Bundesgerichtshof Urteil, 17. Nov. 2014 - I ZR 114/13

bei uns veröffentlicht am17.11.2014
vorgehend
Landgericht Köln, 33 O 9/12, 23.10.2012
Oberlandesgericht Köln, 6 U 208/12, 17.05.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I Z R 1 1 4 / 1 3 Verkündet am:
17. November 2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
PINAR

a) Bei der Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung in einer von der
Eintragung der Marke abweichenden Form im Sinne von § 26 Abs. 3
MarkenG können ausnahmsweise die für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr
entwickelten Grundsätze zu einer gespaltenen Verkehrsauffassung
herangezogen werden. Dies ist gerechtfertigt, wenn
feststellbar ist, dass der Gebrauch des Kennzeichens gegenüber einem
objektiv abgrenzbaren Verkehrskreis erfolgt, wie dies bei einem bestimmten
Sprachkreis der Fall ist.

b) Wird die eingetragene Marke mit einem Zusatz verbunden, der in der
türkischen Sprache das vertriebene Produkt beschreibt (hier: Sosis), ist
von einer rechtserhaltenden Nutzung durch das zusammengesetzte
Kennzeichen (hier: Pinar Sosis) auszugehen, wenn die Produkte in
Deutschland weit überwiegend in türkischen Lebensmittelgeschäften an
der türkischen Sprache mächtige Kunden vertrieben werden.
BGH, Urteil vom 17. November 2014 - I ZR 114/13 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. November 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher,
die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin
Dr. Schwonke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 17. Mai 2013 wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die drei Klägerinnen gehören zu einem türkischen Konzern, der seit dem Jahr 1975 in der Türkei unter der Bezeichnung "PINAR" Milch- und Molkereiprodukte vertreibt.
2
Die Beklagte stellt seit Ende der 1960er-Jahre Wurstwaren her, die sie zunächst in erster Linie an türkischstämmige Abnehmer in Deutschland vertrieb. Seit 1975 gehören zu ihrer Produktpalette aus Rindfleisch hergestellte Würstchen. Auf den Banderolen der Verpackungen sind seit 1980 die Bezeichnungen "PINAR" und "SOSiS" aufgedruckt. "Pinar" hat in der türkischen Sprache die Bedeutung von "Quelle" und kann auch ein weiblicher Vorname sein. "Sosis" bedeutet "Würstchen".
3
Die Beklagte ist seit dem 22. Januar 1986 Inhaberin der im April 1985 angemeldeten deutschen Wortmarke "PINAR", die unter der Nummer 1 087 001 für Fleisch- und Wurstwaren eingetragen ist.
4
Seit 1990 bietet die Beklagte in Deutschland Würstchen in Dosen an, auf denen eine Banderole mit zwei Schauseiten angebracht ist: Auf den Banderolen finden sich die Bezeichnungen "EGETÜRK" auf rotem Grund und "PINAR SOSiS" in weißer Schrift mit grüner Umrandung, die Angabe "6 Soyulmuş Sosis" oder "6 Rindwürstchen in Eigenhaut" sowie die Abbildung einer Kuh vor einer idealisierten Landschaft wie nachstehend wiedergegeben:
5
Soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, begehren die Klägerinnen die Löschung der Wortmarke "PINAR" für Wurstwaren wegen Verfalls.
6
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die angegriffene Marke durch die Aufmachung der Dosen mit den Würstchen rechtserhaltend benutzt zu haben.
7
Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerinnen ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt , verfolgen die Klägerinnen ihren Antrag weiter, die Beklagte zur Einwilligung in die Löschung der Wortmarke "PINAR" für Wurstwaren zu verurteilen.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Marke für Wurstwaren wegen Verfalls lägen nicht vor, weil sie rechtserhaltend benutzt worden sei. Dazu hat es ausgeführt:
9
In der Verwendung der Marke auf dem Etikett der Dosen mit den Würstchen liege die Benutzung in einer von der Eintragung abweichenden, jedoch den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändernden Form im Sinne von § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG. Die Bezeichnung "PINAR" sei auf dem Etikett von dem Wort-Bild-Logo "Egetürk" und dem unteren Bildelement in Gestalt einer Kuh vor einer idealisierten Landschaft abgesetzt angebracht und wirke auf diese Weise als eigenständiges Kennzeichen. Auch die grüne Umrandung des Schriftzuges "PINAR" habe den kennzeichnenden Charakter der Wortmarke nicht verändert. Nichts anderes ergebe sich daraus, dass auf den Dosen unterhalb der Bezeichnung "PINAR" der Begriff "SOSiS" angebracht sei. Die Bezeichnungen "PINAR" und "SOSiS" bildeten zwar eine räumliche und optische Einheit. Jedoch führe die Kombination der eingetragenen Marke mit dem Zusatz "SOSiS" zu keiner Veränderung ihres kennzeichnenden Charakters. Abzustellen sei auf das Verständnis der Kunden von türkischen Lebensmittelgeschäften. Dort würden die Würstchendosen bestimmungsgemäß von Verbrauchern wahrgenommen , die der türkischen Sprache mächtig seien. Diese sähen den Begriff "SOSiS" als Sachangabe für die in den Dosen enthaltenen Würstchen und die vorangestellte Bezeichnung "PINAR" demnach als alleinige Kennzeichnung der Wurstwaren. Auch ein erheblicher Anteil derjenigen Besucher von türkischen Lebensmittelgeschäften, die der türkischen Sprache nicht mächtig seien, verstehe den Begriff "SOSiS" als beschreibende Angabe für die in den Dosen enthaltenen Würstchen.
10
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, den Klägerinnen stehe kein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke "PINAR" nach § 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG zu, weil die angegriffene Marke durch die Verwendung der Banderole auf Dosen mit der Bezeichnung "PINAR SOSiS" rechtserhaltend benutzt worden sei, hält der rechtlichen Überprüfung stand.
11
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das Wort-BildZeichen "Egetürk" und das Bildelement in Gestalt einer Kuh vor einer idealisierten Landschaft im unteren Teil der Banderole sowie die grüne Umrandung der Wörter "PINAR" und "SOSiS" den kennzeichnenden Charakter der Wortmarke "PINAR" nicht verändern.
12
a) Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 39 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 142/07, GRUR 2010, 729 Rn. 17 = WRP 2010, 1046 - MIXI; Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 55 = WRP 2011, 886 - Peek & Cloppenburg II; Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 135/11, GRUR 2013, 725 Rn. 13 = WRP 2013, 1034 - Duff Beer). Wird eine Wortmarke in graphisch oder farblich gestalteter Form benutzt oder werden bildliche Elemente hinzugefügt, ist zu berücksichtigen, dass Marken in der Praxis regelmäßig nicht isoliert verwendet werden, sondern dem Verkehr häufig verbunden mit weiteren Angaben, Zeichen, Aufmachungen und Farben entgegentreten. Haben diese weiteren Elemente einen Bezug zur Funktion der Marke als Herkunftshinweis und handelt es sich nicht lediglich um allgemeine Sachangaben oder werbliche Hervorhebungsmittel, kann sich daraus eine Änderung des kennzeichnenden Charakters der Marke ergeben (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 26 Rn. 153 ff.). Allerdings werden graphische und farbliche Hinzufügungen und Gestaltungen nicht selten einen lediglich dekorativen, verzierenden Charakter haben, denen der Verkehr keine Bedeutung für den kennzeichnenden Charakter der eingetragenen Marke und der benutzten Form beimisst (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1998 - I ZB 7/96, GRUR 1999, 167, 168 = WRP 1998, 1083 - Karolus-Magnus; Beschluss vom 30. März 2000 - I ZB 41/97, GRUR 2000, 1038, 1039 = WRP 2000, 1161 - Kornkammer; BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 21 - MIXI; GRUR 2013, 725 Rn. 19 - Duff Beer; BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 38/13, GRUR 2014, 662 Rn. 18 = WRP 2014, 856 - Probiotik).
13
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bezeichnung "PINAR" sei auf den Schauseiten des Etiketts von dem darüber angebrachten Wort-BildLogo "EGETÜRK" und dem unteren Bildelement in Gestalt einer Kuh vor einer idealisierten Landschaft räumlich, farblich und optisch abgesetzt und wirke deshalb als eigenständiges Kennzeichen. Auch die grüne Umrandung der Buchstaben des Schriftzuges "PINAR" führe nicht zu einer Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Wortmarke. Der Verkehr erkenne darin die eingetragene Marke. Er messe der farblichen Einfassung der Buchstaben nur eine dekorative Wirkung ohne besonderen Phantasiegehalt bei. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Dagegen wendet sich die Revision auch nicht.
14
2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der kennzeichnende Charakter der Wortmarke "PINAR" sich im Sinne von § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG nicht verändert, wenn der Verkehr die Bezeichnungen "PINAR" und "SOSiS" als einheitliche Kennzeichnung "PINAR SOSiS" wahrnimmt.
15
a) Wird die eingetragene Marke mit einem zusätzlichen Zeichenbestandteil benutzt, kommen zwei Möglichkeiten in Betracht. Die Verwendung von zwei Zeichen zur Kennzeichnung einer Ware legt es in der Regel nahe, dass der Verkehr darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Zeichen erblickt. Denkbar ist aber auch, dass der Verkehr in der Kennzeichnung keinen einheitlichen Herkunftshinweis, sondern zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen sieht. In solchen Fällen können sowohl die Haupt- als auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen mit der Folge, dass beide für sich genommen rechtserhaltend benutzt werden. Dies kommt in Betracht, wenn der Verkehr an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist, etwa bei Serienzeichen , oder wenn es sich bei einem der beiden Zeichen um den dem Verkehr bekannten Namen des Unternehmens handelt (BGH, Urteil vom 8. Februar 2007 - I ZR 71/04, GRUR 2007, 592 Rn. 13 ff. = WRP 2007, 958 - bodo Blue Night, mwN; BGH, GRUR 2011, 623 Rn. 20 - Peek & Cloppenburg II).
16
b) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Begriff "SOSiS" sei zwar in einer eigenständigen Zeile angeordnet und in ersichtlich kleinerer Schrift als das Zeichen "PINAR" gehalten. Er sei jedoch unmittelbar unterhalb der Kennzeichnung "PINAR" mittig angebracht sowie in derselben Schriftart und mit derselben grünen Buchstabenumrandung ausgestaltet. Dadurch wirke der Zwischenraum zwischen den Begriffen "PINAR" und "SOSiS" wie eine durchgehende grüne Fläche, so dass die beiden Bezeichnungen eine räumliche und optische Einheit bildeten.
17
Diese tatrichterliche Würdigung kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüft werden. Dass dem Berufungsgericht dabei rechtliche Fehler unterlaufen sind, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Sie hält dem zwar unter Berufung auf Entscheidungen des Bundespatentgerichts (BPatG, Beschlüsse vom 28. November 2005 - 30 W [pat] 215/03 und 30 W [pat] 216/03, juris Rn. 25 und 26 - PINAR) entgegen, die beiden Wortelemente "PINAR" und "SOSiS" bildeten keinen neuen Gesamtbegriff. Damit dringt die Revisionserwiderung aber schon deshalb nicht durch, weil den Entscheidungen des Bundespatentgerichts nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine andere graphische Gestaltung der Bezeichnung "PINAR SOSiS" zugrunde lag.
18
c) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der durchschnittliche potentielle Abnehmer der von der Beklagten vertrie- benen Produkte den Begriff "SOSiS" als Sachangabe für die in den Dosen enthaltenen Würstchen versteht und die vorangestellte Bezeichnung "PINAR" als alleinige Kennzeichnung ansieht.
19
aa) Werden einer Marke beschreibende Wortelemente hinzugefügt, die nur die Art, Bestimmung oder sonstige Eigenschaften der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen beschreiben, bleibt der kennzeichnende Charakter der Marke regelmäßig unberührt (BGH, Beschluss vom 9. Juli 1998 - I ZB 37/96, GRUR 1999, 54, 55 = WRP 1998, 1081 - Holtkamp; Beschluss vom 15. Dezember 1999 - I ZB 29/97, GRUR 2000, 1040, 1041 = WRP 2000, 1161 - FRENORM/FRENON).
20
In diesem Fall kommt dem hinzugefügten Wortbestandteil wegen seines rein beschreibenden Charakters keine eigene herkunftshinweisende Funktion zu (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 162/04, GRUR 2008, 616 Rn. 16 = WRP 2008, 802 - AKZENTA; BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 45 - Augsburger Puppenkiste

).


21
Bei der Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung durch eine von der Eintragung der Marke abweichende Form im Sinne von § 26 Abs. 3 MarkenG ist auf die Verkehrsauffassung abzustellen (vgl. BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 39 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2010, 729 Rn. 17 - MIXI; GRUR 2011, 623 Rn. 55 - Peek & Cloppenburg II). Hierbei kann zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise, zum Maßstab des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers und zu den Regeln über die Feststellung der Verkehrsauffassung auf die zur Verwechslungsgefahr entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden (BGH, GRUR 2013, 725 Rn. 31 - Duff Beer; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 26 Rn. 18). Zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise ist auf diejenigen Abnehmer abzustellen, die die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nachfragen. Dabei sind die Waren oder Dienstleistungen ihrer gattungsmäßigen Art nach und nach ihren objektiven Merkmalen zugrunde zu legen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Rn. 32 = WRP 2008, 1087 - VISAGE; BGH, GRUR 2013, 752 Rn. 32 - Duff Beer). Die maßgeblichen Warengattungen sind nach dauerhaften charakteristischen Kriterien zu beurteilen und nicht nach Werbekonzeptionen oder Vermarktungsstrategien , die jederzeit geändert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 - Fabergé; BGH, GRUR 2008, 710 Rn. 32 - VISAGE; GRUR 2013, 725 Rn. 33 - Duff Beer).
22
Maßgeblich ist die Sicht eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen durchschnittlichen Angehörigen des angesprochenen Verkehrskreises (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 28 - THOMSON LIFE; Urteil vom 9. März 2006 - C-421/04, Slg. 2006, I-2304 = GRUR 2006, 411 Rn. 24 - Matratzen Concord; BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 64 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu; BGH, Beschluss vom 10. Juli 2014 - I ZB 18/13, GRUR 2014, 872 Rn. 13 = WRP 2014, 1062 - Gute Laune Drops; vgl. auch EuGH, Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09, Slg. 2011 I-8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 50 - Interflora). Die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung ist mit der Sichtweise eines Durchschnittsverbrauchers im Grundsatz nicht zu vereinbaren (vgl. BGH, GRUR 2013, 631 Rn. 64 - AMARULA/Marulablu; BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 221/12, GRUR 2014, 1013 Rn. 33 = WRP 2014, 1184 - Original BachBlüten

).


