Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2003 - 5 StR 250/03

I.

Dem Urteil des Schwurgerichts liegen folgende Feststellungen zugrunde:
Der Angeklagte kannte den wegen Gewaltverbrechen massiv vorbestraften gesondert Verfolgten Z aus gemeinsam verbüßtem Strafvollzug. Als Z im Juni 1998 nach insgesamt fast achtzehnjähriger Haft entlassen wurde, unterstützte ihn der Angeklagte, der ihn bereits in den vorangegangenen fünf Jahren nach seiner eigenen Haftentlassung im Gefängnis betreut hatte. Wohnung fand Z durch Vermittlung des Angeklagten alsbald bei dessen früherer Lebensgefährtin Frau St . Bis zu seiner erneuten Verhaftung am 22. Januar 1999 lebte Z mit der kranken Frau St zusammen, die er pflegte und betreute. Z unterstützte seinerseits den Angeklagten, dem er freundschaftlich verbunden war und dem gegenüber er sich zu Dank verpflichtet fühlte, bei der Eintreibung offener Forderungen für dessen Unternehmensberatung. Der Angeklagte bezeichnete Z daher als „seinen Vollstrecker“ oder „Motivator“.
1. So setzte Z im Auftrag des Angeklagten den persischen Teppichhändler D unter Druck, von dem der Angeklagte nach einer Geschäftsbesorgung zu Unrecht die Zahlung eines Geldbetrages von über 60.000 DM verlangte. Z bedrohte D in den Abendstunden
des 13. Juli 1998 vor dessen Wohnung mit einer scharfen Schußwaffe, gab zwei Schüsse ab und schlug dem vor Schreck zu Boden gefallenen Teppichhändler mit der Waffe auf den Kopf, so daß dieser eine blutende Kopfplatzwunde erlitt, die genäht werden mußte. Eine Woche später suchte der Angeklagte D s Geschäft auf, um ihn unter Ausnutzung der durch den Überfall verursachten Einschüchterung zur Bezahlung der unberechtigten Forderung zu veranlassen; er wurde indes nicht zu D vorgelassen. Ein Vierteljahr später versuchte der Angeklagte erneut vergeblich, D in einem Schreiben, dem er als (versteckte) Drohung zwei Zeitungsartikel mit Berichten über den Anschlag beifügte, zur Zahlung zu veranlassen.
2. Zu Weihnachten 1998 trat der Angeklagte eine Indonesien-Reise an. Zuvor erteilte er Z den Auftrag, den Finanzmakler Ste zu töten. Der Angeklagte haßte Ste , den er verdächtigte, seine – des Angeklagten – Inhaftierung im Herbst 1992 durch eine Anzeige wegen Zuhälterei veranlaßt zu haben. Dem lag folgendes Vorgeschehen zugrunde: Der Angeklagte hatte die Einreise ukrainischer Prostituierter nach Deutschland organisiert. Ste freundete sich mit einer der Frauen an. Seine häufige Begleitung der Frau mißfiel dem Angeklagten. Er verlangte wiederholt – bereits vor seiner damaligen Inhaftierung und auch noch danach – vergeblich von Ste die Zahlung von 20.000 DM als Ersatz für ihm entstandene „Aufwendungen und Unkosten“.
Am Nachmittag des 11. Januar 1999 – der Angeklagte befand sich bereits auf dem Rückflug von Indonesien – überfiel Z den Finanzmakler Ste in dessen Wohnung, um ihn unter Verwendung mitgebrachter Werkzeuge, eines Hammers und eines Messers, zu töten. Z traf in der Wohnung zunächst auf Ste s Freundin, die Nebenklägerin Frau E , bedrohte sie mit einer Schußwaffe, schlug ihr damit auf den Kopf und mißhandelte sie mit einem Elektroschockgerät. Später fesselte er beide Opfer an Stühle, er verband ihnen die Augen, knebelte sie und versetzte ihnen jeweils in Tötungsabsicht mehrere Hammerschläge und Messer-
stiche. Ste starb, Frau E überlebte – von Z unbemerkt – schwerverletzt. Um den Eindruck eines Raubüberfalls zu erwecken, öffnete Z , bevor er den Tatort verließ, Schränke und Schubladen; geraubt hat er lediglich eine Uhr des Ste und etwas Schmuck.
Im Verlauf des Überfalls hatte Z , von den Opfern nach dem Anlaß gefragt, „Russenmädchen“ und eine Forderung von 20.000 DM erwähnt. Zum Schein hatte er auf weitere Täter hingewiesen, auf die Frage nach seinem Auftraggeber den Namen eines Unbeteiligten genannt und von Ste die Herausgabe von Unterlagen verlangt. Um sich Gewißheit zu verschaffen, ob der 70jährige Ste tatsächlich mit dem vorgesehenen Opfer identisch sei, hatte Z , der mit einem jüngeren Mann gerechnet hatte, ein Telefongespräch geführt; der Gesprächspartner ist nicht sicher geklärt, es war – vom Schwurgericht als wahr unterstellt – jedenfalls nicht der Angeklagte, der sich zu dem Zeitpunkt im Flugzeug befand; möglicherweise telefonierte Z mit Frau St .

