klägerin begehrt die Löschung der Wortmarke "seicom".

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, die Marke "seicom" habe weiterhin teil am Schutz des prioritätsälteren Firmenbestandteils "Seicom". Sie habe die Benutzung dieses Firmenschlagworts nicht endgültig aufgegeben. Die Bezeichnung "seicom" werde nach wie vor als InternetAdresse zur Weiterleitung von Kundenanfragen und als E-Mail-Adresse von Mitarbeitern benutzt. Ein etwaiger Löschungsanspruch sei zudem verwirkt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Löschungsanspruch gemäß §§ 12, 51 Abs. 1 MarkenG für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt :
Die Klägerin könne der Beklagten aufgrund ihres prioritätsälteren Rechts an der geschäftlichen Bezeichnung "Seicom" die Benutzung der eingetragenen Marke "seicom" untersagen. Mit dem Wegfall des Bestandteils "Seicom" in der Firma der Beklagten habe diese die ihr aufgrund der früheren Benutzung innerhalb ihrer Firmenbezeichnung zustehende Priorität verloren. Dem Löschungs-
anspruch der Klägerin gegenüber der eingetragenen Marke könne daher nicht mehr entgegengehalten werden, der Beklagten stehe ein prioritätsälteres Recht an der Bezeichnung "Seicom" zu.
Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, daß die Internet-Domains "seicom.de" und "seicom.com" weiterhin verwendet würden und die Mitarbeiter der Beklagten diese Adresse als E-Mail-Anschrift beibehalten hätten. Entscheidend sei, daß die Domainnamen gerade nicht als Hinweis auf eine existente Firma oder einen unter dieser Bezeichnung tätigen Geschäftsbetrieb verwendet würden , sondern als Anlaufstelle für die Weiterleitung von ehemaligen Kunden nunmehr an die N. -Gruppe dienten. Durch die Aussage "Seicom ist jetzt N. " werde deutlich gemacht, daß die ursprüngliche Firma nicht mehr existiere und das Unternehmen in der N. -Gruppe aufgegangen sei. Der Eindruck einer nur vorübergehenden Unterbrechung der Benutzung der geschäftlichen Bezeichnung werde dadurch gerade nicht vermittelt.
Mit dem Erlöschen des Rechts aus der geschäftlichen Bezeichnung "Seicom" könne sich die Beklagte nicht mehr auf dessen Priorität berufen. Der maßgebliche Zeitrang der eingetragenen Marke bestimme sich daher gemäß § 6 MarkenG nach dem Zeitpunkt ihrer Anmeldung, so daß der Klägerin gegenüber der eingetragenen Marke ein früheres und damit vorrangiges Recht zustehe. Die Geltendmachung des Löschungsanspruchs durch die Klägerin sei auch nicht rechtsmißbräuchlich.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß der Klägerin gegen die Beklagte gemäß §§ 12, 51 Abs. 1 MarkenG ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der eingetragenen Marke "seicom" zusteht, weil die Klägerin aus ihrem prioritätsälteren Unternehmenskennzeichen (§ 5 Abs. 2 MarkenG ) "Seicom" der Beklagten nach § 15 Abs. 2 und Abs. 4 MarkenG die Benutzung der für diese eingetragenen Marke untersagen kann.
1. Die Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich aus § 55 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Sie ist Inhaberin des Firmenschlagworts "Seicom", das als unterscheidungskräftiger Bestandteil der Firma des Unternehmens deren Priorität genießt. Die Klägerin ist seit Ende Dezember 1993 unter der zuvor eingetragenen Firma geschäftlich tätig.
2. Die Beklagte ist als eingetragene Markeninhaberin gemäß § 55 Abs. 1 MarkenG für die Löschungsklage passivlegitimiert, ohne daß es darauf ankommt , ob sie auch materiell Inhaberin der Marke ist (BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 113/95, GRUR 1998, 699, 700 = WRP 1998, 600 - SAM). Es ist daher verfahrensrechtlich ohne Bedeutung, ob - wie die Beklagte behauptet hat - die streitgegenständliche Marke an den ehemaligen Mehrheitsgesellschafter der Beklagten H. veräußert worden ist.
3. Die Klägerin kann von der Beklagten aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung "Seicom" gemäß § 51 Abs. 1, § 12 i.V. mit § 5 Abs. 2 MarkenG die Löschung der eingetragenen Marke "seicom" beanspruchen. Die Revision
macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, es fehle an der für den Löschungsanspruch erforderlichen Verwechslungsgefahr.

a) Nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Klägerin um ein Unternehmen, das sich seit dem Beginn ihrer Geschäftstätigkeit Ende 1993 mit der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb von Computern und Kommunikationssystemen befaßt. Die Waren und Dienstleistungen, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, liegen nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Gebiet der Erbringung von Netz- und Kommunikationsdienstleistungen. Danach ist zumindest eine Dienstleistungs- und Warenähnlichkeit zwischen dem Angebot der Klägerin und dem Warenverzeichnis der Beklagten gegeben. Aufgrund der Identität zwischen der eingetragenen Marke "seicom" der Beklagten und des allein unterscheidungskräftigen Bestandteils "Seicom" in der Firma der Klägerin besteht mithin die für einen Löschungsanspruch erforderliche Verwechslungsgefahr.
Die Revision meint demgegenüber, die Verwechslungsgefahr sei ausgeschlossen , weil sich im Streitfall eine geschäftliche Bezeichnung und eine Marke gegenüberstünden und im konkreten Fall ausnahmsweise nicht die Gefahr bestehe, daß der unbefangene Durchschnittsbetrachter in der verwendeten Form der Geschäftsbezeichnung der Klägerin (auch) einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft von Waren erblicke. Der Verkehr wisse, daß die Klägerin sich lediglich als Händlerin betätige und in ihrem Warenangebot nur anders lautende Markenprodukte vorhanden seien. Es bestehe daher nicht die Gefahr, daß der Verkehr unter der angegriffenen Marke angebotene Waren und Dienstleistungen mit dem Unternehmen der Klägerin in Verbindung bringen könne. Dem kann nicht beigetreten werden.


