Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2009 - I ZR 195/07

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin. Die Klägerin verlangt gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB Freigabe eines (Teil-)Betrages von 30.000 Euro, der im Verlauf eines früheren, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochenen Rechtsstreits zwischen ihr und der M. GmbH (fortan: Fa. M. ) hinterlegt worden ist.

2

Die Fa. M. hatte mit Vertrag vom 1. Juni 1994 von der Klägerin ein im Beitrittsgebiet belegenes Grundstück gekauft. Zahlstelle für den Kaufpreis war die Kreissparkasse B. , die Grundpfandrechte ablösen und den Restbetrag an die Klägerin auskehren sollte. Mit Schreiben vom 24. Januar 1996 erklärte die Kreissparkasse B. , sie nehme "den von den vertragsschließenden Parteien des notariellen Kaufvertrages … beurkundeten Treuhandauftrag" an. Die Fa. M. zahlte den Kaufpreis nicht. Sie klagte auf Wandelung des Kaufvertrages. Die Klägerin erhob Widerklage auf Zahlung des Kaufpreises. In erster Instanz wurde die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage wurde die Fa. M. zur Zahlung von 3.811.271,74 DM an die Klägerin verurteilt. Nachdem diese Sicherheit durch eine Prozessbürgschaft der Kreissparkasse W. geleistet hatte, betrieb sie die Zwangsvollstreckung gegen die Fa. M. . Es gelang ihr, etwa 3.000.000 DM zur Zahlung an die Kreissparkasse B. beizutreiben; den Restbetrag von etwa 800.000 DM zahlte die Fa. M. schließlich zur Abwendung der weiteren Zwangsvollstreckung an die Kreissparkasse B. . Diese leitete das Geld an die Kreissparkasse W. weiter, ohne die Grundpfandrechte abzulösen. Auf eine Klage der Fa. M. wurde die Kreissparkasse B. deshalb durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1. Dezember 1999 verurteilt, den gesamten Betrag von 3.811.271,74 DM zugunsten der Klägerin und der Fa. M. zu hinterlegen. Zwischenzeitlich, am 11. Januar/17. Februar 1998, hatte die Klägerin den Kaufpreisanspruch an die Kreissparkasse W. abgetreten.

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Die Berufung der Fa. M. gegen die Abweisung der Klage auf Wandelung des Kaufvertrages und gegen ihre Verurteilung zur Zahlung des Kaufpreises hatte Erfolg. Die jetzige Klägerin wurde zur Zustimmung zur Wandelung sowie gemäß § 717 Abs. 2 ZPO zu Schadensersatz in Höhe von 3.811.271,74 DM Zug um Zug gegen Freigabe des hinterlegten Betrages verurteilt ; die Kaufpreisklage wurde abgewiesen. Nachdem die Klägerin Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt hatte, wurde am 7. Februar 2001 das Insol- venzverfahren über ihr Vermögen eröffnet. Die Gläubigerversammlung beschloss , den Rechtsstreit nicht aufzunehmen. Daraufhin versuchte die Klägerin selbst, den Rechtsstreit fortzusetzen. Mit Beschluss vom 12. Februar 2004 stellte der Bundesgerichtshof jedoch fest, dass der Rechtsstreit nach wie vor unterbrochen sei, weil ein Aktivprozess gemäß § 85 Abs. 2 InsO nicht vorliege (BGH, Beschl. v. 12. Februar 2004 - V ZR 288/03, ZIP 2004, 769, 770).

4

In der Zwischenzeit hatte die Fa. M. die Kreissparkasse W. aus der von der Klägerin beigebrachten Prozessbürgschaft in Anspruch genommen. Im Gegenzug hatte sie am 21. September 2001 sämtliche ihr zustehenden Ansprüche auf Auszahlung und Freigabe des beim Amtsgericht Stuttgart hinterlegten Betrages von 3.964.781,30 DM nebst Zinsen an die Kreissparkasse W. abgetreten und die Auszahlung und Freigabe des hinterlegten Betrages an diese bewilligt.

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Klägerin Die verlangt nunmehr aus abgetretenem Recht der Kreissparkasse W. Zustimmung zur Freigabe eines Teilbetrages von 30.000 Euro. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt; das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr bisheriges Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

7

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der von der Kreissparkasse B. hinterlegte Geldbetrag stehe der Kreissparkasse W. weder aus eigenem noch aus abgetretenem oder übergegangenem Recht der Klägerin oder der Fa. M. zu. Es komme darauf an, wer im Verhältnis zur Kreissparkasse B. - der hinterlegenden Schuldnerin - Gläubiger gewesen sei. Die Kreissparkasse B. habe nicht den Kaufpreis hinterlegt, sondern denjenigen Betrag, den sie wegen Verletzung des Treuhandauftrages als Schadensersatz habe erstatten müssen. Ihren Schadensersatzanspruch gegen die Kreissparkasse B. habe die Klägerin nicht an die Kreissparkasse W. abgetreten. Aus abgetretenem oder übergegangenem Recht der Fa. M. stehe der Kreissparkasse W. der hinterlegte Geldbetrag ebenfalls nicht zu; denn die Fa. M. habe die Bürgschaft nur Zug um Zug gegen Freigabe der Hinterlegungssumme in Anspruch nehmen dürfen. Ob die Fa. M. einen Anspruch auf Wandelung des Kaufvertrages und Rückzahlung des Kaufpreises habe, sei derzeit offen. Im Vorprozess der Fa. M. gegen die Klägerin sei nur der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO ausgeurteilt worden.

II.

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Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

9

Grundlage 1. des Anspruchs der Kreissparkasse W. , aus deren Recht die Klägerin klagt, gegen den Beklagten auf Zustimmung zur Auszahlung der 30.000 Euro ist § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB. Bei einem Streit über die Auszahlung von hinterlegten Geldbeträgen steht dem wirklichen Rechtsinhaber gegen die übrigen Prätendenten ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung zu; denn diese haben durch das vom Schuldner gewählte Vorgehen auf Kosten des wahren Gläubigers rechtsgrundlos die Stellung von Hinterlegungsbeteiligten erlangt (BGHZ 35, 165, 170; 109, 240, 244; BGH, Urt. v. 15. Oktober 1999 - V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 294). Für die Frage der Freigabepflicht ist die Gläubigerstellung gegenüber dem hinterlegenden Schuldner und nicht das Innenverhältnis zwischen den Prätendenten maßgebend (BGH, Urt. v. 13. November 1996 - VIII ZR 210/95, WM 1997, 513, 514; Urt. v. 15. Oktober 1999, aaO). Der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB setzt auch nicht voraus, dass der klagende Prätendent bei der Hinterlegung als Berechtigter benannt worden ist (BGH, Urt. v. 26. April 1994 - XI ZR 97/93, NJW-RR 1994, 847). Maßgeblich ist allein, ob dem klagenden Prätendenten die Forderung gegen den Schuldner zustand oder zusteht.

10

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kaufpreisanspruch der Klägerin berechtigt ist oder ob die Fa. M. die Wandelung des Kaufvertrages und damit die Rückzahlung des Kaufpreises beanspruchen kann. Da die Kreissparkasse W. sämtliche Ansprüche im Wege der Abtretung erworben hat und die Klägerin aus dem Recht der Kreissparkasse W. vorgeht, ist der geltend gemachte Anspruch in jedem Fall begründet.

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a) Steht der Klägerin der Kaufpreisanspruch zu, so ist die Kreissparkasse W. durch die Abtretung dieses Anspruchs der Klägerin am 11. Januar /17. Februar 1998 entsprechend § 401 BGB auch Inhaberin des Anspruchs aus § 667 BGB gegen die im Vertrag bestimmte Treuhänderin, die Kreissparkasse B. , geworden.

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aa) Die Abtretung des Kaufpreisanspruchs an die Kreissparkasse W. war wirksam. Insbesondere war der Anspruch nicht zuvor infolge der teils im Wege der Zwangsvollstreckung erwirkten, teils zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgten Zahlungen an die Kreissparkasse B. durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) erloschen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 87, 157, 162; BGH, Urt. v. 17. Februar 1994 - IX ZR 158/93, NJW 1994, 1403, 1404; v. 20. November 1997 - IX ZR 152/96, NJW 1998, 746, 747) haben Zahlungen auf ein Notaranderkonto in der Regel - wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben - keine Erfüllungswirkung. Gleiches gilt für Zahlungen an ein Kreditinstitut, das als Treuhänder beider Vertragsparteien eingeschaltet wird.

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bb) Nach § 401 Abs. 1 BGB gehen auch die unselbständigen Nebenrechte der abgetretenen Forderung auf den Abtretungsempfänger über. Dabei ist die Aufzählung in § 401 Abs. 1 BGB nicht abschließend. Die analoge Anwendung der Vorschrift auf nicht ausdrücklich genannte Nebenrechte wurde im Gesetzgebungsverfahren als selbstverständlich vorausgesetzt (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1971 - IV ZR 71/70, NJW 1972, 437, 439). Nach Sinn und Zweck der Vorschrift erfasst sie auch andere unselbständige Sicherungsrechte sowie Hilfsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind (BGHZ 46, 14, 15; 138, 179, 184). Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass der Anspruch des Verkäufers gegen den Notar auf Auszahlung eines bei ihm vom Käufer hinterlegten Kaufpreises als ein unselbständiges Nebenrecht zur Kaufpreisforderung anzusehen ist, das nicht ohne diese gepfändet (BGHZ 105, 60, 64) oder abgetreten werden kann (BGHZ 138, 179, 184 mit zust. Anm. Henckel, WuB VI G § 9 GesO 1.99).

14

Im vorliegenden Fall hatten die Parteien des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 nicht einen Notar, sondern die Kreissparkasse B. als Treuhänder beauftragt, den Kaufpreis entgegen zu nehmen und entsprechend den Bestimmungen des Kaufvertrages vor Auskehrung an die Klägerin - die Verkäuferin - vorrangig zur Ablösung von Grundpfandrechten zu verwenden. Die Gründe, die zur Anwendung des § 401 BGB geführt haben, gelten jedoch auch in diesem Fall. Die Einschaltung der Treuhänderin diente hier ebenfalls dazu sicherzustellen , dass die Ansprüche der Vertragsparteien Zug um Zug erfüllt wurden. Die gesonderte Abtretung des einen oder des anderen Anspruchs - des Anspruchs gegen die Käuferin auf Zahlung des Kaufpreises oder des Anspruchs gegen die Treuhänderin auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten - wäre mit diesem Ziel unvereinbar gewesen. Ob der Vertrag über die Forderungsabtretung , der ausdrücklich "alle Nebenansprüche" einschloss, den Anspruch aus § 667 BGB erfasste, was die Vorinstanzen nicht geprüft haben, kann im Hinblick auf die Vorschrift des § 401 BGB offen bleiben.

15

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Kreissparkasse B. - wie sich auch aus dem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1. Dezember 1999 ergibt - die Hinterlegung zur Erfüllung des gegen sie gerichteten Anspruchs aus § 667 BGB vorgenommen. Ihr war die zweckwidrige Verwendung der ihr zur Ablösung von Grundpfandrechten zur Verfügung gestellten Beträge vorgeworfen worden. Bei zweckwidriger Verwendung folgt der - verschuldensunabhängige - Herausgabeanspruch des Beauftragten nach wie vor aus § 667 BGB (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1990 - III ZR 336/89, NJW-RR 1991, 575; v. 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48).

16

cc) Der Anspruch der Klägerin gegen die Kreissparkasse B. aus § 667 BGB auf Herausgabe des aus der Ausführung des Auftrags Erlangten war - aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises und die Ablösung der Grundpfandrechte - bereits mit der Annahme des Treuhandauftrages durch die Kreissparkasse B. gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 24. Januar 1996 entstanden. Dass der Kaufpreis erst nach der Abtretung vom 11. Januar/17. Februar 1999, nämlich am 28. Mai und am 26. Oktober 1999 an die Kreissparkasse B. gelangt war, ist für die Anwendung des § 401 BGB also ohne Bedeutung.

17

dd) Die Masse hat an diesen Ansprüchen - dem Kaufpreisanspruch und dem Hilfsanspruch aus § 667 BGB - keine Rechte mehr. Der Beklagte hat den Kaufpreisanspruch und damit zugleich den Anspruch aus § 667 BGB gegen die Treuhänderin freigegeben.