II.

Die Beweiswürdigung des Schwurgerichts enthält – wenngleich das angefochtene Urteil, dem eine etwa zweijährige Hauptverhandlung vorangegangen ist, weitgehend außergewöhnlich sorgfältig begründet worden ist – einen sachlichrechtlichen Mangel, auf dem die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zum Mord beruht. Auf die allein diesen Schuldspruch betreffenden Verfahrensrügen kommt es mithin nicht an.
1. Mit rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung hat sich das Schwurgericht vom Tathergang und von der (Allein-)Täterschaft Z s überzeugt, ferner von dem Umstand, daß Z , der den nicht auffällig wohlhabenden, tatsächlich vielmehr insolventen Ste nicht persönlich kannte, die Tat nicht auf eigene Veranlassung begangen hat. Auch die Beweiswürdigung zur Motivlage des Angeklagten ist rechtsfehlerfrei.
Soweit sich das Schwurgericht – entgegen der auf Anstiftung zum Raub mit Todesfolge lautenden Anklage – davon überzeugt hat, daß Z den Überfall mit dem Auftrag, Ste zu töten – nicht etwa nur zu berauben –, unternommen hat, ist die Beweiswürdigung nicht unbedenklich. Auf einen geplanten Raubüberfall, in dessen Verlauf sich der Haupttäter Z mehr oder weniger spontan zur Ermordung seiner Opfer entschlossen hat, deuten dessen festgestellte Äußerungen am Tatort und seine gesamte Vorgehensweise hin. Letztere ist freilich auch als Reaktion auf seine überraschende Konfrontation mit Frau E als weiterem Opfer erklärbar. Jedenfalls erscheint ein Raubauftrag als nicht minder wahrscheinlich denn eine in Auftrag gegebene Ermordung Ste s, bei deren Durchführung Z Raubabsichten weitgehend nur vortäuschte und lediglich abschließend, bezogen auf den von Ste getragenen Schmuck, mitverwirklichte. Zudem ist bedenklich, daß das Schwurgericht sich beim Ausschluß der Tatvariante eines geplanten Raubes sehr weitgehend auf die Widerlegung von Zielobjekten eines Raubauftrages (Unterlagen, Falschgeld) konzentriert hat, auf die der weitestgehend unglaubwürdige Zeuge Z in unterschiedlichen Vernehmungen hingewiesen hatte. Gleichwohl mag die tatrichterliche Überzeugung , Z habe den Überfall von Anfang an zur Verwirklichung eines Mordauftrages ausgeführt, aus Rechtsgründen noch nicht zu beanstanden sein; das Tatgericht hat sich hierfür maßgeblich darauf gestützt, daß Z die zur Tatbegehung verwendeten Mordwerkzeuge, die für einen bloßen Raubüberfall nicht dienlich waren, bei dem Überfall mit sich geführt hat.
2. Indes ist die der Verurteilung zugrundeliegende Beweiswürdigung, wie die Revision zutreffend beanstandet, jedenfalls im Rahmen der Erörterungen zu alternativen Auftraggebern lückenhaft und widersprüchlich (vgl. zum Prüfungsmaßstab Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 337 Rdn. 27 bis 29 mit Rechtsprechungsnachweisen). Dies betrifft die Erwägungen, mit denen das Tatgericht eine Anstiftung des Z durch die Zeugin St ausschließt (UA S. 175-177).
