Bundesgerichtshof Urteil, 11. Apr. 2013 - I ZR 153/11

Tatbestand:

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Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehprogramm „Sat.1“ aus. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ab dem 5. Oktober 2005 war, bietet seit dem 10. März 2005 auf der InternetSeite „www.shift.tv“ unter der Bezeichnung „Shift.TV“ einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ („PVR“) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an.

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Die Beklagte zu 1 empfängt über Satelliten-Antennen die in Deutschland frei empfangbaren Sendesignale mehrerer Sendeanstalten, darunter das Programm der Klägerin. Ein bei der Beklagten zu 1 registrierter Kunde kann aus diesen Programmen über eine elektronische Programmzeitschrift Sendungen auswählen. Die Sendungen werden auf dem „Persönlichen Videorecorder“ des Kunden abgespeichert. Dabei handelt es sich um einen Speicherplatz bestimmter Größe auf dem Festplattenverbund der Beklagten zu 1, der ausschließlich diesem Kunden zugewiesen ist. Der Kunde kann die auf dem „PVR“ aufgezeichneten Sendungen über das Internet von jedem Ort auf der Welt und zu jeder Zeit beliebig oft ansehen.

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Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 eine Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie ist der Ansicht, dieses Angebot sei zudem wettbewerbswidrig, weil es gegen den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) verstoße. Sie hat die Beklagten auf Unterlassung, Vernichtung der Aufnahmen, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und zunächst beantragt, 1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten,
a) das von der Klägerin ausgestrahlte Fernsehprogramm „Sat.1“ oder Teile davon zu speichern und/oder zu bearbeiten und/oder weiterzusenden und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder im Wege des sogenannten Online-Streamings oder des Uploads zu übermitteln und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie unter „www.shift.tv“ (Stand: 17. Oktober 2005) angeboten, hilfsweise, das von der Klägerin ausgestrahlte Fernsehprogramm „Sat.1“ oder Teile davon zu speichern und/oder zu bearbeiten und/oder weiterzusenden http://www.shift.tv/ - 4 - und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder im Wege des sogenannten Online-Streamings oder Uploads (d.h. über das Internet) zu übermitteln und/oder für Dritte gegen Entgelt zu vervielfältigen, insbesondere wie unter „www.shift.tv“ (Stand: 17. Oktober 2005) angeboten;
b) das von der Klägerin ausgestrahlte Fernsehprogramm „Sat.1“ oder Teile davon zum Vervielfältigen und/oder Speichern und/oder zur öffentlichen Zugänglichmachung bereitzustellen;
c) das Angebot „Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „Sat.1“ Dritten zur Einbindung in eine Website entgeltlich oder unentgeltlich zu lizenzieren;
d) das Angebot „Shift.TV“ Kindern und/oder Jugendlichen, Sendungen, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen , zu solchen Zeiten zum Abruf zur Verfügung zu stellen und/oder zu senden, in denen Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise wahrnehmen; 2. die Beklagten zu verurteilen, alle Aufnahmen, die sie zur Benutzung im Sinne der Ziffer 1 hergestellt haben, unwiderruflich zu löschen, und alle sonstigen, sich in ihrem Besitz befindlichen Vervielfältigungsstücke wie CDs oder DVDs, bei denen ein Löschen nicht möglich ist, zu vernichten; 3. festzustellen, dass die Beklagten der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, haben, der dieser durch die unter Ziffer 1 genannten Handlungen entstanden ist und noch entsteht; 4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1 beschriebenen Handlungen vorgenommen haben und welche Werbe- und sonstigen Einnahmen sie durch den Betrieb ihrer Dienstleistung „shift.Treuhandverwaltungsvertrag“ erzielt haben, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Kunden, für die die Beklagten „Sat.1“Sendungen ganz oder teilweise aufgenommen haben,
b) des Datums, der Uhrzeit, des Namens und der Dauer der jeweils aufgenommenen „Sat.1“-Sendungen,
c) der Anzahl der Abrufe der jeweils aufgenommenen Sendungen für jeden namentlich bezeichneten Kunden,
d) der Anzahl der Vervielfältigungsstücke, die die Beklagten von jeder „Sat.1“-Sendung insgesamt (d.h. für alle Kunden) erstellt haben,
e) der Bruttoeinnahmen einschließlich insbesondere Werbeerlöse und geldwerter Vorteile (wie den Beklagten zur Verfügung gestellte Server- und Speicherkapazitäten und erbrachte Webdesignleistungen), die die Beklagten durch die Vermarktung der Website „shift.Treuhandverwaltungsvertrag“ erzielt haben.

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Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Es hat dem Klageantrag zu 1 a nach dem Hauptantrag stattgegeben und lediglich die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 d in der Weise eingeschränkt, dass das Unterlassungsgebot nur gilt, „soweit nicht ein Altersverifikationssystem den Zugang von Jugendlichen und Kindern zu derartigen Sendungen verhindert“. Außerdem hat es die Verurteilung zur Auskunftserteilung nach dem Klageantrag zu 4 auf die Zeit ab 10. März 2005 und das Fernsehprogramm „Sat.1“ der Klägerin oder Teile davon beschränkt und die Formulierung „shift.Treuhandverwaltungsvertrag“ durch die Formulierung „shift.tv“ ersetzt.

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Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden CR 2007, 458). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot der Beklagten zu 1 stelle einen Eingriff in das ausschließliche Vervielfältigungsrecht der Klägerin dar (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Die Beklagten könnten sich weder auf die Schrankenregelung des § 44a UrhG noch auf die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder 2 UrhG berufen. Dagegen liege keine Verletzung des der Klägerin als Sendeunternehmen zustehenden Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG vor, soweit es um das Recht der Weitersendung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG) sowie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG) gehe. Die Beklagten hafteten ferner wegen eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil das von ihnen eingesetzte Altersverifikationssystem nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV entspreche.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg , soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht einen Eingriff in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Vervielfältigungsrecht bejaht und den Klageanträgen zu 1 a, 1 b und 1 c sowie den hierauf bezogenen Klageanträgen zu 2, 3 und 4 stattgegeben hat (dazu 1). Sie hat keinen Erfolg, soweit sie beanstandet, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen eines Wettbewerbsverstoßes angenommen und die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zu 1 d sowie den auch darauf bezogenen Klageanträgen zu 2, 3 und 4 verurteilt hat (dazu 2).

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1. Die gegen die Verurteilung nach den Klageanträgen zu 1 a, 1 b und 1 c sowie den hierauf bezogenen Klageanträgen zu 2, 3 und 4 gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg.

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a) Die Klägerin erstrebt mit ihren Unterlassungsanträgen zu 1 a und 1 b ein Verbot des von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ bereitgestellten Angebots „Shift.TV“, mit dem das von der Klägerin gesendete Fernsehprogramm „Sat.1“ auf einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ aufgenommen und von Kunden der Beklagten zu 1 abgerufen werden kann. Die Klageanträge zu 1 c, 2, 3 und 4 sind gleichfalls auf ein Verbot der Lizenzierung sowie auf Löschung und Vernichtung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung hinsichtlich dieses Angebots gerichtet. Das Revisionsgericht kann die Klageanträge als Prozesserklärungen selbst ausle- gen (BGH, Urt. v. 7.6.2001 – I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 – Jubiläumsschnäppchen, m.w.N.).

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aa) Soweit der Beklagten zu 1 mit dem ersten Teil des Unterlassungsantrags zu 1 a bzw. dem Unterlassungsantrag zu 1 b ganz allgemein untersagt werden soll, das Fernsehprogramm der Klägerin „weiterzusenden“ und/oder Dritten „öffentlich zugänglich zu machen“ und/oder für Dritte „zu vervielfältigen“ bzw. das Fernsehprogramm der Klägerin „zum Vervielfältigen“ und/oder „zur öffentlichen Zugänglichmachung“ bereitzustellen, wiederholen die Anträge den Wortlaut des § 87 Abs. 1 UrhG, wonach das Sendeunternehmen das ausschließliche Recht hat, seine Funksendung „weiterzusenden“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG), „öffentlich zugänglich zu machen“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG) sowie auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit „zu vervielfältigen“ (§ 16 UrhG). Aus dem mit dem Wort „insbesondere“ eingeleiteten zweiten Teil des Unterlassungsantrags zu 1 a geht – ebenso wie aus dem Unterlassungsantrag zu 1 c – hervor, dass die Klägerin ein Verbot des Angebots – bzw. ein Verbot der Lizenzierung des Angebots – von „Shift.TV“ in der von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ konkret angebotenen Form erstrebt.

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bb) Dem zur Auslegung der Klageanträge heranzuziehenden Klagevortrag ist zu entnehmen, dass der erste Teil des Unterlassungsantrags zu 1 a und der Unterlassungsantrag zu 1 b lediglich die von der Klägerin als urheberrechtswidrig erachteten Bestandteile des konkreten Angebots „Shift.TV“ beschreiben. Die Klägerin hat hierzu in der Klageschrift ausgeführt, das von der Beklagten zu 1 angebotene „Shift.TV“ verstoße in dreifacher Hinsicht gegen das ihr als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG: Die Speicherung der Sendungen ihres Programms durch die Beklagte http://www.juris.de/jportal/portal/t/17oc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310359700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-144-255_enr32'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-144-263_enr32'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302662000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/## - 8 - zu 1 auf den „PVR“ der Nutzer verletze das Recht der Klägerin ihre Sendungen zu vervielfältigen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Indem die Beklagte zu 1 ihren Nutzern die auf diese Weise vervielfältigten Sendungen zum Abruf zur Verfügung stelle, verstoße sie gegen das Recht der Klägerin, ihre Sendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Da die „PVR“ nach Angaben der Beklagten einzelnen Nutzern zugeordnet seien, sei die Weiterleitung des Sendesignals von den Satelliten-Antennen zu den „PVR“ als Verstoß gegen ihr Recht einzuordnen , ihre Sendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, § 20 UrhG). Der auf ein Verbot des konkreten Angebots „Shift.TV“ gerichtete zweite Teil des Unterlassungsantrags zu 1 a bezeichnet daher, auch wenn er mit dem Wort „insbesondere“ eingeleitet ist, keinen Unterfall des ersten Teils dieses Antrags. Vielmehr sind die Unterlassungsanträge zu 1 a und 1 b insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet.

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b) Auch soweit die Unterlassungsanträge zu 1 a und 1 b nicht lediglich den Wortlaut des Gesetzes wiedergeben, auf den sie sich stützen, bestehen hinsichtlich ihrer auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Bestimmtheit (vgl. BGHZ 135, 1, 6 – Betreibervergütung; 144, 255, 263 – Abgasemissionen ; 156, 1, 8 – Paperboy) keine Bedenken, da sie – wie unter II 1 a ausgeführt – dahin auszulegen sind, dass sie insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet sind (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urt. v. 4.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84, 85 = WRP 2008, 98 – Versandkosten, m.w.N.).

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c) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Eingriff der Beklagten zu 1 in das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre Funk- sendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG), nicht bejaht werden. Die auf dieser Annahme beruhende Verurteilung nach den Klageanträgen zu 1 a, 1 b und 1 c sowie den hierauf bezogenen Klageanträgen zu 2, 3 und 4 kann daher nicht aufrechterhalten bleiben.

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aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass das Aufzeichnen von Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“, die die Beklagte zu 1 ihren Kunden zur Verfügung stellt, in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Recht eingreift, ihre Funksendungen auf Bild- und Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit zu vervielfältigen (§ 16 UrhG). Ein „PVR“ ermöglicht die wiederholbare Wiedergabe von Bildoder Tonfolgen und ist nach der Legaldefinition des § 16 Abs. 2 UrhG daher ein Bild- oder Tonträger.

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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, Hersteller dieser Aufzeichnungen sei die Beklagte zu 1 und nicht der Nutzer des Videorecorders. Maßgebend sei nicht der technische Vorgang der Vervielfältigung, sondern eine – am Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 UrhG auszurichtende – normative Bewertung. Danach sei die Beklagte zu 1 als Hersteller der Vervielfältigung anzusehen, weil sie eine Leistung anbiete, die sich als Gesamtpaket darstelle, das sich nicht auf die bloße Zurverfügungstellung eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen reduzieren lasse. Da die Beklagte zu 1 und nicht der Endnutzer die jeweilige Aufzeichnung herstelle , greife die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht ein. Dasselbe gelte für die Schrankenregelung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, weil die Vervielfältigungen jedenfalls nicht unentgeltlich erfolgten.