b) Der Senat ist in seiner Rechtsprechung zum früheren § 16 UWG ebenso wie zu §§ 5, 15 MarkenG stets davon ausgegangen, daß firmen- und markenmäßige Benutzung infolge der allen Kennzeichenrechten gemeinsamen Herkunftsfunktion ineinander übergehen (BGHZ 145, 279, 282 - DB Immobilienfonds; 150, 82, 93 - Hotel Adlon; BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 65/00, GRUR 2004, 512, 514 = WRP 2004, 610 - Leysieffer m.w.N.). Eine Unternehmensbezeichnung kann daher auch dadurch verletzt werden, daß sie von einem Dritten als Bezeichnung für Dienstleistungen oder Waren, also als Marke, verwendet wird, ebenso wie umgekehrt eine Marke dadurch verletzt werden kann, daß ein Dritter, der ähnliche Waren oder Dienstleistungen anbietet, sie als Bezeichnung seines Unternehmens verwendet. Dem liegt die Erwägung zugrunde, daß eine solche Bezeichnung häufig auch das Unternehmen bezeichnet und umgekehrt die Unternehmensbezeichnung zumindest mittelbar auch die Herkunft der aus dem Betrieb stammenden Waren oder von ihm angebotenen Dienstleistungen kennzeichnet (BGH GRUR 2004, 512, 514 - Leysieffer). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur dann, wenn durch besondere Umstände ausgeschlossen ist, daß der unbefangene Durchschnittsbetrachter in der verwendeten Form der Geschäftsbezeichnung (auch) einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung sieht oder umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1983 - I ZR 124/81, GRUR 1984, 354, 356 - Tina-Spezialversand II). Solche Umstände sind bei den der Eintragung zugrundeliegenden Waren- oder Dienstleistungen nicht ersichtlich.
4. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß das Recht der Klägerin an ihrer geschäftlichen Bezeichnung "Seicom" über einen älteren Zeitrang verfügt als die angegriffene Marke.

a) Der Zeitrang ist nach § 6 MarkenG für jedes Schutzrecht gesondert zu bestimmen. Für die Bestimmung des Zeitrangs von Rechten i.S. des § 5 MarkenG ist nach § 6 Abs. 3 MarkenG der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem das Recht erworben wurde. Bei dem unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil als Unternehmenskennzeichen der Klägerin gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG kommt es auf den Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Klägerin unter ihrer Firma an. Diesen hat das Berufungsgericht für Ende 1993 festgestellt. Auf die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin "Seicom" bereits zu diesem Zeitpunkt als Firmenschlagwort in Alleinstellung verwendet hat, kommt es nicht entscheidend an (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1996 - I ZR 149/94, GRUR 1997, 468, 469 = WRP 1997, 1093 - NetCom).

b) Der Zeitrang der für die Beklagte eingetragenen Marke "seicom" bestimmt sich gemäß § 6 Abs. 2 MarkenG nach dem Anmeldetag 2. Juni 1998. Danach verfügt die Klägerin mit der Unternehmensbezeichnung "Seicom" über ein gegenüber der Marke der Beklagten prioritätsälteres Kennzeichenrecht i.S. des § 12 MarkenG.

c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , daß die Beklagte sich gegenüber dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin nicht auf die ältere Priorität ihrer ursprünglichen Firma "Seicom Computer Vertriebs- und Service GmbH" und des daraus abgeleiteten Firmenschlagworts "Seicom" berufen kann. Die Beklagte hatte zwar bereits im Frühjahr/Sommer 1993 unter dieser Firma ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen und damit ein gegenüber dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin prioritätsälteres Recht erworben. Dieses Unternehmenskennzeichen ist jedoch erloschen. Die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sowie seine rechtliche Beurteilung sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Das Erlöschen des Schutzes an einer geschäftlichen Bezeichnung ist im Markengesetz nicht ausdrücklich geregelt. Ähnlich wie be i der Entstehung des Kennzeichenschutzes ist bei der Beurteilung der Frage, wann der Kennzeichenschutz erlischt, darauf abzustellen, ob die geschäftliche Bezeichnung noch in einer Art und Weise verwendet wird, die der Verkehr als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen ansieht.
Nach § 5 Abs. 2 MarkenG entsteht der Schutz eines Kennzeichenrechts durch die tatsächliche Benutzung des Zeichens im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs. Daraus folgt, daß grundsätzlich nur die Bezeichnung eines Unternehmens schutzfähig ist, unter der es sich am geschäftlichen Verkehr beteiligt. Denn der Schutz des Unternehmenskennzeichens greift nur dann ein, wenn der Gebrauch einer Bezeichnung durch einen anderen geeignet ist, Verwechslungen mit dem Zeichen des Berechtigten hervorzurufen. Dieser Schutz entfällt mithin regelmäßig, wenn der Berechtigte entweder den Betrieb des von ihm geführten Unternehmens aufgibt (vgl. BGHZ 150, 82, 89 - Hotel Adlon m.w.N.; BGH, Urt. v. 2.5.2002 - I ZR 300/99, GRUR 2002, 972, 974 = WRP 2002, 1156 - FROMMIA) oder das Unternehmenskennzeichen in seiner charakteristischen Eigenart ändert (BGH, Urt. v. 17.11.1994 - I ZR 136/92, GRUR 1995, 505, 507 = WRP 1995, 600 - APISERUM; zu § 16 UWG a.F.: BGH, Urt. v. 18.5.1973 - I ZR 12/72, GRUR 1973, 661 - Metrix). Ausnahmsweise geht der Schutz des Unternehmenskennzeichens nicht verloren , wenn der Geschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Wiedereröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und wenn die Absicht und die Möglichkeit gegeben sind, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, so daß die Stillegung nach der dafür maßgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint (vgl. BGHZ 136, 11,
21 f. - L'Orange; 150, 82, 89 - Hotel Adlon; BGH GRUR 2002, 972, 974 - FROMMIA).
bb) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze auf den Streitfall zutreffend angewandt. Das ältere Recht der Beklagten an dem Firmenschlagwort "Seicom" ist mit dem Wegfall der Firma, deren Bestandteil es war, erloschen.
cc) Der Schutz an der aufgegebenen geschäftlichen Bezeichnung besteht nicht dadurch fort, daß die Bezeichnung noch in den Domain-Namen "seicom.de" und "seicom.com" sowie als Bestandteil der E-Mail-Adresse von Mitarbeitern der Beklagten existiert. Eine solche Art der Verwendung rechtfertigt nicht die Annahme, die frühere Bezeichnung "Seicom" im Firmennamen der Beklagten werde als besondere geschäftliche Bezeichnung prioritätswahrend fortgeführt.
Grundsätzlich kann zwar auch durch die Benutzung eines DomainNamens ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen erworben werden. Eine solche Annahme liegt dann nahe, wenn der Verkehr in der als Domain-Namen gewählten Bezeichnung einen Herkunftshinweis erkennt (vgl. OLG München CR 1999, 778 zu "tnet.de"; Revision nicht angenommen: BGH, Beschl. v. 25.5.2000 - I ZR 269/99). Wird der Domain-Name, der an sich geeignet ist, auf die betriebliche Herkunft und die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens hinzuweisen , jedoch ausschließlich als Adreßbezeichnung verwendet, wird der Verkehr annehmen, es handele sich dabei um eine Angabe, die - ähnlich wie eine Telefonnummer - den Zugang zu dem Adressaten eröffnen, ihn aber nicht in seiner geschäftlichen Tätigkeit namentlich bezeichnen soll (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 135/01, GRUR 2005, 262, 263 = WRP 2005, 338 - soco.de).
Bei den Domain-Namen "seicom.de" und "seicom.com" handelt es sich aufgrund ihrer konkreten Verwendung und des Inhalts der bei ihrem Aufruf im Internet erscheinenden Einstiegsseite um Angaben, die lediglich in Form einer Nachsendeadresse verwendet werden. Denn einziger Inhalt der bei ihrem Aufruf erscheinenden Einstiegsseite ist die Information "Seicom ist jetzt N. " mit einem Verweis zu der Homepage des Unternehmens "N. ". Durch die Angabe "Seicom ist jetzt N. " wird das Erlöschen der Firmenbezeichnung "Seicom" herausgestellt und dem Internet-Nutzer deutlich gemacht, daß der ursprüngliche Name des Unternehmens der Beklagten aufgegeben worden ist. Ein Unternehmen der Beklagten mit dem Firmenbestandteil "Seicom" existiert nicht mehr. Mithin kann auch nicht in der Verwendung der Domain-Namen "seicom.de" und "seicom.com" ein Hinweis auf ein so bezeichnetes Unternehmen gesehen werden.
Gleiches gilt für die Verwendung des Bestandteils "seicom" in der E-MailAdresse von Mitarbeitern der Beklagten. Angesichts des deutlichen Außenauftritts der Beklagten unter dem Firmenschlagwort "N. " kann in der Weiterverwendung der alten E-Mail-Adresse nur eine Anschrift, nicht aber ein Hinweis auf einen fortbestehenden Namen des Unternehmens der Beklagten gesehen werden. Soweit einzelne Kunden der ehemaligen Firma "Seicom Computer Vertriebs - und Service GmbH" auf ihren Internetseiten "seicom.net" erwähnen, handelt es sich bereits nicht um eine der Beklagten zuzurechnende Fortführung der alten Bezeichnung "seicom".
dd) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei keine Anhaltspunkte dafür gesehen, daß die Beklagte ihre ursprüngliche geschäftliche Bezeichnung nur vorübergehend geändert haben könnte. Einer solchen Annahme steht insbesondere entgegen, daß die Firmenänderung im Zeitpunkt der letzten Tatsa-
chenverhandlung bereits zwei Jahre zurücklag, ohne daß die Beklagte nach außen Handlungen vorgenommen hätte, die darauf schließen ließen, daß sie die Bezeichnung "Seicom" als Hinweis auf ihren Geschäftsbetrieb aufrechterhalten wollte.

d) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Löschungsbegehren der Klägerin ein Recht der Beklagten auch dann nicht entgegen, wenn diese die Domain-Namen "seicom.de" und "seicom.com" als besondere Geschäftsbezeichnung i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 Altern. 3 MarkenG für den "Nameserver" und die "Adressenverwaltung" als einen abgrenzbaren Geschäftsbereich der Firma "N. " nutzen sollte. Solcher Kennzeichenschutz genießt Priorität erst ab der Aufnahme eines entsprechenden Geschäftsbereichs unter dem von der Firma des Unternehmens abweichenden Kennzeichen. Frühester Zeitpunkt hierfür ist der Tag der Änderung der ursprünglichen Fi rma der Beklagten im Februar 2000. Denn der Schutz der von der Firma abweichenden Unternehmenskennzeichen des § 5 Abs. 2 MarkenG entsteht erst durch die Vornahme entsprechender tatsächlicher Handlungen im geschäftlichen Verkehr. Eine Tätigkeitsaufnahme für den Bereich "Adreßverwaltung" der Firma "N. " kann erst mit der Umfirmierung der Beklagten im Februar 2000 stattgefunden haben. Anhaltspunkte für einen bereits früher bestehenden, nurmehr fortgeführten selbständigen Geschäftsbereich mit eigener Kennzeichnung "seicom" hat das Berufungsgericht zu Recht nicht für gegeben erachtet.
5. Die Revision rügt auch ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt , daß die besondere Fallgestaltung sowie die gesamte firmen- und kennzeichenrechtliche Situation zwischen den Parteien eine strikt auf den Prioritätsgrundsatz abstellende Entscheidung verböten. Sie meint, der hier zu beurteilende Sachverhalt lege die entsprechende Anwendung der für das Recht der
Gleichnamigen und das Bestehen einer Gleichgewichtslage entwickelten Grundsätze nahe. Solange die Beklagte in ihrer Firmenbezeichnung den Bestandteil "Seicom" geführt habe, sei die Klägerin gehindert gewesen, gegen die Eintragung der Marke und die Führung der Firmenbezeichnung vorzugehen. Vielmehr hätte die Beklagte ihrerseits aufgrund ihrer älteren Rechte an dem Firmenschlagwort den Gebrauch von "Seicom" als Firmenschlagwort auf Seiten der Klägerin verbieten lassen können. Andererseits habe die Klägerin davon Abstand genommen, den Firmenbestandteil "Seicom" zur Bezeichnung von Waren zu benutzen. Hiermit sei eine für beide Parteien zufriedenstellende und interessengerechte, zur Koexistenz führende Abgrenzung vorgenommen worden , die beiden Seiten einen beachtlichen Besitzstand an dem Zeichen "Seicom" verschafft habe.
Die Revision berücksichtigt dabei nicht hinreichend, daß Marke und Unternehmenskennzeichen eigenen Rechtsregeln, auch zur Priorität, unterliegen und es auf einer selbst bestimmten Entscheidung der Beklagten zur Umfirmierung beruhte, daß ihr Recht am Unternehmenskennzeichen "Seicom" erloschen ist.
III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
29
Nach § 5 Abs. 2 MarkenG entsteht der Schutz eines Kennzeichenrechts durch die tatsächliche Benutzung des Zeichens im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs. Daraus folgt, dass grundsätzlich nur die Bezeichnung eines Unternehmens schutzfähig ist, unter der es sich am geschäftlichen Verkehr beteiligt. Der Schutz des Unternehmenskennzeichens greift nur dann ein, wenn der Gebrauch einer Bezeichnung durch einen anderen geeignet ist, Verwechslungen mit dem Zeichen des Berechtigten hervorzurufen. Dieser Schutz entfällt mithin regelmäßig, wenn der Berechtigte entweder den Betrieb des von ihm geführten Unternehmens aufgibt oder das Unternehmenskennzeichen in seiner charakteristischen Eigenart ändert. Ausnahmsweise geht der Schutz des Unternehmenskennzeichens nicht verloren, wenn der Geschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Wiedereröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und wenn die Absicht und die Möglichkeit gegeben sind, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, so dass die Stilllegung nach der dafür maßgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - I ZR 38/95, BGHZ 136, 11, 21 f. - L'Orange; BGHZ 150, 82, 89 - Hotel Adlon; BGH, GRUR 2002, 972, 974 - FROMMIA; GRUR 2005, 871, 872 - Seicom ).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 300/99 Verkündet am:
2. Mai 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
FROMMIA