18

(1) Auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person kann der Insolvenzverwalter einen zur Masse gehörenden Vermögensgegenstand freigeben (BGHZ 163, 32, 34; BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260, 261; v. 2. Februar 2006 - IX ZR 46/05, ZIP 2006, 583, 584; Henckel, Festschrift für Gerhart Kreft S. 291, 300 ff). Die Ablehnung, einen Rechtsstreit für die Masse aufzunehmen (§ 85 Abs. 2 InsO), ist notwendig mit der Freigabe des im Streit befindlichen Massegegenstandes verbunden; denn der Schuldner erhält die gesetzliche Prozessführungsbefugnis nur zurück, wenn der Streitgegenstand wieder zum massefreien Vermögen gehört (BGHZ 163, 32, 36). Die Ablehnung nach § 85 Abs. 2 InsO ist gegenüber dem Schuldner oder der Gegenpartei zu erklären. Sie ist nicht an eine bestimmte Form gebunden und kann deshalb auch durch schlüssiges Verhalten wirksam erfolgen (BGH, Urt. v. 24. Juli 2003 - IX ZR 333/00, WM 2003, 1948, 1949). Lehnt der Insolvenzverwalter es ab, einen Passivprozess aufzunehmen, findet § 85 Abs. 2 InsO dagegen keine Anwendung (BGH, Beschl. v. 12. Februar 2004 - V ZR 288/03, ZIP 2004, 769 f; v. 14. April 2005 - IX ZR 221/04, ZIP 2005, 952, 953). Der Rechtsstreit bleibt - von den Ausnahmefällen des § 86 Abs. 1 InsO abgesehen , in denen auch der Gegner den Rechtsstreit fortsetzen kann - gemäß § 240 Abs. 1 ZPO unterbrochen. Die Erklärung, einen Passivprozess nicht aufnehmen zu wollen, kann in der Regel schon deshalb keine "Freigabe" des streitbefangenen Gegenstandes bedeuten, weil es um die Abwehr eines gegen die Masse gerichteten Anspruchs geht, die Masse also nicht Inhaberin des Anspruchs , sondern Anspruchsgegnerin ist.

19

(2) Die Erklärung des Beklagten, den beim Bundesgerichtshof anhängigen Rechtsstreit über die Wandelung des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 nicht aufnehmen zu wollen, hatte im Hinblick auf den gegen die Masse geltend gemachten Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO nicht die Wirkung des § 85 Abs. 2 InsO (BGH, Beschl. v. 12. Februar 2004, aaO). Sie enthielt deshalb nicht notwendig die Freigabe des Kaufpreisanspruchs. Auf der anderen Seite ist es jedoch nicht ausgeschlossen, die im Zusammenhang mit diesem Vorgang abgegebenen Erklärungen des Beklagten als Freigabe des Kaufpreisanspruchs zu verstehen.

20

Freigabe Die eines zur Masse gehörenden Vermögensgegenstandes bedeutet deren Überführung in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners (Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 13.14; vgl. auch BGHZ 163, 32, 35; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 6 Rn. 19, 21). Sie erfolgt durch empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Schuldner (RGZ 94, 55, 56; Häsemeyer, aaO Rn. 13.15) und muss den Willen dauernden Verzichts auf die Massezugehörigkeit bekunden (Jaeger/Henckel, aaO Rn. 22). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Beklagte hat nicht nur im Rechtsstreit um die Wandelung des Kaufvertrages mitgeteilt, der Prozess werde nicht aufgenom- men. In der ersten Instanz des vorliegenden Prozesses hat er die von ihm abgegebenen Erklärungen dahingehend erläutert, er habe entsprechend dem Beschluss der Gläubigerversammlung vom 11. April 2001 den etwaigen Kaufpreisanspruch der Schuldnerin freigegeben, weil dieser abgetreten gewesen sei und die Nichtzulassungsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Aufgrund des Beschlusses der Gläubigerversammlung, das Revisionsverfahren nicht aufzunehmen, könne die Klägerin (die Schuldnerin) den streitgegenständlichen Kaufpreisanspruch auf eigenes Kostenrisiko weiter verfolgen. Im Falle des Obsiegens der Schuldnerin müsse die Fa. M. den Kaufpreis an diese oder an die Kreissparkasse W. als die Abtretungsempfängerin zahlen. Spätestens mit diesen auch gegenüber der Schuldnerin abgegebenen Erklärungen ist der Kaufpreisanspruch aus der Masse freigegeben worden. Der Beklagte hat hier mit großer Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass der fragliche Anspruch nicht mehr der Masse, sondern der Schuldnerin zustehen soll. Seine Ausführungen in der Berufungsinstanz, die Ablehnung der Aufnahme des Prozesses um die Wandelung des Kaufvertrages sei rechtlich bedeutungslos gewesen, änderten daran nichts; denn eine einmal erklärte Freigabe kann nicht einseitig widerrufen werden (RGZ 60, 107, 109; Jaeger/Henckel, aaO Rn. 28).

21

(3) Mit dem Kaufpreisanspruch hat der Beklagte zugleich den unselbständigen Hilfsanspruch aus § 667 BGB gegen die Treuhänderin, die Kreissparkasse B. , freigegeben. Dies folgt ebenfalls aus einer entsprechenden Anwendung des § 401 BGB. Die Freigabe eines Anspruchs aus der Insolvenzmasse stellt zwar keine Abtretung dar (Jaeger/Henckel, aaO Rn. 21). Der Insolvenzschuldner ist schon vor der Freigabe Inhaber der fraglichen Forderung ; die Freigabe bewirkt lediglich deren Übergang in sein insolvenzfreies Vermögen. Die Überlegungen, die zu einer entsprechenden Anwendung des § 401 BGB auf den Hilfsanspruch aus § 667 BGB gegen den Treuhänder führ- ten, treffen jedoch auch hier zu. Der Treuhandauftrag wurde zur sicheren Durchführung des Kaufvertrages erteilt, nicht dazu, den Wert des Kaufpreisanspruchs von diesem zu lösen und eigenständig zu verkörpern. Gehört der Kaufpreisanspruch also nicht mehr zur Masse, muss gleiches auch für den Anspruch aus § 667 BGB gegen den Treuhänder gelten.

22

Der (4) Beschluss des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2004 (aaO) stellt bindend fest, dass der Rechtsstreit über die Wandelung des Kaufvertrages nach wie vor unterbrochen ist, steht der hier getroffenen Entscheidung über die Frage der (materiell-rechtlichen) Freigabe jedoch nicht entgegen.

23

b) Hat die Fa. M. Anspruch auf Wandelung des Kaufvertrages, kann sie die Rückzahlung des Kaufpreises und damit die Auskehrung des Hinterlegungsbetrages verlangen (§§ 462, 465, 467, 346 ff BGB a.F.). Die Fa. M. hat einer Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Kreissparkasse W. , aus deren Recht die Klägerin vorgeht, zugestimmt.

III.

24

Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine eigene Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts, das ihn zur Freigabe eines Teilbetrages von 30.000 Euro verurteilt hat, ist zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Der Kläger, der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V., beanstandet eine Werbung der Beklagten mit einer "Geld-zurückGarantie" für Joghurt-Produkte.

2

Die Beklagte warb am 6. März 2006 im Fernsehen für ihr Produkt "AKTIVIA" mit folgendem Text: http://www.danone.de/ [Link] http://www.actimel.de/ - 3 - Alles Okay? Na ja, ich fühl mich etwas aufgebläht. Das kenn ich, dafür habe ich AKTIVIA, hier mein Vorrat für die 14 Tage Testaktion. 14 Tage Testaktion? Ja, probier mal 14 Tage lang AKTIVIA, denn nur AKTIVIA enthält diese DIGESTIVUM ESSENSIS KULTUR. Der hilft bei täglichem Verzehr nach 14 Tagen die Verdauung natürlich zu regulieren, sogar wissenschaftlich belegt. Bist du sicher? Du, die von Danone versprechen Dir sogar, dass Du Dein Geld zurück kriegst, wenn Du nicht zufrieden bist. Mh, lecker. … und in 14 Tagen geht’s der Verdauung wieder besser. Die 14 Tage Test-Aktion von AKTIVIA mit Geld-zurück-Garantie. Jetzt testen!

3

Am Ende des Werbespots fand sich der Hinweis "Teilnahmebedingungen unter www.danone.de". Nach den Teilnahmebedingungen bekam der Kunde sein Geld zurück, wenn er die Originalkassenbons, die Strichcodes auf der Unterseite der Verpackungen von mindestens 14 und maximal 16 Bechern sowie eine kurze Begründung, warum er nicht zufrieden war, an die Beklagte schickte. Pro Haushalt war nur eine Auszahlung möglich. Außerdem waren der Aktionszeitraum und der Einsendeschluss angegeben.

4

Am 8. März 2006 warb die Beklagte im Fernsehen für ihr Produkt "Actimel" folgendermaßen: Er hat mitgemacht, er auch und sie. Sie haben alle mitgemacht bei den ActimelTestwochen. Trinken Sie 14 Tage Actimel. Damit aktivieren Sie Ihre Abwehrkräfte und Sie fühlen sich besser. Unglaublich! Wir sind uns so sicher, dass Sie Ihr Geld zurückbekommen, sollten Sie nicht zufrieden sein. Garantiert! Die Actimel-Testwochen mit Geld-zurück-Garantie! Machen Sie mit! Und jetzt die Actimel-Testwochen mit Geld-zurück-Garantie. Machen Sie mit!

5

Der Werbespot enthielt keine Angaben, unter welchen Bedingungen der Kunde sein Geld zurückerhält.

6

Das Produkt "Actimel" wurde in einer Umverpackung verkauft, die vier Fläschchen enthielt. Ein Hinweis auf der Außenseite der Umverpackung verwies auf die im Internet unter "www.actimel.de" zu findenden und auf der In- nenseite der Umverpackung abgedruckten Teilnahmebedingungen für die "Geld-zurück-Garantie".

7

Der Kläger hält die Werbung mit der "Geld-zurück-Garantie" für wettbewerbswidrig und hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, 1. wie in den der Klageschrift auf DVD beigefügten Werbespots vom 6. März 2006 für das Produkt AKTIVIA und/oder vom 8. März 2006 für das Produkt Actimel mit einer "Geld-zurück-Garantie" zu werben, ohne Angaben dazu zu machen, unter welchen Bedingungen der Kunde die Garantie in Anspruch nehmen kann, und/oder 2. wie nachstehend wiedergegeben mit einer "Geld-zurück-Garantie" zu werben, wenn der Kunde die Bedingungen , unter denen er die Garantie in Anspruch nehmen kann, nur im Internet vorfindet oder nur lesen kann, wenn er die Umverpackung öffnet und den nachstehend wiedergegebenen Text auf der Innenseite der Umverpackung einsehen kann: II. die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 176,56 € nebst Zinsen zu verurteilen.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben (OLG München OLG-Rep 2007, 320). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der beanstandeten Werbung gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG angenommen. Hierzu hat es ausgeführt:

10

Bei den in Rede stehenden Aussagen in den Werbesendungen vom 6. und 8. März 2006 sowie auf der Verpackung des Produkts "Actimel" handele es sich um Verkaufsförderungsmaßnahmen i.S. des § 4 Nr. 4 UWG. Um dem Transparenzgebot zu genügen, hätte - so das Berufungsgericht - darauf hingewiesen werden müssen, von welchen Bedingungen die Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie" abhängig sei. Die Angaben auf der Innenseite der Umverpackung des Produkts "Actimel" reichten nicht aus, weil sie nicht vor dem Kaufentschluss zur Kenntnis genommen werden könnten. Die Hinweise im Fernsehwerbespot für das Produkt "AKTIVIA" auf Informationen im Internet seien ebenfalls nicht geeignet, die gebotene Transparenz herzustellen. Die TVWerbung weise bereits auf die Voraussetzung des 14-tägigen Verzehrs hin und enthalte auch sonst ausreichende Sachinformationen, um sich ein Bild über das Angebot zu machen. Jedenfalls in einem solchen Fall müssten die Angaben schon bei Durchführung der Verkaufsförderungsmaßnahme vollständig zur Verfügung stehen, um Fehlvorstellungen zu vermeiden. Im Übrigen verstoße die beanstandete Werbung auch gegen das Irreführungsverbot. Der Verkehr rechne ohne ausdrücklichen Hinweis nicht damit, dass die "Geld-zurück-Garantie" nur unter einschränkenden Voraussetzungen, wie z.B. nur einmal pro Haushalt, gewährt werde.

11

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision bleibt ohne Erfolg, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, die Werbung mit der "Geld-zurück-Garantie" für das Produkt "Actimel" auf der Verpackung und in der beanstandeten TV-Werbung zu unterlassen sowie Abmahnkosten zu zahlen. Hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung der beanstandeten TV-Werbung für das Produkt "AKTIVIA" führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

12

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung mit einer "Geldzurück -Garantie" auf der Produktverpackung sei gemäß §§ 3, 4 Nr. 4 UWG unlauter , wenn der Kunde die Bedingungen der Inanspruchnahme der Garantie erst auf der nach Öffnen einsehbaren Innenseite der Verpackung oder unter einer auf der Verpackung angegebenen Internetadresse vorfinde. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

13

a) Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Die im vorliegenden Fall maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.

14

b) Die in § 4 Nr. 4 UWG vorgesehene Pflicht, über die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu informieren, steht mit der Richtlinie in Einklang.

15

aa) Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie wesentliche Informationen vorenthält, die der Verbraucher benötigt, um eine "informierte geschäftliche Entscheidung" zu treffen. Wesentlich sind nach Art. 7 Abs. 5 die Informationsanforderungen , die im Gemeinschaftsrecht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation festgelegt sind. Nach Erwägungsgrund 15 der Richtlinie gelten aufgrund der durch die Richtlinie eingeführten vollständigen Angleichung in Bezug auf kommerzielle Kommunikation nur solche Informationen als wesentlich, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben. Haben die Mitgliedstaaten im Bereich einer gemeinschaftsrechtlichen Mindestharmonisierung weitergehende Informationspflichten eingeführt, kommt das Vorenthalten dieser Informationen nicht ohne weiteres einer Irreführung durch Unterlassen nach der Richtlinie gleich. Soweit besondere gemeinschaftsrechtliche Regelungen fehlen, muss auf die Generalklauseln der Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie zurückgegriffen werden. Insoweit können aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls auch andere als die von Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie erfassten Informationen wesentlich sein.