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(1) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14; Wandtke /Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen, Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Dreistufentests [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21 – Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung , ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestellung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Vervielfältigungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).

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Hat der Hersteller die Vervielfältigungen allerdings im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch angefertigt, ist die Herstellung der Vervielfältigungsstücke unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dem Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zuzurechnen (BGHZ 141, 13, 26 – Kopienversanddienst). Eine solche Zurechnung erfordert, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat, eine – am Schutzzweck der Privi- legierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG ausgerichtete – normative Bewertung (vgl. BGHZ 134, 250, 260 ff. – CB-Infobank I). Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden – dann ist die Vervielfältigung dem Besteller zuzurechnen (vgl. BGHZ 141, 13, 22 – Kopienversanddienst) –, oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt – dann ist die Vervielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CBInfobank

I).

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Hat derjenige, der die Vervielfältigung selbst vorgenommen hat, die Vervielfältigungsstücke für den eigenen Gebrauch angefertigt, kann dieser Vervielfältigungsvorgang nicht einem Dritten als Vervielfältigungshandlung zugerechnet werden. Für urheberrechtswidrige Vervielfältigungen haftet dann allein der Hersteller als Täter. Soweit ein Dritter hierzu einen Beitrag geleistet hat, kommt lediglich dessen Haftung als Teilnehmer oder Störer in Betracht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.1.2009 – I ZR 57/07, Tz. 13 – Cybersky).

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Im Streitfall nimmt die Klägerin die Beklagte zu 1 nicht als Teilnehmer oder Störer in Anspruch; sie behauptet nicht, die Kunden der Beklagten zu 1 fertigten urheberrechtswidrige Aufnahmen ihrer Sendungen an, für die die Beklagte zu 1 wegen der Bereitstellung von „Persönlichen Videorecordern“ einzustehen habe. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch vielmehr allein darauf, dass die Beklagte zu 1 ihr Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG als Täter verletzt habe, weil sie selbst als Hersteller der Aufzeichnungen auf den „Persönlichen Videorecordern“ anzusehen sei.

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(2) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob – unter der Voraussetzung, dass Hersteller der Vervielfältigung derjenige ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt – die Beklagte zu 1 oder deren Kunden die in das Vervielfältigungsrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG eingreifenden Aufzeichnungen auf den Videorecordern herstellen.

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Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, hat insoweit festgestellt, dass die Beklagte zu 1 das von ihr über Satelliten-Antennen „abgegriffene“ Sendesignal an ein nicht näher bekanntes System weiterleite, von dem aus das Sendesignal an die „PVR“ der Nutzer verteilt werde. Allein die Beklagte zu 1 habe es in der Hand zu bestimmen, welche Sender bzw. Programme von den Nutzern auf den „PVR“ gespeichert werden könnten; andere als die von der Beklagten zu 1 ausgewählten Fernsehprogramme seien nicht abrufbar. Bis zur Abrufmöglichkeit durch den Kunden liefen alle Prozesse – von der Abnahme und der Aufbereitung des Signals bis zur Abspeicherung auf den „PVR“ der Nutzer – in einem dessen Zugriff entzogenen Bereich ab.

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Das Berufungsgericht selbst hat einerseits – im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Sendungen der Klägerin öffentlich zugänglich gemacht worden sind – festgestellt, dass jede einzelne Aufzeichnung nur „jedem einzelnen Kunden , der sie aufgezeichnet habe“, zum interaktiven Abruf zugänglich gemacht werde. Andererseits hat es aber – im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Speicherung nur eine vorübergehende Vervielfältigungshandlung war, ausgeführt , die „von der Beklagten zu 1 vorgenommenen Aufzeichnungen“ der Sendungen der Klägerin stellten keine nur vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen dar.

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Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, ob die ausgewählten Sendungen von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf dem jeweiligen „Persönlichen Videorecorder“ abgespeichert und damit vervielfältigt werden. Die Revision weist zutreffend auf den Vortrag der Beklagten hin, der Kunde fertige eine Aufzeichnung unter Nutzung der vollständig automatisierten Vorrichtung der Beklagten zu 1 an; seine Programmierung der Aufzeichnung löse einen Vorgang aus, der vollständig automatisiert ohne (menschlichen) Eingriff von außen ablaufe. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass die von den Nutzern ausgewählten Sendungen vollkommen automatisch auf dem jeweiligen Videorecorder gespeichert werden. Danach wären allein die Kunden der Beklagten zu 1 als Hersteller der Aufzeichnung anzusehen. Die Aufzeichnung könnten der Beklagten zu 1 selbst dann nicht zugerechnet werden , wenn diese sich – wie das Berufungsgericht angenommen hat – nicht darauf beschränkte, ihren Kunden lediglich einen Speicherplatz für die Aufzeichnung der Sendungen zur Verfügung zu stellen, sondern ein „Gesamtpaket“ von Leistungen anböte.

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d) Die vom Berufungsgericht aufrecht erhaltene Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu 1 a, 1 b und 1 c sowie den hierauf bezogenen Klageanträgen zu 2, 3 und 4 stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Angebot „Shift.TV“ der Beklagten zu 1 verstößt nicht gegen das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (dazu aa). Ob es deren Recht verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden , kann aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden (dazu bb).

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aa) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Beklagte zu 1 verletze nicht dadurch das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG), dass sie die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden speichere und zum Abruf zur Verfügung stelle.

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Falls die Beklagte zu 1 – und nicht der jeweilige Kunde – die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden abspeichert, macht sie diese Sendungen damit allerdings im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG insoweit zugänglich, als die Kunden die Sendungen dann von jedem Ort und zu jeder Zeit (§ 19a UrhG) über einen PC abrufen können. Es fehlt jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, an einem Zugänglichmachen gegenüber der Öffentlichkeit. Das Zugänglichmachen einer Funksendung ist im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG öffentlich, wenn diese einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (§ 15 Abs. 3 UrhG). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn – wie im Streitfall – jede einzelne Aufzeichnung nur jedem einzelnen Kunden zugänglich ist (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768; Becker, AfP 2007, 5, 6; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44).

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Es kommt nicht darauf an, ob die Kunden, die die Vervielfältigung einer bestimmten Sendung aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben, in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden. Auf die Gesamtheit dieser Kunden kann nicht abgestellt werden. Das in § 19a UrhG geregelte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung bezieht sich auf die Bereithaltung eines Werkes zum Abruf durch Mitglieder der Öffentlichkeit von Orten und Zeiten ihrer Wahl (Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheber- recht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 1 und 49; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44). Daher kann in dem an jedermann gerichteten Angebot zur Aufzeichnung und zum Abruf künftig ausgestrahlter und gespeicherter Sendungen kein öffentliches Zugänglichmachen gesehen werden, weil sich das betreffende Werk zur Zeit des Angebots nicht in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindet (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 490 f.; Braun, AfP 2007, 5, 6; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5; LG München I ZUM 2006, 583, 585). Auch soweit die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin unmittelbar an die „Persönlichen Videorecorder“ einzelner Kunden weiterleitet, hält sie diese nicht in ihrer Zugriffssphäre zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 19a Rdn. 7; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44; a.A. Schack, GRUR 2007, 639, 642; Wiebe, CR 2007, 28, 33).

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bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), wenn sie die von ihr mit den SatellitenAntennen empfangenen Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden weiterleitet.

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(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass unter einer Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG nur eine gleichzeitige Weitersendung zu verstehen ist (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 31 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheidet eine Weitersendung im Sinne dieser Bestimmung danach aber nicht deshalb aus, weil die Abgabe des Datenstroms „aus dem Bereich der Beklagten zu 1“ an ihre Kunden wegen der erforderlichen Aufbereitung des Sendesignals für die Weiterleitung im Internet nicht zeitgleich, sondern zeitversetzt erfolgt.

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Mit dem „Bereich der Beklagten zu 1“, aus dem der Datenstrom an die Kunden abgegeben wird, ist – wie sich aus dem Zusammenhang der vom Berufungsgericht herangezogenen Ausführungen des Landgerichts ergibt – der „PVR“ gemeint, auf dem die Sendesignale aufgezeichnet und aufbereitet werden , bevor sie zu einem späteren Zeitpunkt von den Kunden abgerufen werden können. Da das Landgericht und das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 als Hersteller der Aufzeichnungen angesehen haben, haben sie den „PVR“ folgerichtig dem Bereich der Beklagten zu 1 zugerechnet. Sind dagegen die Kunden als Hersteller der Aufzeichnungen einzustufen – und davon ist, wie unter II 1 c bb ausgeführt, für die Revisionsinstanz auszugehen –, ist auch der „PVR“ nicht dem Bereich der Beklagten zu 1, sondern dem Bereich der Kunden zuzuordnen (vgl. Wiebe, CR 2007, 28, 32). Dann kommt es allein darauf an, ob das von der Satelliten-Antenne empfangene Sendesignal zeitgleich an den „PVR“ weitergeleitet wird. Dies ist allerdings der Fall, da die von den SatellitenAntennen empfangenen Sendesignale sogleich auf den Weg zu den „PVR“ der Kunden gebracht werden.

31

(2) Eine Weitersendung setzt ferner voraus, dass es sich um eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG handelt (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 32). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wenn – wie zu unterstellen ist – die „Persönlichen Videorecorder“ dem Bereich der Kunden zuzurechnen sind. Die Weiterleitung des Sendesignals von der Satelliten-Antenne als Empfangsgerät zum „PVR“ als Aufnahmevorrichtung ist – ebenso wie die Weiterübertragung von Rundfunksendungen durch Rundfunkverteileranlagen (BGHZ 123, 149, 153 ff. – Verteileranlagen) – eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG (LG Köln MMR 2006, 57; Wiebe, CR 2007, 28, 32; vgl. auch LG München I ZUM 2006, 583, 585; a.A. Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768; Braun, AfP 2007, 5, 7). http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 17 -

32

Gegenstand des Senderechts aus § 20 UrhG sind Werknutzungen, bei denen das Werk einer Öffentlichkeit durch funktechnische Mittel zugänglich gemacht wird. Solcher Mittel bedient sich auch die Beklagte zu 1, um die von der Satelliten-Antenne empfangenen Funksendungen an die „Persönlichen Videorecorder“ weiterzuleiten. Nicht jede Übermittlung eines geschützten Werkes, die über ein Verteilernetz stattfindet, unterliegt allerdings dem Urheberrecht; andernfalls wäre selbst der Rundfunkempfang mit kleineren Gemeinschaftsantennenanlagen von der Genehmigung der Rechteinhaber abhängig. Das Recht aus § 20 UrhG greift vielmehr nur ein, wenn die mit funktechnischen Mitteln durchgeführte Werkübermittlung als öffentliche Wiedergabe bezeichnet werden kann. Ob dies der Fall ist, kann nicht nach technischen Kriterien beurteilt werden , sondern nur aufgrund einer wertenden Betrachtung (vgl. BGHZ 123, 149, 153 f. – Verteileranlagen).

33

Danach fällt die hier zu beurteilende Übermittlung der Sendesignale unter das Senderecht des § 20 UrhG. Die Beklagte zu 1 beschränkt sich nicht darauf, die Sendungen mit Satelliten-Antennen zu empfangen und dann weiterzuleiten , sondern stellt ihren Kunden mit den „Persönlichen Videorecordern“ auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung, mit denen diese letztlich die vom Rundfunk übertragenen Werkdarbietungen – nach eigener Entscheidung – für sich wahrnehmbar machen können. Dieser Umstand unterscheidet ihre Tätigkeit vom bloßen Empfang durch Gemeinschaftsantennenanlagen und macht diese zugleich in ihrer Bedeutung als Werknutzung vergleichbar mit den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wiedergabe, also dem Vortragsrecht, dem Aufführungsrecht, dem Vorführungsrecht , dem Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger und dem Recht der Wiedergabe von Funksendungen (vgl. BGHZ 123, 149, 154 – Verteileranlagen ; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 41; vgl. auch EuGH, Urt. v. 7.12.2006 – C-306/05, Slg. 2006, I-11519 = GRUR 2007, 225 Tz. 42 – SGAE/Rafael).