a) Für die Übertragung einer inländischen Marke zwischen ausländischen
Beteiligten ist nach dem im Immaterialgüterrecht geltenden Territorialitätsprinzip
deutsches Recht maßgeblich.

b) An dem Erfordernis des Übergangs des Geschäftsbetriebs für die Übertragung
des Unternehmenskennzeichens ist auch unter der Geltung des Markengesetzes
grundsätzlich festzuhalten.

c) Zu den Voraussetzungen einer nur zeitweisen Stillegung des Geschäftsbetriebs
, der den Schutz des Unternehmenskennzeichens nicht entfallen läßt.
BGH, Urt. v. 2. Mai 2002 - I ZR 300/99 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. Oktober 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war Geschäftsführer der F. Fr. GmbH in T./Österreich. Diese war Inhaberin der für "Maschinen für die Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitung" am 6. August 1992 angemeldeten und am 12. August 1993 eingetragenen Wortmarke Nr. 2 042 246 "FROMMIA". Über das Vermögen der Gesellschaft wurde am 24. Juni 1993 das (österreichische) Ausgleichsverfahren und am 7. Oktober 1993 das Konkursverfahren eröffnet. Zwischenzeitlich hatte der Klä-
ger am 20. August 1993 die Marke auf sich übertragen. Die Umschreibung der Marke im Register auf den Kläger erfolgte am 10. Dezember 1996.
Am 5. April 1997 bestätigte der Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH/Österreich mit Genehmigung des Konkursgerichts unter nochmaliger Übertragung der Marke "FROMMIA" die Vereinbarung vom 20. August 1993 und die erfolgte Umschreibung der Marke auf den Kläger.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, ist die am 26. November 1996 gegründete und am 18. Juni 1997 in das Handelsregister eingetragene Frommia GmbH in W.. Sie befaût sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Präzisionsmaschinen für die Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitung.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte verletze durch ihre Firmierung sein Recht an der Marke "FROMMIA".
Er hat beantragt,
I. die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1. das Zeichen
"FROMMIA"
für oder im Zusammenhang mit Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitungsmaschinen einschlieûlich deren Ersatzteile und Zubehör zu benutzen, insbesondere

a) das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,

b) unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,

c) unter dem Zeichen einschlägige Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,

d) unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,

e) das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;
2. "FROMMIA" zur Kennzeichnung eines auf Herstellung und/ oder Vertrieb von Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitungsmaschinen einschlieûlich deren Ersatzteile und Zubehör gerichteten Geschäftsbetriebs zu benutzen, insbesondere, unter der Firma "Frommia GmbH" tätig zu werden;
II. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, in die Löschung des Firmenbestandteils "Frommia" ihrer beim Amtsgericht W. HRB eingetragenen Firma "Frommia GmbH" einzuwilligen;
III. festzustellen, daû die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger den aus den Handlungen gemäû Ziffer I 1 und/oder 2 entstandenen oder künftig entstehenden Schaden zu ersetzen;
IV. die Beklagten zu verurteilen, dem Kläger folgende Auskünfte über Handlungen gemäû Ziffer I 1 und/oder 2 zu erteilen:
1. Name und Anschrift von Herstellern, Lieferanten und anderer Vorbesitzer unter Angabe der von diesen bezogenen Waren,
2. gewerbliche Abnehmer oder Auftraggeber unter Angabe der von diesen bezogenen Waren, deren Verkaufspreise sowie über die zugehörigen Gestehungskosten unter Vorlage der Verkaufsrechnungen und der für die Gestehungskosten maûgeblichen Belege,
3. verbreitete Prospekte, Werbeschreiben, Werbeanzeigen und dergleichen unter Vorlage je eines Musterexemplars nebst Angabe von deren Stückzahl, der Verbreitungszeit und deren Empfänger sowie mit entsprechenden Angaben und Belegen über sonstige Werbemaûnahmen, insbesondere in Verkaufsausstellungen , Messen und dergleichen,
4. Unternehmen und gewerbetreibende Personen, denen gegenüber die Firmierung "Frommia GmbH" oder "Frommia GmbH i. Gr." im geschäftlichen Verkehr verwendet wurde,
unter Angabe von deren Anschrift und der ihnen gegenüber begangenen Handlungen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten.
Sie sind der Ansicht, der Kläger sei nicht wirksam Inhaber der Marke "FROMMIA" geworden. Sie haben sich auf ältere Rechte an der Bezeichnung berufen und hierzu geltend gemacht:
Seit ungefähr 1900 sei "Frommia" zur Produktkennzeichnung und als Geschäftsbezeichnung eines Vorgängerunternehmens und später der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. benutzt worden. Nach dem Konkurs der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. 1992 habe der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb einschlieûlich der Bezeichnung "Frommia" an die S. gesellschaft mbH in E. veräuûert. Die fortbestehende Geschäftsbezeichnung und ein Ausstattungsrecht an der Bezeichnung "Frommia" habe die S. GmbH auf die B. GmbH in F. übertragen, die die Rechte am 5. Juni 1996 an den Beklagten zu 2 sicherungshalber übertragen habe. Dieser habe die Rechte in die Beklagte zu 1 eingebracht.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäû verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:



