Bundesgerichtshof Urteil, 19. Jan. 2006 - I ZR 217/03

Gründe:

I.

Die Klägerin ist Eiskunstläuferin. Sie bildet mit ihrem Paarlaufpartner S. ein seit Jahren eingespieltes, international erfolgreiches und bekanntes Eiskunstlaufpaar. Im Dezember 1997 wurde der Partner der Klägerin bei einem Verkehrsunfall verletzt. In der Folge konnten beide den gemeinsamen Paarlauf wegen der Verletzung des Partners zeitweise nicht ausüben. Die Beklagte ist der Haftpflichtversicherer des Schädigers. Sie ist für den durch den Verkehrsunfall entstandenen Schaden in vollem Umfang einstandspflichtig. Dem Partner der Klägerin hat sie einen Betrag von 300.000 DM gezahlt, wobei auch Schadenspositionen berücksichtigt wurden, die sich aufgrund der zeitweiligen Beeinträchtigung der Sportausübung ergaben. Mit der vorliegenden Klage erstrebt die Klägerin Ersatz des ihr insoweit entstandenen Schadens (Ausfall von Wettkämpfen , schlechtere Platzierungen, Verlust von Sponsoren- und Preisgeldern). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die da-
gegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, es fehle an einer Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch; insbesondere ergebe sich ein Anspruch nicht unter dem Gesichtpunkt einer Verletzung des Rechts der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