16

bb) Die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG steht an sich mit Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie im Einklang, weil sie den Anforderungen des Art. 6 lit. c der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr entspricht. Sie geht allerdings deutlich darüber hinaus, weil sie die Anforderungen, die diese Bestimmung für den elektronischen Geschäftsverkehr aufstellt, auf den gesamten Geschäftsverkehr erstreckt. Teilweise wird dies in der Literatur im Hinblick auf den abschließenden Charakter des Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und das mit dieser Richtlinie verfolgte Ziel der Vollharmonisierung als problematisch angesehen (vgl. Köhler, GRUR 2008, 841, 844; ders., WRP 2009, 109, 117; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl., § 4 Rdn. 4.5). Nach anderer Auffassung ist die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG - soweit sie den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft - richtlinienkonform, weil sie von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken erfasst wird (vgl. Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 8; Steinbeck, WRP 2008, 1046, 1051).

17

cc) § 4 Nr. 4 UWG ist bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar.

18

(1) Die Richtlinie 2000/31/EG regelt nur den elektronischen Geschäftsverkehr , ohne den übrigen Geschäftsverkehr von entsprechenden Informationspflichten freizustellen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinie lag noch ein Vorschlag einer Verordnung zur Verkaufsförderung im Binnenmarkt vor, der entsprechende Informationspflichten für den gesamten Geschäftsverkehr enthielt (vgl. KOM [2002] 585 endg.). Später wurde dieser Vorschlag von der Kommission wieder zurückgezogen (vgl. KOM [2005] 462 endg.). Damit fehlt für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr eine spezielle gemeinschaftsrechtliche Regelung für Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen. Die Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG ist daher, soweit sie den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft, auch keine mitgliedstaatliche Regelung, die über einen gemeinschaftsrechtlichen Mindeststandard hinausgeht. Aufgrund dessen ist der Rückgriff auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eröffnet.

19

(2) Die Regelung des § 4 Nr. 4 UWG für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr lässt sich unter Art. 7 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken fassen. Der nationale Gesetzgeber kann die in der Richtlinie enthaltenen Generalklauseln konkretisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 Tz. 20 = WRP 2008, 1175 - MillionenChance ). Die Gefahr, dass bei der Werbung mit Vergünstigungen, die eine erhebliche Anlockwirkung entfalten, hohe Hürden für die Inanspruchnahme aufgestellt werden, ohne sie transparent darzustellen, besteht im elektronischen wie im nichtelektronischen Geschäftsverkehr gleichermaßen. Ein unterschiedliches Schutzniveau ist daher nicht zu rechtfertigen.

20

dd) Eine Notwendigkeit, diese Frage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorzulegen, besteht aus der Sicht des Senats nicht. Vergleichbare Umstände, wie sie den Senat veranlasst haben, dem Gerichtshof die Frage der Vereinbarkeit von § 4 Nr. 6 UWG mit der Richtli- nie über unlautere Geschäftspraktiken vorzulegen (BGH GRUR 2008, 807 Tz. 20 f. - Millionen-Chance), liegen hinsichtlich der hier in Rede stehenden Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG nicht vor. Diese Regelung ist nicht als Per-seVerbot ausgestaltet, das unabhängig von einer Gefährdung im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagt. Vielmehr ist das Tatbestandsmerkmal der "Bedingung für die Inanspruchnahme" der Verkaufsförderungsmaßnahme im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass es nur Bedingungen erfasst, die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um den im Rahmen der Verkaufsförderungsmaßnahme ausgelobten Vorteil bemühen will, wesentlich sind. Im Übrigen gestatten die Tatbestandsmerkmale "klar und eindeutig" eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die Aufklärungspflicht von der Relevanz der Information für die Verbraucherentscheidung abhängig macht, enthält das nationale Recht in § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine entsprechende Schwelle.

21

c) Bei der "Geld-zurück-Garantie" handelt es sich um eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG.

22

Als Verkaufsförderungsmaßnahmen führt § 4 Nr. 4 UWG beispielhaft Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke auf. Es zählen dazu alle zur Förderung des Absatzes gewährten geldwerten Vergünstigungen, die in ähnlicher Weise wie die genannten Beispiele die Kaufentscheidung des Verbrauchers beeinflussen können (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 156; Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 1.40; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 16.1).

23

Die "Geld-zurück-Garantie" der Beklagten ist eine zur Förderung des Absatzes gewährte geldwerte Vergünstigung. Sie ermöglicht dem Kunden, bei Unzufriedenheit mit dem Produkt sein Geld zurückzuverlangen. Er kann das Produkt ohne Risiko ausprobieren. Die Garantie ist einem kostenlosen Probierex- emplar oder einem Geschenk vergleichbar (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 156).

24

Die Ansicht der Revision, die "Geld-zurück-Garantie" sei eine Art Gewährleistung für den Fall, dass ein Verbraucher das Produkt für wirkungslos hält, steht der Annahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme nicht entgegen. Anders als bei der gesetzlichen Gewährleistung bedarf es zur Inanspruchnahme der Garantie keines objektiven Mangels; vielmehr reicht es aus, wenn der Kunde persönlich unzufrieden ist. Damit wird dem Kunden zur Förderung des Absatzes ein wesentlicher geldwerter Vorteil geboten.

25

Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Angabe der "Geldzurück -Garantie" auf der äußeren Verpackung stelle nur die Ankündigung einer Verkaufsförderungsmaßnahme für den Fall dar, dass der Verbraucher noch drei weitere Viererpackungen des Joghurt-Drinks kaufe, weil er erst nach zweiwöchigem täglichem Konsum die "Geld-zurück-Garantie" beanspruchen könne. Der von der kostenlosen Testmöglichkeit ausgehende Kaufanreiz wirkt bereits auf die erste Kaufentscheidung des Kunden für ein Viererpäckchen, mit dem er den Test beginnen will.

26

d) Die Beklagte hat die Bedingungen für die Inanspruchnahme der "Geldzurück -Garantie" bei der Werbung für das Produkt "Actimel" entgegen § 4 Nr. 4 UWG nicht klar und eindeutig angegeben.

27

aa) Zweck der Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG ist es, der nicht unerheblichen Missbrauchsgefahr zu begegnen, die aus der hohen Attraktivität von Verkaufsförderungsmaßnahmen für den Kunden folgt, wenn durch eine solche Werbung die Kaufentscheidung beeinflusst wird, jedoch hohe Hürden für die Inanspruchnahme des ausgelobten Vorteils aufgestellt werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Deshalb sollen Verkaufs- http://www.actimel.de/ - 12 - förderungsmaßnahmen nur zulässig sein, wenn die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben sind.

28

Damit der Verbraucher sich in Kenntnis der relevanten Umstände entscheiden kann, muss er Gelegenheit haben, sich über zeitliche Befristungen der Aktion (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Tz. 13 = WRP 2008, 1508 - Räumungsfinale), über eventuelle Beschränkungen des Teilnehmerkreises , über Mindest- oder Maximalabnahmemengen sowie über mögliche weitere Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme zu informieren.

29

bb) Entsprechende Informationen finden sich nicht auf der Außenseite der Umverpackung der "Actimel"-Joghurtfläschchen, wo der Kunde auf die Möglichkeit des zweiwöchigen Tests hingewiesen wird. Dort heißt es nur: "Nicht zufrieden? Sie bekommen einfach und garantiert den Kaufpreis von uns zurück !". Für genaue Angaben wird auf die Innenseite der Verpackung und auf die Internetseite "www.actimel.de" verwiesen. Erst an dieser Stelle finden sich die erforderlichen Informationen zur Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie". Insbesondere wird dort angegeben, dass man bei Inanspruchnahme der Garantie eine kurze Begründung zusammen mit den Kassenbons und Aktionsstreifen von mindestens 14, maximal 16 Packungen einsenden muss und dass nur eine Auszahlung pro Haushalt erfolgt. Ferner wird auf den Aktionszeitraum und den Einsendeschluss hingewiesen.

30

Für die Erfüllung des Transparenzgebots des § 4 Nr. 4 UWG reicht es nicht aus, die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme erst auf der Innenseite der Verpackung anzugeben. Der Kunde kann vor dem Kauf die Verpackung nicht öffnen. Ein missbräuchlicher Einfluss von Verkaufsförderungsmaßnahmen auf die Kaufentscheidung kann aber http://www.actimel.de/ - 13 - nur ausgeschlossen werden, wenn die Bedingungen der Inanspruchnahme dem Kunden vor seiner Kaufentscheidung bekannt gegeben werden.

31

Der Hinweis auf der Verpackung, dass genauere Informationen auf der Internetseite "www.actimel.de" zu finden sind, genügt ebenfalls nicht. Der Kunde trifft im Supermarkt seine Kaufentscheidung für ein Lebensmittel in der Regel sofort an Ort und Stelle. Er hat regelmäßig keine Möglichkeit, im Geschäft die angegebene Internetseite aufzurufen. Deshalb müssen ihm die wesentlichen Informationen über die Verkaufsförderungsmaßnahme bereits auf der äußeren Verpackung des Produkts oder jedenfalls an geeigneter Stelle unmittelbar am Verkaufsort (z.B. Regal, Sonderverkaufsfläche) mitgeteilt werden.

32

2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe mit dem am 8.März 2006 gesendeten Fernsehwerbespot für das Produkt "Actimel" gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG verstoßen , weil in dem Werbespot die Bedingungen der Inanspruchnahme der Garantie nicht angegeben wurden.

33

a) Sind die Verbraucher nach § 4 Nr. 4 UWG über die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme zu informieren, müssen ihnen diese Informationen grundsätzlich schon im Rahmen der Werbung zur Verfügung stehen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 Tz. 9 ff. = WRP 2008, 1069 - Urlaubsgewinnspiel). Erfolgt die Werbung außerhalb der Verkaufsstelle, reicht es nicht aus, wenn die Aufklärung erst im Ladenlokal erfolgt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. 15/1487, S. 17). Denn diese Werbung erzielt bereits die Anlockwirkung beim Verbraucher.

34

b) Keiner Entscheidung bedarf hier, ob der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 UWG auch bei einer reinen Aufmerksamkeitswerbung eröffnet ist, die lediglich auf die Durchführung von Verkaufsförderungsmaßnahmen hinweist, oh- http://www.danone.de/ - 14 - ne für die Kaufentscheidung relevante Informationen zu enthalten. Eine entsprechende Beschränkung des Tatbestands des § 4 Nr. 4 UWG wird zum Teil in der Literatur befürwortet (vgl. Heermann, WRP 2005, 141, 148, ders. in MünchKomm.UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 79; Steingass/Teworte, WRP 2005, 676, 681 f.). Für Werbemaßnahmen wie den streitgegenständlichen Fernsehwerbespot kann eine solche Ausnahme jedenfalls nicht gelten. Der Werbespot beschränkt sich nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die Durchführung der Verkaufsförderungsmaßnahme. Die "Geld-zurück-Garantie" ist vielmehr Bestandteil einer Werbung konkret für das Produkt "Actimel", in der wesentliche Produkteigenschaften wie die Eignung zur Stärkung der Abwehrkräfte hervorgehoben werden.

35

3. Die Revision beanstandet indes mit Erfolg, dass das Berufungsgericht in der Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA" einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG gesehen hat. Insoweit führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

36

Die beanstandete Fernsehwerbung, in deren Mittelpunkt der Dialog über die "Geld-zurück-Garantie" stand, enthielt selbst keine ausreichenden Hinweise auf die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme. Lediglich am Ende des Werbespots wurde der Hinweis "Teilnahmebedingungen unter www.danone.de" eingeblendet. Das Berufungsgericht hat dies für nicht ausreichend erachtet. Dem potentiellen Kunden müssten bereits in der Werbung selbst die nach § 4 Nr. 4 UWG erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt werden. Von diesem Grundsatz könne auch bei einer Fernsehwerbung nicht abgewichen werden, wenn sie bereits ausreichende Sachinformationen enthalte, um sich über die Beschaffenheit des Produkts ein Bild zu machen und die Kaufentscheidung vorzubereiten. Ein flüchtiger Hinweis auf im Internet abrufbare Teilnahmebedingungen genüge dem Transparenzgebot nicht. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

37

a) Bestimmte Werbemedien wie das Fernsehen sind für ausführliche Informationen über Teilnahmebedingungen für Verkaufsförderungsmaßnahmen aus medienimmanenten Gründen nicht geeignet. Dies hat Einfluss auf den Umfang der Informationspflicht (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2008, 250, 251; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 17; Bruhn in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 69; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 26; Plaß in HK/WettbR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 318). Fordert die Werbung den Kunden nicht unmittelbar zur Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme auf, sondern beschränkt sich auf eine Ankündigung ohne gleichzeitige Möglichkeit der Inanspruchnahme, kann es nach den konkreten Umständen des Falles ausreichen, auf weiterführende Hinweise zu den Teilnahmebedingungen in leicht zugänglichen Quellen zu verweisen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 Rdn. 4.14). Für den Verbraucher, der durchschnittlich informiert , situationsadäquat aufmerksam und verständig ist, entsteht daraus kein ins Gewicht fallender Nachteil, weil ihn diese Werbung nicht erst an der Verkaufsstelle erreicht und nicht unmittelbar zum Kauf verleitet. Es kann deshalb genügen, die Bedingungen der Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme in der Fernsehwerbung selbst noch nicht vollständig zu nennen, sondern dafür auf eine Internetseite zu verweisen.