23
Eine andere Beurteilung ist ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn die Sicht verschiedener Verkehrskreise zu ermitteln ist, die sich - wie etwa der all- gemeine Verkehr und Fachkreise oder unterschiedliche Sprachkreise - objektiv voneinander abgrenzen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 2011 - I ZB 52/09, GRUR 2012, 54 Rn. 9 = WRP 2012, 83 - Maalox/Melox-GRY; BGH, GRUR 2014, 1013 Rn. 33 - Original Bach-Blüten). Innerhalb eines einzigen Verkehrskreises scheidet dagegen eine gespaltene Verkehrsauffassung aus (vgl. BGH, GRUR 2013, 631 Rn. 64 - AMARULA/Marulablu).
24
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei dem Durchschnittsabnehmer der Waren der Beklagten handele es sich nicht um jeden in Deutschland lebenden potentiellen Käufer von Wurstwaren. Vielmehr sei unter Berücksichtigung der von der Beklagten gewählten Vertriebswege auf die Sichtweise der im Benutzungszeitraum vornehmlich in türkischen Lebensmittelgeschäften mit den Dosen der Beklagten konfrontierten Verkehrskreise abzustellen. Die Produkte der Beklagten würden zu mindestens 80 % in türkischen Lebensmittelgeschäften abgesetzt. Wie sich aus dem von den Klägerinnen vorgelegten, von ihnen als repräsentativ angesehenen Verkehrsgutachten ergebe, sprächen 51,4 % der befragten Kunden türkischer Lebensmittelgeschäfte Türkisch. Ein der türkischen Sprache mächtiger Durchschnittsverbraucher werde den Begriff "SOSiS" als türkisches Wort für "Würstchen" und damit als Beschreibung der in den Dosen angebotenen Produkte verstehen. Auch werde er in der Verbindung der Wortmarke "PINAR" mit dem Wort "SOSiS" keine neue phantasievolle Wortschöpfung erkennen. Durch den beschreibenden Zusatz "SOSiS" werde der kennzeichnende Charakter der Marke "PINAR" daher nicht verändert.
25
cc) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
26
(1) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, es könne nicht in erster Linie auf die Sichtweise des vornehmlich in türkischen Lebensmittelgeschäften mit den Produkten der Beklagten konfrontierten, der türkischen Sprache mächtigen Publikums ankommen. Abzustellen sei vielmehr auf den deutschen Durchschnittsverbraucher.
27
(2) Das Berufungsgericht hat zu Recht - ebenso wie das Bundespatentgericht (Beschlüsse vom 28. November 2005 - 30 W [pat] 215/03 und 30 W [pat] 216/03, juris Rn. 25 bzw. 26 - PINAR) - die für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr entwickelten Grundsätze zu einer gespaltenen Verkehrsauffassung auch für die Prüfung einer rechtserhaltenden Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG herangezogen. Dies ist im Streitfall ausnahmsweise gerechtfertigt, weil der Gebrauch der Marke vorliegend gegenüber einem objektiv abgrenzbaren Verkehrskreis erfolgt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei den der türkischen Sprache mächtigen Kunden um einen abgrenzbaren Verkehrskreis. Das Berufungsgericht hat sich dabei maßgeblich auf das von den Klägerinnen vorgelegte Verkehrsgutachten vom 27. Dezember 2012 gestützt. Nach diesem Verkehrsgutachten spricht der überwiegende Anteil der befragten Kunden (51,4%) türkischer Lebensmittelgeschäfte Türkisch. Hier setzt die Beklagte mindestens 80 % der mit ihrer Marke gekennzeichneten Würstchendosen ab.
28
(3) Diesem Ergebnis steht die Senatsentscheidung "Duff Beer" (GRUR 2013, 725) nicht entgegen. In dieser Entscheidung hat der Senat ausgesprochen , dass für die Bestimmung der Verkehrsauffassung die Ausrichtung der Kennzeichnung des Warenangebots auf diejenigen Verkehrskreise, die eine bestimmte Zeichentrickserie kennen, nicht maßgeblich ist, weil Werbekonzepte und Marketingstrategien jederzeit verändert werden können (aaO Rn. 33). Damit ist die vorliegende Fallkonstellation nicht vergleichbar. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Auffassung des durchschnittlichen Angehörigen der Fachkreise maßgeblich ist, wenn die Ware an Fachkreise vertrieben wird (vgl. EuGH, Urteil vom 26. April 2007 - C-412/05 P, Slg. 2007, I-3569 = GRUR Int. 2007, 718 Rn. 88 bis 99 - TRAVATAN/TRIVASTAN; BGH, GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY).
29
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vertreibt die Beklagte seit Jahrzehnten ihre nach türkischem Geschmack hergestellten Würstchen vorwiegend über türkische Lebensmittelgeschäfte an türkischstämmige Abnehmer. Besonderes Merkmal des Vertriebs der Beklagten ist die Ausrichtung des Absatzes an den türkischsprachigen Endkunden, der türkische Lebensmittel in einem türkischen Lebensmittelgeschäft erwerben will. Dies ist keine Werbekonzeption oder Marketingstrategie, die jederzeit geändert werden kann.
30
Da das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die Ausrichtung des Vertriebs des mit der fraglichen Marke gekennzeichneten Produkts der Beklagten an türkischsprachige Endkunden festgestellt hat, ist es für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung, dass während des Revisionsverfahrens auf Antrag der Beklagten das Deutsche Patent- und Markenamt das Warenverzeichnis für die angegriffene Marke auf nach Halal-Vorschriften hergestellte Wurstwaren beschränkt hat.
31
(4) Vergeblich macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe bei seiner Annahme, ein der türkischen Sprache mächtiger Durchschnittsverbraucher werde den Begriff "SOSiS" in Kombination mit "PINAR" ausschließlich im Sinne des beschreibenden Begriffs "Würstchen" verstehen, das von der Beklagten vorgelegte sprachwissenschaftliche Gutachten zur Bedeutung der Wortfolge "PINAR SOSiS" nicht ausgeschöpft.
32
Das Berufungsgericht hat die Ausführungen im Gutachten dahin gewertet , dass die Verbindung des Begriffs "SOSiS" mit dem Zeichen "PINAR" keine neue phantasievolle Wortschöpfung ist. Die Mehrdeutigkeit der Wortfolge erge- be sich nicht aus der Sachangabe "SOSiS", sondern aus dem Kennzeichen "PINAR", bei dem es sich um das türkische Wort für "Quelle" und einen weiblichen Vornamen handele. Nach diesen Feststellungen, die aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind, verfügt nur der Begriff "PINAR" der Wortfolge über eine gewisse Mehrdeutigkeit, während der weitere Bestandteil "SOSiS" von den der türkischen Sprache mächtigen Verkehrskreisen ausschließlich beschreibend aufgefasst wird.
33
(5) Anders als die Revision meint, führt die Heranziehung der Grundsätze zur gespaltenen Verkehrsauffassung nicht zu einem Wertungswiderspruch zur Beurteilung der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG. Diese erfolgt im Eintragungs- und Löschungsverfahren ausschließlich im Hinblick auf die eingetragene Marke "PINAR", die nicht um weitere Bestandteile zu ergänzen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 - I ZB 39/09, GRUR 2011, 65 Rn. 17 = WRP 2011, 65 - Buchstabe T mit Strich; Beschluss vom 10. Juli 2014 - I ZB 81/13, GRUR 2015, 173 Rn. 22 = WRP 2015, 195 - for you). Der Eintragung der Marke "PINAR" steht für Wurstwaren - unabhängig, ob der Verkehrskreis des deutsch- oder türkischsprachigen Publikums maßgeblich ist - das Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft oder eines Freihaltebedürfnisses nicht entgegen.
34
(6) Auf die von der Revision angegriffene Hilfserwägung des Berufungsgerichts , dass ein erheblicher Anteil der Besucher von türkischen Lebensmittelgeschäften , die der türkischen Sprache nicht mächtig sind, den Begriff "SOSiS" als "Würstchen" versteht, kommt es nicht mehr an.
35
3. Im vorliegenden Verfahren stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erfordern. Eine Vorlage ist nicht geboten, wenn der Lösung der Rechtsfrage eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zugrunde liegt (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 - C-224/01, Slg. 2003, I-10239 = NJW 2003, 3539 Rn. 118 - Köbler). Die sich im Rahmen der Auslegung des § 26 MarkenG, der Art. 10 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie umsetzt, stellenden Fragen sind durch die angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidungspraxis im konkreten Fall ist Aufgabe der Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - C-441/04, Slg. 2006, I-2093 Rn. 30 - A-Punkt Schmuckhandels GmbH/Schmidt; Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis 238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 88 und 119 - Google France/ Louis Vuitton; vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 6. April 2006 in der Rechtssache C-348/04, Slg. 2007, I-3391 Rn. 3 - Boehringer Ingelheim u.a./Swingward u.a.).
36
III. Danach ist die Revision der Klägerinnen mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Büscher Schaffert RiBGH Dr. Koch ist in Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Büscher Löffler Schwonke

Vorinstanzen:
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Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Feb. 2008 - I ZB 24/05

bei uns veröffentlicht am 21.02.2008

[Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=UrhG&P=2 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=UrhG&P=2&X=1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 24/05 Verkündet am: 21. Februa

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2008 - I ZR 200/06

bei uns veröffentlicht am 18.12.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 200/06 Verkündet am: 18. Dezember 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Feb. 2007 - I ZR 71/04

bei uns veröffentlicht am 08.02.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL UND VERSÄUMNISURTEIL I ZR 71/04 Verkündet am: 8. Februar 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Apr. 2011 - I ZR 41/08

bei uns veröffentlicht am 14.04.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 41/08 Verkündet am: 14. April 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Peek & Cloppenburg

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2014 - I ZR 38/13

bei uns veröffentlicht am 08.01.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I Z R 3 8 / 1 3 Verkündet am: 8. Januar 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Juni 2011 - I ZB 52/09

bei uns veröffentlicht am 01.06.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 52/09 Verkündet am: 1. Juni 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2007 - I ZR 162/04

bei uns veröffentlicht am 18.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 162/04 Verkündet am: 18. Oktober 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2001 - I ZR 100/99

bei uns veröffentlicht am 12.07.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 100/99 Verkündet am: 12. Juli 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR :

Bundesgerichtshof Beschluss, 30. März 2000 - I ZB 41/97

bei uns veröffentlicht am 30.03.2000

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 41/97 Verkündet am: 30. März 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 2 074 954 Nachschlagewerk:

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juni 2010 - I ZB 39/09

bei uns veröffentlicht am 10.06.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 39/09 vom 10. Juni 2010 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung Nr. 397 51 830.7 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Buchstabe T mit Strich MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 a) Be

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2012 - I ZR 135/11

bei uns veröffentlicht am 05.12.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 135/11 Verkündet am: 5. Dezember 2012 Führinger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2014 - I ZR 221/12

bei uns veröffentlicht am 24.07.2014

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2014 - I ZB 81/13

bei uns veröffentlicht am 10.07.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z B 8 1 / 1 3 Verkündet am: 10. Juli 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2014 - I ZB 18/13

bei uns veröffentlicht am 10.07.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z B 1 8 / 1 3 Verkündet am: 10. Juli 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke DE 302 12 543
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 17. Nov. 2014 - I ZR 114/13.

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Mai 2017 - I ZB 6/16

bei uns veröffentlicht am 11.05.2017

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 6/16 vom 11. Mai 2017 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Marke Nr. 30 2010 054 551 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Dorzo MarkenG § 26 Abs. 1 und 3 Satz 1 a) Die Ergänzung einer

Referenzen

(1) Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke oder die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, daß die Marke benutzt worden ist, muß sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, daß berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

(2) Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber.

(3) Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert.

(4) Als Benutzung im Inland gilt auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland, wenn die Waren ausschließlich für die Ausfuhr bestimmt sind.

(5) Soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist, erforderlich ist, tritt in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die Stelle des Ablaufs der Widerspruchsfrist der Zeitpunkt, ab dem die das Widerspruchsverfahren beendende Entscheidung Rechtskraft erlangt hat oder der Widerspruch zurückgenommen wurde.