II.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist statthaft und in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (§ 544 Abs. 1, 2 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg, weil die Klägerin keinen Grund für die Zulassung der Revision dargelegt hat (§ 544 Abs. 2 Satz 3, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Klägerin meint, es liege der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) vor; es bedürfe grundsätzlicher Klärung, ob der Partner eines im Hochleistungssport tätigen Paars, bei dem jeder Partner für die Ausübung des Sports zwingend auf den anderen angewiesen ist, bei einer Verletzung des anderen Partners durch einen Dritten diesen auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO liegt ebensowenig vor wie der des - in der Beschwerdebegründung inzident angesprochenen - § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die für die Lösung des Streitfalls maßgeblichen Fragen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden.
1. Für die Entscheidung über die Klage kann dahin stehen, ob eine Sportlergruppe, wie ein Eiskunstlaufpaar, bei der jeder Partner für eine optimale und finanzielle Vorteile sichernde Sportausübung unabdingbar auf die Mitwirkung der anderen Partner angewiesen ist, als „eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb“ im Sinne der Rechtsprechung angesehen werden kann (zur Problematik vgl. Münch-Komm-Mertens, BGB, 3. Aufl., § 823 Rdn. 488; Soergel -Zeuner, 12. Aufl., § 823 Rdn. 150 ff.; Staudinger-Hager, 13. Bearb. 1999, § 823 Rdn. D 6; jew. m.w.N.). 2. Jedenfalls fehlt es - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - bei Fallgestaltungen wie der des Streitfalls nach gefestigter Rechtsprechung an einem unmittelbaren, betriebsbezogenen Eingriff in den „Gewerbebetrieb“. Der Senat hat bereits mehrfach betont, daß der von der Rechtsprechung erarbeitete Deliktsschutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht in einen allgemeinen deliktischen Vermögensschutz für Gewerbetreibende ausufern darf, die dem deutschen Rechtssystem der in kasuistischer Art geregelten Deliktstatbestände zuwider laufen würde (Senatsurteile BGHZ 29, 65, 74; 66, 388, 393). Deshalb bedarf es für eine sachgerechte Eingrenzung des Haftungstatbestandes des Erfordernisses eines unmittelbaren Eingriffs in dem Sinne, daß der Eingriff sich irgendwie gegen den Betrieb als solchen richtet, also betriebsbezogen ist und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betrifft (Senatsurteile BGHZ 29, 65, 74; 66, 388, 393; Senatsurteil vom 18. Januar 1983 - VI ZR 270/80 - NJW 1983, 812, 813; vgl. ferner etwa BGHZ 55, 153, 161; 69, 128, 139; 86, 152, 156; Münch-KommMertens , aaO, Rdn. 489 ff.; Soergel-Zeuner, aaO, Rdn. 108 ff.; StaudingerHager , aaO, Rdn. D 11 ff.; jew. m.w.N.).
Von einem derart abgegrenzten Eingriff kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein, wenn es zu Störungen im Betriebsablauf aufgrund eines schädigenden Ereignisses kommt, das in keinerlei Beziehung zu dem Betrieb steht, mag dadurch auch eine für das Funktionieren des Betriebs maßgebliche Person oder Sache betroffen sein. Insbesondere die Schädigung einer zum Betrieb gehörenden Person stellt danach keinen betriebsbezogenen Eingriff dar (Senatsurteile BGHZ 29, 65, 73, 74; vom 14. April 1954 - VI ZR 107/52 LM Nr. 4 zu § 823 (Da) BGB; vom 23. November 1976 - VI ZR 191/74 - LM Nr. 21 zu § 249 (Hd) BGB; vom 18. Januar 1983 - VI ZR 270/80 - aaO; vom 21. November 2000 - VI ZR 231/99 - NJW 2001, 971, 972; ferner BGHZ 7, 30, 36; Münch-Komm-Mertens, aaO, Rdn. 490; Soergel-Zeuner, aaO, Rdn. 112; Staudinger-Hager, aaO, Rdn. D 18; jew. m.w.N.). Wer durch verkehrswidriges Verhalten einen Verkehrsunfall verursacht, kann dabei sowohl eine beliebige Privatperson als auch einen wichtigen Mitarbeiter eines Betriebes verletzen. Die Verletzungshandlung kann jedermann treffen. Der Schädiger verletzt daher keine Verhaltenspflichten, die ihm gerade im Hinblick auf das besondere Schutzbedürfnis eines Gewerbebetriebs obliegen (vgl. Senatsurteil vom 21. Juni 1977 - VI ZR 58/76 - NJW 1977, 2264, 2265). Zu dieser Fallgruppe zählt ersichtlich auch der Streitfall. Der Eiskunstlaufpartner der Klägerin wurde im Dezember 1997 durch einen Verkehrsunfall verletzt. Absolute Rechte der Klägerin wurden dadurch nicht beeinträchtigt. Dem Unfallereignis, für das die Beklagte einzustehen hat, fehlt auch jeder Bezug zu der sportlichen Betätigung der Klägerin und ihres Partners, also dem maßgeblichen „Gewerbebetrieb“, von dessen Bestehen hier ausgegangen werden soll (vgl. oben 1). Die Klägerin weist in der Beschwerdebegründung keine tragfähigen Gesichtspunkte auf, wie dieser Bezug hergestellt werden könnte. Der Verweis darauf, daß die Partner für eine erfolg- und gewinnbringende sportliche Betätigung unabdingbar aufeinander angewiesen seien, hilft nicht
weiter. In den in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen hatten die jeweils mittelbar geschädigten, aber nicht in ihren absoluten Rechten beeinträchtigten Kläger regelmäßig erhebliche Verluste entschädigungslos hinzunehmen. Dies ist eine Folge der gesetzlichen Regelung, die keine generalklauselartige Haftung für erlittene Vermögensschäden kennt. Wie die Ausnahmeregelungen der §§ 844, 845 BGB deutlich zeigen, ordnet das Deliktsrecht keine darüber hinaus gehende Haftung für solche Schäden an, die Dritten, nicht in ihren Rechtsgütern verletzten, sondern durch das Schadensereignis nur mittelbar Geschädigten entstanden sind. Die Haftung für Eingriffe in den Gewerbebetrieb dient als Auffangtatbestand (Senatsurteile vom 21. Juni 1977 - VI ZR 58/76 - aaO; vom 23. Oktober 1979 - VI ZR 230/77 - NJW 1980, 881, 882; ferner BGHZ 69, 128, 138 f.; Münch-Komm-Mertens, aaO, Rdn. 484; Staudinger-Hager, aaO, Rdn. D 20 ff.; jew. m.w.N.), der lediglich den gesetzlichen Schutz ergänzen und bestehende Haftungslücken ausfüllen kann. Er bietet keine Handhabe, den Haftungsschutz dort auszudehnen, wo ihn das Gesetz gerade verwehrt (Senatsurteil vom 23. Oktober 1979 - VI ZR 230/77 - aaO; Münch-Komm-Mertens, aaO; Staudinger -Hager, aaO; jew. m.w.N.). Dies ist aber im Bereich der mittelbar durch ein Schadensereignis erlittenen Vermögensschäden der Fall. Es ist auch nicht gerechtfertigt , in diesem Bereich ein Sonderrecht für Gewerbetreibende zu schaffen , während andere mittelbar Geschädigte ohne Schadensausgleich bleiben (Senatsurteil vom 21. Juni 1977 - VI ZR 58/76 - aaO; Münch-Komm-Mertens, aaO, Rdn. 491; Soergel-Zeuner, aaO, Rdn. 109). Der Streitfall gibt danach keinen Anlaß, von der gefestigten Rechtsprechung abzuweichen und im Wege der Rechtsfortbildung einen vom Gesetz gerade nicht gewollten Haftungstatbestand zu kreieren.
Die Beschwerde ist demgemäß mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Streitwert: 30.678,02
Müller Wellner Diederichsen
Stöhr Zoll