I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche für nicht begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Kläger habe die Klagemarke "FROMMIA" allerdings wirksam von der F. Fr. GmbH in Österreich erworben. Die Übertragung richte sich nach österreichischem Recht. Der Übertragungsakt vom 20. August 1993 sei zwar unwirksam. Es liege ein In-sich-Geschäft vor, weil der Kläger als Geschäftsführer der österreichischen GmbH die Marke auf sich übertragen habe. Zulässig sei ein Insich -Geschäft nach österreichischem Recht, wenn es dem Vertretenen nur Vorteile bringe, keine Gefahr seiner Schädigung bestehe oder wenn er einwillige. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall nicht gegeben. Wirksam sei aber die Neuvornahme der Übertragung der Marke "FROMMIA" am 5. April 1997, die der Kläger und der Masseverwalter vorgenommen hätten und die das Konkursgericht genehmigt habe. Der Masseverwalter sei nach §§ 83, 114 der österreichischen Konkursordnung befugt gewesen, die Übertragung vorzunehmen. Das Konkursverfahren sei im April 1997 noch nicht beendet gewesen, was sich daraus ergebe, daû das Konkursgericht noch tätig geworden sei.
Ansprüche des Klägers seien auch nicht wegen mangelnder Benutzung der Marke "FROMMIA" durch den Kläger ausgeschlossen. Dieser habe nachgewiesen , daû er die Marke beim Vertrieb von Maschinen benutze. Eine Einschränkung der Ansprüche des Klägers wegen einer nur teilweisen Benutzung i.S. von § 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG komme nicht in Betracht.
Die Klage sei jedoch abzuweisen, weil der Beklagten zu 1 ein älteres Recht an der Geschäftsbezeichnung "Frommia" nach § 16 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG zustehe. Die Bezeichnung "Frommia" habe sich als Kennzeichnung
der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. eingebürgert. Unter dieser schlagwortartigen Kurzbezeichnung sei das Unternehmen bereits in den achtziger Jahren bekannt geworden.
Diese Rechtsposition sei nicht dadurch verlorengegangen, daû die Bezeichnung vorübergehend nicht verwendet worden sei. Die geschäftliche Bezeichnung habe den Zeitraum von der Eröffnung des Konkurses im Jahre 1992 bis zur Gründung der Beklagten zu 1 im Jahre 1996 überdauert. In den Jahren 1993 bis 1996 seien zwar keine neuen Maschinen mehr produziert, es seien jedoch Lagerbestände und Halbfertigfabrikate verkauft worden. Die Erinnerung an die Kennzeichnung sei in den maûgeblichen Verkehrskreisen wegen der langjährigen Benutzung und der Langlebigkeit der Produkte erhalten geblieben.
Mit Vertrag vom 15./16. Oktober 1992 habe der Konkursverwalter der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. das Recht an der Bezeichnung "Frommia" an die S. GmbH veräuûert. Die B. GmbH habe mit Kaufvertrag vom 22. April 1996 die Rechte an der Bezeichnung erworben, die ihre Rechtsposition auf den Beklagten zu 2 durch Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 übertragen habe. Der Beklagte zu 2 habe das Zeichenrecht nicht ohne den Geschäftsbetrieb erworben. Bei Gründung der Beklagten zu 1 sei die Rechtsposition des Beklagten zu 2 auf die Beklagte zu 1 übertragen worden.
II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die in Frage stehenden Ansprüche auf Unterlassung und Löschung sind, weil die Kollisionslage bereits vor Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Ja-
nuar 1995 bestanden hat (Anmeldung der Klagemarke: 6. August 1992), gemäû § 153 Abs. 1 MarkenG nur begründet, wenn sie sich sowohl aus den nunmehr geltenden Vorschriften des Markengesetzes als auch aus den früher geltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes ergeben.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daû der Kläger die Marke "FROMMIA" im April 1997 wirksam von dem Masseverwalter in dem Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH in T./Österreich erworben hat. Dies ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist auf die Übertragung der Marke jedoch nicht nach Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 EGBGB österreichisches Recht anwendbar. Maûgeblich für die Übertragung der inländischen Marke ist nach dem im Immaterialgüterrecht geltenden Territorialitätsprinzip deutsches Recht (vgl. BGHZ 75, 150, 152 - Contiflex; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., Einl. Rdn. 158 f., 165; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, Einl. Rdn. 14; MünchKomm.BGB /Kreuzer, 3. Aufl., nach Art. 38 EGBGB Anh. II Rdn. 13 m.w.N.). Dies ist von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 6.3.1995 - II ZR 84/94, NJW 1995, 2097).
Die Übertragung der Marke "FROMMIA" von der F. Fr. GmbH auf den Kläger richtete sich daher nach § 27 Abs. 1 MarkenG. Sie ist jedenfalls wirksam im April 1997 zwischen dem Masseverwalter und dem Kläger erfolgt. Die Frage, ob der Masseverwalter im österreichischen Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH zur Übertragung der Marke auf den Kläger berechtigt war, hat das Berufungsgericht zu Recht nach österreichischem Recht beurteilt. Denn das ausländische Konkursrecht regelt als Konkursstatut die Befugnisse des
Konkursverwalters (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1994 - VII ZR 34/93, NJW 1994, 2549, 2550; Beschl. v. 13.5.1997 - IX ZR 309/96, NJW 1997, 2525, 2526).
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daû der Masseverwalter nach §§ 83, 114 der österreichischen Konkursordnung befugt war, über die Marke zu verfügen. Diese Annahme des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt des ausländischen Rechts ist im Revisionsverfahren grundsätzlich bindend (§ 549 Abs. 1, § 562 ZPO a.F.). Verfahrensrügen, mit denen eine Verletzung der Ermittlungspflicht des Tatrichters geltend gemacht werden können (vgl. BGHZ 118, 151, 162), sind von den Parteien nicht erhoben.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, zeichenrechtlichen Ansprüchen des Klägers stehe ein gegenüber der Klagemarke älteres Recht der Beklagten zu 1 an der Bezeichnung "Frommia" entgegen. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daû die Bezeichnung "Frommia" für die F. Fr. GmbH & Co. KG in F. als besondere Geschäftsbezeichnung Schutz nach § 16 Abs. 1 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG erlangt hat, weil sie von Hause aus unterscheidungskräftig und von der F. Fr. GmbH & Co. KG geführt worden ist (vgl. BGHZ 11, 214, 216 f. - KfA; BGH, Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 191/87, GRUR 1992, 329 = WRP 1990, 613 - AjSSchriftenreihe ; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 54; Fezer aaO § 15 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 19; Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 18).
Die Bezeichnung ist nach der Beurteilung des Berufungsgerichts auch prioritätsälter als die Klagemarke. Die Priorität richtet sich bei der von Hause
aus unterscheidungskräftigen geschäftlichen Bezeichnung nach der Benutzungsaufnahme im geschäftlichen Verkehr im Inland, die auf eine dauerhafte wirtschaftliche Betätigung schlieûen läût (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 905 = WRP 1997, 1081 - GARONOR). Das Berufungsgericht hat eine Verwendung der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" durch die F. Fr. GmbH & Co. KG in F. als Firmenschlagwort jedenfalls ab 1988/1989 festgestellt. Das läût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision hingenommen.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daû das Berufungsgericht von einer Übertragung der geschäftlichen Bezeichnung durch den Konkursverwalter über das Vermögen der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. auf die S. GmbH mit Vertrag vom 15./16. Oktober 1992 ausgegangen ist.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vertrag, mit dem der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin an die S. GmbH veräuûert habe, habe auch die Bezeichnung "Frommia" umfaût. Eine Zurückhaltung dieser Bezeichnung sei wirtschaftlich und rechtlich sinnlos gewesen, weil die Übertragung ohne den Geschäftsbetrieb nicht möglich gewesen sei. Zudem habe der Konkursverwalter auf Abwehrrechte bei einer Verwendung der Bezeichnung "Frommia" durch Dritte hingewiesen. Daraus folge, daû eine Übertragung des Rechts gewollt gewesen sei.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die tatrichterliche Auslegung der Vereinbarung vom 15./16. Oktober 1992 verletzt keine gesetzlichen oder allgemein anerkannten Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze (vgl. hierzu BGHZ 131, 136, 138).
Entgegen der Ansicht der Revision konnte das Berufungsgericht ohne Anführung der geschäftlichen Bezeichnung in der Vereinbarung vom 15./ 16. Oktober 1992 von einer schlüssigen Übertragung dieser Bezeichnung auf die S. GmbH ausgehen. Dies folgt aus einer interessengerechten Auslegung der Vereinbarung der Vertragsbeteiligten, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat (vgl. hierzu: BGHZ 146, 280, 284; BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 91/99, GRUR 2002, 280, 281 = WRP 2002, 221 - Rücktrittsfrist). In dieser Vereinbarung wurde der S. GmbH das Recht zur Verwendung des Namens "Frommia" zur Kennzeichnung der Produkte ausdrücklich eingeräumt. Daraus konnte das Berufungsgericht im Streitfall auch eine Übertragung der entsprechenden geschäftlichen Bezeichnung folgern. Denn ohne den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin, dessen Bestandteile die S. GmbH erworben hatte, wäre die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" erloschen (vgl. BGHZ 136, 11, 21 - L'Orange, m.w.N.; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 136). Deren Zurückhaltung wäre daher, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, wirtschaftlich und rechtlich nicht verständlich gewesen.
Unerheblich ist, daû die S. GmbH den Geschäftsbetrieb nicht selbst fortsetzen wollte. Ein auf Fortsetzung des Geschäftsbetriebs gerichteter Wille durch den Erwerber ist nicht Voraussetzung einer wirksamen Übertragung des Unternehmenskennzeichens (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1972 - I ZR 44/71, GRUR 1973, 363, 364 f. = WRP 1972, 578 - Baader).
Einer gesonderten Anführung der geschäftlichen Bezeichnung in der Vereinbarung vom 15./16. Oktober 1992 bedurfte es - anders als die Revision unter Hinweis auf § 22 HGB meint - nicht. Auch die Einwilligung in die Fortführung der Firma nach § 22 HGB ist stillschweigend möglich (vgl. Baumbach/ Hopt, HGB, 30. Aufl., § 22 Rdn. 9).