38

b) Ob ein Hinweis auf weiterführende Informationen ausreichend ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden. So kann zum Beispiel die Art des beworbenen Produkts und die damit verbundene Anlockwirkung ein stärkeres Informationsbedürfnis und eine umfassende Aufklärung des Verbrauchers schon in der Fernseh- oder Radiowerbung erforderlich machen, um ihn vor einer unüberlegten Kaufentscheidung zu schützen. Auch die Art der Verkaufsförderungsmaßnahme und der Umfang der Bedingungen können Einfluss auf die Informationspflicht haben. Komplexere Teilnahmebedingungen, wie sie zum Beispiel bei Kundenbindungssystemen http://www.danone.de/ [Link] http://www.danone.de/ - 16 - vorkommen, legen eine Verweisung nahe (vgl. Seichter in Ullmann, jurisPKUWG , 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 22).

39

Unerwartete Beschränkungen oder sonstige überraschende Teilnahmebedingungen müssen in der Werbung stets unmittelbar offenbart werden (vgl. BGH GRUR 2008, 724 Tz. 13 - Urlaubsgewinnspiel). Denn ebenso wie blickfangmäßig herausgestellte, mit Sternchenhinweis versehene Angaben für sich genommen nicht unrichtig oder missverständlich sein dürfen (vgl. BGH GRUR 2007, 981 Tz. 23 - 150% Zinsbonus), muss auch bei der Werbung mit Verkaufsförderungsmaßnahmen die für den Ausschluss einer Irreführung erforderliche Aufklärung über die Teilnahmebedingungen unmittelbar den herausgestellten Angaben zugeordnet sein.

40

c) Bei der beanstandeten Fernsehwerbung kann es grundsätzlich genügen , für die genauen Teilnahmebedingungen auf die Internetseite "www.danone.de" zu verweisen.

41

Der beworbene Joghurt ist ein Alltagsprodukt, dessen Erwerb für den Verbraucher nicht so bedeutsam ist, dass von einem gesteigerten Informationsinteresse auszugehen wäre. Die bei Aufruf der Internetseite ersichtlichen Bedingungen der Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie" sind für den Verbraucher auch nicht überraschend. Die gegenteiligen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen sich nicht mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang bringen. Der Verbraucher ist daran gewöhnt, dass Verkaufsförderungsmaßnahmen zeitlich begrenzt sind. Er rechnet auch damit, dass er den Erwerb des Produkts belegen muss, wenn er eine "Geld-zurück-Garantie" in Anspruch nehmen will. Es ist ferner nicht überraschend, dass die Teilnahme einen Verzehr von 14 Bechern voraussetzt und auf 16 Becher (= vier Packungen) begrenzt ist. Denn schon in der Fernsehwerbung heißt es: "Die 14 Tage TestAktion von AKTIVIA mit Geld-zurück-Garantie". Auch das Erfordernis, die Inan- spruchnahme der Garantie kurz schriftlich zu begründen, ist weder geeignet, den Verbraucher von der Teilnahme an der Testaktion abzuhalten noch erscheint es unerwartet, wenn - wie hier - keinerlei Anforderungen an Umfang und Inhalt der Begründung gestellt werden. Wie die Revision zutreffend bemerkt, ist es allgemein üblich, dass Kunden, die ihr Geld für ein Produkt zurückerhalten wollen, zumindest kurz den Grund dafür angeben. Schließlich ist es auch nicht überraschend, dass die Garantie nur einmal pro Haushalt gewährt wird. Zwar mögen sich aufgrund der Fernsehwerbung durchaus mehrere Mitglieder einer Familie an der Testaktion beteiligen wollen. Dem Verkehr ist jedoch geläufig, dass Verkaufsförderungsaktionen und Gewinnspiele nicht unbegrenzt wahrgenommen werden können und etwa auf eine Teilnahme pro Haushalt beschränkt sein können, um Missbräuche auszuschließen. So liegt es bei einer Aktion der vorliegenden Art nicht fern, den Familienvorrat für eine Woche einzukaufen und dann die "Geld-zurück-Garantie" in Anspruch zu nehmen, womit die Bedingung einer 14tägigen Testteilnahme umgangen würde.

42

d) § 4 Nr. 4 UWG verlangt ferner, die Teilnahmebedingungen für eine Verkaufsförderungsmaßnahme mit der notwendigen Klarheit anzugeben. Das gilt gerade auch für einen Hinweis, der in einem flüchtigen Werbemedium wie dem Fernsehen auf weiterführende Informationen in einem anderen Medium gegeben wird. Der Hinweis muss so gestaltet sein, dass er vom Verbraucher ohne Schwierigkeiten erfasst werden kann.

43

Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob der Hinweis auf die Internetseite am Ende des Werbespots dem Erfordernis der Klarheit genügt. Das Berufungsgericht weist zwar darauf hin, dass der Verweis nur kurze Zeit eingeblendet wurde. Dies allein spricht aber nicht gegen die Klarheit. Denn die angegebene Internetadresse besteht nur aus dem Unternehmensnamen der Beklagten und kann entsprechend schnell erfasst werden.

44

Für die Klarheit kommt es auch auf die grafische Gestaltung des Hinweises und den Kontext an. Der Fernsehzuschauer muss ohne besondere Mühe in der Lage sein, sich die Internetadresse zu merken und gegebenenfalls zu notieren. Es reicht aus, dass der Hinweis nur eingeblendet und nicht auch gesprochen ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 58/06, WRP 2009, 304 Tz. 17 - Fußpilz). Für das Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen , dass der Hinweis dem Gebot der Klarheit genügt.

45

Das Berufungsgericht hat deshalb zu Unrecht in dem Werbespot einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG erblickt.

46

4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA" mit einer "Geld-zurück-Garantie" ohne vollständige Angabe der Teilnahmebedingungen verstößt nicht gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG in der Fassung vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414). In einer unterlassenen Aufklärung liegt nach dieser Fassung der Vorschrift nur dann eine Irreführung, wenn das Publikum durch Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht wird (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1981 - I ZR 164/79, GRUR 1982, 374, 375 = WRP 1982, 266 - SkiAuslaufmodelle ). Daran fehlt es hier. Die Bedingungen der "Geld-zurückGarantie" , auf die der Werbespot verweist, sind für den verständigen Verbraucher nicht überraschend (vgl. oben II 4 d). Ihre nicht ausdrückliche Wiedergabe in dem Fernsehwerbespot bewirkt deshalb keine Irreführung. Damit liegt kein eine Wiederholungsgefahr begründender Wettbewerbsverstoß vor. Deshalb kann dahinstehen, ob § 5a UWG in der Fassung vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) eine andere rechtliche Beurteilung gebietet.

47

5. Aufgrund des festgestellten Wettbewerbsverstoßes hinsichtlich der Produktwerbung für das Produkt "Actimel" ist die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zur Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten verpflichtet. Die Abmahnung bezog sich zwar auf beide angegriffene Werbespots. Gleichwohl wirkt sich die Zurückverweisung hinsichtlich der Werbung für das Produkt "AKTIVIA" nicht auf die Pflicht der Beklagten aus, Abmahnkosten zu ersetzen. Die von einem Wettbewerbsverband geltend gemachte Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt ist (BGHZ 177, 253 Tz. 50; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.99). Die Pauschale fällt unabhängig vom Streitwert der beanstandeten Wettbewerbshandlung an.

48

III. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher teilweise, und zwar im Hinblick auf die Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA", aufzuheben. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung „LIKEaBIKE“ aus Holz gefertigte Laufräder für Kinder.

2

Sie begann im Jahr 1998 mit dem Verkauf des - nachfolgend abgebildeten - Modells „race“. Dieses Modell entspricht dem für den Geschäftsführer der Klägerin R. M. mit Priorität vom 22. Mai 1997 eingetragenen internationalen Geschmacksmuster DM 040 209. Er hat der Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Geschmacksmuster eingeräumt.

3

Im Jahr 2000 brachte die Klägerin das Modell „mountain“ auf den Markt. Für dieses Modell wurde ihr im Jahr 2003 ein Design-Preis verliehen. Seit Oktober 2004 liefert sie dieses - nachfolgend abgebildete - Laufrad mit roten Lenkergummigriffen und farblich darauf abgestimmtem Sattelbezug aus.

4

In den Jahren 2002 und 2003 brachte die Klägerin zwei weitere Modelle heraus. Mit ihren Laufrädern hat sie bis Oktober 2004 einen Umsatz von rund 7,5 Mio. € erzielt; davon entfallen etwa 5,6 Mio. € auf das Modell „mountain“.

5

Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung „bykie“ gleichfalls ein aus Holz gefertigtes Laufrad für Kinder. Dieses - nachfolgend abgebildete - Laufrad wurde frühestens im November 2004 erstmals in deutschen Supermärkten, nämlich in den zur REWE-Gruppe gehörenden Penny-Märkten, zum Kauf angeboten.

6

Das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ der Klägerin und das Laufrad „bykie“ der Beklagten sind auf der nachfolgenden Abbildung einander gegenübergestellt :

7

Die Klägerin hält das Holzlaufrad „bykie“ für eine unzulässige Nachahmung des eingetragenen Geschmacksmusters und eine wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung ihres Modells „mountain“. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung , Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Erstattung von Anwaltskosten in Anspruch genommen.

8

Die Beklagte und ihre Streithelfer - die Patentanwälte, die sie bei der Gestaltung ihres Modells „bykie“ beraten haben - sind dem entgegengetreten.

9

Das Landgericht hat die Beklagte - bis auf einen geringen Teil der Anwaltskosten - antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte und ihre Streithelfer beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei weder unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes noch aus dem eingetragenen Geschmacksmuster begründet. Es hat hierzu ausgeführt:

11

Das Laufrad „bykie“ stelle keine Nachahmung des Laufrads „mountain“ dar, die eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführe. Das Laufrad „mountain“ habe allerdings wettbewerbliche Eigenart. Insbesondere präge die Gestaltung des Holzrahmens mit vorn rundlichen und nach hinten spitz zulaufenden Rahmenhälften, die nach vorn durch die Öffnung des Gabelkopfes träten und nach hinten schräg nach unten in Richtung der Hinterachse verliefen, den Gesamteindruck. Das nachgeahmte Erzeugnis habe bei den maßgeblichen Verkehrskreisen auch eine gewisse Bekanntheit erreicht. Davon sei aufgrund der Verkaufsstückzahlen und der Umsätze auszugehen. Das Laufrad „bykie“ ahme das Laufrad „mountain“ jedoch nicht in einer Weise nach, dass es zu Herkunftstäuschungen komme. Die übernommenen Gestaltungsmerkmale seien nicht geeignet, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Der maßgebliche Gesamteindruck und die wettbewerbliche Eigenart würden durch die Gestaltung des Holzrahmens bedingt. Das Modell der Klägerin vermittle den Eindruck von Tempo und Rasanz; bei der Ausgestaltung habe der Gedanke, den Luftwiderstand gering zu halten, eine Rolle gespielt. Demgegenüber wirke der Rahmen des Laufrads der Beklagten eher verspielt und verschnörkelt, indem er abwechselnd breiter und wieder schmaler werde. Zum Hinterrad ende er nicht fast spitz, sondern in einer breiten Rundung, die dem Betrachter im Zusammenhang mit der Befestigungsschraube den Eindruck eines Tierkopfes vermittle. Ein gewisser- maßen identischer Nachbau in den wettbewerblich eigenartigen Bestandteilen sei daher nicht festzustellen.

12

Auf die in der Klageschrift angeführten Ansprüche aus dem Geschmacksmuster sei die Klägerin zweitinstanzlich nicht mehr zurückgekommen. Solche Ansprüche schieden aus, weil das dem Muster zugrunde liegende Modell „race“ zu dem Laufrad „bykie“ einen noch größeren gestalterischen Abstand aufweise, als das Modell „mountain“.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.

14

1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15

a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Schadensersatz andererseits zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung - also zur Zeit des Angebots des Laufrads „bykie“ frühestens im November 2004 - nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatz- anspruch und - als Hilfsanspruch zu dessen Durchsetzung - ein Auskunftsanspruch zusteht, auf das zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Tz. 25 = WRP 2009, 76 - Gebäckpresse).

16

Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, so dass im Folgenden zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden braucht. Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung; das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs (§ 8 Abs. 1 UWG) und des Schadensersatzanspruchs (§ 9 Satz 1 UWG) sind gleich geblieben. Die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gilt ebenfalls unverändert fort.