Tatbestand:

1

Die Klägerin, die u.a. Sanitärarmaturen nebst Zubehör herstellt und vertreibt , war Inhaberin zweier dreidimensionaler Marken, die beim Deutschen Patent - und Markenamt jeweils für "Auslaufendstücke für Sanitärarmaturen" eingetragen waren (Marke Nr. 396 54 198: angemeldet am 13.12.1996, eingetragen am 17.2.1997; Marke Nr. 396 55 854: angemeldet am 21.12.1996, eingetragen am 12.2.1997; im Folgenden: Klagemarken).

2

Die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, stellt Strahlregler für Sanitärarmaturen her, die am Auslauf mit Rundgittern versehen sind.

3

Mit Schreiben vom 13. Oktober 1997 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten geltend, deren Strahlregler verletzten die Klagemarken, und verlangte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Die Beklagte wies diese Forderung als unberechtigt zurück und beantragte beim Deutschen Patent - und Markenamt die Löschung der Klagemarken.

4

Die Klägerin hat mit ihrer im Juni 1998 erhobenen Klage beantragt, die Beklagten wegen Verletzung der Klagemarken zur Unterlassung und Auskunftserteilung zu verurteilen sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.

5

Mit Beschlüssen vom 15. Dezember 1998 und 22. März 1999 hat das Deutsche Patent- und Markenamt die Löschung der Klagemarken ausgesprochen , weil diesen jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Dabei hat es davon abgesehen, der Klägerin die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Das Bundespatentgericht hat mit Beschlüssen vom 15. Dezember 1999 die Beschwerden der Klägerin und die auf Änderung der Kostenentscheidungen gerichteten Anschlußbeschwerden der Beklagten zurückgewiesen.

6

Die Klägerin hat daraufhin ihre Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

7

Bereits vorher hatte die Beklagte ihre Widerklage mit Schriftsatz vom 25. April 2000 erhoben, mit der sie die Erstattung der Kosten verlangt, die sie in den Löschungsverfahren aufgewendet hat (17.848 DM nebst Zinsen). Die Klägerin sei ihr insoweit schadensersatzpflichtig, weil ihre Abmahnung vom 13. Oktober 1997 unberechtigt gewesen sei.

8

Die Klägerin hat demgegenüber geltend gemacht, sie habe bei ihrer Abmahnung nicht schuldhaft gehandelt.

9

Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben.

10

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Widerklage abgewiesen (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 213).

11

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

12

Mit Beschluss vom 12. August 2004 (GRUR 2004, 958 = WRP 2004, 1366 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht I) hat der I. Zivilsenat dem Großen Senat für Zivilsachen folgende Frage zur Entscheidung vorgelegt: Kann eine unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht bei schuldhaftem Handeln als rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichten oder kann sich eine Schadensersatzpflicht, falls nicht § 826 BGB eingreift, nur aus dem Recht des unlauteren Wettbewerbs (§ 3, § 4 Nrn. 1, 8 und 10, § 9 UWG) ergeben?

13

Mit Beschluss vom 15. Juli 2005 (GSZ 1/04, GRUR 2005, 882 = WRP 2005, 1408 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, für BGHZ vorgesehen) hat der Große Senat für Zivilsachen diese Frage wie folgt beantwortet: Die unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht kann ebenso wie eine sonstige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten.

Entscheidungsgründe:

14

I. Das Berufungsgericht hat die Widerklage als unbegründet angesehen. Die Klage könne allenfalls auf einen Anspruch wegen schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten gestützt werden, weil sich die Schutzrechtsverwarnung der Klägerin vom 13. Oktober 1997 als unberechtigt erwiesen habe. Ein solcher Anspruch sei jedoch schon deshalb nicht gegeben, weil der geltend gemachte Schaden (die Kosten der Löschungsverfahren) nicht in den Schutzbereich eines Schadensersatzanspruchs wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb falle.