c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Schutz der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" sei in der Zeit bis zum Abschluû des Kaufvertrages mit der B. GmbH am 22. April 1996 nicht erloschen.
aa) Schutzfähig i.S. von § 16 Abs. 1 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG ist grundsätzlich nur die Bezeichnung eines Unternehmens, das sich auch am geschäftlichen Verkehr beteiligt. Denn der Schutz des Unternehmenskennzeichens greift nur ein, wenn der Gebrauch einer Bezeichnung durch einen anderen geeignet ist, Verwechslungen mit dem Zeichen des Berechtigten hervorzurufen. Dagegen entfällt der Schutz des Unternehmenskennzeichens im Regelfall , wenn der Berechtigte den Betrieb des von ihm geführten Unternehmens aufgibt. Ausnahmsweise geht der Schutz des Unternehmenskennzeichens gleichwohl nicht verloren, wenn der Geschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Eröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und wenn die Absicht und die Möglichkeit bestehen, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, so daû die Stillegung nach der dafür maûgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.1961 - I ZR 2/60, GRUR 1961, 420, 422 = WRP 1961, 254 - Cuypers, insoweit in BGHZ 34, 345 nicht abgedruckt; Urt. v. 9.3.1962 - I ZR 149/60, GRUR 1962, 419, 420 - Leona; BGHZ 136, 11, 21 f. - L'Orange). Im Fall einer Betriebsaufnahme ist die Auffassung des Verkehrs zu dem Zeitpunkt maûgeblich, zu dem das Unternehmen wieder am geschäftlichen Verkehr teilnimmt (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.1959 - I ZR 126/58, GRUR 1960, 137, 140 = WRP 1960, 23 - Astra; BGH GRUR 1961, 420, 422 - Cuypers; Groûkomm.UWG /Teplitzky, § 16 Rdn. 126). Zu diesem Zeitpunkt muû der Verkehr
das heutige Unternehmen trotz der Dauer der Stillegung noch als Fortsetzung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs ansehen.
bb) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , daû es von den Umständen des Einzelfalls abhängt, wann die Voraussetzungen einer nur vorübergehenden Unterbrechung im vorstehenden Sinn gegeben sind. Von Bedeutung für die Beurteilung sind der Zeitraum, der Umfang und die Umstände der vorherigen Verwendung der Kennzeichnung sowie die Dauer und der Grund der Unterbrechung (vgl. BGH GRUR 1960, 137, 140 - Astra; Urt. v. 4.11.1966 - Ib ZR 161/64, GRUR 1967, 199, 202 - Napoléon II; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 126 ff.).
Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, die Eröffnung des Konkursverfahrens sei ohne Auswirkungen auf die Fortführung des Unternehmens geblieben. Der Konkursverwalter habe den Geschäftsbetrieb und das Kennzeichen "Frommia" im Oktober 1992 an die S. GmbH veräuûert. Bis zur Weiterübertragung auf die B. GmbH am 22. April 1996 habe die S. GmbH die Geschäftsbezeichnung zwar nicht geführt. Sie habe aber beabsichtigt, einen Geschäftsbetrieb mit dem Kennzeichen im Ausland ins Leben zu rufen. Auch wenn keine neuen Maschinen hergestellt worden seien, sei der Geschäftsbetrieb nicht vollständig eingestellt worden, weil ein Verkauf von Lagerbeständen und Halbfertigprodukten erfolgt sei. Die Geschäftsbezeichnung "Frommia" sei viele Jahre benutzt worden und dem Verkehr auch aufgrund der Langlebigkeit der aus dem Unternehmen stammenden Maschinen in Erinnerung geblieben.
Zu Recht rügt die Revision, daû diese Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme nicht rechtfertigen, nach der Verkehrsauffassung liege nur
eine vorübergehende Stillegung des Geschäftsbetriebs vor. Das Berufungsgericht hat wesentliche Umstände auûer Betracht gelassen.
Es hat rechtsfehlerhaft keine konkreten Feststellungen zur Dauer und zum Umfang der Benutzung von "Frommia" als Geschäftsbezeichnung des früheren in F. ansässigen Unternehmens getroffen, sondern ist bei seiner Prüfung lediglich von einer zeitlich nicht näher eingegrenzten langjährigen Benutzung der Geschäftsbezeichnung ausgegangen. An anderer Stelle seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht angenommen, die Geschäftsbezeichnung sei jedenfalls in den achtziger Jahren benutzt worden, ohne diesen Zeitraum näher festzulegen. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angeführten Benutzungsbeispiele betreffen, soweit das Berufungsgericht sie zeitlich eingegrenzt hat, den Zeitraum ab 1988. Eine Benutzung des Zeichens "Frommia" als Geschäftsbezeichnung der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. ab 1988 bis zur Übertragung des Geschäftsbetriebs und des Zeichens auf die S. GmbH im Jahre 1992 oder - wie die Revisionserwiderung geltend macht - Anfang 1993, vermag die Annahme einer langjährigen Benutzung nicht zu begründen. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung folgt eine weiter zurückreichende Benutzung der Geschäftsbezeichnung auch nicht daraus, daû das Berufungsgericht angeführt hat, "Frommia" sei "schon früh" zur Bezeichnung des Geschäftsbetriebs der Kommanditgesellschaft verwendet worden. Diese Angabe des Berufungsgerichts steht in Zusammenhang mit der Beurteilung der Priorität der Kollisionszeichen , für die die Anmeldung der Klagemarke (6. August 1992) maûgeblich ist.
Zum Umfang und zu den Umständen der früheren Benutzung des Zeichens "Frommia" hat das Berufungsgericht ebenfalls nichts konkret festgestellt.
Die an anderer Stelle des Berufungsurteils angeführten Benutzungsbeispiele lassen eine abschlieûende Beurteilung nicht zu.
Die Revision wendet sich weiter mit Recht dagegen, daû das Berufungsgericht eine Absicht der S. GmbH hat genügen lassen, den Geschäftsbetrieb im Ausland fortzuführen. Ein ausschlieûlich auf Fortsetzung des Geschäftsbetriebs im Ausland gerichteter Wille reicht zur Annahme einer nur vorübergehenden Unterbrechung des Geschäftsbetriebs nicht aus, weil der Schutz der geschäftlichen Bezeichnung von seiner Benutzung im Inland abhängt.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft zudem keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Geschäftsbetrieb der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. in einem für die Wiedereröffnung des Unternehmens wesentlichen Bestand in der Zeit bis 1996 erhaltengeblieben ist und die Möglichkeit vorhanden war, trotz der Stillegung den Geschäftsbetrieb im Inland fortzusetzen.