(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für verfallen erklärt und gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag, ab dem kein Widerspruch mehr gegen sie möglich ist, innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 benutzt worden ist. Der Verfall einer Marke kann jedoch nicht geltend gemacht werden, wenn nach Ende dieses Zeitraums und vor Stellung des Antrags auf Erklärung des Verfalls eine Benutzung der Marke gemäß § 26 begonnen oder wieder aufgenommen worden ist. Wird die Benutzung jedoch im Anschluß an einen ununterbrochenen Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung innerhalb von drei Monaten vor der Stellung des Antrags auf Erklärung des Verfalls begonnen oder wieder aufgenommen, so bleibt sie unberücksichtigt, sofern die Vorbereitungen für die erstmalige oder die erneute Benutzung erst stattgefunden haben, nachdem der Inhaber der Marke Kenntnis davon erhalten hat, daß der Antrag auf Erklärung des Verfalls gestellt werden könnte. Wird der Antrag auf Erklärung des Verfalls nach § 53 Abs. 1 beim Deutschen Patent- und Markenamt gestellt, so bleibt für die Berechnung der Frist von drei Monaten nach Satz 3 der Antrag beim Deutschen Patent- und Markenamt maßgeblich, wenn die Klage auf Erklärung des Verfalls nach § 55 Abs. 1 innerhalb von drei Monaten nach Zustellung der Mitteilung nach § 53 Abs. 4 erhoben wird.

(2) Die Eintragung einer Marke wird ferner auf Antrag für verfallen erklärt und gelöscht,

1.
wenn die Marke infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, geworden ist;
2.
wenn die Marke infolge ihrer Benutzung durch den Inhaber oder mit seiner Zustimmung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, geeignet ist, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen zu täuschen oder
3.
wenn der Inhaber der Marke nicht mehr die in § 7 genannten Voraussetzungen erfüllt.

(3) Liegt ein Verfallsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für verfallen erklärt und gelöscht.

(1) Die Klage auf Erklärung des Verfalls (§ 49) oder der Nichtigkeit wegen Bestehens älterer Rechte (§ 51) ist gegen den als Inhaber der Marke Eingetragenen oder seinen Rechtsnachfolger zu richten. Die Klage ist unzulässig, wenn über denselben Streitgegenstand zwischen den Parteien

1.
bereits gemäß § 53 entschieden wurde,
2.
ein Antrag gemäß § 53 beim Deutschen Patent- und Markenamt gestellt wurde.
§ 325 Absatz 1 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(2) Zur Erhebung der Klage sind befugt:

1.
in den Fällen des Antrags auf Erklärung des Verfalls jede Person,
2.
in den Fällen des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen des Bestehens von Rechten mit älterem Zeitrang die Inhaber der in den §§ 9 bis 13 aufgeführten Rechte,
3.
in den Fällen des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen des Bestehens einer geographischen Herkunftsangabe mit älterem Zeitrang (§ 13 Abs. 2 Nr. 5) die nach § 8 Abs. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zur Geltendmachung von Ansprüchen Berechtigten.

(3) Ist die Klage auf Erklärung der Nichtigkeit vom Inhaber einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang erhoben worden, so hat er auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage gemäß § 26 benutzt worden ist, sofern zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen sie möglich war. Endet der Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung nach Erhebung der Klage, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, daß die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung gemäß § 26 benutzt worden ist. War die Marke mit älterem Zeitrang am Anmelde- oder Prioritätstag der jüngeren Marke bereits seit mindestens fünf Jahren eingetragen, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten ferner nachzuweisen, dass die Eintragung der Marke mit älterem Zeitrang an diesem Tag nicht nach § 49 Absatz 1 hätte für verfallen erklärt und gelöscht werden können. Bei der Entscheidung werden nur die Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt, für die die Benutzung nachgewiesen worden ist.

(4) Ist vor oder nach Erhebung der Klage das durch die Eintragung der Marke begründete Recht auf einen anderen übertragen worden oder übergegangen, so ist die Entscheidung in der Sache selbst auch gegen den Rechtsnachfolger wirksam und vollstreckbar. Für die Befugnis des Rechtsnachfolgers, in den Rechtsstreit einzutreten, gelten die §§ 66 bis 74 und 76 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(5) Das Gericht teilt dem Deutschen Patent- und Markenamt den Tag der Erhebung der Klage mit. Das Deutsche Patent- und Markenamt vermerkt den Tag der Erhebung der Klage im Register. Das Gericht übermittelt dem Deutschen Patent- und Markenamt eine Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils. Das Deutsche Patent- und Markenamt trägt das Ergebnis des Verfahrens mit dem Datum der Rechtskraft in das Register ein.

(1) Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke oder die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, daß die Marke benutzt worden ist, muß sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, daß berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

(2) Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber.

(3) Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert.

(4) Als Benutzung im Inland gilt auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland, wenn die Waren ausschließlich für die Ausfuhr bestimmt sind.

(5) Soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist, erforderlich ist, tritt in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die Stelle des Ablaufs der Widerspruchsfrist der Zeitpunkt, ab dem die das Widerspruchsverfahren beendende Entscheidung Rechtskraft erlangt hat oder der Widerspruch zurückgenommen wurde.

39
aa) Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG erfordert, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH, Urt. v. 21.7.2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 - OTTO). Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur vor, wenn die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH, Beschl. v. 20.1.2005 - I ZB 31/03, GRUR 2005, 515 = WRP 2005, 620 - FERROSIL).
17
(1) Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt , liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG nur vor, wenn die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Werden zur Kennzeichnung einer Ware zwei Kennzeichen verwendet, liegt es in der Regel nahe, dass der Verkehr darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Zeichen erblickt. Denkbar ist aber auch, dass der Verkehr in der Kennzeichnung keinen einheitlichen Herkunftshinweis , sondern zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen sieht (BGH, Urt. v. 5.11.2008 - I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 Tz. 50 f. = WRP 2009, 831 - Stofffähnchen; Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Tz. 39 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste).
55
Die Abweichungen der Marken 1 bis 9 lassen den kennzeichenden Charakter der Marke "Man kauft gut bei Peek & Cloppenburg" nur dann unberührt, wenn der Verkehr die abweichend benutzten Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in den benutzten Formen noch dieselbe Marke sieht (BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 39 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2010, 729 Rn. 17 - MIXI). Darauf, ob ein einzelner Zeichenbestandteil eines zusammengesetzten Zeichens für sich genommen über Unterscheidungskraft verfügt, kommt es für die Beurteilung des kennzeichnenden Charakters eines zusammengesetzten Zeichens ebenso wenig an, wie auf die Frage, durch welche Bestandteile ein zusammengesetztes Zeichen geprägt wird (BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 45 - Augsburger Puppenkiste, mwN). Auch Elemente ohne eigene Unterscheidungskraft können deshalb in Kombination mit der Marke deren kennzeichnenden Charakter verändern. Maßgeblich ist nicht die markenrechtli- che Schutzfähigkeit eines Bestandteils, sondern seine Bedeutung für den kennzeichnenden Charakter der Verbindung, die er mit der Marke eingeht (Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rn. 100).
13
a) Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG erfordert, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 - OTTO; Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 39 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 23 = WRP 2011, 886 - Peek & Cloppenburg II). Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH, GRUR 2009, 772, Rn. 39 - Augsburger Puppenkiste; BGH, Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 142/07, GRUR 2010, 729 Rn. 17 = WRP 2010, 1046 - MIXI; BGH, GRUR 2011, 623 Rn. 55 - Peek & Cloppenburg II).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 41/97 Verkündet am:
30. März 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Marke Nr. 2 074 954
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Kornkammer
Zur Frage der Veränderung des kennzeichnenden Charakters einer Wortmarke
im Fall der Benutzung einer von der eingetragenen Form durch Hinzufügung
eines Bildbestandteils abweichenden Form.
BGH, Beschl. v. 30. März 2000 - I ZB 41/97 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Raebel

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 32. Senats (Marken -Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 27. August 1997 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM festgesetzt.

Gründe:


I. Gemäß § 6a WZG beschleunigt eingetragen ist die Marke Nr. 2 074 954 "Korn Kammer" für die Waren "Vollwert-Dauerbackwaren, insbesondere Kekse, Gebäcke, Riegel, Zwieback und Flachbrote, sämtliche Waren aus Vollkorngetreide aus kontrolliertem biologischen Landbau ohne Verwendung denaturisierter Rohstoffe".
Hiergegen hat die Inhaberin der am 13. Mai 1980 für die Waren "Backund Konditorwaren" eingetragenen Wortmarke Nr. 1 001 919 "Kornkammer" Widerspruch erhoben.

Die Widersprechende hat, nachdem die Markeninhaberin die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten hat, Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt, u.a. das nachfolgend dargestellte Verpackungsetikett:

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patentamts hat den Widerspruch wegen fehlender Glaubhaftmachung der Benutzung zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentgericht den Beschluß der Markenstelle aufgehoben und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet (BPatG BlPMZ 1998, 318).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Widersprechende beantragt, verteidigt die Markeninhaberin ihre Marke weiter.
II. Das Bundespatentgericht ist - unter Anwendung des neuen Markenrechts - von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke aus-
gegangen und hat eine Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke bejaht. Es hat ausgeführt:
Durch die Verwendung der Widerspruchsmarke in ihrer eingetragenen Form auf Preislisten habe die Widersprechende zwar dem Benutzungszwang nicht Genüge getan, weil bei abgepackten Backwaren die Verwendung der Marke auf der Ware bzw. deren Verpackung nicht nur üblich und wirtschaftlich zumutbar, sondern zur rechtserhaltenden Benutzung auch erforderlich gewesen sei. Jedoch habe die Widersprechende durch die Verwendung der abgewandelten Form ihrer Marke auf den Verpackungsetiketten dem Benutzungszwang ausreichend Rechnung getragen, weil die darin enthaltenen Abwandlungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert hätten. Nach den von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen sei die Widerspruchsmarke in dieser Form in erheblichem Umfang benutzt worden. Im Jahre 1992 seien Umsätze von über 25,5 Mio. DM erzielt worden; hieraus ergebe sich nach der Lebenserfahrung, daß die Umsätze auch im Jahre 1993 noch beträchtlich gewesen und nicht auf ein zu vernachlässigendes Maß abgesunken seien. In Anbetracht dieser glaubhaft gemachten erheblichen Umsätze sei - trotz des warenbeschreibenden Anklangs des Markenwortes "Kornkammer" - von einer zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Dementsprechend sei deren Schutzumfang nicht als so eng begrenzt anzusehen, daß er durch die Abweichungen der benutzten Markenform bereits überschritten wäre. Durch die unterschiedliche Schreibweise des Markenwortes in der eingetragenen Form (ein Wort) und in der benutzten Form (zwei Wörter untereinander) seien weder der Begriffsgehalt noch der kennzeichnende Charakter der eingetragenen Marke verändert worden. Auch durch die Hinzufügung des Bildelements in Form eines stilisierten Kornspeichers und durch die kreisförmige Gestaltung des Gesamtzeichens vor dunklem
Hintergrund, die der Marke eine emblemhafte Wirkung verleihe, werde der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke nicht verändert. Die zeichnerische Gestaltung des Kornspeichers sei von eher geringer Prägnanz. Sofern der Verkehr die in dem Bildelement enthaltene Aussage überhaupt wahrnehme , werde er in ihm lediglich die Illustration des Wortbestandteils erkennen. Dieser Eindruck werde durch die Zusammenfassung von Wort- und Bildbestandteil in einem Kreis noch verstärkt. Im Gesamtzeichen behalte der Wortbestandteil gegenüber den Bildelementen seine prägende Wirkung nicht zuletzt auch deshalb, weil er sich als naheliegende einfache Bezeichnung der Marke anbiete.
Auch Verwechslungsgefahr sei gegeben. Weil die Waren, für die das Widerspruchszeichen benutzt worden sei, den Oberbegriff für die eingetragenen Waren der angegriffenen Marke bildeten und daher von Warenidentität auszugehen sei, müsse die jüngere Marke einen deutlichen Abstand von der Widerspruchsmarke einhalten. Das sei nicht der Fall. Es sei vielmehr neben der klanglichen Identität auch eine weitgehende schriftbildliche Ä hnlichkeit festzustellen. Die sprachregelwidrige Schreibweise der angegriffenen Marke falle demgegenüber kaum ins Gewicht.
III. Die Rechtsbeschwerde bleibt erfolglos. Das Bundespatentgericht ist von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke ausgegangen und hat rechtsfehlerfrei eine Verwechslungsgefahr bejaht. Die gegen die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerde erweisen sich als nicht durchgreifend.
1. Das Bundespatentgericht hat die Einrede der Nichtbenutzung zutreffend auf der Grundlage des Markengesetzes geprüft (§ 158 Abs. 3 Satz 1 und
2 i.V. mit § 43 Abs. 1, § 26 MarkenG) und sie zu Recht für unbegründet erachtet.

a) Das Bundespatentgericht hat für die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke i.S. von § 26 MarkenG in nicht zu beanstandender Weise - insoweit von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen - Benutzungshandlungen in den Jahren 1992 und 1993 als im relevanten Zeitraum von September 1989 bis September 1994 (§ 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) erfolgt zugrunde gelegt. Da die für die Rechtserhaltung erforderliche Markenbenutzung nicht ständig während des gesamten Fünfjahreszeitraums erfolgt sein muß, sondern in Wechselwirkung mit dem Umfang der Benutzung die Annahme einer wirtschaftlich sinnvollen und nicht nur aus Gründen des Rechtserhalts erfolgten Verwendung der Marke, also einer ernsthaften Benutzung rechtfertigen muß (BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 996 = WRP 1999, 936 - HONKA, m.w.N.), reichen die vom Bundespatentgericht für den von ihm behandelten Zeitraum getroffenen Feststellungen zu Dauer und Umfang der Verwendung der Widerspruchsmarke aus, um von einer ernsthaften Benutzung i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG auszugehen.

b) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, daß das Bundespatentgericht die Verwendung des emblemartigen Zeichens auf den Verkaufspackungen als Benutzung der eingetragenen Marke i.S. von § 26 Abs. 3 MarkenG angesehen hat.
aa) Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, daß nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG Abweichungen von der eingetragenen Markenform dann unschädlich seien, wenn der angesprochene Verkehr, sofern er die Widerspruchsmarke in der eingetragenen Form kenne, in der benutzten Form noch
dieselbe Marke sehe. Es hat in diesem Zusammenhang - ausgehend von einer zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke - deren Schutzumfang nicht als so eng begrenzt angesehen, daß er durch die Abweichungen der benutzten Markenform bereits überschritten wäre. Bezüglich des von ihm hergestellten Zusammenhangs zwischen dem Schutzumfang einer Marke und der Frage einer Ä nderung des kennzeichnenden Charakters hat es sich auf andere Entscheidungen des Bundespatentgerichts bezogen (BPatGE 35, 40, 43 = BPatG GRUR 1995, 588, 589 - Jeannette/Annete; BPatGE 37, 53, 56 f. = BPatG GRUR 1997, 301, 302 - LORDS/LORD).
Diese Anknüpfung an einen (abstrakten) Schutzumfang der Widerspruchsmarke bei der Beurteilung, ob deren kennzeichnender Charakter in einer abweichende Benutzungsform verändert ist, ist allerdings von Rechtsirrtum beeinflußt. Der Schutzumfang einer Marke kann, was das Bundespatentgericht vernachlässigt hat, nicht abstrakt bestimmt werden. Er ergibt sich vielmehr im konkreten Fall aus der Beurteilung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, für die nach der Rechtsprechung eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 24/96, GRUR 1999, 990, 991 = WRP 1999, 1041 - Schlüssel, m.w.N.). Hiermit hat die Benutzung gemäß § 26 Abs. 3 MarkenG durch eine andere als die eingetragene Markenform nichts zu tun. Die Vorschriften enthalten auch keine dahingehenden gleichen Begriffe. Sogar die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG hat mit der rechtsverletzenden Benutzung i.S. von § 14 Abs. 2 und 3 MarkenG keine begriffliche Verbindung, wie schon daraus erhellt, daß auch das bloße Besitzen von markierter Ware schon eine Benutzung i.S. von § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG ist. In einer solchen rechtsverletzenden Benutzungshandlung kann jedoch keine rechtserhaltende Benutzungs-
handlung i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG gesehen werden, für die es darauf ankommt , daß die Benutzung vom Verkehr als zeichenmäßiger Hinweis auf die Herkunft der so bezeichneten Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen angesehen wird (BGH, Urt. v. 18.5.1995 - I ZR 99/93, GRUR 1995, 583, 584 = WRP 1995, 706 - MONTANA).
Ebenso wie danach ein (irgendwie abstrakt bestimmter) Schutzumfang für die Beantwortung der Frage nach einer Ä nderung des kennzeichnenden Charakters nicht maßgeblich sein kann (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 26 Rdn. 80), darf die Frage der Veränderung des kennzeichnenden Charakters , wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, auch nicht mit Überlegungen zur Frage der Prägung des Gesamteindrucks der benutzten Marke verbunden werden, die ebenfalls allein bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ihren Platz haben (BGH GRUR 1999, 995, 996 f. - HONKA). Diese rechtsfehlerhafte Betrachtung wirkt sich allerdings auf das vom Bundespatentgericht gefundene Ergebnis nicht aus.
bb) Denn das Bundespatentgericht ist im Ausgangspunkt in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, daß es maßgeblich darauf ankommt , ob der angesprochene Verkehr, sofern er die eingetragene Form der Marke kennt, in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Es ist deshalb zu fragen, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht (vgl. BGH, Urt. v. 17.4.1986 - I ZR 18/84, GRUR 1986, 892, 893 - Gaucho) und - im Streitfall - den zugefügten Bestandteilen keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung beimißt (vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.1998 - I ZB 37/96, GRUR 1999, 54, 56 = WRP 1998, 1081 - Holtkamp). Diese Beurteilung ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten und in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüfbar. Entgegen der Ansicht der
Rechtsbeschwerde ist die Beurteilung des Bundespatentgerichts weder erfahrungswidrig noch in sich widersprüchlich.
Das Bundespatentgericht hat in der Veränderung der Schreibweise der Widerspruchsmarke (in zwei Wörtern untereinander mit kleinen Anfangsbuchstaben gegenüber der eingetragenen Einwortform) keine Ä nderung des kennzeichnenden Charakters der eingetragenen Marke gesehen, weil der Verkehr heutzutage an derartige werbeübliche sprachregelwidrige Bildungen gewöhnt sei und die unterschiedliche Schreibweise den Begriffsinhalt der Widerspruchsmarke nicht verändere (vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.1998 - I ZB 7/96, GRUR 1999, 167, 168 = WRP 1998, 1083 - Karolus-Magnus). Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen.
Das Bundespatentgericht hat des weiteren angenommen, daß auch durch die Hinzufügung eines Bildelements in Form des stilisierten Kornspeichers und durch die kreisförmige Gestaltung des Gesamtzeichens vor dunklem Hintergrund, die der Marke eine emblemhafte Wirkung verleihe, der kennzeichnende Charakter des Widerspruchszeichens nicht verändert werde.
Es ist dabei in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, daß der Verkehr die in dem zugefügten Bildelement enthaltene Aussage, soweit er sie überhaupt wahrnimmt, lediglich als Illustration des Wortbestandteils erkennen werde. Mit dem hinzugefügten Bildelement werde lediglich das Bedeutungsmotiv des Wortbestandteils "korn kammer" aufgenommen, indem der darin enthaltene Sinngehalt auch bildlich dargestellt werde. Darin hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei keine Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Widerspruchsmarke gesehen, weil der Bildbestandteil keine
eigenständige Wirkung entfaltet (vgl. BGH GRUR 1999, 167, 168 - KarolusMagnus ; GRUR 1999, 995, 996 f. - HONKA).
Auch die Annahme des Bundespatentgerichts, dieser Eindruck der bildlichen Illustration des Wortbestandteils werde durch die Zusammenfassung von Wort- und Bildbestandteilen in einem Kreis verstärkt, kann nicht als erfahrungswidrig erachtet werden. Soweit die Rechtsbeschwerde hierzu eine andere Auffassung vertritt, setzt sie - im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässig - lediglich ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.
Die Beurteilung des Bundespatentgerichts steht auch nicht im Widerspruch zu seiner Annahme, daß in der benutzten Form eine emblemartige Marke gegeben sei. Diese Charakterisierung sagt über die kennzeichnende Wirkung der einzelnen Markenbestandteile nichts aus.
Auch der Hinweis der Rechtsbeschwerde auf die noch zum Warenzeichengesetz ergangene "Wurstmühle"-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 20.6.1984 - I ZR 60/82, GRUR 1984, 872, 873) führt nicht weiter. Im damaligen Fall war - anders als im Streitfall - ein reines Bildzeichen durch die Einbindung in eine wappenartige Umrahmung und durch die Zufügung der Wortbestandteile "RÜGENWALDER Teewurst" und "ECHT MIT DER MÜHLE" ergänzt worden. Daß dort die abweichende Benutzungsform als ihrerseits eigenständige - in der typischen Form eines Wort-Bildzeichens auftretende - Herkunftskennzeichnung angesehen worden ist, beruhte auf den besonderen Gegebenheiten des damaligen Falls und kann, weil entsprechende Anhaltspunkte der Entscheidung nicht entnommen werden können, nicht als Ausspruch eines Erfahrungssatzes angesehen werden.
2. Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke bejaht. Es ist dabei - von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet - unter Beachtung der Wechselwirkung der maßgeblichen Beurteilungsfaktoren von Warenidentität und klanglicher Identität der Marken ausgegangen.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde mit der Kostenfolge aus § 90 Abs. 2 MarkenG zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Raebel
18
(1) Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt , liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 39 - Augsburger Puppenkiste; BGH, Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 142/07, GRUR 2010, 729 Rn. 17 = WRP 2010, 1046 - MIXI; BGH, GRUR 2011, 623 Rn. 55 - Peek & Cloppenburg II; GRUR 2013, 725 Rn. 13 - Duff Beer). Wird eine Wortmarke dergestalt benutzt, dass das Wortzeichen graphisch oder farblich gestaltet wird oder bildliche Elemente hinzugefügt werden, ist zu berücksichtigen , dass Marken in der Praxis regelmäßig nicht isoliert verwendet werden , sondern dem Verkehr häufig verbunden mit weiteren Angaben, Zeichen, Aufmachungen und Farben entgegentreten. Es ist deshalb zu prüfen, ob diese weiteren Elemente einen Bezug zur Funktion der Marke als Herkunftshinweis haben oder lediglich allgemeine Sachangaben oder werbliche Hervorhebungsmittel sind (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rn. 125 ff.). So werden graphische und farbliche Hinzufügungen und Gestaltungen nicht selten einen lediglich dekorativen, verzierenden Charakter haben, denen der Verkehr keine Bedeutung für den kennzeichnenden Charakter der eingetragenen Marke und der benutzten Form beimisst (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1998 - I ZB 7/96, GRUR 1998, 167, 168 = WRP 1998, 1083 - Karolus-Magnus; Beschluss vom 30. März 2000 - I ZB 41/97, GRUR 2000, 1038, 1039 = WRP 2000, 1161 - Kornkammer; BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 21 - MIXI; GRUR 2013, 725 Rn. 19 - Duff Beer).

(1) Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke oder die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, daß die Marke benutzt worden ist, muß sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, daß berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

(2) Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber.

(3) Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert.

(4) Als Benutzung im Inland gilt auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland, wenn die Waren ausschließlich für die Ausfuhr bestimmt sind.

(5) Soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist, erforderlich ist, tritt in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die Stelle des Ablaufs der Widerspruchsfrist der Zeitpunkt, ab dem die das Widerspruchsverfahren beendende Entscheidung Rechtskraft erlangt hat oder der Widerspruch zurückgenommen wurde.

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2. Werden zur Kennzeichnung einer Ware - wie im Streitfall - zwei Zeichen verwendet, liegt es in der Regel nahe, dass der Verkehr darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Zeichen erblickt. Denkbar ist aber auch, dass der Verkehr in der Kennzeichnung keinen einheitlichen Herkunftshinweis , sondern zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen sieht (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang). Da zur rechtserhaltenden Benutzung einer Marke auch deren Verwendung als Zweitmarke ausreicht (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1993 - I ZR 194/91, GRUR 1993, 972, 974 - Sana/Schosana; Beschl. v. 10.11.1999 - I ZB 53/98, GRUR 2000, 510 = WRP 2000, 541 - Contura), muss diese Möglichkeit auch im Streitfall in die Betrachtung miteinbezogen werden (vgl. Hildebrandt , Marken und andere Kennzeichen, § 12 Rdn. 24 f.).
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b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts benutzt die als Versicherungsmaklerin tätige Lizenznehmerin das Zeichen in ihrer Geschäftskorrespondenz , auf Briefbögen und Umschlägen, auf Visitenkarten und Rechnungen in der Form, dass sie der Darstellung des graphisch und farblich hervorgehobenen Zeichens "AKZENTA" die konkrete Dienstleistung "Vermittlung von nationalen und internationalen Versicherungen" sowie ihren Rechtsformzusatz nachstellt. In der Verwendung des unterscheidungskräftigen Firmenbestandteils "AKZENTA" im Zusammenhang mit der konkret bezeichneten Dienstleistung des Unternehmens wird der Verkehr nicht allein die Benennung des gleichnamigen Geschäftsbetriebs der Lizenznehmerin sehen, sondern zugleich auch die bestimmte Leistung, die aus diesem Geschäftsbetrieb stammt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr bei Dienstleistungen daran gewöhnt ist, dass diese häufiger als Waren mit dem Unternehmensnamen gekennzeichnet werden (Bous in Ekey/Klippel aaO § 26 Rdn. 31; Hackbarth aaO S. 250 f.). Soweit der Unternehmensname oder ein unterscheidungskräftiger Bestandteil in Zusammenhang mit einer konkret bezeichneten Dienst- leistung steht, wird der Verkehr die Verwendung daher zugleich regelmäßig als Hinweis auf die von dem Unternehmen erbrachte Dienstleistung verstehen. Dem steht die Anfügung eines Rechtsformzusatzes grundsätzlich nicht entgegen.

(1) Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke oder die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, daß die Marke benutzt worden ist, muß sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, daß berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

(2) Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber.

(3) Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert.

(4) Als Benutzung im Inland gilt auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland, wenn die Waren ausschließlich für die Ausfuhr bestimmt sind.

(5) Soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist, erforderlich ist, tritt in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die Stelle des Ablaufs der Widerspruchsfrist der Zeitpunkt, ab dem die das Widerspruchsverfahren beendende Entscheidung Rechtskraft erlangt hat oder der Widerspruch zurückgenommen wurde.