34

(3) Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – bislang keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit Funksendungen der Klägerin dadurch, dass sie an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden weitergeleitet worden sind, die diese Sendung über den elektronischen Programmführer bestellt haben, einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit (§ 15 Abs. 3 UrhG) und damit der Öffentlichkeit im Sinne des § 20 UrhG zugänglich gemacht worden sind.

35

Insoweit ist es allerdings ohne Bedeutung, dass die Kunden die Sendesignale nicht sogleich, sondern erst nach deren Aufzeichnung, Aufbereitung und Übermittlung wahrnehmen können. Der Tatbestand des § 20 UrhG setzt nur voraus, dass das Werk einer Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird; zu welchem Zeitpunkt die Empfänger das Werk wahrnehmen können, ist nicht von Bedeutung (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 10 und 49; Poll, GRUR 2007, 476, 479; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 20 Rdn. 1 und 9; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768). Auch können bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 15 Rdn. 40; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 15 UrhG Rdn. 67; Wandtke/Bullinger/Heerma aaO § 15 UrhG Rdn. 15; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.1996 – I ZR 22/94, GRUR 1996, 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus). Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, wie viele Kunden Vervielfältigungen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben und ob Sendungen der Klägerin danach einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.

36

2. Die gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 d sowie den darauf bezogenen Klageanträgen zu 3 und 4 (der Antrag zu 2 auf Löschung und Vernichtung der Aufnahmen ist nur auf die behauptete Urheberechtsverletzung gestützt) gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

37

a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Unterlassungsantrag zu 1 d nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet ist, weil die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ gegen § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV verstoßen hat.

38

aa) Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung durch das am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 auch zur Zeit der Begehung im Jahr 2005 nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 – Telefonieren für 0 Cent!, m.w.N.). Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung; das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Die Regelung in § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV, die mit Hilfe von § 4 Nr. 11 UWG auch wettbewerbsrechtlich durchgesetzt werden kann, steht ihrerseits im Einklang mit Art. 22 der Richtlinie 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit in der Fassung der Richtlinie 97/36/EG, so dass es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keiner Erörterung bedarf, ob die abschließende Regelung, die durch die zuletzt genannte Richtlinie geschaffen wurde, einem Verbot entgegenstünde. Im Folgenden braucht daher zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden.

39

bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG wegen einer nach § 3 UWG 2004 unzulässigen unlauteren Wettbewerbshandlung bzw. wegen einer nach § 3 UWG 2008 unzulässigen geschäftlichen Handlung ein Unterlassungsanspruch zusteht. Die Parteien sind Unternehmer , die als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen miteinander in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG).

40

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Bei dem Betreiben eines Fernsehsenders durch die Klägerin und dem Angebot einer Vorrichtung zur Aufnahme von Fernsehsendungen durch die Beklagte handelt es sich allerdings nicht um gleichartige Waren oder Dienstleistungen. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es jedoch, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, http://www.juris.de/jportal/portal/t/ikz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ikz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - auch wenn ihre Unternehmen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 – Werbeblocker, m.w.N.). Das ist hier der Fall. Beide Parteien wenden sich mit ihrem Angebot an Fernsehzuschauer. Während die Klägerin möglichst viele Zuschauer, die sich ihr Programm anschauen, unmittelbar zu erreichen versucht , wendet sich die Beklagte zu 1 an Fernsehzuschauer, die Fernsehsendungen aufzeichnen möchten, um sie zu einem späteren Zeitpunkt – auch wiederholt – ansehen zu können.

41

cc) Die Beklagte zu 1 hat dadurch einen Wettbewerbsverstoß nach § 3 UWG 2004 bzw. nach § 3 UWG 2008 begangen, dass sie gegen § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV verstoßen und damit einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt hat, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. dazu Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.180).

42

(1) Sofern Anbieter Angebote verbreiten oder zugänglich machen, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, haben sie nach § 5 Abs. 1 JMStV dafür Sorge zu tragen, dass Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise nicht wahrnehmen. Dieser Pflicht kann der Anbieter nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV dadurch entsprechen , dass er durch technische oder sonstige Mittel die Wahrnehmung des Angebots durch Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe unmöglich macht oder wesentlich erschwert.

43

(2) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von den Beklagten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem habe nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügt, hat die Revision keine Einwände erhoben. http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE023200377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301229200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 22 - Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts war die von der Beklagten zu 1 vorgesehene Altersverifikation, mit der der Zugang von Kindern und Jugendlichen zu deren Entwicklung gefährdenden Programmen verhindert oder erschwert werden sollte, leicht zu umgehen , da sie lediglich die Eingabe der Kennziffer eines beliebigen Personalausweises erforderte und nach den Feststellungen des Landgerichts hierfür sogar die Eingabe der Kennziffer des über der Eingabemaske abgebildeten Musterpersonalausweises genügte.

44

(3) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, die Beklagte zu 1 habe ihr Altersverifikationssystem nach anfänglichen „Kinderkrankheiten“ abgeändert und optimiert, so dass es nunmehr die Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV erfülle; die zuständige Kommission für Jugendmedienschutz habe ein Altersverifikationssystem positiv bewertet, das mit dem von der Beklagten zu 1 eingesetzten System identisch sei.

45

Die durch den Verstoß der Beklagten zu 1 gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV begründete tatsächliche Vermutung für seine Wiederholung ist selbst dann nicht widerlegt, wenn das von der Beklagten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem mittlerweile den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügen sollte. Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche Rechtsverletzungen begeht; regelmäßig kann die durch den Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr auch in solchen Fällen nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 – I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304302001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 23 - – Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 – I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 – TCM-Zentrum; BGH GRUR 2008, 996 Tz. 33 = WRP 2008, 1449 – Clone-CD). Da die Beklagte zu 1 keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, besteht die Wiederholungsgefahr fort.

46

b) Soweit sie auf den Klageantrag zu 1 d bezogen sind, ist der Antrag zu 3 auf Feststellung der Schadensersatzpflicht nach § 9 Satz 1 UWG und der Antrag zu 4 auf Auskunftserteilung als Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs nach § 242 BGB begründet. Die Revision hat insoweit keine Rügen erhoben, Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

47

c) Auch der Beklagte zu 2 ist wegen dieses Wettbewerbsverstoßes zur Unterlassung sowie zum Schadenersatz und zur Auskunftserteilung verpflichtet. Als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 ist ihm deren wettbewerbswidriges Verhalten zuzurechnen, weil er dieses wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt hat und hätte verhindern können (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. – Sporthosen). Er ist für die Rechtsverletzung – entgegen der Auffassung der Revision – daher nicht nur als Störer, sondern als Täter verantwortlich und haftet deshalb nicht nur auf Unterlassung, sondern auch auf Schadensersatz und Auskunftserteilung. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche und wegen der begangenen Rechtsverletzung zu vermutende Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass der Beklagte zu 2 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 1 ist. Es ist nicht auszuschließen , dass er das Geschäftsmodell so oder im Kern in gleicher Weise als Einzelkaufmann oder als Verantwortlicher eines anderen Unternehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen wird (vgl. BGH, Urt. v. 3.6.1976 – X ZR 57/73, GRUR 1976, 579, 582 f. – Tylosin).

48

III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu 1 a, 1 b und 1 c sowie den hierauf bezogenen Klageanträgen zu 2, 3 und 4 bestätigt hat.

49

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

50

1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob Sendungen der Klägerin von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert worden sind.

51

a) Sollte die Beklagte zu 1 von ihren Kunden ausgewählte Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben, wäre sie – nach den unter II 1 c bb genannten Maßstäben – als Hersteller der Aufzeichnungen anzusehen und hätte durch das Aufzeichnen der Sendungen das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG).

52

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Vervielfältigungen , die der Hersteller im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch anfertigt – bei einer am Zweck der Freistellung des Privatgebrauchs ausgerichteten Auslegung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG – nicht dem Auftraggeber , sondern dem Hersteller zuzurechnen sind, wenn dieser sich nicht darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden, sondern eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und in einer Intensität erschließt , die sich mit den eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen- den Erwägungen nicht mehr vereinbaren lässt (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 22 – Kopienversanddienst).

53

Die vom Berufungsgericht bislang angeführten Umstände rechtfertigen es allerdings nicht, die Aufzeichnungen der Beklagten zu 1 zuzurechnen. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht nicht hinreichend begründet hat, inwiefern die Beklagte zu 1 ihren Kunden ein „Gesamtpaket“ an Leistungen bietet, die so weit über das Zurverfügungstellen eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen hinausgehen, dass die Aufzeichnungen der Beklagten zu 1 zuzurechnen sind. Die vom Berufungsgericht insoweit als entscheidend erachtete Erwägung, die Beklagte zu 1 verschaffe ihren Kunden die Vervielfältigungen durch den Empfang der Sendungen, unter denen sich zudem Sendungen befänden, die die Kunden mit den ihnen ansonsten zur Verfügung stehenden Empfangsmöglichkeiten aufgrund regionaler Beschränkungen nicht empfangen könnten, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht (Hofmann, MMR 2006, 793, 797; ders., ZUM 2006, 768, 769; Braun, AfP 2007, 5, 7; Wiebe, CR 2007, 28, 31; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5, 6; LG Braunschweig AfP 2006, 489, 493; LG München I ZUM 2006, 583, 584; v. Zimmermann , MMR 2007, 553, 554). Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch nach § 53 UrhG, mit denen keine Archivierungszwecke verfolgt werden (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG), sind nicht nur dann zulässig, wenn ein eigenes Werkstück des Bestellers als Vorlage für die Vervielfältigung verwendet wird; vielmehr darf auch ein fremdes Werkstück benutzt werden und insbesondere der Hersteller die Kopiervorlage stellen (BGHZ 134, 250, 260 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 20 – Kopienversanddienst).

54

bb) Die Vervielfältigungen sind der Beklagten zu 1 aber deshalb zuzurechnen , weil die Herstellung der Vervielfältigungsstücke nicht – wie § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dies voraussetzt – „unentgeltlich geschieht“.

55

Vervielfältigungen können zwar auch dann als unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG anzusehen sein, wenn dem Hersteller ein Entgelt gezahlt wird, das lediglich der Kostendeckung dient (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft , BT-Drucks. 15/38, S. 20 f.). Die Herstellung von Vervielfältigungsstücken durch einen anderen erfolgt jedoch – wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat – nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn diese Tätigkeit auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Mit dem Erfordernis der Unentgeltlichkeit von Vervielfältigungen durch Dritte soll – im Hinblick auf die Gefahr von Missbrauch – die Notwendigkeit des privaten Charakters derartiger Vervielfältigungen betont werden (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft , BT-Drucks. 15/38, S. 20). Vervielfältigungen, die in der Absicht vorgenommen werden, damit einen Gewinn zu erzielen, haben jedoch keinen privaten, sondern kommerziellen Charakter.

56

Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 1 auf Gewinnerzielung ausgerichtet und daher nicht „unentgeltlich“ ist. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht die für eine solche Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen. Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht zulässigerweise verwiesen hat, erhebt die Beklagte zu 1 von ihren Kunden seit dem 15. Juli 2005 eine monatliche Gebühr von 9,99 €. Bereits dies spricht nach der Lebenserfahrung dafür, dass die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ einen Gewinn erzielen möchte. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte zu 1 habe unter Beweisantritt vorgetragen, die von den Kunden erhobenen Gebühren deckten nicht die Kosten für die Etablierung und Aufrechterhaltung der Infrastruktur der „Persönlichen Videorecorder“. Darauf kommt es nicht an. Die Beklagte zu 1 stellt nicht in Abrede, dass sie nicht nur von ihren Kunden eine Gebühr erhebt, sondern auch aus dem Bereitstellen von Werbeflächen auf den Internet-Seiten ihres Angebots „Shift.TV“ Einnahmen erzielt. Das Herstellen von Vervielfältigungsstücken ist bereits dann nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn es wesentlicher Bestandteil eines auf Gewinnerzielung gerichteten Geschäftsmodells ist (vgl. Schwenzer, ZUM 1997, 478, 480 f.; Braun, AfP 2007, 5, 12; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 53 Rdn. 16; Wiebe, CR 2007, 28, 31; Hofmann, MMR 2006, 793, 798 f.; v. Zimmermann, MMR 2007, 553, 555). So verhält es sich hier. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1 nicht künstlich in einen defizitären Bereich des Vertriebs von „Persönlichen Videorecordern“ und einen profitablen Bereich der Vermarktung von Werbeflächen zergliedert werden. Das Angebot zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen ist unabdingbare Voraussetzung für die Erzielung der Werbeeinnahmen.