Schlieûlich hat das Berufungsgericht in seine Beurteilung auch nicht den Vortrag des Klägers einbezogen, nach dem Konkurs des Unternehmens in F. sei das Zeichen auch von den Gesellschaften in C. und T./ Österreich sowie ab 1996 vom Kläger verwendet worden. Durch eine mehrfache Benutzung der in Rede stehenden Geschäftsbezeichnung durch andere Unternehmen während der Stillegung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs kann, wie die Revision zutreffend geltend macht, für den Verkehr die Zuordnung des Zeichens zu dem ursprünglichen Geschäftsbetrieb entfallen.
Dem Senat ist mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts eine Entscheidung in der Sache nicht möglich. Die Beklagten sind den von der Revision aufgezeigten Gesichtspunkten, die gegen die Ein-
schätzung einer nur vorübergehenden Stillegung des Geschäftsbetriebs sprechen , entgegengetreten. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daû die Beklagten geltend gemacht haben, das Zeichen "Frommia" habe wegen der hohen Produktqualität über einen besonderen Ruf verfügt und sei über einen langen Zeitraum (seit 1902) benutzt worden. Die S. GmbH habe den Willen gehabt, den Geschäftsbetrieb im Inland fortzuführen. Wesentliche Teile des Geschäftsbetriebs des Unternehmens in F. seien erhalten geblieben. Eine relevante Parallelnutzung der Geschäftsbezeichnung durch andere Unternehmen sei nicht erfolgt.
Die entsprechenden Feststellungen wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die S. GmbH habe die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" mit Vertrag vom 22. April 1996 auf die B. GmbH übertragen, die das Recht mit Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 auf den Beklagten zu 2 weiterübertragen habe, der es nach Eintritt des Sicherungszwecks bei Gründung der Beklagten zu 1 in diese eingebracht habe. Dem kann ebenfalls nicht beigetreten werden.
Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung hervorgehoben, daû für eine Übertragung des Unternehmenskennzeichens im groûen und ganzen diejenigen Werte auf den Erwerber zu übertragen sind, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten den Schluû rechtfertigen, die mit dem Zeichen verbundene Geschäftstradition werde vom Erwerber fortgesetzt (vgl. BGH GRUR 1973, 363, 365 - Baader; BGH, Urt. v. 22.11.1990 - I ZR 14/89, GRUR 1991, 393, 394 = WRP 1991, 222 - Ott International). An dem Erfordernis des Übergangs des Geschäftsbetriebs ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwide-
rung - auch unter der Geltung des Markengesetzes grundsätzlich festzuhalten, weil der Schutz der Unternehmenskennzeichen nach § 16 UWG durch das Markengesetz keine sachliche Änderung erfahren hat (vgl. BGHZ 130, 134, 137 - Altenburger Spielkartenfabrik; BGHZ 136, 11, 17 - L'Orange; vgl. auch BGHZ 145, 279, 282 - DB Immobilienfonds; Fezer aaO § 27 Rdn. 12; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 40; Althammer/Klaka aaO § 5 Rdn. 75).
Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" sei von der S. GmbH auf die B. GmbH und von dieser auf den Beklagten zu 2 übertragen worden, der sie in die Beklagte zu 1 eingebracht habe.
Das Berufungsgericht hat eine danach erforderliche Übertragung des Geschäftsbetriebs von der S. GmbH auf die B. GmbH nicht festgestellt. Der Kläger hatte eine entsprechende Übertragung des Geschäftsbetriebs bestritten und geltend gemacht, die S. GmbH habe vor Abschluû des Kaufvertrages mit der B. GmbH die Produktionsmaschinen und die meisten Guûmodelle sowie Konstruktionszeichnungen an Dritte weiterveräuûert. Diese behauptete Weiterveräuûerung wird in dem Kaufvertrag zwischen der S. GmbH und der B. GmbH ausdrücklich angeführt. Auch die Rechnung der S. GmbH vom 22. April 1996 weist den im Verhältnis zu dem von der S. GmbH aufgewandten Betrag für den Erwerb der Produktionsmittel der F. Fr. GmbH & Co. KG von 228.000,-- DM ohne die Produktionsmaschinen geringfügigen Kaufpreis von 17.250,-- DM für die Rechte "Frommia" aus. Danach kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, die S. GmbH habe mit Kaufvertrag vom 22. April 1996 an die B. GmbH auch den Geschäftsbetrieb veräuûert.
Mit Erfolg wendet sich die Revision weiter gegen die vom Berufungsgericht angenommene Übertragung der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" von der B. GmbH an den Beklagten zu 2 und von diesem an die Beklagte zu 1. Das Berufungsgericht ist - verfahrensfehlerhaft - davon ausgegangen, mit der Übertragung des Kennzeichenrechts sei jeweils auch der Geschäftsbetrieb übertragen worden. Das hatte der Kläger bestritten und vorgetragen, die Betriebs - und Geschäftsausstattung sowie das Inventar und die Warenbestände seien bereits im Übertragungsvertrag vom 24. Mai 1996 an Frau H. K. übertragen worden. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
Schlieûlich erweist sich auch die Annahme des Berufungsgerichts als nicht frei von Verfahrensfehlern, der Beklagte zu 2 habe das Kennzeichenrecht "Frommia" in die Beklagte zu 1 eingebracht. Der Kläger hatte auch diese Übertragung bestritten. Das Berufungsurteil läût nicht erkennen, worauf das Berufungsgericht seine Überzeugung von einer Einbringung des Kennzeichenrechts in die Beklagte zu 1 stützt.
3. Das Berufungsgericht wird danach weitere Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" nach 1992 fortbestand und ob die Übertragungen der geschäftlichen Bezeichnung von der S. GmbH auf die B. GmbH sowie die Beklagten rechtswirksam erfolgt sind.
Zu der Frage einer Nichtangriffsvereinbarung zwischen dem Kläger und der S. GmbH, einer bösgläubigen Markenanmeldung des Klägers i.S. von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG, einer rechtsmiûbräuchlichen Geltendmachung seines Markenrechts und einer Verwirkung seiner Ansprüche sowie zu einem prioritätsälteren Markenrecht der Beklagten an der Bezeichnung "Frommia" nach § 25 WZG, § 4 Nr. 2 MarkenG hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt
folgerichtig, bislang keine Feststellungen getroffen. Mangels ausreichender Tatsachengrundlage ist der Senat zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der Lage. Das Berufungsgericht wird die gegebenenfalls hierzu notwendigen Feststellungen im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