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(1) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Anmelderin bewerbe und vermarkte „VISAGE“-Produkte seit 1991 ausschließlich für Frauen , dagegen werde die Produktlinie für Herren seit Jahren unter „NIVEA for Men“ vermarktet. Das Bundespatentgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass dieser Umstand ohne Belang ist, da der Kreis der Endabnehmer nach den objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren zu bestimmen ist und nicht nach den individuellen Vermarktungsstrategien und Werbekonzeptionen der Anmelderin, die jederzeit geändert werden können (vgl. Ströbele in Ströbele /Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 325; vgl. ferner BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 - Fabergé).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 100/99 Verkündet am:
12. Juli 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Fabergé
Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Marke als bekannte Marke im
Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG anzusehen ist.
BGH, Urt. v. 12. Juli 2001 - I ZR 100/99 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. März 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zu 1, eine Aktiengesellschaft nach niederländischem Recht, ist eine von insgesamt zwei Holding-Gesellschaften des weltweit tätigen U. - Konzerns. Die Klägerin zu 2 ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1; sie beschäftigt sich mit dem Vertrieb von kosmetischen Produkten des U. -Konzerns in Deutschland.
Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der am 4. Juli 1989 angemeldeten Wort-/ Bildmarke Nr. 1 189 993 (Klagemarke 2) gemäß der nachfolgenden Darstellung

eingetragen für eine Fülle von Waren der Klassen 3, 9, 14, 16, 18, 21, 24, 25, darunter Seifen, Parfümerien, Juwelier- und Schmuckwaren, sowie der am 13. Januar 1990 angemeldeten Wortmarke Nr. 1 164 222 "FABERGÉ" (Klagemarke 3), eingetragen für zahlreiche Waren der Klassen 3, 9, 14, 18, 24 bis 27, unter anderem für Seifen, Parfümerien, Brillen, Juwelier- und Schmuckwaren.
Die Beklagte ist Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 2 018 855 "Fabergé", angemeldet am 22. April 1992, eingetragen am 13. August 1992 für "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)", der deutschen Wortmarke Nr. 395 21 321 "Fabergé", angemeldet am 22. Mai 1995, eingetragen am 5. Oktober 1995 für verschiedene Getränkearten, u.a. für "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)", der deutschen Wortmarke 395 25 334 "Fabergé", angemeldet am 21. Juni 1995, eingetragen am 24. November 1995 u.a. für verschiedene alkoholfreie Getränkearten und Biere, sowie der Gemeinschaftsmarke Nr. 7252 "Fabergé", angemeldet am 1. April 1996, eingetragen am 6. Oktober 1997 u.a. für alkoholfreie und alkoholische Getränke.
Die Beklagte beabsichtigt, unter ihren Marken "Fabergé" verschiedene hochpreisige alkoholische Getränke, u.a. Sekt, zu vertreiben.
Mit ihrer Klage haben die Klägerinnen unter Berufung auf marken- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie auf Löschung der drei deutschen Marken "Fabergé" in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Im Berufungsverfahren haben die Parteien die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Klägerinnen haben die Klage im übrigen auch auf die Löschung der Gemeinschaftsmarke erweitert. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Klägerinnen ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat marken- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerinnen verneint und dazu ausgeführt:
An einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG fehle es schon deshalb, weil eine Ähnlichkeit zwischen den Waren, für welche die Klagemarken Schutz genössen, und den Produkten der Beklagten nicht gegeben sei.

Der weitergehende Schutz für bekannte Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG greife nicht ein, weil es an der erforderlichen Bekanntheit der Klagemarken fehle. Den beiden von den Klägerinnen vorgelegten Meinungsforschungsgutachten könne lediglich entnommen werden, daß etwa 16 % bzw. 17,5 % der Befragten die Bezeichnung "Fabergé" überhaupt als Warenkennzeichnung bekannt sei. Hiervon müßten noch Abschläge gemacht werden, so daß nur von einem Bekanntheitsgrad von 8,1 % bzw. 12,64 % ausgegangen werden könne. Es sei nicht gerechtfertigt, der rechtlichen Beurteilung nur die durchweg höheren Prozentsätze zugrunde zu legen, die sich in der Gruppe der Befragten mit höherem Bildungsstand und überdurchschnittlichem Einkommen ergeben hätten. Es sei nicht ersichtlich, daß als aktuelle oder potentielle Abnehmer der unter den Klagemarken vertriebenen Waren ausschließlich oder zumindest überwiegend Käufer aus dieser Gruppe angesprochen würden. Dem Vorbringen der Klägerinnen, Einkäufern von Handelsunternehmen für Luxusgüter seien die Klagemarken zu weit über 70 % bekannt, brauche nicht weiter nachgegangen zu werden, weil allein eine hohe Bekanntheit der Marken beim (Groß- oder Einzel-) Handel für die Feststellung, es handele sich um eine im Inland bekannte Marke im Sinne der vorgenannten Bestimmung, nicht ausreiche.
Auch aus § 1 UWG ergäben sich die Klageansprüche nicht. Es fehle an einem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten. Von einer wettbewerbswidrigen Rufausbeutung könne nicht ausgegangen werden, weil nicht festgestellt werden könne, daß der Verkehr mit den Klagemarken den Ruf von Hochpreisigkeit und Exklusivität in dem erforderlichen hohen Umfang verbinde.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit die angegriffenen Kennzeichnungen (hier die Wortmarke Nr. 2 018 855) bereits vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 angemeldet und eingetragen worden sind, stehen den Klägerinnen die aus Markenrecht geltend gemachten Ansprüche nach § 153 Abs. 1 MarkenG nur zu, wenn sie sowohl nach den bis dahin geltenden Vorschriften als auch nach den Vorschriften des Markengesetzes gegeben sind.
Für die Prüfung in der Revisionsinstanz ist aufgrund der Unterstellung des Berufungsgerichts davon auszugehen, daû die Klägerin zu 1 Inhaberin der Klagemarken ist und daû der Klägerin zu 2 daran ein ausschlieûliches Benutzungsrecht zusteht.
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht markenrechtliche Ansprüche der Klägerinnen wegen einer Verwechslungsgefahr verneint.
In nicht zu beanstandender Weise hat es eine Verletzung der Klagemarken gemäû § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG infolge Verwechslungsgefahr schon wegen fehlender Ähnlichkeit der von den Klagemarken erfaûten Waren und der von der Beklagten für einen Vertrieb vorgesehenen alkoholischen Getränke für nicht gegeben erachtet. Hiergegen wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.
Aus der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unmittelbar übernommenen Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL ergibt sich, daû eine Verwechs-
lungsgefahr dann nicht angenommen werden kann, wenn eines der beiden Tatbestandsmerkmale der Bestimmung, nämlich die Marken- oder die Warenähnlichkeit , gänzlich fehlt. Denn in derartigen Fällen ist es nicht (mehr) möglich, davon auszugehen, daû ”wegen ihrer ... Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der ... Ähnlichkeit der ... erfaûten Waren ... für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht” (vgl. für die Warenähnlichkeit z. B. EuGH Slg. 1998, I-5509 = GRUR 1998, 922 Tz. 22 - Canon; BGH, Beschl. v. 13.11.1997 - I ZB 22/95, GRUR 1999, 158, 159 = WRP 1998, 747 - GARIBALDI; Beschl. v. 16.7.1998 - I ZB 5/96, GRUR 1999, 164, 166 = WRP 1998, 1078 - JOHN LOBB).
3. Das Berufungsgericht hat den Klagemarken auch den weitergehenden Schutz für bekannte Marken im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG versagt. Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Nach dieser Vorschrift liegt eine Markenverletzung vor, wenn ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genieût, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Das Berufungsgericht hat für die Klagemarken die Voraussetzung, daû es sich um bekannte Marken handelt, verneint, weil schon der aus den vorgelegten Meinungsforschungsgutachten entnehmbare Bekanntheitsgrad der
Klagemarken nicht ausreiche, deren Einstufung als bekannte Marken zu rechtfertigen. Das erweist sich im Ergebnis als nicht frei von Rechtsfehlern.

b) Schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts erscheint, soweit dieses für die Annahme einer Bekanntheit der Marke im Inland im Sinne der vorgenannten Bestimmung eine bestimmte prozentuale Bekanntheit im Verkehr voraussetzen will, nicht zutreffend. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat - nach Erlaû des Berufungsurteils - im Rahmen der ihm nach Art. 234 EG zustehenden, die nationalen Gerichte bindenden Auslegungskompetenz die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 MarkenRL, auf der die Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG beruht, dahin ausgelegt, daû die erste in der Richtlinienbestimmung aufgestellte Voraussetzung einen bestimmten Bekanntheitsgrad der älteren Marke beim Publikum erfordere, ohne daû ein bestimmter Prozentsatz zu fordern sei. Denn nur wenn die Marke einen genügenden Bekanntheitsgrad habe, könne das Publikum, wenn es mit der jüngeren Marke konfrontiert werde, bei nichtähnlichen Waren oder Dienstleistungen, eine Verbindung zwischen den beiden Marken herstellen, so daû die ältere Marke beeinträchtigt werden kann (EuGH Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 = WRP 1999, 1130 = MarkenR 1999, 388 Tz. 23 ff. - Chevy). Der erforderliche Bekanntheitsgrad sei danach als erreicht anzusehen, wenn die ältere Marke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfaûten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, also je nach der vermarkteten Ware oder Dienstleistung die breite Öffentlichkeit oder ein spezielleres Publikum, z. B. ein bestimmtes berufliches Milieu. Bei der danach anzustellenden Prüfung der Bekanntheit könne weder nach dem Buchstaben noch nach dem Geist des Art. 5 Abs. 2 MarkenRL verlangt werden, daû die Marke einem bestimmten Prozentsatz des in dieser Weise definierten Publi-
kums bekannt sei. Bei der Prüfung dieser Voraussetzung habe das (nationale) Gericht bei der Anwendung der auf Art. 5 Abs. 2 MarkenRL beruhenden nationalen Rechtsvorschriften alle relevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen , also insbesondere den Marktanteil der Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie den Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt habe.