15

Die Klägerin habe zudem bei ihrer auf die Klagemarken gestützten Verwarnung nicht schuldhaft gehandelt. Das Deutsche Patent- und Markenamt habe die Unterscheidungskraft dieser Marken, die später in den Löschungsverfahren verneint worden sei, vor der Eintragung von Amts wegen geprüft. Die Klä- gerin habe danach darauf vertrauen dürfen, dass ihre dreidimensionalen Klagemarken unterscheidungskräftig seien.

16

II. Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung haben keinen Erfolg.

17

1. Für die Widerklage fehlt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Die Beklagte könnte die Kosten der zur Löschung der Klagemarken betriebenen Verfahren nicht einfacher im Kostenfestsetzungsverfahren als Kosten der im vorliegenden Rechtsstreit betriebenen Rechtsverteidigung geltend machen. Nach § 91 ZPO bezieht sich die Kostenpflicht der unterliegenden Partei auf die Kosten des Rechtsstreits. Dazu gehören nicht die Kosten von Verfahren, die betrieben werden, um den im Rechtsstreit zugrunde zu legenden Sachverhalt zu verändern (vgl. MünchKomm.ZPO/Belz, 2. Aufl., § 91 Rdn. 16).

18

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Beklagten gegen die Klägerin wegen deren Schutzrechtsverwarnung kein Schadensersatzanspruch zusteht.

19

a) Der Beklagten steht kein Anspruch gegen die Klägerin aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt zu, dass die Schutzrechtsverwarnung rechtswidrig und schuldhaft in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen habe.

20

aa) Nach dem Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen vom 15. Juli 2005 ist davon auszugehen, dass auch die unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten kann.

21

bb) Die Verwarnung der Beklagten aus den Klagemarken war unbegründet. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klagemarken erst später gelöscht worden sind, weil die Löschung der Marken wegen Nichtigkeit (§ 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zur Folge hat, dass die Wirkungen der Eintragung als von Anfang an nicht eingetreten gelten (§ 52 Abs. 2 MarkenG; vgl. dazu auch - zum Patentrecht - BGH, Urt. v. 22.6.1976 - X ZR 44/74, GRUR 1976, 715, 716 = WRP 1976, 682 - Spritzgießmaschine, m.w.N.).

22

cc) Die Frage, ob die Verwarnung aus den Klagemarken bereits deshalb als rechtswidrig anzusehen ist, weil sie unbegründet war, kann offenbleiben.

23

Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist ein offener Tatbestand, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessenund Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 311, 318 m.w.N.). Die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs wird nicht indiziert, sondern ist in jedem Einzelfall unter Heranziehung aller Umstände zu prüfen (vgl. BGHZ 59, 30, 34; BGH, Beschl. v. 14.4.2005 - V ZB 16/05, ZIP 2005, 1195, 1197).

24

Der Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen legt die Annahme nahe , dass dies auch bei einem unbegründeten Vorgehen aus einem Schutzrecht gilt. So wird darin dargelegt, weshalb für unbegründete Klagen aus einem Schutzrecht, die fahrlässig erhoben worden sind, anders als für eine unbegründete Verwarnung grundsätzlich nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung gehaftet wird (BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ). Danach können, je nachdem, ob in der Form einer Verwarnung oder einer Klage unbegründet aus dem Schutzrecht vorgegangen wird, bei der Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB unterschiedliche Abwägungsgesichtspunkte zum Tragen kommen. Dies spricht dafür, dass auch ein unbegründetes Vorgehen aus einem Schutzrecht nicht ohne weiteres, sondern erst aufgrund einer Interessen- und Güterabwägung als rechtswidrig beurteilt werden soll (vgl. dazu Sack, BB 2005, 2368, 2370 f.; vgl. weiter MünchKomm.BGB/ Wagner, 4. Aufl., § 823 Rdn. 192; Wagner/Thole, NJW 2005, 3470, 3471 f.; Spickhoff, LMK 2004, 230, 231; Teplitzky, GRUR 2005, 9, 14; ders., WRP 2005, 1433 f.). Diese Rechtsansicht weicht allerdings von früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ab (vgl. etwa - jeweils zu einer Klage aus einem gewerblichen Schutzrecht - BGHZ 38, 200, 206 f. - Kindernähmaschinen; BGH, Urt. v. 30.11.1995 - IX ZR 115/94, GRUR 1996, 812, 813, insoweit nicht in BGHZ 131, 233; vgl. weiter - zu einer Schutzrechtsverwarnung und der nachfolgenden Klage - BGH GRUR 1976, 715, 717 - Spritzgießmaschine). Die Frage , ob nach der Feststellung der Unbegründetheit einer Schutzrechtsverwarnung ihre Rechtswidrigkeit noch gesondert zu prüfen ist, muss im vorliegenden Fall aber nicht näher erörtert werden, weil der Klägerin - wie nachstehend dargelegt - jedenfalls kein Verschulden vorgeworfen werden kann.