17

Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen (vgl. Köhler, GRUR 2009, 445, 447 ff.). Sie bezweckt zwar eine vollständige Angleichung des Rechts der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken und lässt in ihrem Anwendungsbereich daher - von ausdrücklich genannten Ausnahmen abgesehen - weder mildere noch strengere nationale Regelungen zu. Sie erfasst jedoch nur unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen von Verbrauchern beeinträchtigen (Art. 1, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie). Dem entsprechend bezwecken die drei Tatbestände der Richtlinie, die jedenfalls auch den Vertrieb von Produktnachahmungen erfassen (Art. 6 Abs. 1 lit. b [„kommerzielle Herkunft“ ], Art. 6 Abs. 2 lit. a und Nr. 13 des Anhangs I), ebenso wie die diese Regelungen umsetzenden Bestimmungen des UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [„be- http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306102003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=10&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306252002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE314252005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE320442006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## - 10 - triebliche Herkunft“], § 5 Abs. 2 und Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3) den Verbraucherschutz. Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG gegen unlauteres Nachahmen eines Erzeugnisses dienen dagegen vorrangig dem Schutz der individuellen Leistung des Herstellers und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 23 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege). Damit liegt die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie und bleibt von dieser unberührt (vgl. Begründung zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 17).

18

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen. Die Klägerin begründet ihren wettbewerbsrechtlichen Anspruch damit, dass die Beklagte die Merkmale ihres Laufrads „mountain“ übernommen habe, die dessen wettbewerbliche Eigenart begründen, und dadurch die Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Laufrads „bykie“ in vermeidbarer Weise getäuscht habe. Sie macht damit Begleitumstände geltend, die nicht in den Schutzbereich des Geschmacksmusterrechts fallen (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett; Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 67/05, GRUR 2008, 790 Tz. 35 = WRP 2008, 1234 - Baugruppe; vgl. zum Verhältnis des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zum Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz. 18 = WRP 2006, 75 - Jeans I; Beschl. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 346 Tz. 7 = http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312852007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313382008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306012007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306012007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## - 11 - WRP 2006, 467 - Jeans II; BGH GRUR 2009, 79 Tz. 26 - Gebäckpresse; zum Markenschutz BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Tz. 26 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer).

19

c) Wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers darstellen, handelt nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG unlauter, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt.

20

Durch die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich geregelt, nicht aber inhaltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze weiterhin gelten (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen ; BGH GRUR 2008, 793 Tz. 25 - Rillenkoffer; BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 170/05, GRUR 2008, 1115 Tz. 17 = WRP 2008, 1510 - ICON; BGH GRUR 2009, 79 Tz. 25 - Gebäckpresse).

21

Danach kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart , der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2009, 79 Tz. 27 - Gebäckpresse). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

22

d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt.

23

aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2008, 1115 Tz. 20 - ICON ).

24

bb) Das Berufungsgericht hat, von der Revision insoweit unbeanstandet, insbesondere in der Gestaltung des Holzrahmens ein Merkmal des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“ gesehen, das diesem wettbewerbliche Eigenart verleiht. Es hat hierzu ausgeführt, die Gestaltung des Holzrahmens mit vorne rundlichen und nach hinten spitz zulaufenden Rahmenhälften, die nach vorne durch die Öffnung des Gabelkopfes träten und nach hinten schräg nach unten in Richtung der Hinterachse verliefen, präge den Gesamteindruck dieses Laufrads. Die Rahmenhälften vermittelten dem Betrachter dadurch, dass sie vom Lenker bis zum Hinterrad immer schmaler würden, den Eindruck von windschnittiger Schnelligkeit, der noch dadurch verstärkt werde, dass der gebogene Sattel mit tieferliegender Sitzfläche und der nachfolgende Schmutzabweiser eine schwingende Linie bildeten.

25

cc) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht berücksichtigt , dass für das Laufrad der Klägerin nicht nur der Rahmen, sondern http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313132002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313132002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## - 13 - auch die flächige Lenkergabel mit der Durchtrittsöffnung charakteristisch ist, durch die die beiden in diesem Bereich aneinanderliegenden, vorn rundlichen Rahmenhälften hindurchtreten. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, auch diese Gestaltung des Gabelkopfes könne die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin begründen, auch wenn ihr die wichtige Funktion zukomme, ein völliges Versteuern zu verhindern.

26

dd) Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, die Nutzung allein des technischen Prinzips eines durch den Gabelkopf nach vorne hindurchragenden Rahmens, durch den ein zu starkes Einschlagen des Lenkers verhindert werde, könne der Beklagten selbst dann nicht untersagt werden, wenn es andere Möglichkeiten gebe, dieses Ziel zu erreichen. Der ergänzende Leistungsschutz für technische Erzeugnisse sei dadurch beschränkt, dass nicht nur technisch notwendige, sondern auch angemessene technische Lösungen nach Ablauf hierfür bestehender Sonderschutzrechte frei wählbar seien.

27

Technisch notwendige Merkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - können allerdings aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen (BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen ; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett; BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2007, 339 Tz. 27 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 20 - Gartenliege; GRUR 2008, 1234 Tz. 36 - Baugruppe). Die Übernahme derarti- http://www.juris.de/jportal/portal/t/6em/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6x7/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6em/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312852007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 14 - ger Gestaltungsmerkmale ist auch - anders als die Revisionserwiderung wohl meint - wettbewerbsrechtlich nicht stets zulässig. Die Übernahme von Merkmalen , die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, kann zwar grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden (BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen; GRUR 2005, 600, 603 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 Tz. 35 - Gartenliege). Dies gilt aber nur, wenn eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 90 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett; GRUR 2007, 339 Tz. 44 - Stufenleitern).

28

Nach den von den Parteien nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts ist die für das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ gewählte Gestaltung des Gabelkopfes technisch nicht zwingend notwendig, um ein zu starkes Einschlagen des Lenkers zu verhindern. Die vorgelegten Modelle des wettbewerblichen Umfelds zeigen vielmehr, dass es hierfür auch zahlreiche andere technische Lösungen gibt. Die Gestaltung des Gabelkopfes kann daher zur wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin beitragen.

29

e) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Laufrad „mountain“ der Klägerin werde durch das Laufrad „bykie“ der Beklagten nicht in einer Weise nachgeahmt, dass es zu vermeidbaren Herkunftstäuschungen komme.

30

aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob das Angebot einer nachahmenden Ware oder Dienstleistung eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, ist in der Revisionsinstanz nur darauf zu prüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BGH GRUR 2007, 795 Tz. 31 - Handtaschen). Solche Fehler liegen hier vor. Das Berufungsgericht hat sowohl den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin (dazu bb) als auch die Intensität der Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin begründenden Merkmale durch das Laufrad der Beklagten (dazu cc) rechtsfehlerhaft bestimmt. Damit fehlt seiner Beurteilung, die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe nicht, die Grundlage.

31

bb) Das Berufungsgericht hat den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin nicht zutreffend bestimmt.

32

(1) Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass zur Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen ist. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung tatsächlich nicht auf den Gesamteindruck des Laufrads „mountain“ abgestellt, sondern einzelne lediglich mitprägende Gestaltungselemente herausgegriffen und andere wesentliche Gestaltungselemente außer Acht gelassen hat.

33

Das Berufungsgericht hat angenommen, der maßgebliche Gesamteindruck und die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“ würden ausschlaggebend durch die Gestaltung des Holzrahmens geprägt. Die bei den Laufrädern „montain“ und „bykie“ übereinstimmende Form der sich unterhalb des Rahmens nach unten verjüngenden Sattelstütze, die fast identische Form des Schmutzabweisers hinter dem Sattel, die jeweils vollflächigen Holzfelgen und die gleichartige Farbgebung bei den Lenkergummigriffen und dem http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - Sattelbezug hat das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - dagegen ganz bewusst nicht zur Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart herangezogen.

34

Damit hat das Berufungsgericht wesentliche Besonderheiten, die das Klagemodell als Ganzes ausmachen, nicht in den Blick genommen. Es hat nicht berücksichtigt, dass der Gesamteindruck eines Erzeugnisses durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen , da diese von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln.

35

(2) Die Revision rügt weiter mit Erfolg, das Berufungsgericht habe die Feststellungen des Landgerichts und das Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit der Laufräder der Klägerin nicht erschöpfend berücksichtigt. Die Bekanntheit des nachgeahmten Produkts ist für die Frage einer vermeidbaren Herkunftstäuschung unter zwei Gesichtspunkten von Bedeutung:

36

Zum einen setzt die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat; insoweit genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79 Tz. 35 - Jeans I; GRUR 2007, http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306422007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309359700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 17 - 339 Tz. 39 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 34 - Gartenliege; GRUR 2009, 79 Tz. 35 - Gebäckpresse). Das Berufungsgericht hat - von der Revision insoweit unbeanstandet - angenommen, das Laufrad der Klägerin „LIKEaBIKE mountain“ habe die danach zur Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung erforderliche Bekanntheit bei den maßgeblichen Verkehrskreisen erlangt.

37

Zum anderen kann der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH, Urt. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, GRUR 1997, 308, 310 = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben; Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett; GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 Tz. 28 - Gartenliege). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht dies nicht berücksichtigt und sich insoweit nicht mit den Feststellungen des Landgerichts und dem Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit ihrer Laufräder auseinandergesetzt hat. Das Landgericht , dem sich das Berufungsgericht hinsichtlich der Beweiswürdigung zur Bekanntheit des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“ ausdrücklich angeschlossen hat, hat diesem Laufrad mit eingehender Begründung nicht nur eine „gewisse“, sondern eine „beachtliche“ Bekanntheit zugebilligt. Die Klägerin hat zudem - von der Beklagten unbestritten - vorgetragen, dass sie der Pionier auf dem Markt für Kinderlaufräder sei und ihre Laufräder in der Presse und in Bonusprogrammen in großem Umfang werblich präsent seien. Das Berufungsgericht hat - rechtsfehlerhaft - nicht geprüft, ob sich aus diesen Umständen eine gesteigerte Bekanntheit und damit eine erhöhte wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin ergibt. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1cva/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1cva/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## - 18 -

38

cc) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus die Intensität der Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale des Laufrads der Klägerin durch das Laufrad der Beklagten und damit die für die Gefahr einer Herkunftstäuschung maßgebliche Ähnlichkeit beider Laufräder rechtsfehlerhaft bestimmt.

39

(1) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte ankommt. Denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung; GRUR 2002, 629, 632 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 795 Tz. 32 - Handtaschen).

40

Das Berufungsgericht hat jedoch tatsächlich nur einzelne Elemente beider Laufräder in seine Betrachtung einbezogen und miteinander verglichen. Es hat ausgeführt, dass der Holzrahmen des Modells der Klägerin den Eindruck von Tempo und Rasanz vermittle, während der Rahmen des Laufrads der Beklagten eher verspielt und verschnörkelt wirke. Wenn bei dem Laufrad der Klägerin die Füllung der Felge mit einer Holzfläche als wettbewerblich eigenartig angeführt werden könne, müsse auch ins Gewicht fallen, dass das Laufrad der Beklagten dort neben der ovalen Öffnung, die zur Bedienung des Ventils freigehalten sei, zwei weitere kreisrunde Löcher ohne Funktion aufweise. Ferner falle ins Auge, dass zur Befestigung der Sattelstütze das Modell „mountain“ nur zwei Schrauben aufweise, während das Modell „bykie“ mit drei unübersehbaren Schrauben versehen sei. Werde der Lenkgriff als wettbewerblich eigenartig in die Betrachtung einbezogen, könne nicht außer Acht bleiben, dass er sich beim Modell der Klägerin mittig zum Fahrer hin verbreitere, beim Laufrad der Beklag- ten dagegen völlig gerade gehalten sei. Bei einem frontalen Blick auf den Lenkgriff zeige sich dem Betrachter beim Laufrad „mountain“ die gerade Führung, während er beim Laufrad „bykie“ die runde Gestaltung wahrnehme. Auch Sattel und Schmutzabweiser seien bei beiden Produkten nicht quasi identisch geformt ; die Sitzfläche des Sattels sei beim Modell „mountain“ in der Mitte nach unten gebogen, während sie beim Modell „bykie“ - ebenso wie der Schmutzabweiser - gerade sei. Damit hat das Berufungsgericht sich von seinem zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt gelöst und nicht den Gesamteindruck, sondern einzelne Gestaltungsmerkmale miteinander verglichen, um den Grad der Ähnlichkeit der beiden Laufräder zu bestimmen.

41

(2) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus vernachlässigt, dass es bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt. Dies folgt aus dem Erfahrungssatz , dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2007, 795 Tz. 34 - Handtaschen).

42

Das Berufungsgericht hat daher auch in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die bei beiden Laufrädern übereinstimmende Form der sich unterhalb des Rahmens nach unten verjüngenden Sattelstütze, die fast identische Form des Schmutzabweisers hinter dem Sattel, die jeweils vollflächigen Holzfelgen und die gleichartige Farbgebung bei den Lenkergummigriffen und beim Sattelbezug nicht hinreichend berücksichtigt, die - wie unter II 1 e bb (1) ausgeführt - die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin verstärken.