57

b) Sollten dagegen die Kunden die von der Beklagten zu 1 über Satelliten -Antennen empfangenen Sendungen – nach den unter II 1 c bb angeführten Maßstäben – selbst auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben und die Videorecorder daher dem Bereich der Kunden zuzuordnen sein, wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ so vieler Kunden weitergeleitet hat, dass sie diese damit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. In diesem Fall hätte die Beklagte zu 1 – wie unter I 1 d bb ausgeführt – das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG).

58

2. Hat die Beklagte zu 1 das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG in der einen oder anderen Weise verletzt, sind auch die Klageanträge zu 1 c, 2, 3 und 4 begründet.

59

a) Das Berufungsgericht hat zur Begründung des dem Antrag zu 1 c stattgebenden Verbots, das Angebot „Shift.TV“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren, auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Dessen Annahme, das Lizenzierungsverbot sei begründet, weil die Urheberrechtsverletzung durch eine Lizenzierung fortgesetzt und vertieft würde, wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keine Rechtsfehler erkennen.

60

b) Die mit dem Antrag zu 2 erstrebte Verurteilung zur Löschung der Aufnahmen bzw. Vernichtung der Vervielfältigungsstücke wäre – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auf dessen Entscheidung das Berufungsgericht insoweit verwiesen hat – aus § 98 Abs. 1 und 3 UrhG begründet.

61

c) Der Antrag zu 3 auf Feststellung der Schadensersatzpflicht wäre nach § 97 Abs. 1 UrhG, der Antrag zu 4 auf Auskunftserteilung als Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs nach § 242 BGB begründet. Die Revision hat insoweit keine Rügen erhoben. Das für einen Schadensersatzanspruch notwendige Verschulden der Beklagten zu 1 ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (BGH, Urt.

62

3. Im Falle einer Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin aus § 87 Abs. 1 UrhG wären die Klageanträge zu 1 a, 1 b, 1 c, 2, 3 und 4 schließlich auch gegenüber dem Beklagten zu 2 begründet, da ihm diese Rechtsverletzungen – wie unter II 2 c ausgeführt – als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 zuzurechnen sind.

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Musikverleger. Sie streiten über die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem Musikstück „Mambo No. 5 (A little bit of …)“.

2

Der Kläger übergab den Musikern David Lubega und Christian Pletschacher im Jahre 1998 eine CD mit einer Einspielung des im Jahre 1949 entstandenen Instrumentalwerks „Mambo No. 5“ des kubanischen Komponisten Perez Prado. Diese verbanden einige Bestandteile des Werkes mit selbst komponierten Elementen und einem von ihnen verfassten Text und schufen auf diese Weise das Musikstück „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“. Im April 1999 kam die CD „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ - mit David Lubega unter dem Künstlerna- men „Lou Bega“ als Sänger - auf den Markt. Sie entwickelte sich im Laufe des Jahres zu einem weltweiten Verkaufserfolg. Im Herbst 2001 wurde in Großbritannien eine weitere Version dieses Musikstücks produziert, die sich thematisch auf die Kinderfernsehserie „Bob the builder“ bezog. Die Version „Mambo No. 5 (Bob the Builder)“ entspricht musikalisch weitgehend der Fassung „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“, enthält allerdings noch weniger Elemente der ursprünglichen Komposition von Perez Prado und einen von englischen Textdichtern vollständig neu verfassten Text.

3

Am 1. November 1998 schlossen David Lubega und Christian Pletschacher mit dem Kläger Musikverlagsverträge über das Werk „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“. Darin heißt es in § 2: (1) Der Urheber räumt dem Verlag das ausschließliche Recht zur graphischen Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes (Verlagsrecht) auf der ganzen Welt für alle Ausgaben und Auflagen in Verbindung mit dem Text/der Musik ein. [...] (3) Der Urheber räumt dem Verlag ferner die folgenden ausschließlichen Nutzungsrechte bzw. Vergütungsansprüche an seinem Werk auf der ganzen Welt zur gemeinsamen Einbringung in die GEMA ein: [...] (h) die Rechte der Aufnahme auf Ton-, Bildton-, Multimedia- und andere Datenträger sowie die Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte an diesen Trägern. [...] Der Umfang der vorstehend aufgeführten Rechte richtet sich nach dem Berechtigungsvertrag der GEMA in der zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages gültigen Fassung.

4

David Lubega und Christian Pletschacher hatten bereits in den Jahren 1991 (David Lubega) und 1997 (Christian Pletschacher) mit der Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) Berechtigungsverträge geschlossen. Nach § 1 lit. h dieser Berechtigungsverträge „übertragen“ sie der GEMA als Treuhänderin unter anderem alle ihnen gegenwärtig zustehenden und während der Vertragsdauer noch zuwachsenden „Rechte der Aufnahme auf Tonträger und Bildtonträger und die Vervielfälti- gungs- und Verbreitungsrechte an Tonträgern und Bildtonträgern“ zur Wahrnehmung.

5

Die Beklagte nimmt in Deutschland die Urheberrechte des Komponisten Perez Prado bzw. seiner Rechtsnachfolgerin wahr; sie ist die deutsche Subverlegerin des Instrumentalwerks „Mambo No. 5“. Der Kläger hatte der Beklagten mit Schreiben vom 9. Oktober 1998 eine CD mit einer Aufnahme von „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ übersandt und um eine Bearbeitungsgenehmigung für „Mambo No. 5“ gebeten. Die Beklagte hatte die erbetene Bearbeitungsgenehmigung verweigert und ihre Zustimmung zu der geplanten Produktion daran geknüpft, dass die urheberrechtlichen Nutzungsrechte für die Neufassung von „Mambo No. 5“ durch „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ bei der Beklagten verbleiben.

6

Mit Schreiben vom 20. November 1998 [Anlage B 3] teilte die Beklagte dem Kläger unter anderem mit: Nach Rücksprache mit unserer Geschäftsleitung können wir Ihnen mitteilen, dass wir bereit sind, Sie an unseren Subverlagseinnahmen aus Plattenverkäufen Ihrer obigen Rap-Version in Form einer Refundierung zu beteiligen. Diese Refundierung wird 10% betragen und für eine Dauer von 3 Jahren ab Veröffentlichung Ihrer Rap-Version an Sie gezahlt werden. Eine Beteiligung aus anderen Einnahme-Sparten ist ausdrücklich ausgeschlossen. Voraussetzung für diese Refundierungszahlung ist, dass die Verfasser des Rap-Textes uns eine Erklärung unterzeichnen, dass sie keinerlei Ansprüche - weder gegenüber uns, den Originalberechtigten noch Dritten - geltend machen.

7

Der Kläger übermittelte der Beklagten daraufhin eine von David Lubega und Christian Pletschacher unterzeichnete Freistellungserklärung.

8

Mit Schreiben vom 18. März 1999 bestätigte die Beklagte eine zuvor mündlich getroffene Vereinbarung über eine Erhöhung der Refundierung auf 15%.

9

Mit Schreiben vom 27. Mai 1999 schlug die Beklagte hinsichtlich der Einnahmen aus dem Verkauf von Notenausgaben der Coverversion „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ eine „der üblichen Subtextdichter-Beteiligung entsprechende Ausschüttung (12,5% v. Gesamt)“ vor. Sowohl der Kläger als auch David Lubega und Christian Pletschacher erklärten sich damit durch Gegenzeichnung und Rücksendung dieses Schreibens einverstanden.

10

Am 12. Oktober 1999 unterzeichneten David Lubega und Christian Pletschacher „Subtextdichter-Verträge“ mit der Beklagten. Darin übertragen sie der Beklagten das Verlagsrecht an dem von ihnen geschaffenen Text „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ zu dem Werk „Mambo No. 5“, während die Beklagte sich dazu verpflichtet, sie an den Erträgnissen aus den Verwertungsrechten der von ihnen geschaffenen Version des Werkes prozentual zu beteiligen. In Ziffer 11 dieser Subtextdichter-Verträge heißt es: Der vorliegende Vertrag umfasst alle Nutzungsrechte, die der Subtextdichter an der mit Lou Bega unter dem Titel „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ veröffentlichten Werkfassung innehat, mit Ausnahme der ihm als Interpret/Studiomusiker zustehenden Leistungsschutzrechte.

11

Mit Schreiben vom 27. September 1999 hatte die Beklagte gegenüber dem Kläger sowie David Lubega und Christian Pletschacher im Hinblick auf diese Subtextdichter-Verträge unter anderem erklärt: [...] halten wir hiermit der Form halber schriftlich fest, dass durch die Beteiligungsregelung in unserem obigen Subtextdichter-Vertrag die von uns via Unicade erteilten Beteiligungszusagen (unsere Schreiben vom 20.11.1998, 18.03.1999 und 27.05.1999) außer Kraft gesetzt werden. Unsere Schreiben sind somit gegenstandslos geworden, und es können keine zusätzlichen Forderungen aus diesen Schreiben von Euch geltend gemacht werden. Wir bitten Euch höflichst, uns zum Zeichen Eures Einverständnisses die beigefügte Briefkopie unterzeichnet zu retournieren.

12

Dieser Bitte kamen sowohl der Kläger als auch David Lubega und Christian Pletschacher nach.

13

Die Beklagte meldete bei der GEMA am 28. April 1999 das Werk „Mambo No. 5 (A little bit of ...)” und am 20. September 2001 das Werk „Mambo No. 5 (Bob the Builder)“ als Werkvarianten zu dem dort bereits registrierten Musikwerk „Mambo No. 5“ von Perez Prado an. Seitdem hat die GEMA sämtliche nach ihrem Verteilungsschlüssel auf den Verlag entfallenden Einkünfte für die Werke „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ und „Mambo No. 5 (Bob the Builder)“ der Beklagten ausbezahlt. David Lubega und Christian Pletschacher sind von der Beklagten bei der GEMA als Subtextdichter der Version „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ angemeldet und erhalten die ihnen in den Subtextdichter-Verträgen zugesagten Zahlungen.

14

Der Kläger ist der Auffassung, David Lubega und Christian Pletschacher hätten mit „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ ein eigenständiges, von „Mambo No. 5“ unabhängiges Musikwerk geschaffen und daher keiner Bearbeitungsgenehmigung der Beklagten bedurft. Sie hätten ihm mit den Verträgen vom 1. November 1998 das Verlagsrecht an den Musikwerken „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ und „Mambo No. 5 (Bob the Builder)“ eingeräumt. Die Beklagte habe dadurch in seine Rechte eingegriffen, dass sie diese Werke als Werkvarianten von „Mambo No. 5“ bei der GEMA angemeldet und seither alle auf den Musikverleger entfallenden Anteile der GEMA-Ausschüttungen vereinnahmt habe. Ihm stünden daher Schadensersatzansprüche nach § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.), hilfsweise Bereicherungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB zu.

15

Der Kläger macht ferner für den Fall, dass David Lubega und Christian Pletschacher die Musikverlagsrechte wirksam auf die Beklagte übertragen haben sollten, Ansprüche aus § 36 UrhG a.F. (§ 32a UrhG n.F.) geltend. Er ist der Auffassung, angesichts des großen Erfolgs des Werkes „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ sei es unbillig, wenn David Lubega und Christian Pletschacher aufgrund der vertraglichen Vereinbarung mit der Beklagten für ihre kompositorische Leistung gar nichts erhielten. Der Kläger hat Abtretungserklärungen von David Lubega und Christian Pletschacher vom 18. Mai 2004 vorgelegt, in denen diese ihre Ansprüche gegen die Beklagte aus § 36 UrhG a.F. (§ 32a UrhG n.F.) an ihn abtreten.

16

Der Kläger nimmt die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung über sämtliche Verwertungshandlungen bezüglich der Komposition der Musikwerke „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ und „Mambo No. 5 (Bob the Builder)“, auf Rechnungslegung über die aus der Verwertung zugeflossenen Erlöse und auf Auskehr der Erlöse in Anspruch.

17

Das Landgericht hat den Anträgen auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung durch Teilurteil stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die gesamte Klage abgewiesen (OLG München OLG-Rep 2006, 398). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

18

Klägers gegen die Beklagte seien nicht begründet; die Hilfsansprüche auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung bestünden daher gleichfalls nicht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

19

Soweit in dem Gesamtwerk „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ eigene urheberrechtliche Leistungen von David Lubega und Christian Pletschacher enthalten seien, habe der Kläger aufgrund von § 2 Abs. 1 und 2 der Musikverlagsverträge vom 1. November 1998 zwar die Berechtigung zur Vervielfältigung und zum Vertrieb von gedrucktem Notenmaterial erworben. Die von David Lubega und Christian Pletschacher zu einem früheren Zeitpunkt abgeschlossenen GEMA-Verträge stünden dem nicht entgegen, weil der GEMA insoweit keine Rechte eingeräumt worden seien. Die Beklagte habe die Rechte des Klägers zum Vertrieb von Notenmaterial jedoch nicht verletzt. Der Kläger habe durch Gegenzeichnung des Schreibens der Beklagten vom 27. Mai 1999 den Vertrieb gedruckten Notenmaterials von „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ durch die Beklagte ausdrücklich genehmigt und eine eigene Beteiligung an den Erlösen akzeptiert.

20

Der Kläger sei nicht berechtigt, wegen einer Verletzung des Rechts zur Herstellung und Verbreitung von Tonträgern Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche geltend zu machen. Die Verlagsverträge vom 1. November 1998 enthielten zwar eine Einräumung entsprechender Nutzungsrechte. Mit diesen Verträgen hätten David Lubega und Christian Pletschacher dem Kläger jedoch keine derartigen Rechtspositionen verschaffen können, weil sie diese bereits zuvor aufgrund von § 1 lit. h der GEMA-Berechtigungsverträge der GEMA eingeräumt gehabt hätten. Selbst wenn eigene urheberrechtlich geschützte Rechte des Klägers bestünden, hätte die Beklagte diese nicht durch die Anmeldung der Musikwerke „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ und „Mambo No. 5 (Bob the Builder)“ bei der GEMA und die Vereinnahmung der Verlagsanteile der GEMA-Ausschüttungen verletzt. Jedenfalls schlössen die eindeutigen vertraglichen Abmachungen zwischen dem Kläger sowie David Lubega und Christian Pletschacher einerseits und der Beklagten andererseits Ansprüche des Klägers aus.

21

David Lubega und Christian Pletschacher stünden auch keine Ansprüche aus § 36 UrhG a.F. (§ 32a UrhG n.F.) zu, die sie an den Kläger hätten abtreten können. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass die prozentuale Beteiligung von David Lubega und Christian Pletschacher in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erlösen der Beklagten aus der Verwertung von „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ stehe. Es könne keine Rede davon sein, dass David Lubega und Christian Pletschacher ihre Leistung als Musikurheber der Beklagten ohne jede finanzielle Gegenleistung überlassen hätten.

22

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg.

23

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte das Recht des Klägers zum Vertrieb von Notenmaterial nicht widerrechtlich verletzt hat.

24

a) David Lubega und Christian Pletschacher haben dem Kläger allerdings aufgrund von § 2 Abs. 1 und 2 der Musikverlagsverträge vom 1. November 1998 das Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung gedruckten Notenmaterials von „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ eingeräumt. Die von ihnen zu einem früheren Zeitpunkt mit der GEMA abgeschlossenen Berechtigungsverträge standen dem, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht entgegen , weil sie dieses Recht nicht umfassen.

25

b) Die Beklagte hat jedoch das Recht des Klägers zum Vertrieb von Notenmaterial nicht verletzt.

26

aa) Die Beklagte hat mit Schreiben vom 27. Mai 1999 hinsichtlich der von ihr aus dem Verkauf der Notenausgaben von „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ erzielten Einnahmen eine „der üblichen Subtextdichter-Beteiligung entsprechende Ausschüttung (12,5% v. Gesamt)“ vorgeschlagen. Sowohl der Kläger als auch David Lubega und Christian Pletschacher haben sich damit durch Gegenzeichnung und Rücksendung des Schreibens einverstanden erklärt. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe dadurch den Vertrieb des gedruckten Notenmaterials von „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ durch die Beklagte - gegen eine eigene Beteiligung an den Erlösen - ausdrücklich genehmigt , wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

27

bb) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe missachtet , dass die aufgrund des Schreibens vom 27. Mai 1999 erzielte Vereinbarung durch die aufgrund des Schreibens vom 27. September 1999 getroffene Abmachung aufgehoben worden und die Genehmigung zum Vertrieb des Notenmaterials durch die Beklagte damit entfallen sei. Mit dem Schreiben vom 27. September 1999 hat die Beklagte gegenüber dem Kläger sowie gegenüber David Lubega und Christian Pletschacher im Hinblick auf die von David Lubega und Christian Pletschacher nachfolgend am 12. Oktober 1999 unterzeichneten Subtextdichter -Verträge erklärt, durch die Beteiligungsregelung in diesen Subtextdichter -Verträgen werde ihre Beteiligungszusage in den Schreiben vom 20. November 1998, vom 18. März 1999 und vom 27. Mai 1999 außer Kraft gesetzt; diese Schreiben seien somit gegenstandslos, und es könnten keine zusätzlichen Forderungen daraus geltend gemacht werden. Sowohl der Kläger als auch David Lubega und Christian Pletschacher haben die beigefügte Briefkopie zum Zeichen ihres Einverständnisses unterzeichnet und zurückgesandt. Demnach haben die Parteien sich allein darauf geeinigt, dass die neue Beteiligungs- regelung in den Subtextdichter-Verträgen an die Stelle der alten Beteiligungszusage in den früheren Schreiben tritt. Die die Grundlage einer jeden Beteiligungsvereinbarung bildende Genehmigung zum Vertrieb des Notenmaterials blieb hiervon unberührt.

28

2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass der Kläger nicht berechtigt ist, Schadensersatz- (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F.) und Bereicherungsansprüche (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB) geltend zu machen. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Beklagte durch die Anmeldung der Musikstücke „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ und „Mambo No. 5 (Bob the Builder)“ bei der GEMA und die Vereinnahmung der Verlagsanteile der GEMAAusschüttungen urheberrechtliche Nutzungsrechte verletzt hat und ob die vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger sowie David Lubega und Christian Pletschacher einerseits und der Beklagten andererseits Ansprüchen des Klägers entgegenstünden.

29

a) Der Kläger kann eine Berechtigung zur Geltendmachung der von ihm erhobenen Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche nicht darauf stützen, dass er Inhaber der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Musikstück „Mambo No. 5 (A little bit of …)“ ist, die nach seiner Darstellung von der Beklagten widerrechtlich verletzt worden sind. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass David Lubega und Christian Pletschacher dem Kläger mit § 2 Abs. 3 lit. h der Verlagsverträge vom 1. November 1998 nicht das ausschließliche Recht zur Aufnahme des Musikstücks „Mambo No. 5 (A little bit of …)“ auf Tonträgern sowie die Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte an diesen Tonträgern einräumen konnten, weil sie diese urheberrechtlichen Nutzungsrechte bereits zuvor gemäß § 1 lit. h der in den Jahren 1991 (David Lubega) und 1997 (Christian Pletschacher) geschlossenen GEMA-Berechtigungsverträge der GEMA zur Wahrnehmung eingeräumt hatten.

30

b) Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, dass der Urheber, der die ausschließlichen Nutzungsrechte an seinem Werk einer Verwertungsgesellschaft eingeräumt hat, neben der Verwertungsgesellschaft selbst ebenfalls berechtigt ist, Ansprüche wegen Rechtsverletzungen selbständig geltend zu machen , soweit er ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der rechtlichen Verfolgung dieser Ansprüche hat (vgl. BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF; 141, 267, 273 - Laras Tochter). Darauf kommt es hier deshalb nicht an, weil der Kläger nicht der Urheber des Werkes „Mambo No. 5 (A little bit of …)“ ist, sondern als Urheber allein David Lubega und Christian Pletschacher in Betracht kommen. Eine Berechtigung des Klägers zur Geltendmachung von Rechtsverletzungen lässt sich daher auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass die GEMA - wie die Revision geltend macht - kein Interesse an der Geltendmachung von Schadensersatz - und Bereicherungsansprüchen gegenüber der Beklagten hat, nachdem sie die von ihr für „Mambo No. 5“ - einschließlich „Mambo No. 5 (A little bit of …)“ und „Mambo No. 5 (Bob the Builder)“ - eingenommenen Tantiemen bezüglich des Verlagsanteils ausschließlich an die Beklagte ausgeschüttet hat.

31

c) Die Revision macht vergeblich geltend, David Lubega und Christian Pletschacher sei es unbenommen gewesen, die ihnen möglicherweise als Urheber zustehenden Schadensersatzansprüche im Rahmen ihrer Musikverlagsverträge an den Kläger abzutreten. Es ist nicht ersichtlich, dass eine solche Abtretung erfolgt ist. Die Verträge lassen nicht erkennen, dass David Lubega und Christian Pletschacher ihnen zustehende Schadensersatzansprüche wegen künftiger Verletzungen der - bereits der GEMA zur Wahrnehmung eingeräumten - Nutzungsrechte an den Kläger abtreten wollten. Mit den Abtretungserklä- rungen vom 18. Mai 2004 haben David Lubega und Christian Pletschacher dem Kläger gleichfalls keine derartigen Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche verschafft. Die Abtretungserklärungen betreffen ausschließlich Ansprüche aus § 36 UrhG a.F. (§ 32a UrhG n.F.).

32

d) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht beachtet , dass David Lubega und Christian Pletschacher dem Kläger aufgrund der Musikverlagsverträge vom 1. November 1998 auch solche Rechte eingeräumt hätten, die nicht von der GEMA wahrgenommen würden und daher nicht der GEMA eingeräumt worden seien. Es handele sich insbesondere um die Rechte nach § 2 Abs. 4 der Musikverlagsverträge, und zwar um das Recht, Bearbeitungen und sonstige Veränderungen des Werkes zu erlauben oder das veränderte Werk selbst zu verwerten, das Recht, über Werkverbindungen zu disponieren , das Recht, das Werk bzw. eine Bearbeitung des Werkes für Werbezwecke zu nutzen bzw. eine Nutzung zu Werbezwecken durch Dritte zu erlauben sowie das Recht, die Benutzung des Werkes zum Bühnenstück zu erlauben oder das Werk als Bühnenstück zu verwerten. Angesichts des außerordentlichen Erfolges von „Mambo No. 5 (A little bit of …)“ habe die Beklagte nach Kenntnis des Klägers von diesen Rechten umfänglich Gebrauch gemacht und daraus erhebliche Einnahmen erzielt, an denen der Kläger nicht beteiligt worden sei. Mit diesem Vorbringen kann die Revision bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil es sich dabei um neuen und damit in der Revisionsinstanz unbeachtlichen Sachvortrag handelt (§ 559 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen hat die Revision auch keine konkreten Verletzungshandlungen dargelegt.

33

3. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass der Kläger die geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf ihm von David Lubega und Christian Pletschacher abgetretene Ansprüche gegen die Beklagte aus § 36 UrhG a.F. (§ 32a UrhG n.F.) stützen kann.

34

a) Hat der Urheber einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen in einem groben (§ 36 Abs. 1 UrhG a.F.) bzw. auffälligen (§ 32a Abs. 1 UrhG n.F.) Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes steht, so ist der andere auf Verlangen des Urhebers verpflichtet, in eine Änderung des Vertrages einzuwilligen, durch die dem Urheber eine den Umständen nach angemessene Beteiligung gewährt wird.