c) Das Berufungsgericht hat sich dagegen bei seinen Feststellungen zur Bekanntheit der Klagemarken im wesentlichen mit den aus den Meinungsforschungsgutachten ersichtlichen Prozentsätzen zur Kenntnis von den Klagemarken im Verkehr beschäftigt und seine Schluûfolgerungen allein darauf gestützt. Das kann nach den vorerwähnten Rechtsprechungsgrundsätzen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften für die Verneinung der Bekanntheit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht mehr als rechtsfehlerfrei erachtet werden. Auf die gegen die vom Berufungsgericht festgestellten Prozentsätze gerichteten Angriffe der Revision kommt es daher nicht entscheidend an.
Nach den vorerwähnten, für die Auslegung von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verbindlichen Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sind für die Prüfung, ob eine Marke bekannt ist, also insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat, von Bedeutung. Hierzu haben die Parteien - mit Ausnahme des Vortrags der Klägerinnen zu den erteilten Lizenzen - im Rechtsstreit bisher, weil die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften erst nach Abschluû der Be-
rufungsinstanz bekannt geworden ist, nicht vorgetragen. Deshalb war das Berufungsverfahren erneut zu eröffnen, um ihnen Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben.
Allerdings hat das Berufungsgericht bei dem für die Beurteilung der Bekanntheit zu bestimmenden Kreis der von den in Frage stehenden Waren angesprochenen Personen zutreffend den allgemeinen Verkehr und die Einkäufer der entsprechenden Güter zugrunde gelegt. Bei den in Betracht zu ziehenden Waren, insbesondere auch den Seifen, Parfümerien, Juwelier- und Schmuckwaren, handelt es sich nach deren Eigenschaften, auf die es maûgeblich ankommt, um Produkte des persönlichen täglichen Bedarfs, die sich an alle Verkehrskreise wenden. Die Revision vertritt die Auffassung, darüber hinaus gebe es einen exklusiven Bereich von Luxusgütern, der nach dem Vortrag der Klägerinnen den Kern ihres Markenverwertungssystems ausmache, und sich in den Lizenzvergaben an die Firma V. M. (Fabergé-Schmuckwaren ), die Firma A. & D. (Fabergé-Damast-Seiden) und die Firma L. d M. S.A. (Fabergé-Brillengestelle) widerspiegelten. Mit diesen Gütern wendeten sich die Klägerin zu 2 und die Lizenznehmer der Klägerin zu 1 an Verbraucher mit höherem Bildungsstand und überdurchschnittlichem Einkommen ; mithin seien es die Angehörigen dieser Personengruppe, die als Nachfrager in Betracht kämen. Damit vernachlässigt die Revision, daû die Produkte bei der markenrechtlichen Beurteilung, wie auch im Rahmen der Prüfung der Warenähnlichkeit, einander nach Warengattungen gegenüberstehen. Diese sind nach dauerhaften charakteristischen Kriterien zu beurteilen, nicht nach Werbekonzeptionen, die jederzeit geändert werden können (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 284). Darüber hinaus hat das Berufungsgericht festgestellt, daû unter den Klagemarken auch Waren des persönlichen
täglichen Gebrauchs vertrieben werden, die selbst für Bezieher niedriger Einkommen erschwinglich sind. So würden von der Klägerin zu 2 die Herrenserien "Hero" und "Axe" unter den Klagemarken zu Verkaufspreisen um 10 DM vertrieben. Des weiteren biete die Firma V. M. eine Vielzahl von Schmuckstücken an, die mit Verkaufspreisen unter 1000 DM auch für Durchschnittsverdiener bezahlbar seien. Die Revision macht dagegen geltend, jedenfalls gebe es einen exklusiven Bereich von Luxusgütern, die den Kern des von der Klägerin zu 1 entwickelten Markenverwertungssystems ausmache. Hierauf kann es jedoch nicht maûgeblich ankommen, weil dieser Bereich, wie die Revisionserwiderung zu Recht hervorhebt, in den von den Klägerinnen vorgelegten Meinungsforschungsgutachten keinen ausreichenden Niederschlag findet. So haben von den Bevölkerungsgruppen mit höherem Bildungsstand und/oder höherem Einkommen, obwohl Mehrfachnennungen möglich waren und erfolgt sind, lediglich zwischen 5 und 12 % die Bezeichnung "Fabergé" mit "Luxusgütern (auch teure Produkte, exklusiv)" in Verbindung gebracht. Schon daraus ergibt sich, daû eine gemischte Werbe- und Vertriebskonzeption, wie sie von den Klägerinnen praktiziert wird, nicht geeignet ist, die Art der maûgeblichen Warengattung auf hochpreisige Luxusgüter zu beschränken.
Aber auch auf die von der Revision hervorgehobene Tatsache, daû die Klagemarken, wie das Berufungsgericht als zutreffend unterstellt hat, den Einkäufern von Handelsunternehmen für Luxusgüter zu weit über 70 % bekannt seien, kann nicht maûgeblich abgestellt werden. Nach der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften kommt es jedenfalls auch auf die Bekanntheit in den von den Waren betroffenen Kreisen des Publikums an. Damit sind jedoch nicht lediglich die als Einkäufer in ihrer beruflichen Tätigkeit betroffenen Personen gemeint, sondern auch die von den
Waren als Verbraucher angesprochenen Personen, mithin bei den in Betracht zu ziehenden Waren der allgemeine Verkehr.
Die weiteren für die Beurteilung der Bekanntheit der Klagemarken erforderlichen Feststellungen und gegebenenfalls auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG wird das Berufungsgericht noch zu treffen haben.
4. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche auch aus § 1 UWG verneint. Das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Nach der Rechtsprechung des Senats stellt sich der Schutz der bekannten Marke im Markengesetz als eine umfassende spezialgesetzliche Regelung dar, mit welcher der bislang in der Rechtsprechung entwickelte Schutz fixiert und ausgebaut werden sollte (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 12/ 6581, S. 72 = BlPMZ 1994 Sonderheft S. 66). Diese Regelung ist an die Stelle des bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Schutzes getreten und läût in ihrem Anwendungsbereich für eine gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG oder des § 823 BGB grundsätzlich keinen Raum (BGHZ 138, 349, 351 - MAC Dog). Dieser Grundsatz gilt auch im Streitfall. Die Klägerinnen haben in ihrem Vortrag keine zusätzlichen wettbewerbswidrigen Umstände geltend gemacht , die nicht schon der Prüfung im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zugrunde gelegen haben. Auf § 1 UWG ist die Revision selbst auch nicht mehr zurückgekommen.
III. Danach war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert
64
(2) Jedenfalls stehen der Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft durch das Berufungsgericht durchgreifende Bedenken gegen den angewandten rechtlichen Maßstab der zu bestimmenden Verkehrsauffassung entgegen. Das Berufungsgericht ist von einer gespaltenen Verkehrsauffassung ausgegangen, indem es innerhalb des durch die Ware Likör angesprochenen allgemeinen Verkehrs zwischen den Verbrauchern, die die objektive Bedeutung von Marula kennen, und denjenigen unterschieden hat, die eine solche Kenntnis (noch) nicht haben. Eine derartige Differenzierung innerhalb eines einzigen angesprochenen Verkehrskreises - hier dem des Verbrauchers, der als Nachfrager für Liköre in Betracht kommt - widerspricht dem Grundsatz, dass es bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr auf die Auffassung des normal informierten , angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen ankommt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - C-120/04, Slg 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 28 - THOMSON LIFE; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 206; vgl. auch EuGH, Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09, GRUR 2011, 1124 Rn. 50 = WRP 2011, 1550 - Interflora). Die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung ist mit dem Begriff der Verwechslungsgefahr als Rechtsbegriff deshalb nicht zu vereinbaren (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rn. 18; krit. Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 461; zur normativen Grundkonzeption des Verkehrsverständnisses im Wettbewerbsrecht vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Rn. 36 = WRP 2007, 1346 - Bundesdruckerei; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 1.49). Eine andere Beurteilung ist nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn die sich gegenüberstehenden Zeichen verschiedene Verkehrskreise ansprechen, die sich - wie etwa der allgemeine Verkehr und Fachkreise oder unterschiedliche Sprachkreise - objektiv voneinander abgrenzen lassen (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2011 - I ZB 52/09, GRUR 2012, 64 Rn. 9 = WRP 2012, 83 - Maalox/ Melox-GRY; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rn. 18; vgl. auch Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 Rn. 206). In einem solchen Fall reicht es für die Bejahung eines Verletzungstatbestands aus, wenn Verwechslungsgefahr bei einem der angesprochenen Verkehrskreise besteht (BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 23/02, GRUR 2004, 947, 948 = WRP 2004, 1364 - Gazoz; BGH, GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; Büscher in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 14 Rn. 206).
13
Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede Ware oder Dienstleistung , für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2008 - C-304/06, Slg. 2008, I-3297 = GRUR 2008, 608 Rn. 67 - EUROHYPO; BGH, Beschluss vom 15. Januar 2009 - I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Rn. 8 = WRP 2009, 439 - STREETBALL; BGH, GRUR 2013, 731 Rn. 11 - Kaleido). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 12 - Link economy). Besteht eine Marke - wie im Streitfall - aus mehreren Elementen, ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von der Gesamtheit der Marke auszugehen (EuGH, Urteil vom 16. September 2004 - C-329/02, Slg. 2004, I-8317 = GRUR 2004, 943 Rn. 28 - Sat.2; BGH, Beschluss vom 11. Mai 2000 - I ZB 22/98, GRUR 2001, 162, 163 = WRP 2001, 35 - RATIONAL SOFTWARE CORPORA- TION). Dabei hat sich die Prüfung darauf zu erstrecken, ob die Marke als solche , jedenfalls mit einem ihrer Elemente, den Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Rn. 13 = WRP 2008, 1087 - Visage).

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Beklagte betreibt eine Apotheke, in der sie unter anderem Bach-Blüten-Produkte des englischen Herstellers Bach Flower Remedies Ltd vertreibt. Diese Produkte gehen auf den englischen Arzt Dr. Edward Bach zurück, der aus den Blüten wildwachsender Pflanzen und Bäume 38 Essenzen entwickelt hat. Die Produkte werden in kleinen Fläschchen mit Pipettenverschluss einzeln oder im Sortiment verkauft und sind Lebensmittel, die die Bezeichnung "Spirituose" tragen und mindestens 15% Alkohol enthalten.

2

Die Klägerin vertreibt nach ihrem Vortrag auf dem deutschen Markt Gesundheitsprodukte, darunter Nahrungsergänzungsmittel und Bach-Blüten-Präparate als alkoholfreie Lebensmittel in Kapselform. Sie hat die Beklagte, die am 19. September 2010 die Produkte "Original Bach-Blüten" mit den Bezeichnungen "GORSE", "ROCK WATER" und "VINE" verkauft hat, mit der Begründung auf Unterlassung in Anspruch genommen, die Beklagte habe damit gegen die Bestimmung des § 25 ApBetrO (in der bis zum 11. Juni 2012 geltenden Fassung; im Weiteren: ApBetrO aF) über den Vertrieb apothekenüblicher Waren verstoßen, da es sich bei den genannten Produkten um Spirituosen und damit nicht um der Gesundheit dienende oder dieser förderliche Mittel handele. Da auch kein Bagatellverstoß vorliege, handele die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wettbewerbswidrig. Die Bezeichnung des Produkts "ROCK WATER" mit "Bach-Blüten" und mit der Angabe "Quellwasser" sei zudem irreführend.

3

Die Klägerin hat im zweiten Rechtszug zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

als Spirituose gekennzeichnete Produkte mit der Bezeichnung "Bach-Blüten" in ihrer Apotheke in Verkehr zu bringen

hilfsweise

im geschäftlichen Verkehr als "Spirituose" gekennzeichnete Produkte mit der Bezeichnung "Original Bach-Blüten" in den Verkehr zu bringen, wenn die Etikettierung geschieht wie nachstehend ersichtlich:

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höchst hilfsweise

im geschäftlichen Verkehr das von der N.   GmbH als "Rock Water" vertriebene Produkt mit der Bezeichnung "Bach-Blüten" und "Quellwasser" in Verkehr zu bringen, wenn die Etikettierung wie vorstehend (beim zweiten der drei Produkte) ersichtlich geschieht.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die vor ihm gestellten Anträge sämtlich als unbegründet angesehen.

5

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

6

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die in zweiter Instanz gestellten Anträge unbegründet, ohne dass es darauf ankommt, ob zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Der Hauptantrag sei nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 25 ApBetrO aF bzw. § 1a Abs. 10 ApBetrO in der seit dem 12. Juni 2012 geltenden Fassung begründet. Der Umstand, dass die streitgegenständlichen Bach-Blüten-Präparate mindestens 15% Alkohol enthielten, stehe ihrer Einordnung als apothekenübliche Waren nicht entgegen. Die Bach-Blüten-Präparate würden bestimmungsgemäß tropfenweise aufgenommen und führten dem Körper damit auch bei regelmäßiger Einnahme keine Alkoholmenge zu, die als gesundheitsschädlich eingeordnet werden könnte. Nichts Abweichendes folge aus der Tatsache, dass Frauen geraten werde, während der Schwangerschaft überhaupt keinen Alkohol zu sich zu nehmen. Entscheidend sei, dass Bach-Blüten-Präparate dem Zweck dienen sollten, körperlichen Krankheiten durch Wiederherstellung des seelischen Gleichgewichts entgegenzuwirken. Zwar sei ihre medizinische Wirksamkeit wissenschaftlich nicht gesichert, und es gebe auch keine empirischen Anhaltspunkte für eine Wirksamkeit. Selbst wenn die Bach-Blüten-Therapie damit nicht auf rationalen Erwägungen beruhe, solle sie doch mittelbar der Gesundheit durch die Beseitigung seelischer Disharmonien dienen. Dies rechtfertige die Einordnung der Präparate unter § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO. Ein schulmedizinischer Wirksamkeitsnachweis sei für die Einordnung als apothekenübliches Produkt nicht erforderlich.

7

Der in zweiter Instanz gestellte erste Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet, weil die Bezeichnung "Original Bach-Blüten" mangels Gesundheitsbezugs keine nur unter den Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel zulässige gesundheitsbezogene Angabe sei. Aus der Tatsache, dass die so bezeichneten Produkte der Gesundheit dienen sollten, folge noch nicht, dass die Bezeichnung selbst bereits diesen Gesundheitsbezug zum Ausdruck bringe.

8

Der zweite Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet, weil keine irreführende Werbung vorliege. Wer keine näheren Vorstellungen mit der Bach-Blüten-Therapie verbinde, werde von deren Essenz Nr. 27 "ROCK WATER" mangels auf dem Fläschchen befindlicher Wirkungsangaben nicht angesprochen. Wer sich dagegen mit dieser Therapie so gut auskenne, dass er sich zum Erwerb der Essenz Nr. 27 ohne weitere Beratung entscheide, werde darüber informiert sein, gegen welches körperliche oder seelische Leiden die Essenz helfen solle, und im Regelfall auch wissen, dass sie keinen Blüten- bzw. Pflanzenextrakt enthalte. Dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der Bezeichnung "Quellwasser" auf dem beanstandeten Produkt die Vorstellung verbänden, der Inhalt entspreche den Anforderungen des § 10 MTVO für "Quellwasser", sei nicht anzunehmen. Im Übrigen sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das in dieser Essenz enthaltene Wasser in qualitätsmäßiger Hinsicht hinter einem solchen Quellwasser zurückbleibe.

9

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, soweit das Berufungsgericht die Klage mit dem Hauptantrag und mit dem ersten Hilfsantrag abgewiesen hat (dazu unter II.1 und 2). Soweit das Berufungsgericht die Klage auch mit dem zweiten Hilfsantrag abgewiesen hat, ist die Revision dagegen begründet und führt insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (dazu unter II.3).

10

1. Der Hauptantrag ist weder aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 25 Nr. 2 ApBetrO aF (dazu unter a) noch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO begründet (dazu unter b).

11

a) Das sich aus § 25 ApBetrO aF ergebende Verbot, in der Apotheke außer Arzneimitteln andere als die in dieser Bestimmung bezeichneten Waren in den Verkehr zu bringen (dazu unter aa), stellte zwar eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar (dazu unter bb). Bei den Produkten, deren Vertrieb in der Apotheke der Beklagten nach Ansicht der Klägerin unzulässig ist, handelt es sich jedoch um Mittel, die im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO aF zumindest mittelbar der Gesundheit von Menschen dienten (dazu unter cc).

12

aa) Die Vorschrift des § 25 ApBetrO aF enthielt eine Liste von als apothekenüblich anzusehenden Waren, ohne dass sie dabei ein ausdrückliches Verbot der Abgabe in der Apotheke für solche Waren bestimmte, die nicht unter diese Liste fielen. Aus der Bestimmung des § 34 Nr. 2 Buchst. l ApBetrO aF folgte aber, dass der Verordnungsgeber den Verkauf solcher Waren in der Apotheke verbieten wollte (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl., April 2010, § 25 Rn. 2 und 5. Aufl., September 2012, § 1a Rn. 107). Nach dieser Bestimmung handelte der Apothekenleiter ordnungswidrig, wenn er entgegen § 25 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 ApBetrO aF in der Apotheke andere als die dort bezeichneten Waren in den Verkehr brachte oder bringen ließ.

13

bb) Die durch § 25 ApBetrO aF geregelte Einschränkung der Abgabefreiheit von Waren in Apotheken stellte eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Marktteilnehmer im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar. Sie diente dem Schutz der Verbraucher vor Beeinträchtigungen ihrer Versorgung mit Arzneimitteln (vgl. OLG Oldenburg, GRUR-RR 2008, 20 = WRP 2008, 138; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 48; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 148; Großkomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 85; Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl. aaO § 25 Rn. 14; vgl. auch - zu § 2 Abs. 4 ApBetrO aF - BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 216/98, GRUR 2001, 352, 353 = WRP 2001, 394 - Kompressionsstrümpfe).