43

(3) Das Berufungsgericht hat dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass auf den Holzrahmen die jeweiligen Markennamen „LIKEaBIKE“ sowie „bykie“ angebracht seien. Auch wenn die beiden Bezeichnungen in Teilen klanglich ähnlich seien, bestehe mit Blick auf die unterschiedliche Größe der Buchstaben, die Verwendung eines anderen Schrifttyps und die Art, wie bei dem Laufrad der Beklagten die Bezeichnung (mit Brechungen) eingekreist und auf diese Weise insgesamt zu einem Logo gestaltet worden sei, eine erhebliche optische Verschiedenheit. Auch diese Beurteilung ist, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht frei von Rechtsfehlern. Sie berücksichtigt nicht, dass die Bezeichnung „bykie“ der Bezeichnung „LIKEaBIKE“ nicht nur im Klang, sondern auch im Sinn (bike = Fahrrad) ähnelt.

44

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, geschmacksmusterrechtliche Ansprüche schieden aus, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

45

a) Aus dem vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstand, dass die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr auf die in der Klageschrift angeführten Ansprüche aus dem Geschmacksmusterrecht zurückgekommen ist, kann nicht geschlossen werden, dass sie diese Ansprüche nicht mehr weiterverfolgen wollte. Das Landgericht hat der Klage unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes stattgegeben und ist auf die geltend gemachten Ansprüche aus dem Geschmacksmusterrecht nicht eingegangen. Die Angriffe der Berufung der Beklagten haben sich dementsprechend dagegen gerichtet, dass das Landgericht einen Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bejaht hat. Die Klägerin hatte daher keinen Anlass, sich in der Berufungsinstanz nochmals zu den geschmacksmusterrechtlichen Ansprüchen zu äußern. Auch das Berufungsgericht http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE003900000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE004301140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE023502377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE000200000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - hat offenbar nicht angenommen, dass die Klägerin diese Ansprüche fallenlassen will; denn es hat geprüft, ob derartige Ansprüche bestehen.

46

b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche aus Geschmacksmusterrecht nicht verneint werden.

47

aa) Grundlage der Klageanträge auf Unterlassung sowie auf Auskunftserteilung und Schadensersatz, die auf das mit Priorität vom 22. Mai 1997 eingetragene Geschmacksmuster gestützt sind, sind die Bestimmungen der §§ 38, 42, 46 des Geschmacksmustergesetzes in der Fassung des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I, S. 390) i.V. mit § 242 BGB. Das Geschmacksmustergesetz vom 12. März 2004 findet auch auf vor seinem Inkrafttreten angemeldete oder eingetragene Geschmacksmuster Anwendung, soweit sich - wie hier - nicht aufgrund der gesetzlichen Vorschriften des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 etwas anderes ergibt (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Tz. 32 - Baugruppe, m.w.N.).

48

bb) Die Schutzfähigkeit des Klagegeschmacksmusters beurteilt sich allerdings noch nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttreten des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I, S. 390) am 1. Juni 2004 geltenden Fassung (vgl. BGH GRUR 2005, 600, 603 - Handtuchklemmen). Auf Geschmacksmuster, die - wie das vorliegende - vor dem 28. Oktober 2001 angemeldet oder eingetragen worden sind, finden nach § 66 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG weiterhin die für sie zu diesem Zeitpunkt geltenden Bestimmungen über die Voraussetzungen der Schutzfähigkeit Anwendung. Im Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass das Klagemuster i.S. des § 1 GeschmMG a.F. musterfähig (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Tz. 17 - Baugruppe, m.w.N.) sowie i.S. des § 1 Abs. 2 GeschmMG neu und eigentümlich (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Tz. 22 - Baugruppe , m.w.N.) ist, weil das Berufungsgericht diese Fragen nicht geprüft hat.

49

cc) Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus dem Klagegeschmacksmuster nur deswegen verneint, weil das Modell „race“ zu dem Laufrad „bykie“ einen noch größeren gestalterischen Abstand habe als das Modell „mountain“. Es hat damit seine Beurteilung von Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz auf die Beurteilung von Ansprüchen aus dem Klagegeschmacksmuster übertragen. Das ist bereits im rechtlichen Ausgangspunkt unrichtig, weil diese Ansprüche unterschiedliche Schutzvoraussetzungen haben und ein Anspruch aus einem Geschmacksmuster - anders als der Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz - nicht voraussetzt, dass die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung besteht. Selbst wenn demnach Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz für das Laufrad „race“ gegen das Angebot des Laufrads „bykie“ ausschieden, weil wegen des gestalterischen Abstands zwischen diesen Laufrädern keine Gefahr einer Herkunftstäuschung bestünde, könnte daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass auch Ansprüche aus einem dem Modell „race“ entsprechenden Geschmacksmuster ausgeschlossen sind.

50

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt in P. ein Warenhaus, in dem sie neben Haushaltsartikeln Einrichtungsgegenstände anbietet. Im Sommer 2005 warb sie mit einem Plakat („WIR RÄUMEN …, RABATTE BIS ZU 90% BILLIGER, ALLES MUSS RAUS, … WEGEN KOLLEKTIONSWECHSEL“) für einen Räumungsverkauf. Auch die Schaufensterscheiben waren mit Plakaten („F. RÄUMT RADIKAL, MEGACHANCE, BIS 90% REDUZIERT, ALLES MUSS RAUS“) beklebt. Auf Handzetteln, die die Beklagte in P. verteilen ließ, war angegeben , dass die Verkaufsaktion vom 29. August bis zum 3. September stattfinde.

2

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht in dieser Werbung einen Verstoß gegen das in § 4 Nr. 4 UWG geregelte Transparenzgebot.

3

Das Landgericht hat es der Beklagten entsprechend dem Antrag der Klägerin unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der an den Letztverbraucher gerichteten Werbung einen Räumungsverkauf mit Preisreduzierungen für die Artikel des Sortiments der Beklagten anzukündigen , ohne in der Werbung das Ende des Räumungsverkaufs anzugeben , wie dies mit den … (im Urteil in Kopie) abgebildeten Werbeplakaten erfolgte.

4

Außerdem hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung der von der Klägerin begehrten Kostenpauschale für die dem Klageverfahren vorangegangene Abmahnung in Höhe von 189 € nebst Zinsen verurteilt.

5

Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

6

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Werbung der Beklagten gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG verstößt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

8

Die beanstandeten Werbeplakate seien Verkaufsförderungsmaßnahmen i.S. des § 4 Nr. 4 UWG. Sie genügten dem in dieser Vorschrift niedergelegten Transparenzgebot nicht. Dass der Räumungsverkauf am 3. September 2005 geendet habe, habe sich allein aus dem aus Anlass des Verkaufs verteilten Werbehandzettel ergeben. Da der Zeitpunkt des Endes des Räumungsverkaufs von vornherein festgestanden habe, sei die Angabe dieses Datums auf den Werbeplakaten auch objektiv möglich und subjektiv zumutbar gewesen. Soweit die Beklagte behaupte, eine Vielzahl von Einzelhandelsgeschäften werbe ohne Angabe eines Anfangs- oder Endzeitpunkts blickfangmäßig mit Preisnachlässen , sei schon nicht ersichtlich, dass diese Preisnachlässe alle im Zusammenhang mit einem Räumungsverkauf stünden und es sich um eine dauerhafte Preisreduzierung und damit um einen in besonderer Form dargestellten (neuen) Normalpreis handele. Wegen der bestehenden Nachahmungsgefahr sei der gegebene Wettbewerbsverstoß auch nicht unerheblich.

9

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

10

1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war. Demgegenüber ist für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung maßgeblich (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, WRP 2009, 1229 Tz. 13 - Geld-zurück-Garantie II). Die im Streitfall maßgebli- che Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG hat durch die Umsetzung der UGP-Richtlinie allerdings keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor dem 30. Dezember 2008 und der danach geltenden Rechtslage zu unterscheiden.

11

2. Die in § 4 Nr. 4 UWG vorgesehene Pflicht, über die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu informieren, steht mit der Richtlinie in Einklang (BGH WRP 2009, 1229 Tz. 16-19 - Geld-zurückGarantie

II).

12

3. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Ankündigung eines Preisnachlasses von bis zu 90% wegen Räumung eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG darstellte.

13

Der Umstand, dass die angegriffene Werbung - wie die Revision meint - möglicherweise den Eindruck erweckt, als werde die Beklagte nach Ende des Räumungsverkaufs nicht mehr zu den zuvor verlangten Preisen zurückkehren, steht der Annahme eines Preisnachlasses nicht entgegen. Die von der Revision vertretene gegenteilige Ansicht hat im Wortlaut des § 4 Nr. 4 UWG keine Stütze. Sie würde den Anwendungsbereich dieser Vorschrift zudem ganz erheblich beschränken. Insbesondere würde sie dazu führen, dass etwa Räumungsverkäufe wegen Geschäftsaufgabe oder Saisonschlussverkäufe, mit denen typischerweise die Lager der Saisonware geräumt werden, kaum mehr von dieser Vorschrift erfasst würden. Sie stünde zudem im Widerspruch dazu, dass eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG nicht zeitlich begrenzt zu sein braucht (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Tz. 13 = WRP 2008, 1508 - Räumungsfinale). Das in dieser Bestimmung gere- gelte Transparenzgebot gilt im Übrigen - wie sich ebenfalls aus der Senatsentscheidung „Räumungsfinale“ ergibt (BGH GRUR 2008, 1114 Tz. 13) - bereits für die Werbung für die Verkaufsaktion, setzt also kein Anbieten von Waren oder Dienstleistungen im Sinne der Preisangabenverordnung voraus.

14

4. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die streitgegenständliche Werbung dem Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG nicht genügt , weil der Verbraucher aus ihr den Zeitpunkt, zu dem der beworbene Räumungsverkauf enden soll, nicht erkennen kann. Es hat insoweit in Übereinstimmung mit dem von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin festgestellt, dass das Ende des in Rede stehenden Räumungsverkaufs von vornherein feststand. Die Beklagte hätte diesen Zeitpunkt daher gemäß § 4 Nr. 4 UWG auf den Werbeplakaten angeben müssen (BGH GRUR 2008, 1114 Tz. 13 - Räumungsfinale).

15

5. Das Berufungsgericht hat den von der Beklagten begangenen Wettbewerbsverstoß ohne Rechtsfehler als nicht unerheblich i.S. des § 3 UWG in der Fassung, in der diese Bestimmung bis zum Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb am 30. Dezember 2008 gegolten hat, und als zur spürbaren Beeinträchtigung geeignet i.S. des § 3 Abs. 1 UWG in der Fassung angesehen, in der diese Bestimmung seither gilt.

16

Die Frage, ob eine Verletzung der in § 4 Nr. 4 UWG vorgeschriebenen Informationspflichten den Wettbewerb nicht nur unerheblich beeinträchtigt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2006, 57, 59; OLG Naumburg GRUR-RR 2007, 159, 160; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 4.19; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 47). Ihre Beurteilung durch den Tatrichter kann daher im Revisionsverfahren nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden. Im Streitfall kann insoweit dahinstehen, ob der vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehene Gesichtspunkt der Nachahmungsgefahr - zumal nach der mit dem Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2008 vorgenommenen Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken - insoweit (noch) tragen kann (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rdn. 130 f.; Ullmann in Ullmann aaO § 3 Rdn. 41 und 70). Denn aus der vom Berufungsgericht vorgenommenen Beurteilung ergibt sich auch, dass die Werbewirkung, die von der Nichtangabe der Dauer eines tatsächlich befristeten Räumungsverkaufs ausgeht, unter den Wettbewerbern als erheblich eingestuft wird. Danach sowie unter Berücksichtigung des Umfangs der beanstandeten Werbung unterliegt deren Bewertung als wettbewerbsrechtlich relevant keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

17

III. Die Revision der Beklagten ist nach allem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, verlangt - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - von der Beklagten, die ein Möbelhaus betreibt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd in Werbeankündigungen oder sonstigen öffentlichen Mitteilungen wie in der in den G. Nachrichten vom 1. April 2006 erschienenen und nachstehend wiedergegebenen Werbe- anzeige geschehen für einen Räumungsverkauf wegen Umbaus mit "bis 70%" zu werben, ohne dabei das Ende des Räumungsverkaufs anzugeben : sowie den Ersatz der Kosten für eine deswegen ausgesprochene Abmahnung in Höhe von 189 € nebst Zinsen.

2

Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage mit den vorstehend wiedergegebenen Anträgen stattgegeben (OLG Oldenburg OLG-Rep 2007, 652).

3

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

4

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts stellt eine allgemeine Preisherabsetzung im Rahmen eines umbaubedingten Räumungsverkaufs eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG dar. Die genannte Bestimmung gelte auch schon für die werbende Ankündigung einer solchen Maßnahme. Zu den gemäß § 4 Nr. 4 UWG klar und eindeutig anzugebenden Bedingungen der Inanspruchnahme der Maßnahme zähle grundsätzlich auch der Zeitraum ihrer möglichen Inanspruchnahme. Jedenfalls auf die Angabe des zeitlichen Endes könne nicht verzichtet werden, wenn es - wie im Streitfall - um einen Räumungsverkauf im Zusammenhang mit Umbaumaßnahmen gehe und hierfür im Hinblick auf eine vorhandene Umbauplanung beim betreffenden Wettbewerber relativ eindeutige zeitliche Vorstellungen und Vorgaben bestünden. Wegen der berührten Verbraucherinteressen sei auch von einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auszugehen.