35

b) Auch wenn die Bestimmung des § 36 Abs. 1 UrhG a.F. (§ 32a Abs. 1 UrhG n.F.) zunächst keinen Zahlungsanspruch, sondern nur einen Anspruch auf Vertragsanpassung gibt, kann mit der Klage auf Einwilligung in die Vertragsänderung zugleich die (unbezifferte) Klage auf Zahlung der sich aus der Vertragsänderung ergebenden Nachforderung verbunden werden (vgl. BGHZ 115, 63, 65 - Horoskopkalender). Für die Gewährung der im Wege der Stufenklage zunächst erhobenen Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung muss zudem nicht bereits feststehen, dass dem Urheber nach diesen Vorschriften ein Anspruch auf Einwilligung in eine Vertragsanpassung zusteht. Der Urheber kann aber grundsätzlich nur dann, wenn aufgrund nachprüfbarer Tatsachen klare Anhaltspunkte für einen solchen Anspruch bestehen, Auskunftserteilung und gegebenenfalls Rechnungslegung verlangen, um im Einzelnen die weiteren Voraussetzungen dieses Anspruchs ermitteln und die zu zahlende Vergütung berechnen zu können (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2001 - I ZR 44/99, GRUR 2002, 602, 603 = WRP 2002, 715 - Musikfragmente, m.w.N.). Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, liegen im Streitfall keine solchen greifbaren Anhaltspunkte für einen Anspruch auf Anpassung der vertraglich vereinbarten Vergütung vor. Aus diesem Grund sind hier weder die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung noch der Zahlungsanspruch begründet.

36

Der - insoweit darlegungsbelastete - Kläger hat, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht dargelegt, dass die prozentuale Beteiligung von David Lubega und Christian Pletschacher in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erlösen der Beklagten aus der Verwertung von „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ steht. Dabei kann dahinstehen, ob David Lubega und Christian Pletschacher - wie der Kläger in erster Linie geltend macht - der Beklagten mit den „Subtextdichter-Verträgen“ vom 12. Oktober 1999 nur das Verlagsrecht an dem von ihnen geschaffenen Text übertragen oder ob sie - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang näher ausgeführt hat - gemäß Ziffer 11 dieser Verträge ausdrücklich und unmissverständlich akzeptiert haben, dass die vereinbarte Vergütung ihre gesamten urheberrechtlich relevanten Beiträge (mit Ausnahme der David Lubega als Interpreten/Studiomusiker zustehenden Leistungsschutzrechte ) zu dem Werk „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ und damit auch ihre kompositorische Leistung abdeckt.

37

Selbst wenn diese Verträge auch die kompositorische Leistung erfassten , ist weder vom Kläger dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die vereinbarte Beteiligung David Lubegas und Christian Pletschachers an den von der Beklagten mit der Verwertung von „Mambo No. 5 (A little bit of ...)“ erzielten Erträgnissen unangemessen ist. Das kann schon deshalb nicht ohne weiteres angenommen werden, weil die Einnahmen David Lubegas und Christian Pletschachers aufgrund der vereinbarten prozentualen Beteiligung im gleichen Verhältnis wie die Erträgnisse der Beklagten steigen. Mit Rücksicht auf diese Beteili- gungsvereinbarung könnte, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch keine Rede davon sein, dass David Lubega und Christian Pletschacher der Beklagten ihre Leistung als Musikurheber ohne jede finanzielle Gegenleistung überlassen hätten. Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat - eine Unangemessenheit der Honorierung von David Lubega und Christian Pletschacher auch deshalb nicht ersichtlich ist, weil die Beklagte mit ihrer Zustimmung zur Nutzung des Werkes von Perez Prado erst die Voraussetzungen dafür geschaffen hat, dass David Lubega und Christian Pletschacher als interpretierende Künstler erhebliche Einnahmen erzielen konnten, oder dies - wie die Revision geltend macht - deshalb nicht der Fall war, weil David Lubega und Christian Pletschacher in dieser Hinsicht keiner Zustimmung der Beklagten bedurft hätten.

38

III. Die Revision des Klägers ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist eine Werbeagentur. Sie stellt für ihre Kunden Fernsehwerbespots her. Die dafür benötigte Musik lässt sie eigens komponieren. Die Klägerin wirbt für sich selbst, indem sie einige dieser Werbespots - einschließlich der Musik - auf ihrer Internetseite präsentiert.

2

Die Beklagte ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen eingeräumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr.

3

Mit Schreiben vom 23. September 2002 teilte die Beklagte der Klägerin unter dem Betreff „Nutzung von Werken des GEMA-Repertoires auf gewerblichen Websites zu Präsentationszwecken“ und unter Hinweis auf ihre für eine solche Nutzung vorgesehenen Vergütungssätze mit: ... wir haben Kenntnis davon, dass Sie Musikwerke des GEMA-Repertoires im Internet nutzen. Wir bitten Sie, die von Ihnen genutzten Werke bei uns anzumelden. Bitte senden Sie den ausgefüllten Meldebogen bis spätestens zum 08.10.2002 an uns zurück.

4

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei nicht berechtigt, von ihr wegen der Benutzung von Musikwerken zur Eigenwerbung Auskunft oder Vergütung zu verlangen.

5

Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, von ihr Auskunft und/oder Vergütung zu verlangen für die Benutzung von Musikwerken oder Teilen von Musikwerken als Bestandteil ihrer Arbeitsergebnisse, nämlich von Werbespots, die sie für ihre Kunden konzipiert und realisiert und mit denen sie im Internet auf ihrer Website als Referenz für die Art und Qualität ihrer eigenen Leistungen wirbt (Eigenwerbung mit Arbeitsergebnissen).

6

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie ist der Auffassung, sie sei hinsichtlich der Nutzung von Musikwerken im Internet auch insoweit wahrnehmungsberechtigt , als diese dort für Werbezwecke verwendet würden.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben (OLG München GRUR-RR 2007, 139). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage als unbegründet angesehen. Es hat den Feststellungsantrag - nach entsprechender Klarstellung durch die Klägerin - dahin ausgelegt, dass er sich nur auf solche Werbespots beziehe, hinsichtlich deren die Komponisten sowohl mit der Verwendung ihrer Musik zur Herstellung der Werbespots als auch mit der Eigenwerbung der Klägerin einverstanden gewesen seien. Es hat angenommen, die Beklagte sei berechtigt , bezüglich derartiger Werbespots von der Klägerin nach § 242 BGB Auskunft und nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG (a.F.) oder § 97 Abs. 3 UrhG (a.F.) i.V. mit § 812 BGB im Wege der Lizenzanalogie Vergütung zu verlangen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

9

Die Bestimmung des § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge in der Fassung vom 25./26. Juni 2002 und vom 28./29. Juni 2005 sei dahin auszulegen , dass die Berechtigten der Beklagten damit das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung von Musikwerken durch Bereithalten von mit der betreffenden Musik unterlegten Werbespots auf Internetseiten zum Zwecke der Eigenwerbung übertrügen. Die Regelung des § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge behalte den Berechtigten nur die Einwilligung zur Benutzung eines Wer- kes zur Herstellung von Werbespots vor. Habe der Urheber die Einwilligung zur Verbindung seines Musikwerkes mit Werbung erteilt, sei die anschließende Vervielfältigung, Verbreitung oder Wiedergabe des Werkes von den nach § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge eingeräumten Rechten umfasst.

10

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die Feststellungsklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts begründet. Die Beklagte kann von der Klägerin wegen der Benutzung von Musikwerken im Internet zur Eigenwerbung weder Auskunft noch Vergütung beanspruchen. Die Beklagte ist aufgrund der mit den Berechtigten geschlossenen Berechtigungsverträge nicht berechtigt, deren urheberrechtliche Nutzungsrechte hinsichtlich der Verwendung von Musikwerken zu Werbezwecken wahrzunehmen.

11

1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Berechtigten der Beklagten durch den Abschluss von Berechtigungsverträgen in der Fassung der Beschlüsse der Mitgliederversammlung vom 25./26. Juni 2002 (GEMA Jahrbuch 2004/2005, S. 195) oder in der Fassung der Beschlüsse der Mitgliederversammlung vom 28./29. Juni 2005 (GEMA Jahrbuch 2006/2007, S. 176) urheberrechtliche Nutzungsrechte an den Musikwerken eingeräumt haben , die die Klägerin zur Herstellung der Werbespots verwendet, die sie auf ihrer Internetseite zur Eigenwerbung präsentiert. Dagegen hat die Revision keine Rügen erhoben.

12

2. Das Berufungsgericht hat die Bestimmungen des § 1 lit. h Abs. 2 und 3 sowie des § 1 lit. k Abs. 1 dieser - insoweit jeweils wortgleichen - Berechtigungsverträge dahin ausgelegt, dass die Berechtigten der Beklagten damit das Recht zur Wahrnehmung einräumen, mit Musik unterlegte Werbespots zum Zwecke der Eigenwerbung auf Internetseiten öffentlich zugänglich zu machen, soweit der Berechtigte sich gegenüber dem Nutzer mit der Verwendung der http://www.juris.de/jportal/portal/t/1j38/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300352006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1j38/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300352006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1j38/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1j38/## - 6 - Musik zur Herstellung der Werbespots und deren Nutzung zur Eigenwerbung einverstanden erklärt hat. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

13

a) Der Berechtigte räumt der GEMA nach § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge folgende Rechte ein: Das Recht, Werke der Tonkunst (mit oder ohne Text) in Datenbanken, Dokumentationssysteme oder in Speicher ähnlicher Art einzubringen. Das Recht, Werke der Tonkunst (mit oder ohne Text), die in Datenbanken, Dokumentationssysteme oder in Speicher ähnlicher Art eingebracht sind, elektronisch oder in ähnlicher Weise zu übermitteln, einschließlich z.B. für mobile Internetnutzung und für Musiktauschsysteme.

14

Die Regelung des § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge lautet: Unberührt bleibt die Befugnis des Berechtigten, die Einwilligung zur Benutzung eines Werkes (mit oder ohne Text) zur Herstellung von Werbespots der Werbung betreibenden Wirtschaft, z.B. im Rundfunk (Hörfunk und Fernsehen) zu erteilen.

15

b) Der Senat kann die Berechtigungsverträge ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts selbst auslegen, weil deren Regelungen bundesweit angewandte Allgemeine Geschäftsbedingungen sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 5/03, GRUR 2006, 319, 321 Tz. 23 = WRP 2006, 476 - Alpensinfonie ; Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 23/06, GRUR 2009, 395 Tz. 23 = WRP 2009, 313 - Klingeltöne für Mobiltelefone).

16

aa) Auch für die Auslegung von Wahrnehmungsverträgen mit Verwertungsgesellschaften ist der Übertragungszweckgedanke maßgeblich (BGHZ 142, 388, 396 - Musical-Gala, m.w.N.), der durch § 31 Abs. 5 UrhG (teilweise) gesetzlich geregelt ist (vgl. Schricker/Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., § 31 UrhG Rdn. 36). Sind bei der Einräumung eines Nutzungsrechts die Nutzungsarten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet, so bestimmt sich gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 UrhG nach dem von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszweck, auf welche Nutzungsarten es sich erstreckt. Entsprechendes gilt nach § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG unter anderem für die Frage, ob ein Nutzungsrecht eingeräumt wird.

17

Nach diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, dass die Berechtigten der Beklagten mit den Berechtigungsverträgen das Recht zur Nutzung der Musikwerke zu Werbezwecken zur Wahrnehmung eingeräumt haben (vgl. OLG Hamburg GRUR 1991, 599, 600 f.; OLG München ZUM 1997, 275, 278 f.; LG Düsseldorf ZUM 1986, 158, 159 f.; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO Vor §§ 20 ff. UrhG Rdn. 21; Staudt in Kreile/Becker/Riesenhuber, Recht und Praxis der GEMA, 2. Aufl., Kap. 10 Rdn. 285; Wirtz in Bröcker/Czychowski/ Schäfer, Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, 2003, § 8 Rdn. 209; Ventroni, Das Filmherstellungsrecht, 2001, S. 242 und 251; Russ, ZUM 1995, 32, 35; G. Schulze in Schulze, RzU, OLGZ 315, 7 ff.; a.A. Staats, Aufführungsrecht und kollektive Wahrnehmung bei Werken der Musik, 2004, S. 128; vgl. auch Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., Vor § 31 Rdn. 137; Schunke, Das Bearbeitungsrecht in der Musik und dessen Wahrnehmung durch die GEMA, 2008, S. 217 f.; Poll, WRP 2008, 1170 ff.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Musikwerke für Fremdwerbung oder für Eigenwerbung verwendet werden und ob der Berechtigte sich gegenüber dem Nutzer mit der Verwendung der Musikwerke zur Herstellung der Werbespots einverstanden erklärt hat (a.A. Ulbricht, CR 2006, 468, 473).