25

dd) Die Klägerin hat bei ihrer auf die Klagemarken gestützten Schutzrechtsverwarnung nicht schuldhaft gehandelt. Art und Umfang der Sorgfaltspflichten eines Verwarners werden maßgeblich dadurch bestimmt, inwieweit er auf den Bestand und die Tragfähigkeit seines Schutzrechts vertrauen darf. Die Klägerin konnte bei der Schutzrechtsverwarnung von der Rechtsbeständigkeit ihrer Marken ausgehen, weil das Deutsche Patent- und Markenamt vor deren Eintragung das Vorliegen absoluter Eintragungshindernisse nach § 8 MarkenG zu prüfen hatte. Die Sorgfaltspflichten eines Markenrechtsinhabers würden im allgemeinen überspannt, wenn von ihm bei einer Verwarnung eine bessere Beurteilung der Rechtslage verlangt würde, als sie der Eintragungsbehörde mög- lich war (vgl. dazu auch BGH GRUR 1976, 715, 717 - Spritzgießmaschine). Besondere Umstände, aufgrund deren die Klägerin ausnahmsweise eine besondere Sorgfaltspflicht getroffen hätte, sind nicht gegeben.

26

b) Der Beklagten steht wegen der vor Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnung auch kein Schadensersatzanspruch aus § 1 UWG a.F. zu. Die Klägerin hat - wie dargelegt - jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, als sie ihre vermeintlichen Rechte aus den für sie eingetragenen Marken im Wege der Schutzrechtsverwarnung geltend gemacht hat.

27

3. Entgegen der Ansicht der Revision kann die Beklagte Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch nicht deshalb verlangen, weil die Klägerin das vorliegende Verfahren betrieben und ihre Markenrechte in den Löschungsverfahren verteidigt hat. Das Betreiben dieser Verfahren kann der Klägerin nicht als rechtswidriges Verhalten angelastet werden (vgl. BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Dies gilt unabhängig davon, ob die Klägerin während der Verfahren Anlass hatte, an der Rechtsbeständigkeit ihrer Markenrechte zu zweifeln.

28

4. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch zutreffend entschieden, dass der Beklagten kein Anspruch aus §§ 677, 683 BGB darauf zusteht, dass ihr die durch die Löschungsverfahren entstandenen Kosten als Aufwendungen aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt werden. Ein solcher Anspruch besteht schon deshalb nicht, weil die Klägerin durch die Schutzrechtsverwarnung und ihr Verhalten in den beiden Löschungs- verfahren klargestellt hat, dass die Durchführung dieser Verfahren nicht ihrem Willen entsprach.

29

III. Die Revision der Beklagten war danach auf ihre Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.01.2001 - 4 O 217/98 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.02.2002 - 2 U 33/01 -

Tatbestand:

Die STUSSY Inc. in Irvine (Kalifornien) ist Inhaberin der Marke Nr. 1 134 289, Wort-/Bildzeichen "stüssy", eingetragen seit 1989 für "Bekleidungsstücke , insbesondere Hemden, Shorts, Badeanzüge, T-Shirts, Trainingsanzüge , Westen, Hosen".
Diese Artikel werden weltweit unter der Marke "Stüssy" (oder auch "Stussy") in den Verkehr gebracht; sie tragen keine besonderen Unterscheidungsmerkmale , anhand derer sie einem bestimmten Vertriebsgebiet zugeordnet werden könnten. Nach dem Vortrag der Klägerin gibt es in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils (nur)
einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für "Stussy"-Artikel, der vertraglich verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben.
Die Klägerin, Groß- und Einzelhändlerin für Bekleidung, ist nach dem Händlervertrag vom 1. Mai 1995 Inhaberin der ausschließlichen Vertriebsrechte für Waren der STUSSY Inc. in Deutschland. In einem Vertrag über Warenzeichendurchsetzung vom 1. Mai 1995 und in einer weiteren undatierten Erklärung hat die STUSSY Inc. die Klägerin dazu ermächtigt, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen Dritte wegen Verletzung der Klagemarke im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, bringt "Stussy"-Artikel in Deutschland auf den Markt, die sie nicht von der Klägerin bezogen hat.
Die Klägerin hat behauptet, bei den von der Beklagten zu 1 vertriebenen Artikeln handele es sich um ursprünglich in den USA in Verkehr gebrachte Ware , deren Vertrieb in Deutschland oder einem anderen EU-Mitgliedstaat die Markeninhaberin nicht zugestimmt habe. Die Klägerin hat die Beklagten deshalb auf Unterlassung, auf Auskunftserteilung betreffend Handlungen seit dem 1. Januar 1995 sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung seit dem 1. Januar 1995 in Anspruch genommen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, die Markenrechte der Klägerin seien für die in Frage stehenden Waren erschöpft , und zwar für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 nach dem zur Zeit des Warenzeichengesetzes geltenden Grundsatz der weltweiten Erschöpfung, nach
diesem Zeitpunkt gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG. Die Beklagte zu 1 beziehe ihre (Original-)Ware aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums, wo sie von der Markeninhaberin bzw. mit deren Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sei. Das im Wege eines Testkaufs im Oktober 1996 bei der Beklagten zu 1 erworbene Bekleidungsstück mit dem Aufdruck "Sport 96" aus der Produktion der Markeninhaberin habe die Beklagte zu 1 von einem in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums ansässigen Zwischenhändler bezogen, von dem sie, die Beklagten, annähmen, daß er es von einem "Stussy"-Vertragshändler erworben habe. Zur Benennung von Lieferanten seien sie, die Beklagten, nicht verpflichtet, jedenfalls solange nicht, als die Klägerin nicht die Lückenlosigkeit des behaupteten Vertriebssystems darlege und beweise.
Das Landgericht hat den Klageanträgen weitgehend entsprochen.
Die Berufung der Beklagten hat zur Klageabweisung geführt (OLG Düsseldorf Mitt. 1998, 372).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Durch Beschluß vom 11. Mai 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 3 EG folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH GRUR 2000, 879 = WRP 2000, 1280 - stüssy):
Sind Art. 28, 30 EG dahin auszulegen, daß sie die Anwendung nationaler Rechtsvorschriften erlauben, nach denen ein wegen des
Vertriebs von Originalware aus einer Marke in Anspruch genomme- ner Verletzer, der sich auf die Erschöpfung des Markenrechts im Sinne von Art. 7 der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 beruft, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, daß die von ihm vertriebene Ware zuvor erstmals bereits vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist?
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 8. April 2003 wie folgt entschieden (EuGH GRUR 2003, 512 = WRP 2003, 623 - Van Doren + Q.):
Eine Beweisregel, nach der die Voraussetzungen der Erschöpfung des Rechts aus der Marke grundsätzlich von dem vom Markeninhaber belangten Dritten, der sich auf die Erschöpfung beruft, zu beweisen sind, da diese eine Einwendung darstellt, ist mit dem Gemeinschaftsrecht , insbesondere mit den Artikeln 5 und 7 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 geänderten Fassung, vereinbar. Die Erfordernisse des namentlich in den Artikeln 28 EG und 30 EG verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs können jedoch eine Modifizierung dieser Beweisregel gebieten. So obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den
Verkehr bringt, der Nachweis, daß die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, daß eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hat. Gelingt dem Markeninhaber dieser Nachweis, obliegt es wiederum dem Dritten, nachzuweisen, daß der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren im Europäischen Wirtschaftsraum zugestimmt hat.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche verneint und dazu ausgeführt:
Auch wenn es sich bei der Geltendmachung der Erschöpfung des Markenrechts - ebenso wie etwa bei der Erschöpfung des Patentrechts - um eine Einwendung handele, für deren Voraussetzungen grundsätzlich der sich darauf Berufende, regelmäßig also der als Verletzer Angegriffene, die Darlegungslast trage, entbinde dies doch den Anspruchsteller nicht von jeglichem Tatsachenvortrag zur "Zustimmungslage".
Allerdings gebe es Fälle wie den vorliegenden, in denen das - grundsätzlich vom Kläger darzulegende - Fehlen der Zustimmung des Markeninhabers zur Markenbenutzung in seinen tatsächlichen Merkmalen mit den Voraussetzungen des Erschöpfungseinwands aus § 24 Abs. 1 MarkenG zusammen-
falle. Insoweit gelte dann - auch - der Grundsatz, daß derjenige, der sich auf einen Erschöpfungstatbestand wie § 24 Abs. 1 MarkenG berufe, dessen tatsächliche Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen habe.
Bei Abwägung beider - im Streitfall teilweise widerstreitender - Grundsätze erscheine es sachgerecht, wegen des teilweisen tatsächlichen Zusammenfallens der Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 und Abs. 5 MarkenG mit denen des Erschöpfungseinwands aus § 24 Abs. 1 MarkenG die Anforderungen an die Darlegungen des Klägers zu § 14 Abs. 2 MarkenG nicht zu hoch anzusetzen , zumal im Streitfall die in Frage stehenden - auch - entlastenden Tatsachen überwiegend aus der Sphäre des Verletzers stammen dürften. Danach sei zu verlangen, daß der Kläger Umstände vortrage, die einige Anhaltspunkte dafür böten und eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründeten, daß die in Frage stehenden Markenwaren aus Importen stammten, die ohne die Zustimmung des Markeninhabers in der Europäischen Union oder im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden seien.
Diesen Anforderungen genüge das Vorbringen der Klägerin nicht. Sie habe weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz derartige wahrscheinlichkeitsbegründende Tatsachen vorgetragen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin gegen die Beklagten keine markenrechtlichen Ansprüche zugebilligt.
1. Zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes liege eine Markenverletzung darin, gekennzeichnete Markenware im Inland zu vertreiben, wenn diese nicht zuvor vom
Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung erstmals im Inland oder sonst in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden ist (BGHZ 131, 308, 312 f. - Gefärbte Jeans; BGH GRUR 2000, 879, 880 - stüssy). Nur in diesem Fall und nicht, wenn das erste Inverkehrsetzen außerhalb dieses Raumes erfolgt, ist das Markenrecht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Sinne der zwingenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 MarkenRL (§ 24 Abs. 1 MarkenG) erschöpft (EuGH GRUR 1998, 919, 921 Tz. 26 - Silhouette ; Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, GRUR Int. 1999, 870, 872 Tz. 21 = WRP 1999, 803 - Docksides/Sebago; Urt. v. 20.11.2001 - Rs. C-414/99 bis C-416/99, GRUR Int. 2002, 147, 150 Tz. 32 f. = WRP 2002, 65 - Zino Davidoff und Levi Strauss; GRUR 2003, 512, 513 Tz. 25 f. - Van Doren + Q.).
Im Streitfall ist ungeklärt, in welchem Gebiet die fragliche Ware erstmals durch die Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung in den Verkehr gebracht worden ist, im Europäischen Wirtschaftsraum oder außerhalb dieses Gebiets.
2. In nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, daß die Voraussetzungen der Erschöpfung des Markenrechts , bei der es sich um eine Einwendung handelt, grundsätzlich von den Beklagten dargelegt und bewiesen werden müßten. Denn die Vorschrift des § 24 Abs. 1 MarkenG, die wie die Regelungen der Verjährung (§ 20 MarkenG), der Verwirkung (§ 21 MarkenG), der Erlaubnis zur Benutzung des Namens und beschreibender Angaben (§ 23 MarkenG) oder des Benutzungszwangs (§§ 25, 26 MarkenG) in dem Abschnitt über Schranken des Markenschutzes enthalten ist, muß als eine von mehreren Ausnahmevorschriften verstanden werden, deren Voraussetzungen nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich der als Verletzer
Angegriffene darzulegen und zu beweisen hat (BGH GRUR 2000, 879, 880 - stüssy, m.w.N.).
3. Der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin im Streitfall zur "Zustimmungslage" hätte vortragen müssen, soweit die Voraussetzungen der markenrechtlichen Erschöpfung mit der Tatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 2 MarkenG, daß die angegriffenen Handlungen "ohne Zustimmung des Markeninhabers" erfolgten, zusammenfielen, kann in dieser Allgemeinheit allerdings nicht beigetreten werden, da eine auch nur teilweise Übereinstimmung der Tatbestandsvoraussetzungen von § 14 Abs. 2 und § 24 MarkenG nicht gegeben ist (BGH GRUR 2000, 879, 881 - stüssy).
4. Die Revision der Klägerin hätte mithin auf der Grundlage des nationalen Rechts wegen fehlenden hinreichenden Vortrags der Beklagten zu den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 MarkenG an sich Erfolg (vgl. BGH GRUR 2000, 879, 881 - stüssy); sie ist aber gleichwohl zurückzuweisen, weil sich die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO).