14

cc) Die Produkte, deren Vertrieb in der Apotheke der Beklagten nach Ansicht der Klägerin unzulässig ist, stellen jedoch Mittel dar, die im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO aF zumindest mittelbar der Gesundheit von Menschen dienten und damit nach der genannten Vorschrift nicht vom Vertrieb in der Apotheke ausgeschlossen waren.

15

(1) Der Verordnungsgeber hat mit der mit Wirkung vom 1. Januar 2004 erfolgten Neufassung des § 25 ApBetrO zwar den Kreis der als apothekenüblich anzusehenden Waren nicht unerheblich ausgeweitet. Durch die Fassung der Nummer 2 hat er aber zum Ausdruck gebracht, dass Mittel und Gegenstände im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO aF über ihre Tauglichkeit in gesundheitlicher Hinsicht hinaus mit einer gesundheitlichen Zweckbestimmung anzubieten waren. Eine entsprechende gesundheitliche Zweckbestimmung setzte voraus, dass das Produkt dazu bestimmt war, der Gesundheit unmittelbar - also selbst - oder mittelbar - das heißt im Zusammenwirken mit weiteren Umständen - zu dienen oder sie zu fördern (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl. aaO § 25 Rn. 64 ff., 67). Lebensmittel mussten danach, um gemäß § 25 Nr. 2 ApBetrO aF in Apotheken abgegeben werden zu können, einen über die allgemeinen Ernährungszwecke hinausgehenden besonderen Gesundheitsbezug aufweisen (vgl. Cyran/Rotta aaO Rn. 68 und 86). Eine wissenschaftlich belegbare Gesundheitswirkung war dagegen nicht erforderlich. Sie kann schon beim inzwischen geltenden § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO, der ein unmittelbares Dienen oder Fördern voraussetzt, nicht verlangt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2013 - 3 C 15/12, GRUR 2014, 503 Rn. 16; aA Pfeil/Pieck, Apothekenbetriebsordnung, 5. Aufl., 9. Lief. 2012, § 1a Rn. 154) und konnte daher erst recht nicht bei § 25 Nr. 2 ApBetrO aF gefordert werden, bei dem ein nur mittelbarer Gesundheitsbezug ausreichte.

16

(2) Nach diesem Maßstab hält die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandeten Produkte stellten apothekenübliche Waren im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO aF dar, der rechtlichen Nachprüfung stand.

17

Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass Bachblüten-Präparate körperlichen Krankheiten durch Wiederherstellung des seelischen Gleichgewichts entgegenwirken und ungeachtet dessen, dass ihre medizinische Wirksamkeit wissenschaftlich nicht gesichert ist und die Bachblüten-Therapie mangels empirischer Anhaltspunkte für ihre Wirksamkeit nicht auf rationalen Erwägungen beruht, mittelbar der Gesundheit durch die Beseitigung seelischer Disharmonien dienen sollen. Der Umstand, dass die streitgegenständlichen Bachblüten-Präparate mindestens 15% Alkohol enthielten, stehe nicht entgegen, weil diese Präparate bestimmungsgemäß tropfenweise aufgenommen würden und dem Körper damit selbst bei regelmäßiger Einnahme keine Alkoholmenge zugeführt werde, die als gesundheitsschädlich eingeordnet werden könnte. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass es in Deutschland auch als Arzneimittelspezialitäten amtlich registrierte Kräuterdestillate mit einem entsprechenden Alkoholgehalt gibt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 - I ZR 22/09, GRUR 2011, 226 Rn. 11 = WRP 2011, 344 - Gurktaler Kräuterlikör). Auch im Hinblick darauf kommt dem Umstand, dass es sich bei den streitgegenständlichen Produkten um Lebensmittel handelt, die wegen ihres 15% übersteigenden Alkoholgehalts Spirituosen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geographischer Angaben für Spirituosen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 1576/89 sind, keine maßgebliche Bedeutung zu.

18

b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte die Klägerin gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass bei Verneinung eines Anspruchs aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 25 Nr. 2 ApBetrO aF der Klägerin ein vorbeugender Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO zustehen konnte. Der Umstand, dass die Beklagte die unter der Geltung des § 25 Nr. 2 ApBetrO aF erfolgte Verfahrensweise als rechtmäßig verteidigt hat, ließ für sich gesehen nicht ohne weiteres darauf schließen, dass sie diese Verhaltensweise unter der Geltung des strengeren neuen § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO fortführen oder wiederholen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 46/07, BGHZ 183, 309 Rn. 31 - Fischdosendeckel; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 90 mwN). Eine Klarstellung durch den Beklagten in dem Sinne, dass er seine gegenteilige Absicht ausdrücklich kundtut, ist in solchen Fällen nur dann - ausnahmsweise - zu verlangen, wenn sein Verhalten über die bloße Rechtsverteidigung hinausgeht und deswegen Anlass zu der Annahme gibt, der Beklagte werde sich auch entsprechend verhalten (vgl. BGH, GRUR 2001, 1174, 1175 - Berühmungsaufgabe; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 1.20). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.

19

Ebenso entsteht eine Erstbegehungsgefahr durch ein in der Vergangenheit zulässiges Verhalten des Anspruchsgegners, das erst durch eine spätere Gesetzesänderung unzulässig geworden ist, nur dann, wenn weitere Umstände hinzutreten, die eine Zuwiderhandlung in der Zukunft konkret erwarten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2008 - I ZR 38/05, GRUR 2008, 621 Rn. 41 = WRP 2008, 785 - AKADEMIKS; Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05, BGHZ 175, 238 Rn. 26 - ODDSET; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 96 mwN). Entsprechende besondere Umstände sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von der Revision auch nicht geltend gemacht worden.

20

Es kommt im Übrigen noch hinzu, dass zwei unterschiedliche Streitgegenstände vorliegen, wenn ein Unterlassungsanspruch zum einen auf Wiederholungsgefahr und zum anderen auf Erstbegehungsgefahr gestützt geltend gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429 Rn. 22 = WRP 2006, 584 - Schlankheits-Kapseln; Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 272/02, BGHZ 166, 253 Rn. 25 - Markenparfümverkäufe; Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 77/06, MMR 2010, 547 Rn. 16; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 97; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 2.23l; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 9 Rn. 5 und Kap. 10 Rn. 12, jeweils mwN). Eine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hätte für das Berufungsgericht daher nur dann bestanden, wenn das Vorbringen der Klägerin Anhaltspunkte dafür geboten hätte, dass sie auch eine Entscheidung des Gerichts über einen möglichen vorbeugenden Unterlassungsanspruch erwirken wollte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 217/00, GRUR 2003, 798, 800 = WRP 2003, 1107 - Sanfte Schönheitschirurgie; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 2.23b, jeweils mwN). Insoweit hat die Revision keinen konkreten Vortrag der Klägerin in den Tatsacheninstanzen aufgezeigt. Ohne einen solchen Vortrag war das Berufungsgericht nicht gehalten, die Klägerin zu veranlassen, zu einem weiteren Streitgegenstand vorzutragen, der in ihrem Vorbringen bisher nicht angelegt war (vgl. Fezer/Büscher aaO § 12 Rn. 285).

21

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht den ersten Hilfsantrag als unbegründet angesehen hat. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich bei den mit diesem Antrag angegriffenen Etikettierungen nicht um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung handelt, die nur unter den Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zulässig sind.

22

a) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 bezeichnet der Begriff "Angabe" in dieser Verordnung jede Aussage oder Darstellung, die nach dem Unionsrecht oder den nationalen Vorschriften nicht obligatorisch ist, einschließlich Darstellungen durch Bilder, graphische Elemente oder Symbole in jeder Form, und mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt. Mit dieser Formulierung will der Gesetzgeber alle in der Etikettierung und Bewerbung von Lebensmitteln in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebrachten Hinweise auf besondere Eigenschaften der betreffenden Lebensmittel erfassen (vgl. Meisterernst in Meisterernst/Haber, Praxiskommentar Health & Nutrition Claims, 22. Lief. Februar 2014, Art. 2 Rn. 13). Der Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 wird dadurch eröffnet, dass über bestimmte Lebensmittel Angaben gemacht werden, das heißt Aussagen erfolgen oder Darstellungen gegeben werden, die bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher den Eindruck hervorrufen können, ein Lebensmittel besitze besondere Eigenschaften (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juli 2013, - C-299/12, GRUR 2013, 1061 Rn. 24 = WRP 2013, 1311 - Green - Swan Pharmaceuticals; BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 178/12, GRUR 2014, 500 Rn. 13 = WRP 2014, 562 - Praebiotik).

23

Eine Angabe ist gesundheitsbezogen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff "Zusammenhang" ist dabei weit zu verstehen (EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C544/10, GRUR 2012, 1161 Rn. 34 = WRP 2012, 1368 - Deutsches Weintor; EuGH, GRUR 2013, 1061 Rn. 22 - Green - Swan Pharmaceuticals; BGH, GRUR 2014, 500 Rn. 16 - Praebiotik). Der Begriff "gesundheitsbezogene Angabe" erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (EuGH, GRUR 2012, 1161 Rn. 35 - Deutsches Weintor; BGH, GRUR 2014, 500 Rn. 16 - Praebiotik, mwN). Darüber hinaus wird jeder Zusammenhang erfasst, der impliziert, dass für die Gesundheit negative oder schädliche Auswirkungen, die in anderen Fällen mit einem solchen Verzehr einhergehen oder sich an ihn anschließen, fehlen oder geringer ausfallen. In diesem Zusammenhang sind sowohl die vorübergehenden und flüchtigen Auswirkungen als auch die kumulativen Auswirkungen des wiederholten und längerfristigen Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlichen Zustand zu berücksichtigen (EuGH, GRUR 2012, 1161 Rn. 35, 38 - Deutsches Weintor; BGH, GRUR 2014, 500 Rn. 16 - Praebiotik). Der Gesundheitsbegriff umfasst auch das seelische Gleichgewicht. Die Frage, ob eine Aussage auf das gesundheitliche Wohlbefinden abzielt, ist anhand der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2011, 246 Rn. 9 - Gurktaler Kräuterlikör; BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 - I ZR 5/12, GRUR 2013, 958 Rn. 13 = WRP 2013, 1179 - Vitalpilze). Dazu gehören nach Art. 13 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 auch in Bezug auf die psychischen Funktionen des menschlichen Körpers erfolgende Beschreibungen und Verweisungen.

24

Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 Satz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen (Erwägungsgrund 16 Satz 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006).

25

b) Nach diesen Grundsätzen stellen die mit dem ersten Hilfsantrag angegriffenen Etikettierungen keine gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar, obwohl in der Unternehmensbezeichnung des Herstellers der Produkte die Angabe "REMEDIES" enthalten ist (dazu unter aa), eine Dosierungsanleitung gegeben wird (dazu unter bb), die Beklagte die betreffenden Produkte in ihrer Apotheke vertreibt (dazu unter cc) und Verbraucher, die die Bach-Blüten-Therapie kennen, regelmäßig wissen, dass die Produkte der Beklagten, deren Etikettierung die Klägerin mit ihrem ersten Hilfsantrag beanstandet, zur Wiederherstellung des seelischen Gleichgewichts geeignet sein sollen (dazu unter dd).

26

aa) Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Kennzeichnung von Lebensmitteln (Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung - LMKV), mit der Art. 3 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie 2000/13/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür in deutsches Recht umgesetzt worden ist, dürfen Lebensmittel in Fertigpackungen grundsätzlich nur dann gewerbsmäßig in den Verkehr gebracht werden, wenn dabei unter anderem der Name oder die Firma des Herstellers, des Verpackers oder eines im Europäischen Wirtschaftsraum niedergelassenen Verkäufers angegeben werden. Damit handelt es sich bei der Angabe der den Bestandteil "REMEDIES" enthaltenden Firma des Herstellers auf der Verpackung der von der Beklagten vertriebenen Bach-Blüten-Produkte um eine nach den einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts und des deutschen Rechts obligatorische Aussage im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Außerdem hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass der mit dem Angebot der Beklagten angesprochene inländische Durchschnittsverbraucher die Übersetzung des englischen Worts "REMEDIES" mit Heilmittel überhaupt kennt und der Unternehmensbezeichnung deshalb einen Gesundheitsbezug entnimmt.

27

bb) Die Dosierungsanleitung auf der Verpackung der in Rede stehenden Produkte weist schon nicht darauf hin, dass die in der Verpackung enthaltenen Mittel besondere Eigenschaften besitzen, da etwa auch Nahrungsergänzungsmittel in dosierter Form abzugeben sind (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel [Nahrungsergänzungsmittelverordnung - NemV], Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/46/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel). Zumindest aber wird durch diese Anleitung kein Zusammenhang zwischen den Mitteln und der Gesundheit ihrer Verwender im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zum Ausdruck gebracht.

28

cc) Dem Umstand, dass die Produkte in den beanstandeten Verpackungen von der Beklagten in ihrer Apotheke verkauft werden, kommt schon deshalb keine Bedeutung zu, weil der gestellte Hilfsantrag hierauf nicht abstellt. Außerdem handelt es sich insoweit um eine Verkaufsmodalität, während die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 in Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 und 5 wie auch im Übrigen produktbezogene Regelungen enthält.