18

bb) Bei der Verwendung eines Musikwerkes zu Werbezwecken handelt es sich um eine Nutzungsart im Sinne von § 31 Abs. 5 UrhG. Unter Nutzungsart ist jede übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Verwendungsform eines Werkes zu verstehen (BGHZ 95, 274, 283 f. - GEMA-Vermutung I; 145, 7, 11 - OEM-Version, jeweils m.w.N.). Die Verwendung zu Werbezwecken ist eine allgemein übliche und wirtschaftlich eigenständige Form der Nutzung von Musikwerken (OLG Hamburg GRUR 1991, 599, 600; OLG München ZUM 1997, 275, 279; Schulze in Dreier/Schulze aaO § 31 Rdn. 40; Staats aaO S. 126; Ventroni aaO S. 245; Schunke aaO S. 216 f.; a.A. Poll, WRP 2008, 1170, 1172 f.). Dafür spricht auch die Erwähnung dieser Nutzungsform in § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge.

19

cc) Die Nutzung zu Werbezwecken ist bei der Einräumung von Nutzungsrechten durch § 1 lit. h der Berechtigungsverträge nicht ausdrücklich genannt.

20

(1) Mit § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge räumen die Berechtigten der Beklagten zwar bestimmte Rechte zur Nutzung von Musikwerken im Internet zur Wahrnehmung ein (vgl. Staudt aaO Kap. 10 Rdn. 177 ff.). Von einer Nutzung der Musikwerke zu Werbezwecken ist hier jedoch keine Rede. In § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge ist zwar die Benutzung eines Werkes zur Herstellung von Werbespots genannt. Mit dieser Bestimmung werden der Beklagten jedoch keine entsprechenden Nutzungsrechte eingeräumt. Vielmehr ist dort ausdrücklich festgehalten, dass die Befugnis des Berechtigten, die Einwilligung zur Benutzung eines Werkes (mit oder ohne Text) zur Herstellung von Werbespots der Werbung betreibenden Wirtschaft, z.B. im Rundfunk (Hörfunk und Fernsehen), zu erteilen, unberührt bleibt.

21

(2) Auch eine Zusammenschau beider Regelungen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das Berufungsgericht hat die Bestimmung des § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge dahin verstanden, dass sie dem Berechtigten nur die Einwilligung zur Benutzung des Werkes zur Herstellung von Werbespots vorbehält. Grund für diese Regelung sei, dass die Entscheidung, ob ein Musikwerk für Werbezwecke verwendet werde, das Urheberpersönlichkeitsrecht berühre. Dieses sei der Beklagten nicht zur Wahrnehmung eingeräumt. Habe der Urheber die Einwilligung zur Verbindung seines Musikwerkes mit einer Werbung erteilt , sei die anschließende Vervielfältigung, Verbreitung oder Wiedergabe urhe- berpersönlichkeitsrechtlich nicht mehr bedeutsam. Die betreffenden Rechte seien der Beklagten dann nach Maßgabe von § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge zur Wahrnehmung eingeräumt.

22

Es kann - anders als das Berufungsgericht wohl gemeint hat - nicht angenommen werden, der Berechtigte habe dadurch, dass er sich ausdrücklich nur das Recht zur Einwilligung in die Verwendung der Musik zur Herstellung eines Werbespots vorbehalten habe, der Beklagten stillschweigend das Recht zur Verwertung des mit seiner Einwilligung hergestellten Werbespots zur Wahrnehmung eingeräumt. Eine solche Annahme verbietet sich bereits deshalb, weil die wirksame Einräumung eines Nutzungsrechts nach § 31 Abs. 5 Satz 1 UrhG grundsätzlich voraussetzt, dass die Nutzungsarten ausdrücklich einzeln bezeichnet sind. Darüber hinaus heißt es in der Bestimmung des § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge nicht, dass der Berechtigte sich die Befugnis „vorbehält“ , die Einwilligung zur Benutzung des Werkes zur Herstellung von Werbespots zu erteilen, sondern, dass diese Befugnis „unberührt bleibt“. Damit soll möglicherweise nur klargestellt werden, dass die dieser Bestimmung unmittelbar vorangehenden Regelungen, mit denen der Berechtigte der Beklagten das Recht zur Benutzung eines Werkes zur Herstellung von Filmwerken (§ 1 lit i Abs. 1 der Berechtigungsverträge) und Fernsehproduktionen (§ 1 lit. i Abs. 3 der Berechtigungsverträge) zur Wahrnehmung einräumt, nicht das Recht zur Benutzung des Werkes zur Herstellung von Werbespots umfassen (OLG München ZUM 1997, 275, 278 f.). Dieser Formulierung lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass dieses Recht der Beklagten eingeräumt werden soll (OLG Hamburg GRUR 1991, 599, 600).

23

(3) Bei der Nutzung eines Musikwerks zu Werbezwecken verhält es sich demnach grundsätzlich anders als bei dessen Nutzung als Ruftonmelodie oder Freizeichenuntermalungsmelodie (§ 1 lit. h Abs. 4 der Berechtigungsverträge) oder zur Herstellung von Filmwerken oder Fernsehproduktionen (§ 1 lit. i Abs. 1 http://www.juris.de/jportal/portal/t/1j38/## - 10 - und 3 der Berechtigungsverträge). Da diese Nutzungsarten in den Berechtigungsverträgen bei der Einräumung von Nutzungsrechten ausdrücklich einzeln bezeichnet sind, sind der Beklagten die entsprechenden Nutzungsrechte zur Wahrnehmung eingeräumt, soweit die Berechtigungsverträge keine Einschränkungen oder Vorbehalte zugunsten des Berechtigten vorsehen (vgl. zum Filmherstellungsrecht BGH GRUR 2006, 319, 321 Tz. 26 und 34 - Alpensinfonie - und zum Klingeltonrecht BGH GRUR 2009, 395 Tz. 21 ff. und 29 ff. - Klingeltöne für Mobiltelefone).

24

dd) Nach dem von den Parteien der Berechtigungsverträge zugrunde gelegten Vertragszweck kann gleichfalls nicht angenommen werden, dass die Berechtigten der Beklagten das Recht zur Nutzung von Musikwerken zu Werbezwecken eingeräumt haben. Einem Wahrnehmungsvertrag liegt maßgeblich der Zweck zugrunde, der Verwertungsgesellschaft die Rechte zur kollektiven Wahrnehmung einzuräumen, deren individuelle Wahrnehmung dem einzelnen Urheberberechtigten nicht möglich ist, während dem Urheberberechtigten die Rechte verbleiben sollen, die er selbst verwerten kann (vgl. BGHZ 95, 274, 283 - GEMA-Vermutung I; BGHZ 142, 388, 396 - Musical-Gala, m.w.N.).

25

Der Urheberberechtigte ist jedoch durchaus dazu in der Lage und hat auch ein erhebliches Interesse daran, das Recht zur Nutzung seines Werkes zu Werbezwecken selbst wahrzunehmen. Die Werbung betrifft, wie die Revision zutreffend geltend macht, ein Marktgeschehen, das ein freies Aushandeln des im Einzelfall angemessenen Entgelts für die Werknutzung erlaubt. Es liegt daher im Interesse des Berechtigten, das Entgelt für die Werknutzung zu Werbezwecken selbst aushandeln zu können und nicht an die Tarifbestimmungen oder Verteilungsschlüssel der Beklagten gebunden zu sein (vgl. OLG Hamburg GRUR 1991, 599, 600 f.; G. Schulze in Schulze, RzU, OLGZ 315, 7, 8; Ventroni aaO S. 242).

26

III. Danach ist der Feststellungsklage der Klägerin - unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des Urteils des Landgerichts - mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO stattzugeben.

Gründe:

1

I. Die Klägerin betreibt Breitbandkabelanschlüsse der Netzebenen 3 und 4 zum Empfang von Fernseh- und Hörfunksignalen im Umkreis von Bernau bei Berlin. Sie betreut über Empfangsanlagen auf privatem Grund (Netzebene
4) etwa 9.000 Wohneinheiten. Dazu unterhält sie zwei Kopfstellen (Netzebene 3), an denen 200 bzw. mehr als 8.000 Wohneinheiten angeschlossen sind. Die von der Klägerin über Kabel an Endabnehmer im Umkreis von Bernau weiterübertragenen Funksignale können von diesen dort auch drahtlos empfangen werden.

2

Die Beklagte ist die Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen mbH (VG Media). Sie nimmt die urheberrechtlichen Leistungsschutzrechte privater Hörfunk- und Fernsehsender aus der analogen und digitalen Weiterleitung der terrestrisch oder satellitengestützt verbreiteten Programme wahr.

3

Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, ihre Ansprüche notfalls im Rechtswege geltend zu machen, schlossen die Parteien am 2. November 2005/2. März 2006 rückwirkend zum 1. Januar 2003 den „Einzelvertrag zum FRK-Gesamtvertrag über die Durchleitung von Fernseh- und Hörfunkprogram- men“ unter der aufschiebenden Bedingung einer rechtskräftigen Feststellung der Zahlungsverpflichtung der Klägerin. Die Klägerin zahlte der Beklagten für das Jahr 2003 den geforderten Betrag von 5.193,78 € unter Vorbehalt.

4

Die Klägerin hat - nach Durchführung des in § 14 Abs. 1 Nr. 1a, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehenen Verfahrens vor der Schiedsstelle - beantragt, 1. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, mit der Beklagten einen Vertrag zur Abgeltung von Urheberrechtsgebühren für die Kabelweiterleitung abzuschließen ; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.193,78 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist

5

ohne Erfolg geblieben (KG Berlin, GRUR-RR 2010, 414 = ZUM 2010, 324). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

6

II. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. Nr. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10; im Folgenden: Richtlinie 2001/29/EG) ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen.

7

1. Mit ihrem Feststellungsantrag erstrebt die Klägerin - wie sich aus ihrem zur Auslegung des Antrags heranzuziehenden Klagevorbringen ergibt - die Feststellung, dass sie sich von der Beklagten nicht das von dieser wahrgenommene Leistungsschutzrecht privater Sendeunternehmen zur Kabelweitersendung gegen Zahlung einer Vergütung einräumen lassen muss, um die von diesen Sendeunternehmen ausgestrahlten Rundfunkprogramme durch ihr Kabelnetz an Endverbraucher weiterleiten zu dürfen. Mit dem Zahlungsantrag begehrt sie die Rückzahlung der für das Jahr 2003 unter Vorbehalt gezahlten Vergütung für die - ihrer Ansicht nach entbehrliche - Einräumung entsprechender Nutzungsrechte.

8

2. Das Sendeunternehmen hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG das ausschließliche Recht, seine Funksendung weiterzusenden. Das Senderecht umfasst das Recht zur Kabelweitersendung (vgl. § 20 UrhG), also das Recht, die Funksendung im Rahmen eines zeitgleich, unverändert und vollständig wei- terübertragenen Programms durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme weiterzusenden (§ 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG). Das Senderecht ist ein besonderer Fall des Rechts der öffentlichen Wiedergabe (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 UrhG), also des ausschließlichen Rechts des Urhebers, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG).

9

3. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Klägerin die Funksendungen privater Sendeunternehmen, deren Leistungsschutzrechte die Beklagte wahrnimmt, im Rahmen eines zeitgleich, unverändert und vollständig weiterübertragenen Programms durch Kabelsysteme an Endabnehmer weiterleitet. Fraglich ist allein, ob es sich dabei um eine öffentliche Wiedergabe im Sinne der § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 3, § 20 UrhG handelt.