Das Schwurgericht unterstellt, daß Frau St ihrerseits wütend auf das Mordopfer Ste war: Die wegen des Verdachts der Zuhälterei im Jahre 1992 erfolgte Verhaftung des damals mit ihr eng befreundeten Angeklagten sei nämlich für sie „ein schwerer Schlag“ gewesen, da sie auf seine Unterstützung und Pflege angewiesen gewesen sei; sie habe – nicht anders als der Angeklagte – Ste die Schuld an dieser Verhaftung zugeschrieben. Zwar hatte Frau St daher kein „unmittelbar eigenes Rachemotiv“. Das reichte dem Schwurgericht – das zudem Haßgefühle der Frau St gegen Ste „wegen verschmähter Liebe“ in Betracht zieht – indes nicht aus, sie als Auftraggeberin auszuschließen. „Entscheidend“ stellt das Schwurgericht vielmehr – trotz des für möglich gehaltenen gleichartigen Hintergrundes der Zuhälterei-Vorgeschichte – auf die Spontanäußerung des Haupttäters Z am Tatort über „Russenmädchen und 20.000 DM“ ab. Die hieran anknüpfende Überlegung des Gerichts, es gebe „gar keinen Bezug“ dieser Äußerung zu Frau St , die mit jenen Prostituierten „gar nichts zu tun“ gehabt habe, steht im Widerspruch zu dem vom Schwurgericht selbst unmittelbar zuvor unterstellten Anlaß ihrer gegen Ste gerichteten Wut, die auf die eben mit jenen Prostituierten zusammenhängende Verhaftung des Angeklagten zurückging. Darin liegt jedenfalls ohne nähere Erläuterung eine ungeklärt gebliebene wesentliche Lücke in der die Verurteilung des Angeklagten tragenden Beweiswürdigung. Der bloße Hinweis, daß Frau St selbst wegen jener Prostituierter keine Forderung gegen Ste erhoben habe, ist nicht geeignet, den Widerspruch aufzulösen bzw. die Lücke zu füllen. Es versteht sich nach den Urteilsfeststellungen von selbst oder liegt zumindest auf der Hand, daß Frau St von der Forderung wußte, die der Angeklagte, ihr damaliger Lebensgefährte, im Zusammenhang mit jenen Prostituierten gegen Ste erhoben hatte. Es kommt hinzu, daß jene Forderung – trotz der Überzeugung des Schwurgerichts, Z habe mit der entsprechenden Äußerung keine falsche Fährte legen wollen, sondern spontan den Hintergrund seines Tatauftrags verraten (UA S. 152) – angesichts der Überzeugung des Schwurgerichts, Z habe einen Mord-, keinen Raubauftrag ausführen sollen, in keinem unmittelbaren Zusammenhang
mit dem Tatauftrag stand; ihre Erwähnung konnte danach lediglich den Tathintergrund verdeutlichen.
3. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß die Verurteilung des Angeklagten auf der dargelegten sachlichrechtlich zu beanstandenden Widersprüchlichkeit und Lückenhaftigkeit der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Zusammenhang mit den Erwägungen zu einer alternativen Auftraggeberstellung der Frau St beruht.

a) Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, daß das Schwurgericht auch ohne die rechtsfehlerhafte Würdigung in jedem Falle zum Ausschluß der Frau St als Anstifterin Z s gelangt wäre.
Jene Erwägung wird in diesem Zusammenhang im Urteil selbst als „entscheidend“ bezeichnet. Daß eine unmittelbare eigene Betroffenheit der Frau St fehlte, ist für sich allein nicht ohne weiteres für einen Ausschluß ihrer Auftraggeberstellung tragfähig – zumal im Blick auf das weitere bewußt offengelassene mögliche Motiv „verschmähter Liebe“. Die ergänzende Erwägung , es widerspreche der Lebenserfahrung, daß Frau St durch einen Mordauftrag an Z wegen der damit einhergehenden Gefahr seiner Verhaftung den Verlust ihres Lebensgefährten und Pflegers aufs Spiel gesetzt hätte, ist im Blick auf die Frau St bekannte vielfältige aktuelle Bereitschaft ihres Freundes Z zur Begehung von Gewalttaten für sich eher bedenklich. Für einen Ausschluß einer alternativen Anstiftung durch Frau St ist dieser Umstand nicht tragfähig.
Es kommt hinzu, daß für eine Verstrickung der Frau St in einen Z vorgegebenen Tatplan zusätzlich die vom Schwurgericht selbst als „sehr wahrscheinlich“ bewertete Möglichkeit spricht, daß Z das vom Tatort aus geführte Telefonat zur sicheren Identifizierung des Mordopfers mit Frau St geführt hat (UA S. 161). Das Schwurgericht hat es gleichwohl unterlassen, dieses die Person der Frau St belastende Indiz im Zu-
sammenhang mit dem Ausschluß ihrer alternativen Auftraggeberstellung überhaupt ausdrücklich abzuhandeln.
Der Senat übersieht in diesem Zusammenhang nicht die Erwägungen zu nach der Tat geäußerten Befürchtungen des Angeklagten über einen möglichen Verrat durch Frau St (UA S. 161 f.). Die hierzu gewonnenen Erkenntnisse sind indes nicht etwa derart klar und eindeutig, daß sich danach ohne weiteres eine Verstrickung von Frau St anstelle des Angeklagten in die hier abgeurteilte Tat ausschließen ließe.

b) Zudem begegnet die Beweiswürdigung zur Anstifterstellung des Angeklagten auch insoweit Bedenken, als das Schwurgericht aus seiner frühzeitigen Kenntnis über Tatdetails schließt, er könne diese Kenntnis „nur vom Täter“ (UA S. 158/159) erlangt haben, und hierin ein Indiz für seine eigene Verstrickung sieht. Nach den zum Beziehungsgeflecht zwischen den Beteiligten getroffenen Feststellungen liegt nicht fern, daß der Angeklagte alle maßgeblichen Details seinerseits innerhalb kürzester Frist vom Hörensagen von Z s Freundin Frau St , seiner eigenen früheren Lebensgefährtin , erfahren haben kann. Denkbar wäre auch ein Bericht Z s an den ihm vertrauten Angeklagten über Taten, in deren Begehung der Angeklagte zuvor nicht verstrickt war, die ihn desungeachtet betrafen und interessierten. Allein in dieser Schwäche wäre allerdings kaum ein durchgreifender Mangel der Beweiswürdigung des Schwurgerichts zu finden.