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a) Eine von Haus aus unterscheidungskräftige Kennzeichnung erlangt dadurch Schutz nach § 5 MarkenG, dass sie im Inland im geschäftlichen Verkehr in Gebrauch genommen wird (vgl. BGHZ 120, 103, 107 – Columbus). Hierfür ist es allerdings nicht erforderlich, dass die Bezeichnung so weit in den inländischen Verkehr eingedrungen ist, dass sie in den beteiligten Verkehrskreisen schon eine gewisse Anerkennung als Hinweis auf das ausländische Unternehmen gefunden hat; insbesondere ist es nicht erforderlich, dass das Unternehmen bereits gegenüber allen Marktbeteiligten oder auch nur seinen künftigen Kundenkreisen in Erscheinung getreten ist. Ausreichend ist vielmehr, wenn die Bezeichnung im Inland in einer Weise in Gebrauch genommen worden ist, die auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt (BGH, Urt. v. 2.4.1971 – I ZR 41/70, GRUR 1971, 517, 519 – SWOPS; BGHZ 75, 172, 176 – Concordia; BGH GRUR 1997, 903, 905 – GARONOR).

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

40
a) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt ausfolgerichtig - keine Ausführungen zur Verwechslungsgefahr gemacht. Einer Zurückverweisung bedarf es jedoch insoweit nicht. Ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt, ist eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 509 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND; Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 Rn. 67 = WRP 2013, 1038 - Culinaria/Villa Culinaria ). Die Beurteilung der dafür maßgeblichen Kriterien liegt zwar im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 516 = WRP 2004, 758 - Telekom). Eine abschließende Entscheidung durch das Revisionsgericht ist aber möglich, wenn der hierzu erforderliche Sachverhalt feststeht und weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist (BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 62 - airdsl). So verhält es sich vorliegend.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.