29

dd) Mit den beanstandeten Etikettierungen wird auch weder erklärt noch suggeriert noch mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass die in der beanstandeten Weise aufgemachten Bach-Blüten-Produkte insoweit besondere Eigenschaften besitzen, als sie eine Eignung zur Wiederherstellung des seelischen Gleichgewichts aufweisen. Das gilt auch für Verbraucher, die die Bach-Blüten-Therapie kennen und darüber informiert sind, gegen welche körperlichen oder seelischen Leiden die Bach-Blüten-Präparate helfen sollen, und die deshalb wissen, dass diese Präparate das seelische Gleichgewicht wiederherstellen sollen. Für solche Verbraucher stellt die Bezeichnung "Original Bach-Blüten" zwar eine Angabe über ein Produkt dar, das Gesundheitsbezug aufweist. Da die Bezeichnung "Original Bach-Blüten" für sich genommen in Bezug auf die Gesundheit aber neutral ist, stellt sie auch für solche Verbraucher keine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der in der vorliegenden Sache zu beurteilende Sachverhalt von demjenigen, der der Senatsentscheidung "Praebiotik" zugrunde gelegen hat. In jener Sache verstand der angesprochene Verkehr die Bezeichnung "Praebiotik®+ Probiotik®" in dem Sinn, dass das angebotene Lebensmittel Bestandteile enthält, die sich als praebiotisch und probiotisch qualifizieren lassen. Damit stellte diese Bezeichnung einen Wirkungsbezug zum Gesundheitszustand der Konsumenten her (vgl. BGH, GRUR 2014, 500 Rn. 21 - Praebiotik). An einem solchen Bezug fehlt es bei der hier streitgegenständlichen Bezeichnung "(Original) Bach-Blüten".

30

c) Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist insoweit nicht veranlasst, da die sich im Streitfall stellenden Fragen zur Auslegung des Unionsrechts durch eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sind und im Übrigen keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 und 5, Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 bestehen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 11. September 2008 - C428/06 bis C434/06, Slg. 2008, I6747 = EuZW 2008, 758 Rn. 42 - UGT Rioja u.a.).

31

3. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht den zweiten Hilfsantrag ebenfalls als unbegründet angesehen hat. Das Rechtsmittel der Klägerin führt insoweit zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

32

a) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Verwendung der Bezeichnung "Bach-Blüten" auf dem Etikett des Produkts "ROCK WATER" nicht deshalb irreführend ist, weil das Produkt keinen Blüten- bzw. Pflanzenextrakt enthält.

33

aa) Bedenken unterliegt allerdings die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, soweit es zwischen Verbrauchern, die mit der sogenannten Bach-Blüten-Therapie keine näheren Vorstellungen verbinden, und denjenigen unterschieden hat, die sich mit dieser Therapie so gut auskennen, dass sie sich ohne weitere Beratung zum Erwerb dieses Produkts entscheiden. Eine derartige Differenzierung innerhalb eines einzigen angesprochenen Verkehrskreises - wie hier der Verbraucher, die als Nachfrager entsprechender Produkte in Betracht kommen - widerspricht dem Grundsatz, dass es bei der Irreführungsgefahr - nicht anders als bei der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 64 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu, mwN) - auf die Auffassung des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers ankommt (vgl. Erwägungsgrund 18 Satz 2, Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken sowie - speziell zum Lebensmittelrecht - EuGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - C239/02, Slg. 2004, I-7007 = GRUR Int. 2004, 1016 Rn. 46 - Douwe Egberts; § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG). Eine andere Beurteilung ist nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn eine Geschäftspraxis sich speziell - allein oder zumindest auch (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 218/12, GRUR 2014, 682 Rn. 23 = WRP 2014, 835 - Nordjob-Messe) - an eine eindeutig identifizierbare Gruppe von Verbrauchern richtet, die besonders schutzbedürftig ist (vgl. Erwägungsgrund 18 Satz 3, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG; § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG), und durch diese Geschäftspraxis voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten dieser Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 192/12, GRUR 2014, 686 Rn. 16 = WRP 2014, 831 - Goldbärenbarren). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

34

bb) Die Verneinung einer Irreführung durch die Verwendung der Bezeichnung "Bach-Blüten" auf dem Etikett des Produkts "ROCK WATER" erweist sich jedoch deshalb als im Ergebnis richtig, weil regelmäßig davon auszugehen ist, dass Verbraucher, die sich bei Lebensmitteln in ihrer Kaufentscheidung nach deren Zusammensetzung richten, zunächst das durch Art. 6 der Richtlinie 2000/13/EG vorgeschriebene Zutatenverzeichnis lesen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 - I ZR 45/13, GRUR 2014, 588 Rn. 7 = WRP 2014, 694 - Himbeer-Vanille-Abenteuer, mwN). Im Streitfall ergibt sich aus dem Zutatenverzeichnis des Produkts "ROCK WATER", dass dieses keinen Blüten- oder Pflanzenextrakt enthält. Eine Irreführung käme daher allenfalls dann in Betracht, wenn die sonstige Aufmachung dieses Produkts das Vorhandensein eines Blüten- oder Pflanzenextrakts suggerierte (vgl. BGH, GRUR 2014, 588 Rn. 10 f. - Himbeer-Vanille-Abenteuer). Dies ist bei der vorliegend zu beurteilenden Aufmachung des Produkts "ROCK WATER" indes nicht der Fall.

35

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der von der Klägerin im Blick auf die Bezeichnung "Quellwasser" auf dem Etikett des Produkts "ROCK WATER" geltend gemachte Verstoß gegen die Bestimmungen der Verordnung über natürliches Mineralwasser, Quellwasser und Tafelwasser (Mineral- und Tafelwasser-Verordnung - MTVO) sei zu verneinen, weil nicht anzunehmen sei, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der Bezeichnung "Quellwasser" auf dem beanstandeten Produkt die Vorstellung verbänden, der Inhalt entspreche den Anforderungen des § 6 MTVO (gemeint war möglicherweise § 10 MTVO) für Quellwasser.

36

aa) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt, dass es im Streitfall nicht um einen Verstoß gegen einen Irreführungstatbestand, sondern um einen Verstoß gegen das in § 16 Nr. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 MTVO geregelte Kennzeichnungsverbot geht. Danach darf Wasser, das der für Quellwasser vorgesehenen Begriffsbestimmung nicht entspricht, das heißt entweder nicht seinen Ursprung in unterirdischen Wasservorkommen hat und aus einer oder mehreren natürlichen oder künstlich erschlossenen Quellen gewonnen worden ist (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 MTVO) oder im Rahmen seiner Herstellung anderen als den nach § 6 Abs. 1 bis 3 MTVO zulässigen Verfahren unterworfen worden ist (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 MTVO), nicht mit der Bezeichnung "Quellwasser" gewerbsmäßig in den Verkehr gebracht werden. Die Begriffsbestimmung des § 10 Abs. 1 MTVO und das darauf bezogene Verkehrsverbot gemäß § 16 Nr. 1 MTVO knüpfen damit an objektive Sachverhalte und nicht - wie das Berufungsgericht gemeint hat - an die Sichtweise des angesprochenen Verkehrs an. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kommt es nach den genannten Vorschriften weiterhin nicht darauf an, ob das Produkt der Beklagten in qualitativer Hinsicht hinter einem Quellwasser im Sinne von § 10 Abs. 1 MTVO zurückbleibt.

37

Insoweit ist auch keine einschränkende Auslegung dieser Vorschriften geboten. Im Unionsrecht ist der Begriff des Quellwassers erstmals in Art. 9 Abs. 4 der Richtlinie 2009/54/EG über die Gewinnung von und den Handel mit natürlichem Mineralwasser geregelt worden. Die Anforderungen, die dort sowie in Anhang II Nummer 2 am Ende der Richtlinie 2009/54/EG an ein Wasser gestellt werden, das die Bezeichnung "Quellwasser" tragen darf, bleiben nicht hinter den in dieser Hinsicht nach § 10 Abs. 1 MTVO bestehenden Anforderungen zurück. Damit hat die neue unionsrechtliche Regelung auch nicht zu einer Beschränkung des in § 16 Nr. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 MTVO geregelten Kennzeichnungsverbots geführt.

38

bb) Neben dem insoweit in Betracht kommenden Verstoß gegen die zuletzt genannten Bestimmungen kommt auch ein Verstoß der Beklagten gegen das Irreführungsverbot gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 LFGB in Betracht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verbraucher, sofern er in einer Kennzeichnung eine inhaltlich nachprüfbare Angabe erkennt, sich regelmäßig darauf verlässt, dass die so bezeichnete Ware allen gesetzlichen Vorschriften entspricht, die für ihre Beschaffenheit erlassen worden sind (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 4.5 f.; GroßKomm.UWG/Lindacher aaO § 5 Rn. 150, jeweils mwN).

39

cc) Die nach den vorstehenden Ausführungen in Betracht kommenden Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften sind auch geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 2011 - I ZR 8/11, GRUR 2012, 734 Rn. 17 = WRP 2012, 1099 - Glucosamin Naturell; Köhler, WRP 2014, 637, 640).

40

c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Abweisung der Klage mit dem zweiten Hilfsantrag stellt sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig dar, weil die Klägerin - wie die Beklagte geltend gemacht hat - mangels eines zwischen den Parteien bestehenden konkreten Wettbewerbsverhältnisses keine Mitbewerberin der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG und damit hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nicht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt ist. Das Berufungsgericht hat die sich im Streitfall in diesem Zusammenhang stellenden, auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Fragen - aus seiner Sicht folgerichtig - ausdrücklich offengelassen.

41

III. Das Berufungsurteil ist daher unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat (§ 562 Abs. 1 ZPO).

42

Da die Sache in dieser Hinsicht nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur Nachholung der nach den Ausführungen zu vorstehend II.3 b und c noch zu treffenden Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Büscher                        Pokrant                        Schaffert

                 Kirchhoff                          Koch

9
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ebenso wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen , dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 102/07, GRUR 2010, 235 Rn. 15 = WRP 2010, 381 - AIDA/ AIDU; Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 142/07, GRUR 2010, 729 Rn. 23 = WRP 2010, 1046 - MIXI). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen oder dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen sowohl Fachkreise (Ärzte und Apotheker), die in den Absatz der Produkte eingeschaltet sind, als auch das allgemeine Publikum (Endverbraucher ), kann der Gesamteindruck, den die verschiedenen Verkehrskreise von den Marken haben, unterschiedlich ausfallen. Dies kann etwa darauf beruhen , dass die Fachkreise eine größere Aufmerksamkeit bei der Erfassung der Marken aufwenden und Unterschiede zwischen den kollidierenden Marken besser in Erinnerung behalten als die Endverbraucher. Eine unterschiedliche Erfassung des Gesamteindrucks der Marken durch verschiedene Verkehrskreise kann auch darauf zurückzuführen sein, dass die Fachkreise über detailliertere Kenntnisse als die Endverbraucher im Hinblick auf Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Produktsektor verfügen und beispielsweise einen in dem Zeichen eines Arzneimittels enthaltenen Hinweis auf den Wirkstoff ohne weiteres erkennen und in Erinnerung behalten. Kann aufgrund einer gespaltenen Verkehrsauffassung nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr bejaht werden, reicht dies für die Verwirklichung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG aus (vgl. zu Art. 8 Abs. 1 Buchst. b GMV EuGH, Urteil vom 26. April 2007 - C-412/05, Slg. 2007, I-3569 = GRUR Int. 2007, 718 Rn. 88-99 - TRAVATAN/TRIVASTAN).

(1) Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke oder die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, daß die Marke benutzt worden ist, muß sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, daß berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

(2) Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber.

(3) Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert.

(4) Als Benutzung im Inland gilt auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland, wenn die Waren ausschließlich für die Ausfuhr bestimmt sind.

(5) Soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist, erforderlich ist, tritt in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die Stelle des Ablaufs der Widerspruchsfrist der Zeitpunkt, ab dem die das Widerspruchsverfahren beendende Entscheidung Rechtskraft erlangt hat oder der Widerspruch zurückgenommen wurde.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

17
Danach müssen Zusammensetzungen, die neben dem angemeldeten Zeichen weitere Bestandteile aufweisen, vom Verkehr jedoch als einheitliches und vom angemeldeten Zeichen verschiedenes Zeichen verstanden werden, bei der Prüfung, ob der Eintragung des angemeldeten Zeichens Schutzhindernisse entgegenstehen, von vornherein außer Betracht bleiben. Denn die Eintragung als Marke kann einem Zeichen nicht deshalb versagt werden, weil für ein aus der Sicht des Verkehrs anderes Zeichen ein Schutzhindernis besteht. Allerdings könnte umgekehrt aus dem Umstand, dass der Eintragung bestimmter Zusammensetzungen, die das angemeldete Zeichen enthalten, keine Schutzhindernisse entgegenstehen, gleichfalls für die Prüfung der Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens unmittelbar nichts hergeleitet werden, wenn der Verkehr die betreffenden Zusammensetzungen und das angemeldete Zeichen voneinander unterscheidet.
22
Aus diesen Feststellungen ergibt sich nichts für eine fehlende Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke. Das Bundespatentgericht hat bei sei- ner gegenteiligen Annahme rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass der Beurteilung , ob das Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft besteht, die Marke in ihrer eingetragenen Form zugrunde zu legen und diese nicht um weitere Bestandteile zu ergänzen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 - I ZB 39/09, GRUR 2011, 65 Rn. 17 = WRP 2011, 65 - Buchstabe T mit Strich). Erst recht kann eine fehlende Unterscheidungskraft einer Marke nicht aus einer Kombination mit Gattungsbezeichnungen gefolgert werden.

(1) Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke oder die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, daß die Marke benutzt worden ist, muß sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, daß berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

(2) Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber.

(3) Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert.

(4) Als Benutzung im Inland gilt auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland, wenn die Waren ausschließlich für die Ausfuhr bestimmt sind.

(5) Soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist, erforderlich ist, tritt in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die Stelle des Ablaufs der Widerspruchsfrist der Zeitpunkt, ab dem die das Widerspruchsverfahren beendende Entscheidung Rechtskraft erlangt hat oder der Widerspruch zurückgenommen wurde.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)