c) Die Möglichkeit einer Verstrickung von Frau St schlösse freilich nicht aus, daß daneben auch der Angeklagte an der Tatplanung beteiligt war. Noch näherliegend erscheint nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe die Möglichkeit, daß – wie schon die Anklage annahm – der Haupttäter Z tatsächlich – worauf gerade seine festgestellte Spontanäußerung am Tatort hindeutet – damit beauftragt war, Ste zu berauben, und daß sich auf der Grundlage eines derartigen anderen Tatauftrages ohne
weiteres ausreichende Indizien für eine Überführung des Angeklagten als Anstifter eines Verbrechens nach §§ 249, 250, 251 StGB finden ließen.
All diese Erwägungen bedürfen indes tatrichterlicher Überprüfung. Es liegt keine Fallgestaltung vor, bei welcher der Senat die tatrichterliche Mindestfeststellung einer bestimmten Form der Verstrickung des Angeklagten in die abgeurteilte Tat – zudem unter Ausschluß weitergehender belastender Feststellungen – anhand der bislang rechtsfehlerfrei festgestellten Anknüpfungstatsachen sicher prognostizieren und auf dieser Grundlage schon in der Revisionsinstanz auf einen abgeänderten Schuldspruch erkennen könnte. Insbesondere läßt sich auch die Möglichkeit, daß ein neues Tatgericht mit rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung zu einem so weitgehenden Schuldspruch wie bisher gelangt, für das Revisionsgericht nicht ausschließen.
Somit bedarf die Schuldfrage in dem Mordfall umfassender neuer tatrichterlicher Prüfung. Hierfür erscheint es unerläßlich, daß das neue Tatgericht – jenseits der aufrechterhaltenen Feststellungen zu dem weiteren Schuldspruch und der den zugehörigen Strafausspruch tragenden Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten – von tatsächlich bindenden Vorgaben freigestellt bleibt. Ungeachtet vieler bislang rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen – insbesondere zu Begehung und Ablauf der Haupttat, aber auch zu Beziehungen der Beteiligten zueinander – hat der Senat daher davon abgesehen, etwa einen Teil dieser Feststellungen aufrechtzuerhalten.

III.

Hinsichtlich der weitergehenden Verurteilung des Angeklagten bleibt seine Revision erfolglos.
1. Die (auch) hierauf bezogenen Verfahrensrügen versagen.

a) Es liegt kein absoluter Revisionsgrund vor.
(1) Zu Unrecht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anwe- senheitsrechts des Angeklagten in der Hauptverhandlung (§ 338 Nr. 5 StPO). Es ist nicht ersichtlich, daß das Schwurgericht dem früheren Beschuldigten und Zeugen H zu Unrecht ein nach § 55 StPO verdichtetes, umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zugebilligt hätte (vgl. zum tatrichterlichen Beurteilungsspielraum BGHSt 43, 321, 325 f.; 47, 220, 222 f.). Da der Zeuge angekündigt hatte, hiervon bei einer Vernehmung in Anwesenheit des Angeklagten Gebrauch zu machen, durfte das Schwurgericht den Angeklagten während der Vernehmung im Interesse der Wahrheitsfindung gemäß § 247 Satz 1 StPO aus dem Sitzungszimmer entfernen. Insoweit gilt im Ergebnis nichts anderes als für die ähnlichen Fallgestaltungen bei Vernehmung eines in Anwesenheit des Angeklagten nicht aussagebereiten zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen (vgl. BGH NStZ 2001, 608) oder eines in Anwesenheit des Angeklagten nicht einlassungsbereiten Mitangeklagten (vgl. BGHR StPO § 247 Satz 1 Begründungserfordernis 4).
(2) Auch der Grundsatz der Öffentlichkeit (§ 338 Nr. 6 StPO) ist nicht verletzt. Die Öffentlichkeit ist während eines Teiles der Vernehmung des Zeugen H gemäß § 172 Nr. 1a GVG wegen dessen zu besorgender persönlicher Gefährdung aufgrund früherer V-Mann-Tätigkeit ausgeschlossen worden. Es ist nicht ersichtlich, daß das Schwurgericht bei der Ausschlußentscheidung von seinem hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen des Ausschließungsgrundes bestehenden Beurteilungsspielraum oder von seinem ihm zustehenden Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hätte. Entgegen dem Revisionsvorbringen ist dies nicht etwa allein durch die Länge des Zeitraumes zu belegen, der seit dem V-Mann-Einsatz des Zeugen in dem im ersten Beschluß ausdrücklich bezeichneten Fall verstrichen ist.