10

4. Die Antwort auf diese Frage hängt von der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG ab. Die hier in Rede stehenden Regelungen der § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 3, § 20 UrhG, wonach dem Urheber das ausschließliche Recht zusteht, sein Werk durch Kabelfunk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen und damit öffentlich wiederzugeben, setzen einen Teil der Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG um, nach der die Mitgliedstaaten vorsehen, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise zu erlauben oder zu verbieten, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind. Die nationalen Regelungen sind daher richtlinienkonform auszulegen.

11

a) Im Streitfall stellt sich allerdings nicht die Frage, ob Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene öffentliche Wiedergabe ihrer Werke zu erlauben oder zu verbieten; zu entscheiden ist vielmehr, ob Sendeunternehmen ein solches Recht hinsichtlich ihrer Sendungen zusteht.

12

Die letztgenannte Frage ist weder durch Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG noch sonst durch das Unionsrecht geregelt. Nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2001/29/EG sehen die Mitgliedstaaten für Sendeunternehmen das ausschließliche Recht vor, zu erlauben oder zu verbieten, dass die Aufzeichnungen ihrer Sendungen öffentlich zugänglich gemacht werden. Gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2006/115/EG zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (kodifizierte Fassung; ABl. Nr. L 376 vom 12.12.2006, S. 28; im Folgenden: Richtlinie 2006/115/EG) sehen die Mitgliedstaaten für Sendeunternehmen ferner das ausschließliche Recht vor, die drahtlose Weitersendung ihrer Sendungen sowie die öffentliche Wiedergabe ihrer Sendungen, wenn die betreffende Wiedergabe an Orten stattfindet, die der Öffentlichkeit gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten. Nach Art. 8 Abs. 1 der Richtline 93/83/EWG zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung (ABl. Nr. L 248 vom 27.9.1993, S. 15; im Folgenden: Richtlinie 93/83/EWG) sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die Kabelweiterverbreitung von Rundfunksendungen aus anderen Mitgliedstaaten in ihrem Staatsgebiet unter Beachtung der anwendbaren Urheberrechte und verwandten Schutzrechte und auf der Grundlage individueller oder kollektiver Verträge zwischen den Urheberrechtsinhabern, den Leistungsschutzberechtigten und den Kabelunternehmen erfolgt.

13

Das Unionsrecht stellt es den Mitgliedstaaten allerdings frei, diese Frage in ihrem nationalen Recht zu regeln. Die Richtlinie 2006/115/EG gestattet den Mitgliedstaaten, für Inhaber von verwandten Schutzrechten einen weiterreichenden Schutz vorzusehen, als er in dieser Richtlinie hinsichtlich der öffentlichen Sendung und Wiedergabe vorgeschrieben ist (Erwägungsgrund 16 der Richtlinie 2006/115/EG). Die Mitgliedstaaten können daher für Sendeunternehmen das ausschließliche Recht vorsehen, die drahtgebundene Weitersendung ihrer Sendungen sowie die öffentliche Wiedergabe ihrer Sendungen, auch wenn die betreffende Wiedergabe nicht an Orten stattfindet, die der Öffentlichkeit gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten (vgl. v. Lewinski in Walter/v. Lewinski, European Copyright Law [2010], Rn. 6.8.28 und 6.8.31).

14

b) Eine unionsrechtskonforme Auslegung der § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 3, § 20 UrhG ist jedoch wegen des Gebots der einheitlichen Auslegung des nationalen Rechts erforderlich. Danach kann nach dem innerstaatlichen Recht eine für bestimmte Sachverhalte gebotene richtlinienkonforme Auslegung auf nicht von der Richtlinie erfasste Konstellationen zu erstrecken sein, wenn der nationale Gesetzgeber die beiden Fallgestaltungen parallel regeln wollte (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2011 - VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674 Rn. 26 mwN). So verhält es sich hier. Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe ist daher im Zusammenhang mit den ausschließlichen Nutzungsrechten der Urheber einerseits und der Leistungsschutzberechtigten andererseits übereinstimmend auszulegen (v. Lewinski/Walter in Walter/v. Lewinski, European Copyright Law [2010], Rn. 11.3.46).

15

5. Im Streitfall stellt sich die Frage, ob der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG die drahtgebundene Weitersendung eines durch Rundfunk gesendeten Werkes umfasst, wenn die ursprüngliche Sendung im Sendegebiet auch drahtlos empfangen werden kann, das Werk an die Besitzer von Empfangsgeräten weitergesendet wird, die die Sendung allein oder im privaten bzw. familiären Kreis empfangen, und die Weitersendung durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen zu Erwerbszwecken vorgenommen wird. Diese Frage erscheint auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG nicht hinreichend geklärt. Der Senat neigt dazu, diese Frage zu bejahen.

16

a) Der Gerichtshof hat entschieden, dass der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG die Verbreitung einer Sendung über Fernsehapparate in Hotelzimmern für Gäste des Hotels (EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - C-306/05, Slg. 2006, I-11519 = GRUR 2007, 225Rn. 47 - SGAE/Rafael; Beschluss vom 18. März 2010 - C136 /09, MR-Int 2010, 123 Rn. 39 - OSDD/Divani Akropolis) und die Übertragung durch Rundfunk gesendeter Werke über einen Fernsehbildschirm und Lautsprecher in einer Gastwirtschaft für deren Gäste (EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2011 - C-403/08 und C-429/08, GRUR 2012, 156 Rn. 207 = WRP 2012, 434 - Football Association Premier League und Murphy) umfasst.

17

Dazu hat der Gerichtshof ausgeführt, solche Tätigkeiten seien kein bloßes technisches Mittel zur Gewährleistung oder Verbesserung des Empfangs der ursprünglichen Sendung in ihrem Sendebereich, sondern Handlungen, ohne die die Gäste nicht in den Genuss der ausgestrahlten Werke kommen könnten , obwohl sie sich im Sendegebiet aufhielten. Er hat diese Tätigkeiten deshalb als Wiedergabe - und nicht als Empfang - der Sendung eingestuft (vgl. EuGH, GRUR 2007,225 Rn. 42 - SGAE/Rafael; MR-Int 2010, 123 Rn. 38 - OSDD/ Divani Akropolis; GRUR 2012, 156 Rn. 194 bis 196 - Football Association Premier League und Murphy; vgl. zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 2 der Richtlinie 93/83/EWG EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2011 - C-431/09 und C-432/09, GRUR Int. 2011, 1058 Rn. 74 und 79 - Airfield u.a./Sabam).

18

Eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG setzt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs unter Umständen , wie sie den jeweiligen Ausgangsverfahren zugrunde liegen, ferner voraus, dass das durch Rundfunk gesendete Werk für ein neues Publikum übertragen wird, also für ein Publikum, das der Urheber des Werkes nicht berücksichtigte, als er dessen Nutzung zur Wiedergabe zustimmte. Ein Urheber, der die Sen- dung seines Werkes durch Rundfunk erlaubt, zieht nach Ansicht des Gerichthofs grundsätzlich nur die Besitzer von Empfangsgeräten als Publikum in Betracht , die die Sendung allein oder im privaten bzw. familiären Kreis empfangen. Der Besitzer eines Empfangsgerätes, der - wie der Betreiber des Hotels oder der Inhaber der Gastwirtschaft in den dem Gerichtshof vorgelegten Verfahren - ein zusätzliches Publikum in die Lage versetzt, das Werk anzuhören oder anzusehen , gibt das Werk danach für ein neues Publikum wieder (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 41 f. - SGAE/Rafael; MR-Int 2010, 123 Rn. 37 f. - OSDD/Divani Akropolis; GRUR 2012, 156 Rn. 197 bis 199 - Football Association Premier League und Murphy; vgl. zu Art. 2 der Richtlinie 93/83/EWG EuGH, GRUR Int. 2011, 1058 Rn. 72 und 76 - Airfield u.a./Sabam).

19

Der Gerichtshof hat es schließlich als unerheblich angesehen, ob eine Wiedergabe - wie die Übertragung eines durch Rundfunk gesendeten Werkes in Hotelzimmern oder in einer Gastwirtschaft - Erwerbszwecken dient (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 44 - SGAE/Rafael; GRUR 2012, 156 Rn. 204 bis 206 - Football Association Premier League und Murphy; vgl. zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 92/100/EWG [jetzt Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2006/115/EG] EuGH, Urteile vom 15. März 2012 - C-135/10, GRUR 2012, 593 Rn. 88 bis 91 = WRP 2012, 689 - SCF/Del Corso und C-162/10, GRUR 2012, 597 Rn. 36 f. - PPL/Irland; ferner zu Art. 2 der Richtlinie 93/83/EWG EuGH, GRUR Int. 2011, 1058 Rn. 80 - Airfield u.a./Sabam).

20

b) Nach diesen Maßstäben könnte eine Kabelweitersendung unter Umständen , wie sie dem Streitfall zugrunde liegen, als ein bloßes technisches Mittel zur Gewährleistung oder Verbesserung des Empfangs der ursprünglichen Sendung in ihrem Sendebereich - und nicht als Wiedergabe der Sendung - anzusehen sein, da die Empfänger sich im Sendegebiet aufhalten und das ausgestrahlte Werk dort auch drahtlos empfangen können. Soweit die gesendeten Werke an die Besitzer von Empfangsgeräten übertragen werden, die die Sendung allein oder im privaten bzw. familiären Kreis empfangen, erscheint es darüber hinaus deshalb fraglich, ob eine derartige Kabelweitersendung die Voraussetzungen einer öffentlichen Wiedergabe erfüllt, weil die Werke möglicherweise nicht für ein neues Publikum im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs wiedergegeben werden. Nach einer früher verbreiteten Ansicht greift die Kabelweiterleitung der drahtlos ausgestrahlten Sendung eines Sendeunternehmens innerhalb seines Versorgungsbereichs nicht in das Senderecht ein (vgl. zum Streitstand v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht , 4. Aufl., § 20 UrhG Rn. 32 ff.).

21

c) Nach Auffassung des Senats ist es für den Tatbestand der öffentlichen Wiedergabe ohne Belang, ob die Kabelweiterübertragung einer Rundfunksendung im Versorgungsbereich des ursprünglichen Sendeunternehmens stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1987 - I ZR 117/85, GRUR 1988, 206, 209 - Kabelfernsehen II; Urteil vom 17. Februar 2000 - I ZR 194/97, GRUR 2000, 699, 700 f. - Kabelweitersendung). Wird ein durch Rundfunk gesendetes Werk von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen zu Erwerbszwecken über Kabel weiterübertragen, liegt darin nach Ansicht des Senats vielmehr auch dann eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG, wenn die ursprüngliche Sendung im Sendegebiet auch drahtlos empfangen werden kann und das Werk an die Besitzer von Empfangsgeräten weiterübertragen wird, die die Sendung allein oder im privaten bzw. familiären Kreis empfangen.

22

Die Urheber von Werken der Literatur und Kunst genießen nach Art. 11bis Abs. 1 Nr. 2 RBÜ das ausschließliche Recht, jede öffentliche Wiedergabe des durch Rundfunk gesendeten Werks mit oder ohne Draht zu erlauben, wenn diese Wiedergabe von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 40 - SGAE/Rafael). Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe soll nach Erwägungsgrund 23 der Richtlinie 2001/29/EG in einem weiten Sinne verstanden werden. Ein solches Verständnis ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs unerlässlich, um das Hauptziel der Richtlinie 2001/29/EG zu erreichen, das gemäß den Erwägungsgründen 9 und 10 dieser Richtlinie darin besteht, ein hohes Schutzniveau für die Urheber und die Leistungsschutzberechtigten zu erreichen und diesen damit zu ermöglichen , unter anderem bei einer öffentlichen Wiedergabe eine angemessene Vergütung für die Nutzung ihrer Werke zu erhalten (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 36 - SGAE/Rafael). Die Voraussetzungen einer öffentlichen Wiedergabe sollten daher bereits dann erfüllt sein, wenn ein durch Rundfunk ausgestrahltes Werk von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen zu Erwerbszwecken über Kabel weitergesendet wird. Bornkamm Richter am BGH Pokrant Schaffert ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Kirchhoff Koch