5

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils des Landgerichts.

6

1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, dass das vom Berufungsgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot nicht hinreichend bestimmt ist, weil dem Berufungsurteil die dort in Bezug genommene Werbeanzeige ("mit der nachfolgend dargestellten Werbeanzeige") nicht beigefügt war. Ein Mangel in der Urteilsformel ist unschädlich, wenn deren Sinn - gegebenenfalls nach Auslegung - klar ist (vgl. BGHZ 34, 337, 339; BGH, Urt. v. 25.11.1993 - IX ZR 32/93, NJW 1994, 1413, 1415, in BGHZ 124, 237 insoweit nicht abgedruckt ; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 87 f. = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; MünchKomm.ZPO/Musielak, 3. Aufl., § 313 Rdn. 17; Wieczorek/ Schütze/Rensen, ZPO, 3. Aufl., § 313 Rdn. 30 m.w.N.). Dies trifft für den Streitfall deshalb zu, weil weder für die Parteien des Rechtsstreits noch für das im Rahmen der Vollstreckung des Unterlassungsgebots gemäß § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO zuständige Prozessgericht erster Instanz Zweifel darüber bestehen können, dass mit der vom Berufungsgericht in dem Unterlassungsgebot in Bezug genommenen Werbeanzeige allein die in der Klageschrift vom 14. September 2006 zum Gegenstand des Klageantrags 1 gemachte Anzeige gemeint sein konnte.

7

2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass ein im Hinblick auf den Umbau der Geschäftsräume durchgeführter Räumungsverkauf mit Preisherabsetzungen eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG darstellt. Der in dieser Bestimmung enthaltene Zusatz "… wie Preisnachlässe , Zugaben oder Geschenke" macht einerseits deutlich, dass die in Frage kommenden Verkaufsförderungsmaßnahmen mit diesen drei Formen der Wertreklame nicht abschließend aufgezählt sind. Die Verwendung des Wortes "wie" weist andererseits auch darauf hin, dass der Aufzählung nicht lediglich der Charakter einer unverbindlichen Beispielsbildung zukommt; vielmehr sollen vom Anwendungsbereich der Vorschrift nur solche Verkaufsförderungsmaßnahmen erfasst werden, die ihrer Art nach mit den drei im Gesetz genannten Maßnahmen vergleichbar sind. Sonstige Verkaufsförderungsmaßnahmen müssen daher vergleichbar attraktiv und zur unsachlichen Beeinflussung ihrer Adressaten geeignet sein wie die beispielhaft genannten Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke (vgl. OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2007, 156; MünchKomm.UWG /Heermann, § 4 Nr. 4 Rdn. 4; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 19; Lehmler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 4 Nr. 4 UWG Rdn. 7; Heermann, WRP 2005, 141, 143). Dies ist bei Räumungsverkäufen wegen Umbaus der Geschäftsräume mit Preisherabsetzungen bis zu 70% der Fall.

8

Nach dem Schutzzweck des § 4 Nr. 4 UWG ist es dagegen - anders als die Revision im Anschluss an die vom Oberlandesgericht Hamm (Beschl. v. 23.5.2006 - 4 U 56/06, juris) vertretene Auffassung meint (ebenso OLG Frankfurt a.M. OLG-Rep 2008, 897, 898 = ZIP 2008, 1092; Dembowski, jurisPR-WettbR 5/2007 Anm. 1; Just/Neumüller, EWiR 2008, 671, 672) - unerheblich , dass der Verbraucher bei Räumungsverkäufen, auch wenn diese nicht aus Anlass der Schließung des Geschäftsbetriebs erfolgen, vielfach Anlass hat anzunehmen, dass der Anbieter nach der Verkaufsaktion nicht mehr zum früher verlangten Preis zurückkehren wird und der herabgesetzte Preis daher den neuen Normalpreis darstellt. Denn dieser Umstand macht den Adressaten der Maßnahme nicht weniger schutzwürdig als dann, wenn damit gerechnet werden muss, dass nach der Maßnahme wiederum der frühere Preis verlangt werden wird.

9

3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte die Bedingungen für die Inanspruchnahme ihrer Verkaufsförderungsmaßnahme bereits in ihrer Werbung für diese Maßnahme hätte angeben müssen (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Tz. 13 = WRP 2008, 1508 - Räumungsfinale). Es hat dazu ausgeführt, trotz des eher in die gegenteilige Richtung weisenden Wortlauts der Norm müsse wegen deren Zweck, den bei derartigen Maßnahmen angesichts ihrer hohen Attraktivität bestehenden nicht unerheblichen Missbrauchsgefahren entgegenzuwirken, angenommen werden, dass das Gebot klarer und eindeutiger Angaben gerade auch für die im Vorfeld des unmittelbaren Kundenkontakts zum Zwecke des Anlockens von Kunden betriebene Werbung gelte. Dem ist mit der Maßgabe zuzustimmen, dass der Zeitpunkt maßgeblich ist, zu dem die Maßnahme den Umworbenen in seiner Kaufentscheidung beeinflussen kann, wobei dies aber grundsätzlich bereits der Zeitpunkt der Werbung ist (vgl. OLG Brandenburg GRUR-RR 2005, 227, 228; OLG München GRUR 2005, 356, 357; Harte/Henning/Bruhn, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 63; HK-WettbR/Plaß, 2. Aufl., § 4 Rdn. 318; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 4.17; Fezer/Steinbeck, UWG, § 4-4 Rdn. 13; vgl. auch - zur seinerzeit noch geltenden Zugabeverordnung - BGH, Urt. v. 17.9.1998 - I ZR 117/96, GRUR 1999, 515, 518 = WRP 1999, 424 - Bonusmeilen und - zu § 4 Nr. 5 UWG - BGH, Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 Tz. 9-11 = WRP 2008, 1069 - Urlaubsgewinnspiel ). Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass allein diese Sicht der Dinge dem Zweck des § 4 Nr. 4 UWG entspricht, der nicht unerheblichen Missbrauchsgefahr zu begegnen, die von der Beeinflussung der Kaufentscheidung gerade durch die Werbung für eine Verkaufsförderungsmaßnahme ausgeht (vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf des UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 17).

10

Zwar wird dem teilweise entgegengehalten, die Gefahr einer unsachlichen Einflussnahme auf den Kaufentschluss scheide aus, wenn das werbende Unternehmen noch keine entscheidungsrelevanten Informationen zur Verfügung stelle und der Adressat der Werbung daher noch keine Kaufentscheidung treffen könne (vgl. MünchKomm.UWG/Heermann, § 4 Nr. 4 Rdn. 79 f.; Heermann , WRP 2005, 141, 148; Steingass/Teworte, WRP 2005, 676, 681 f.). Dabei wird jedoch nicht genügend berücksichtigt, dass bereits das Anlocken des Kunden zum Besuch des Ladenlokals im Hinblick auf eine etwaige Kaufentscheidung eine erhebliche Beeinflussung darstellt. Dementsprechend ist auch bei einer Aufmerksamkeitswerbung wie im Streitfall jedenfalls eine im verwendeten Werbemedium einfach darstellbare Bedingung anzugeben (vgl. OLG Stuttgart WRP 2007, 694, 695; Fezer/Steinbeck aaO § 4-4 Rdn. 13; differenzierend Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 4.17).

11

4. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, die Beklagte habe dadurch gegen § 4 Nr. 4 UWG verstoßen, dass sie das Ende des wegen des Umbaus ihrer Geschäftsräume durchgeführten Räumungsverkaufs nicht angegeben habe, obwohl dafür im Hinblick auf die vorhandene Umbauplanung relativ eindeutige zeitliche Vorstellungen und Vorgaben bestanden hätten. Es hat sich dabei maßgeblich von der Erwägung leiten lassen, dass naheliegende Missbrauchs- und Manipulationsmöglichkeiten eröffnet würden, wenn ein Wettbewerber sich bei der Dauer von Verkaufsförderungsmaßnahmen alles offenhalten und der Informationspflicht aus § 4 Nr. 4 UWG bereits durch den einfachen Hinweis entgehen könnte, er habe sich selbst noch nicht festgelegt und könne daher auch noch nichts zu der Dauer der Verkaufsförderungsmaßnahme sagen. Der Senat hat jedoch - zeitlich nach Ergehen des vorliegend zu beurteilenden Berufungsurteils - entschieden, dass das in § 4 Nr. 4 UWG geregelte Transparenzgebot lediglich die Verpflichtung begründet, auf in dieser Hinsicht gegebene Bedingungen, d.h. auf tatsächlich bestehende zeitliche Be- schränkungen für die Inanspruchnahme der Preisvergünstigungen hinzuweisen. Eine Verpflichtung, eine einschränkende Bedingung in Bezug auf die Dauer der Maßnahme zu schaffen, lässt sich aus der Regelung des § 4 Nr. 4 UWG dagegen nicht herleiten. Eine solche Verpflichtung widerspräche auch der Absicht des Gesetzgebers, der mit dem am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen neuen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb die einschränkenden Bedingungen für die Durchführung von Sonderveranstaltungen beseitigen wollte. Der Kaufmann, der sein Lager - aus welchen Gründen auch immer - leeren will, muss sich daher weder im Blick auf das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG noch im Blick auf das Irreführungsverbot gemäß § 5 UWG von vornherein auf einen zeitlichen Rahmen festlegen (BGH GRUR 2008, 1114 Tz. 13 - Räumungsfinale; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 6.6). Es kommt hinzu, dass in Fällen, in denen sich - wie nach Auffassung des Berufungsgerichts vorliegend - der mutmaßliche Endtermin der Verkaufsförderungsmaßnahme immerhin schon - aber auch nur - einigermaßen genau abschätzen lässt, in dieser Hinsicht noch gar keine klare und eindeutige Angabe gemacht werden kann, wie sie § 4 Nr. 4 UWG voraussetzt.

12

III. Nach allem kann die vom Berufungsgericht ausgesprochene teilweise Verurteilung der Beklagten keinen Bestand haben. Dementsprechend ist das Urteil des Berufungsgerichts in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts auch insoweit zurückzuweisen.

13

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln.

2

Die Beklagte betreibt ein großes Möbelhaus. Soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung, beanstandet der Kläger die Werbung der Beklagten mit einem Urlaubsgewinnspiel in einer am 11. August 2004 erschienenen und nachfolgend verkleinert wiedergegebenen Zeitungsanzeige: (vergrößerter Ausschnitt)

3

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Teilnahmebedingungen für das Gewinnspiel entgegen § 4 Nr. 5 UWG nicht klar und eindeutig angegeben worden seien. Sein gegen diese Werbung gerichteter Unterlassungsantrag hatte vor dem Landgericht Erfolg. Vor dem Berufungsgericht hat der Kläger den Antrag neu gefasst und beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, in der an den Endverbraucher gerichteten Werbung, wie oben wiedergegeben , anzukündigen, "Urlaubsgewinnspiel Gewinnen Sie oder 100 Wareneinen Traumurlaub Gutscheine à 10.für zwei Personen 20 Warenzwei Wochen in die Karibik Gutscheine à 50.10 WarenGutscheine à 100.-" wenn die Teilnahmebedingungen nur wie in dieser Werbung mit dem Hinweis mitgeteilt werden: "Gewinnspielkarten erhalten Sie vor dem Möbelzentrum oder fordern Sie diese an unter Telefon: Mitarbeiter . des R. Möbelzentrums sind von der Teilnahme ausgeschlossen. Einsendeschluss 24.8.04. Es entscheidet das Los" und/oder die Teilnahmebedingungen wie in der Werbung ersichtlich graphisch angeordnet und gestaltet sind.

4

Das Berufungsgericht hat die Klage mit diesem Antrag abgewiesen (OLG Köln GRUR-RR 2006, 196).

5

Mit der vom Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen in der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag des Klägers abgewiesen , weil die in der Werbung aufgeführten Hinweise inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügten und in der Werbeanzeige auch so angeordnet seien, dass sie der Verkehr dem ausgelobten Urlaubsgewinnspiel zuordne. Das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG finde zwar bereits Anwendung, wenn im Vorfeld eines Gewinnspiels werbend auf die Veranstaltung hingewiesen werde. In der Zeitungswerbung habe es der Beklagten oblegen, über diejenigen Teilnahmebedingungen klar und eindeutig zu informieren, die den angesprochenen Verbraucher schon bei der Wahrnehmung der Anzeige interessierten und seinen Entschluss, sich mit ihrem Warenangebot näher zu befassen , beeinflussen konnten. Davon ausgehend sei die Darstellung der Teilnahmebedingungen in der angegriffenen Werbung nicht zu beanstanden. Dem Interessenten werde mitgeteilt, dass es sich um ein zufallsabhängiges Gewinnspiel ohne eigenen Einsatz handele und wie er Gewinnspielkarten erhalten könne. Weiter werde darauf hingewiesen, dass Mitarbeiter der Beklagten von der Teilnahme ausgeschlossen seien, wann der Einsendeschluss sei und dass über die Gewinne das Los entscheide. Es sei nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Angaben für den Verbraucher in dem frühen Stadium der Zeitungswerbung für das Gewinnspiel bereits von Interesse sein könnten. Besonderheiten des Gewinnspiels, aus denen sich für eine Teilnahmeentscheidung des Verbrauchers ein Bedürfnis nach weiteren Informationen ergäbe, habe der Kläger nicht vorgetragen.

7

Die Angaben zu den Teilnahmebedingungen befänden sich in der Anzeige unmittelbar angrenzend innerhalb eines rot umrandeten Kastens, in dem auch das Urlaubsgewinnspiel ausgelobt werde. Dass im Umfeld der Teilnah- mebedingungen andere Attraktionen beworben würden, bewirke nicht, dass der Verbraucher die Teilnahmebedingungen nicht dem Gewinnspiel zuordne.

8

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Die in der beanstandeten Zeitungsanzeige zu dem Gewinnspiel gegebenen Informationen reichen inhaltlich aus und genügen in ihrer graphischen Ausgestaltung noch dem Klarheitsgebot des § 4 Nr. 5 UWG.

9

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass es sich bei dem in der Zeitungsanzeige angekündigten Urlaubsgewinnspiel um ein Gewinnspiel mit Werbecharakter i.S. von § 4 Nr. 5 UWG handelt und schon die Ankündigung eines solchen Gewinnspiels von dieser Vorschrift erfasst wird.

10

Die von dem Veranstalter bezweckte Anlockwirkung erreicht den Verbraucher bereits durch die Werbung für das Gewinnspiel. Der mit § 4 Nr. 5 UWG verfolgte Schutzzweck gebietet es daher, auch die Werbung für ein Gewinnspiel in seinen Anwendungsbereich einzubeziehen. § 4 Nr. 5 UWG trifft wegen eines vergleichbaren Missbrauchspotentials eine § 4 Nr. 4 UWG entsprechende Regelung. Nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung soll die Werbung für Verkaufsförderungsmaßnahmen von § 4 Nr. 4 UWG erfaßt werden (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 15/1487, S. 17 f.). Für Gewinnspielwerbung gilt nichts anderes (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl., § 4 Rdn. 5.14; Leible in MünchKomm.UWG, § 4 Nr. 5 Rdn. 57; Bruhn in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 5 Rdn. 39).

11

Kann der Verbraucher aufgrund einer Anzeigenwerbung noch nicht ohne weiteres - etwa mittels einer angegebenen Rufnummer oder einer beigefügten Teilnahmekarte - an dem Gewinnspiel teilnehmen, benötigt er allerdings noch keine umfassenden Informationen über die Teilnahmebedingungen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO; Leible in MünchKomm.UWG aaO). Es reicht dann aus, unter Berücksichtigung der räumlichen und zeitlichen Beschränkungen des verwendeten Werbemediums dem Verbraucher diejenigen Informationen zu geben, für die bei ihm nach den Besonderheiten des Einzelfalls schon zum Zeitpunkt der Werbung ein aktuelles Aufklärungsbedürfnis besteht.

12

2. In Anwendung dieser Grundsätze sind die in der Werbung der Beklagten wiedergegebenen Informationen über das Gewinnspiel inhaltlich ausreichend. Die Verbraucher konnten noch nicht ohne weiteres aufgrund der Werbung an dem Gewinnspiel teilnehmen, sondern benötigten dafür noch eine Gewinnspielkarte, die vor dem Möbelhaus oder auf Anforderung unter einer angegebenen Telefonnummer erhältlich war.

13

Weist die Teilnahme am Gewinnspiel aus der Sicht des mündigen Verbrauchers keine unerwarteten Beschränkungen auf, so reicht es bei einer solchen Ankündigung grundsätzlich aus, wenn dem Verbraucher mitgeteilt wird, bis wann er wie teilnehmen kann und wie die Gewinner ermittelt werden. Gegebenenfalls ist auf besondere Beschränkungen des Teilnehmerkreises hinzuweisen , etwa darauf, dass Minderjährige ausgeschlossen sind.

14

Die danach vorliegend erforderlichen Angaben werden in der Anzeige gemacht. Die Teilnahme setzt voraus, dass eine vor dem Möbelzentrum oder telefonisch erhältliche Gewinnspielkarte bis zu einem konkret bezeichneten Datum eingesandt wird. Der Gewinner wird durch Los, also zufallsabhängig, ermittelt. Darüber hinaus wird auch deutlich, dass die Beklagte Veranstalter ist und dass es sich um ein Gewinnspiel mit Werbecharakter für sie handelt. Die Revisionsbegründung legt nicht dar, welche konkreten weiteren Angaben sie in der Werbung der Beklagten vermisst.

15

3. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die graphische Gestaltung des Hinweises auf die Teilnahmebedingungen in der Werbung der Beklagten noch ausreichend ist.

16

Zwar wird das Urlaubsgewinnspiel in gelber, roter und rot unterlegter weißer Schrift auf blauem Hintergrund beworben, der eine Palme und eine Ozeanlandschaft zeigt, während sich die Teilnahmebedingungen darüber in der linken Ecke eines weißen Rechtecks finden, das verschiedene Fotos und Hinweise auf Eröffnungsattraktionen sowie Öffnungszeiten des Möbelhauses der Beklagten enthält. Das Berufungsgericht hat aber angenommen, dass die graphische Trennung in ein weißes und ein blaues Feld dadurch aufgehoben wird, dass beide durch einen roten Kasten umrandet werden, so dass der Verbraucher die Angaben zu den Teilnahmebedingungen dem Gewinnspiel zuordne. Diese tatrichterliche Würdigung ist nicht erfahrungswidrig, auch wenn sie - etwa im Hinblick auf die vielfältigen weiteren Informationen, die sich in dem roten Kasten befinden - keineswegs zwingend erscheint.

17

III. Die Revision des Klägers bleibt daher ohne Erfolg. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt Warenhäuser mit umfangreichem Einzelhandelssortiment. Sie warb in einer Beilage zum "K. Anzeiger" vom 26. Januar 2006 unter dem Schlagwort "Räumungsfinale/Saisonschlussverkauf" mit Preisnachlässen für Schmuck, Uhren sowie Kosmetik- und Toilettenartikel.

2

Der Kläger ist der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. Er sieht die Werbung der Beklagten in der Werbebeilage als irreführend an, weil sich aus ihr nicht der Zeitraum ergebe, während dessen das Angebot gelte. Er hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, wie nachstehend wiedergegeben zu werben, ohne genaue Angaben über die Dauer der angekündigten Verkaufsveranstaltung zu unternehmen:

3

(Es folgt eine Kopie der zwölf Seiten umfassenden Werbebeilage, von denen die erste, die dritte und die letzte Seite nachstehend wiedergegeben sind.)

4

Außerdem hat der Kläger die Zahlung einer Kostenpauschale für die der Klage vorangegangene Abmahnung in Höhe von 176,56 € nebst Zinsen begehrt.

5

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Mit seiner vom Senat zugelassenen Sprungrevision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Landgericht hat die Klage als unbegründet angesehen, weil die streitgegenständliche Werbung weder intransparent i.S. des § 4 Nr. 4 UWG noch irreführend i.S. des § 5 UWG sei. Dazu hat es ausgeführt:

9

Im Ergebnis könne dahinstehen, ob es sich bei der Beilage zumindest insoweit um einen Preisnachlass oder eine (sonstige) Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG handele, als dort durch eine Gegenüberstellung von aktuellen mit früheren (durchgestrichenen) Preisen mit Preisreduzierungen geworben werde. Anders als in dem dem Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 6. März 2006 (6 W 27/06, GRUR 2006, 786) zugrunde liegenden Fall habe sich die Werbung hier nicht auf ausgesprochene Saisonware bezogen. Daher gelte im Streitfall nicht die in jener Entscheidung angestellte Erwägung, der Verkäufer sei - wenn er gegen Ende des von vornherein begrenzten Verkaufszeitraums die Preise senke - nicht in der Lage oder jedenfalls nicht ver- pflichtet anzugeben, bis wann die Ware der jeweiligen Saison angeboten werde und ab wann sie der neuen Saisonware we ichen müsse. Aus dem Werbeprospekt der Beklagten ergebe sich aber nicht, dass überhaupt eine zeitliche Befristung des Angebots erfolgen sollte oder bei den Adressaten der Werbung ein entsprechender Eindruck erweckt werde. Die Anlehnung an den früheren "Winterschlussverkauf" und/oder die Bezeichnung als "Räumungsfinale" vermittelten ebenfalls nicht den Eindruck, dass das Angebot nur für eine bestimmte (kurze) Dauer gelten sollte; denn es sei davon auszugehen, dass die überwiegende Anzahl der durchschnittlich interessierten und aufmerksamen Verbraucher, die die Werbung mit situationsentsprechender Aufmerksamkeit zur Kenntnis nähmen , wisse, dass es den Winterschlussverkauf im juristischen Sinne nicht mehr gebe. Der Kläger trage auch keine konkreten Anhaltspunkte für die Richtigkeit seiner Vermutung vor, dass die Angebote der Beklagten nach einer gewissen Zeit automatisch ihre Gültigkeit verlören und statt der herabgesetzten wieder die ursprünglichen (durchgestrichenen) oder andere (höhere) Preise gelten sollten.

10

Sofern einzelne Verbraucher die Werbung der Beklagten dahin (miss-)verstehen sollten, dass das Angebot in Anlehnung an den früheren (Winter -)Schlussverkauf nur zwei Wochen lang oder noch kürzer gelten solle, handelte es sich bei dieser Irreführung lediglich um einen Bagatellverstoß.

11

II. Die Sprungrevision des Klägers hat keinen Erfolg.

12

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler (§ 566 Abs. 4 Satz 2 ZPO) sowohl einen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG als auch eine Irreführung der Adressaten der Werbung i.S. des § 5 UWG verneint.

13

1. Das in § 4 Nr. 4 UWG geregelte Transparenzgebot verlangt von demjenigen , der eine Verkaufsförderungsmaßnahme - wie hier eine Preisnachlassaktion - bewirbt, unter anderem die Angabe des (kalendermäßig bestimmten) Zeitraums, während dessen die Vergünstigungen in Anspruch genommen werden können. Damit besteht aber lediglich die Verpflichtung, auf insoweit bestehende Bedingungen, das heißt auf tatsächlich bestehende zeitliche Beschränkungen für die Inanspruchnahme der Preisvergünstigungen hinzuweisen. Dazu ist von keiner Partei etwas vorgetragen worden. Eine Verpflichtung, eine einschränkende Bedingung in Bezug auf die Dauer der Aktion zu schaffen, lässt sich aus der Regelung des § 4 Nr. 4 UWG dagegen nicht herleiten. Sie widerspräche auch der Absicht des Gesetzgebers, der mit dem am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen neuen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gerade alle einschränkenden Bedingungen für die Durchführung von Sonderveranstaltungen beseitigen wollte. Der Kaufmann, der sein Lager - aus welchen Gründen auch immer - leeren will, muss sich daher weder im Blick auf das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG noch im Blick auf das Irreführungsverbot gemäß § 5 UWG von vornherein auf einen zeitlichen Rahmen festlegen (vgl. OLG Stuttgart GRUR-RR 2008, 11, 12; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 5 Rdn. 6.6a; MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 444; einschränkend Fezer/Peifer, UWG, § 5 Rdn. 318). Unerheblich ist insbesondere, ob es sich bei den angebotenen Waren um Saisonware handelt, die typischerweise in der ablaufenden oder abgelaufenen Saison benötigt wurde (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 14; Bornkamm in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 6.6a; einschränkend Fezer/Peifer aaO § 5 Rdn. 320).

14

2. Das Landgericht hat für den - vom ihm insoweit unterstellten - Fall, dass die Beklagte keine zeitliche Befristung ihres vom Kläger beanstandeten Angebots vorgesehen hat, auch eine wettbewerbsrechtlich relevante Irrefüh- rung der angesprochenen Verbraucher ohne Rechtsfehler verneint. Es hat angenommen , allenfalls einzelne Verbraucher könnten die Werbung der Beklagten mit dem Hinweis "Räumungsfinale/Saisonschlussverkauf" dahin missverstehen , dass das Angebot in Anlehnung an den früheren (Winter-)Schlussverkauf nur zwei Wochen lang oder möglicherweise noch kürzer gelten sollte, weshalb das darin liegende geringe Irreführungspotential dieser Werbung den lauteren Wettbewerb auch allenfalls nur i.S. des § 3 UWG unerheblich beeinträchtigte. Diese Beurteilung widerspricht nicht der Lebenserfahrung (vgl. auch MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 444). Im Übrigen kann jede Rechtsänderung zu gewissen Fehlvorstellungen führen, wenn das bisherige Verkehrsverständnis durch die nunmehr aufgehobene oder geänderte Regelung bestimmt war. So ist es nicht auszuschließen, dass ein Teil des Verkehrs nach Streichung der gesetzlichen Bestimmungen über Sonderveranstaltungen immer noch davon ausgeht, dass ein Saisonschlussverkauf sich stets durch eine fest bestimmte Dauer auszeichnet. Eine solche während einer Übergangszeit noch bestehende Fehlvorstellung muss hingenommen werden, da andernfalls die alte Rechtslage mit Hilfe des Irreführungsverbots perpetuiert würde (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.91 f.).

15

III. Die Revision des Klägers ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.