b) Erfolglos bleiben auch die im Zusammenhang mit Angaben des Zeugen I erhobenen Verfahrensrügen. Anderweitige Angaben dieses in
der Hauptverhandlung nach § 55 StPO berechtigt jegliche Auskunft verweigernden Zeugen waren unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unverwertbar. Im übrigen fehlt es an ausreichendem Revisionsvorbringen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), das geeignet sein könnte, im Zusammenhang mit diesem Zeugen einen Verstoß gegen § 244 Abs. 2 oder § 261 StPO zu belegen.
2. Der Schuldspruch wegen gemeinschaftlich versuchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung hat Bestand.

a) Die Beweiswürdigung des Schwurgerichts, daß der Angeklagte den von dem gesondert verfolgten Z unmittelbar ausgeführten Anschlag auf den Geschädigten D veranlaßt hat, ist ausreichend begründet und unterliegt – auch soweit Angaben des Zeugen I verwertet worden sind – im Ergebnis keinen Bedenken. Es ist sicher auszuschließen, daß sich der sachlichrechtliche Beweiswürdigungsfehler, der allein den Schuldspruch wegen Anstiftung zum Mord berührt, auf diesen Schuldspruch ausgewirkt haben könnte.
Durchgreifende Bedenken bestehen auch insoweit nicht, als das Schwurgericht im Rahmen seiner Gesamtwürdigung das beim Angeklagten vorhandene Täterwissen unmittelbar nach Z s Verhaftung vor Kenntnis der Polizei indiziell heranzieht, ohne ausdrücklich zu erörtern, daß der Angeklagte seine Kenntnis zuvor von Z ohne eigene Tatinitiative oder aber von Z s Lebensgefährtin Frau St erlangt haben könnte, was die Relevanz dieses Indizes maßgeblich vermindern würde. Trotz mißverständlicher Wendungen im angefochtenen Urteil (UA S. 31, 36) vermag der Senat sicher auszuschließen, daß das Schwurgericht zu einem abweichenden Ergebnis der seine Beweiswürdigung tragenden Gesamtschau gelangt wäre, wenn es die mindere Bedeutung dieses Indizes zutreffend gesehen und bei der Beurteilung der Beweislage wesentlich allein auf die weiteren rechtsfehlerfrei herangezogenen gravierenden Indizien abgestellt hätte.

b) In vertretbarer, vom Revisionsgericht hinzunehmender Rechtsaus- legung hat das Schwurgericht Tateinheit zwischen den als final verknüpft angesehenen Teilakten der – auf Weisung des Angeklagten durch seinen „Vollstrecker“ Z vorgenommenen – Gewaltausübung unter Waffeneinsatz und der daran anschließenden Anläufe des Angeklagten zur Durchsetzung der ihm nicht zustehenden Geldforderung angenommen (vgl. BGHSt 41, 368) und den Angeklagten insgesamt als (Mit-)Täter angesehen.
3. Der dem Strafrahmen aus § 250 Abs. 2, § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB entnommene Strafausspruch von vier Jahren Freiheitsstrafe – ein minder schwerer Fall lag derart fern, daß dies nicht ausdrücklicher Erörterung bedurfte – läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Senat schließt aus, daß die Strafzumessung von dem weiteren Schuldspruch beeinflußt worden ist.
4. Der Angeklagte ist damit wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. An die hierfür tragenden bisherigen Urteilsfeststellungen ist das neue Tatgericht gebunden, das nach der Teilaufhebung lediglich über den weiteren Anklagevorwurf, die Tötung Ste s und versuchte Tötung der Nebenklägerin E betreffend, neu zu befinden und für den Fall erneuter Verurteilung auch wieder eine Gesamtstrafe zu bilden hat.
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