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gebieten die Erfordernisse des namentlich in den Art. 28 und 30 EG verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs eine Modifizierung der oben dargestellten Beweisregel, wenn diese es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (EuGH GRUR 2003, 512, 514 Tz. 37 f. - Van Doren + Q.). Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr
bringt, der Nachweis, daß die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, daß eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hat (EuGH GRUR 2003, 512, 514 Tz. 42 - Van Doren + Q.).

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die auf dem Vortrag der Klägerin beruhen, an dessen Richtigkeit zu zweifeln kein Anlaß besteht , ist davon auszugehen, daß die STUSSY Inc. ihre Markenware im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr bringt. Die Klägerin ist nach dem Händlervertrag vom 1. Mai 1995 Inhaberin der "ausschließlichen Vertriebsrechte" für Waren der STUSSY Inc. in Deutschland. Nach ihrem eigenen Vortrag gibt es in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils (nur) einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für besagte "Stussy"-Artikel, der nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben. Daraus folgt die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte. Mit diesem System kann die Markeninhaberin nämlich verhindern, daß die in Rede stehende Ware im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben wird, und hierdurch die Beibehaltung etwaiger Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten begünstigen.

c) Im Streitfall bestünde auch eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte, sofern die Beklagten den genannten Beweis erbringen müßten. Konkretes Streitobjekt ist ein Bekleidungsstück mit dem Aufdruck "Sport 96" aus der Produktion der Markeninhaberin, von dem die Beklagten be-
haupten, es von einem in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums ansässigen Zwischenhändler bezogen zu haben , von dem sie, die Beklagten, annähmen, daß er es von einem "Stussy"Vertragshändler erworben habe. Beweisen ließe sich diese Behauptung - ihre Richtigkeit unterstellt - nur, wenn die Beklagten den Zwischenhändler benennen und auch dessen Bezugsquelle, also einen Vertragshändler mit Vertriebsberechtigung , ermitteln und benennen würden. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung , daß in einem solchen Fall die Markeninhaberin - schon um ihr Vertriebssystem aufrecht zu erhalten - auf ihren Vertragshändler einwirken würde , derartige Lieferungen an den die Beklagte zu 1 beliefernden Zwischenhändler künftig zu unterlassen. Nötigte man daher im Streitfall die Beklagten, aus Beweisgründen ihre Bezugsquellen zu offenbaren, so gäbe man damit - das Vorbringen der Beklagten hier als richtig unterstellt - der Markeninhaberin ein Mittel an die Hand, die nationalen Märkte weiterhin in der Weise abzuschotten , daß grenzüberschreitende Lieferungen im Gemeinsamen Markt nachhaltig und erfolgreich unterbunden würden (EuGH GRUR 2003, 512, 514 Tz. 40 - Van Doren + Q.).

d) Aus diesem Grund ist im Streitfall aus dem gemeinschaftsrechtli- chen Gesichtspunkt der Vorschriften der Art. 28, 30 EG die sich aus § 24 Abs. 1 MarkenG ergebende Beweislastregelung dahin zu modifizieren, daß der Klägerin der Nachweis obliegt, daß die streitgegenständliche Ware ursprünglich von der Markeninhaberin selbst oder mit deren Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurde.
Insoweit ist die Klägerin, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, beweisfällig geblieben. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe insoweit nur eine unzureichende Sachaufklärung betrie-
ben, greift nicht durch. Die Revision macht geltend, die Klägerin habe vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß die Beklagten (von ganz geringfügigen Mengen abgesehen) keine Ware erhalten habe, die erstmals mit Zustimmung der Markeninhaberin im Gebiet des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sei und daß sie in erheblichem Umfang Handel mit originalen STUSSY-Produkten betrieben. Diesem Vortrag mußte das Berufungsgericht nicht nachgehen, weil mit ihm der der Klägerin obliegende Nachweis nicht erbracht werden könnte. Allein die Tatsache, daß die Beklagten mit Originalprodukten handeln, läßt den Schluß, daß diese von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung zuvor außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind, nicht zu. Es kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei unstreitig weltweitem Vertrieb der fraglichen Bekleidungsstücke , die keine Merkmale enthalten, aus denen erkennbar wird, in welchem Gebiet sie erstmals in den Verkehr gebracht worden sind, nicht davon ausgegangen werden, daß es sich bei in Deutschland vertriebenen Produkten regelmäßig um solche handelt, die erstmals außerhalb der Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gesetzt worden sind.
III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher