Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2012 - 4 StR 602/11

1

Das Landgericht hat den Angeklagten E. wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Vom Vorwurf der Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in weiteren 19 Fällen, jeweils begangen in Tateinheit mit Unterstützen einer kriminellen Vereinigung, hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Den Angeklagten B. hat es von dem Vorwurf des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung ebenfalls aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte E. mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen die Freisprüche und erstrebt im Übrigen – abweichend von der Anklage – eine Verurteilung des Angeklagten E. als täterschaftlich handelndes Bandenmitglied. Der Generalbundesanwalt vertritt die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft mit Ausnahme der erstrebten Verurteilung gemäß § 129 StGB. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten E. , allerdings unter Aufrechterhaltung der Feststellungen. Zu den Freisprüchen bleiben die Revisionen der Staatsanwaltschaft ohne Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat hinsichtlich des Angeklagten E. folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

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Im Zeitraum von März bis Dezember 2001 betrieben die Mitangeklagten K. , O. und Gr. in folgender Weise Handel mit Kokain: Mindestens einmal im Monat fuhr der Mitangeklagte Gr. in die Niederlande , wo er jeweils ein Kilogramm Kokain erwarb und dieses in die Woh- nung des gesondert verfolgten Li. in Neustadt/Dosse brachte. Dort wurde das Kokain – entsprechend dem gemeinsamen Tatplan und einer Bandenabrede – mit Milchzucker im Verhältnis 1:1 gestreckt, in Teilmengen von jeweils 100 g gepresst und verpackt. Auf Abruf lieferte Li. die Tütchen mit dem Kokain in „F. ´s Bar“ nach Neuruppin, wo das Kokain in der Damentoilette versteckt wurde. Sofern das Kokain nach der Verarbeitung nicht sofort in die Bar gebracht wurde, bewahrte es Li. in seiner Wohnung – ab Mai 2001 in einem dort aufgestellten Tresor – auf, bis es von den Mitgliedern der Bande abgerufen wurde. Da die Abrufe nicht telefonisch erfolgen sollten, war es die Aufgabe des Angeklagten E. , der nicht zur Bande gehörte, jeweils im Wechsel mit dem Mitangeklagten Ku. auf Anweisung der Bandenmitglieder zur Wohnung des Li. zu fahren und diesen aufzufordern, bestimmte Teilmengen des Kokains zu „F. ´s Bar“ nach Neuruppin zu bringen. Ab Verwendung des Tresors als Verwahrungsort für das Kokain brachte der Angeklagte E. jeweils den zur Entnahme des Rauschgifts aus dem Tresor erforderlichen Safeschlüssel mit und übergab ihn Li. . Nachdem Li. dem Tresor die benötigte Rauschgiftmenge entnommen hatte, um sie nach Neuruppin zu bringen, nahm der Angeklagte E. den Schlüssel jeweils wieder an sich. Sowohl der Angeklagte E. als auch der Mitangeklagte Ku. beteiligten sich jeweils mindestens dreimal in dieser Weise am Kokainhandel.

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Das Landgericht hat seine Überzeugung im Wesentlichen auf die Aussagen des Zeugen Li. gestützt. Da dieser jedoch keine ausreichend bestimmten Angaben zu den einzelnen Abrufen gemacht habe, hat das Landgericht keine ausreichende Tatsachengrundlage für die Feststellung weiterer Fahrten des Angeklagten zur Wohnung des Zeugen Li. gesehen. Zudem hat sich das Landgericht nicht davon überzeugen können, dass der Angeklagte E. selbst Bandenmitglied gewesen ist. Schließlich hat es das Landgericht auch abgelehnt, die Bande als eine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB einzustufen. Die festgestellten drei Fahrten des Angeklagten E. zum Abruf von Kokainlieferungen hat das Landgericht zu einer Tat im Rechtssinne (Bewertungseinheit) zusammengefasst.

II.

5

Die Anklage legt dem Angeklagten B. zur Last, sich zwischen März 2001 und Januar 2002 an der Weitergabe von 25 kg Marihuana durch den Mitangeklagten K. an den Zeugen Li. zum gewinnbringenden Verkauf als Mittäter und Bandenmitglied beteiligt zu haben. Ihm wird vorgeworfen , sein Wohngrundstück in Neuruppin als Zwischenlager für die Abholung des Rauschgifts durch Li. zur Verfügung gestellt zu haben. Das Landgericht konnte sich von einer Tatbeteiligung des Angeklagten B. , der in der Hauptverhandlung von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat, nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit überzeugen. Es hat ihn deshalb aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Das Landgericht hat allerdings mehrere den Angeklagten belastende Indizien angeführt (UA S. 182 ff.):

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Der Zeuge Li. habe ausgesagt, auf Veranlassung des Mitangeklagten K. von dem Grundstück 25 kg Marihuana abgeholt zu haben, die in einem Schuppen auf dem Hinterhof des Grundstücks in einer schwarzen Mülltonne zwischengelagert worden seien und die er zunächst in zwei Reisetaschen gefüllt habe. Auch spreche die persönliche Nähe des Angeklagten B. zu K. dafür, dass dieses Versteck nicht ohne Wissen und Billigung des B. gewählt worden sei. B. sei der langjährige Lebensgefährte der Schwester des K. und pflege mit diesem auch eine eigene Beziehung. Er habe sich regelmäßig in der Gaststätte „F. ´s Bar“, später umbenannt in „B. “, aufgehalten, die der Gruppe um K. als regelmäßiger Treffpunkt gedient habe. Verdächtig gemacht, zum engsten Kreis der „Familie“ zu gehören und auch von dem illegalen Drogenhandel gewusst zu haben, habe er sich auch in einem abgehörten Telefonat mit dem Mitangeklagten D. und durch seine „im Einklang“ mit K.

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Die festgestellten Indizien reichten dem Landgericht jedoch für eine sichere Überzeugung nicht aus, dass der Angeklagte sein Grundstück als Zwischenlager für das Marihuana wissentlich und willentlich zur Verfügung gestellt habe. Zwar sei trotz des Bestreitens des Mitangeklagten K. aufgrund der Angaben des Zeugen Li. davon auszugehen, dass Li. das Marihuana aus einem Schuppen auf dem Grundstück des Angeklagten B. abgeholt habe. Dies ziehe jedoch nicht den „zwingenden Schluss“ nach sich, dass der Angeklagte B. vorsätzlich sein Anwesen als Lagerstätte zur Verfügung gestellt habe. Li. habe angegeben, B. überhaupt nicht zu kennen. Es sei mit Blick auf die baulichen Verhältnisse der Örtlichkeit nicht ausgeschlossen, dass Li. ohne Wissen und Kenntnis des B. in den Schuppen auf den Hinterhof des Anwesens habe gelangen können , weil der Angeklagte B. mit der Schwester des K. die obere Etage bewohnt habe. Die Wohnung in der unteren Etage sei aber an den Zeugen S. vermietet gewesen, der eingeräumt habe, K. schon viele Jahre gut zu kennen. Damit habe der Mitangeklagte K. zu zwei weiteren Personen in dem Anwesen eine vertraute Beziehung gehabt, die ihm bei der kurzfristigen Bunkerung des Rauschgifts im dortigen Schuppen behilflich gewesen sein könnten. Eine Verurteilung des Angeklagten B. wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung komme ebenfalls nicht in Betracht.

III.

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Hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten E. haben die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft teilweise Erfolg. Insoweit hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1. Das Rechtsmittel des Angeklagten E. dringt bereits mit der Sachrüge weitgehend durch; lediglich die Feststellungen können aufrechterhalten bleiben.

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a) Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 1 BtMG i.V.m. § 27 StGB nicht. Nach der Überzeugung der Strafkammer handelte der Angeklagte E. zwar als enger Vertrauter des Mitangeklagten K. , war aber selbst nicht Mitglied der Bande. Die Bandenmitgliedschaft stellt indes ein strafschärfendes besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB dar (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 – 5 StR 404/07; Beschluss vom 6. November 2007 – 5 StR 449/07; jeweils m.w.N.). Das Fehlen dieses Merkmals führt zu einer Tatbestandsverschiebung (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 28 Rdn. 8 m.w.N.). Damit kann ein Gehilfe, der nicht selbst Bandenmitglied ist, nur wegen Beteiligung am Grunddelikt, nicht aber aus der Qualifikation der bandenmäßigen Begehung bestraft werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. März 2006 – 2 StR 609/05 – und vom 19. Juli 2006 – 2 StR 162/06; BGH NStZ-RR 2007, 279, 280).

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Das Landgericht, das die Strafe dem gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen hat (UA S. 393), ist somit von einem unrichtigen Strafrahmen mit einer Untergrenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafe auf der fehlerhaften Strafrahmenwahl beruht. Zwar erhöht es den Unrechtsgehalt der Hilfeleistung zu einer Straftat gemäß § 29a BtMG, wenn mit ihr die Tätigkeit einer Bande gefördert wird, die sich zum unerlaubten Rauschgifthandel verbunden hat. Die Untergrenze des gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 29a BtMG liegt jedoch mit drei Monaten Freiheitsstrafe so erheblich unter derjenigen von zwei Jahren, die das Landgericht seiner Strafzumessung zugrundegelegt hat, dass hier ein Beruhen nicht auszuschließen ist. Die Strafe kann auch nicht dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (Mindeststrafe: Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr) entnommen werden. Denn es liegt nicht etwa ein Fall vor, in dem eine „Doppelmilderung“ deshalb ausscheidet, weil derselbe Umstand nach verschiedenen Vorschriften eine Milderung zulässt oder vorschreibt (vgl. Fischer aaO § 50 Rdn. 7 m.w.N.). Der Angeklagte E. ist nicht lediglich deswegen, weil er nicht Bandenmitglied ist, als Gehilfe verurteilt worden, sondern weil er nur untergeordnete Unterstützungshandlungen zu einem fremden Drogengeschäft geleistet hat (UA S. 369).

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Von einer an sich auf die Revision des Angeklagten angezeigten Schuldspruchänderung sieht der Senat im Blick auf die Revision der Staatsanwaltschaft , die – wie noch auszuführen sein wird – erfolgreich die rechtsfehlerhafte Ablehnung der Bandenmitgliedschaft beanstandet, ab.

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b) Soweit der Beschwerdeführer die Überzeugung des Landgerichts beanstandet, der Angeklagte E. sei über alle Umstände des Drogenhandels , und zwar auch über die Größenordnung der Kokainmengen, mit denen Handel getrieben wurde, informiert gewesen (UA S. 177), deckt der Beschwerdeführer keinen Rechtsfehler auf. Dieser Schluss, den die Strafkammer aus der Stellung des Angeklagten E. als enger Vertrauter und ständiger Begleiter des Mitangeklagten K. gezogen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

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c) Eines Eingehens auf die vom Angeklagten E. erhobene Verfahrensrüge bedarf es nicht, da diese nur den Strafausspruch betrifft, der ohnehin entfällt.

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2. Die zu Ungunsten des Angeklagten E. eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat teilweise Erfolg.

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a) Das Landgericht hat die Verneinung einer Bandenmitgliedschaft des Angeklagten E. nicht tragfähig begründet. Es hat lediglich den Umstand in den Blick genommen, dass der Angeklagte nur untergeordnete, den Mitangeklagten K. unterstützende Tätigkeiten ausgeführt habe. Dies lässt besorgen, dass die Strafkammer von fehlerhaften Maßstäben ausgegangen ist. Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (vgl. BGHSt 47, 214, 218 f.). Für die Annahme einer Bandenabrede ist es auch nicht erforderlich, dass sich sämtliche Mitglieder einer bandenmäßig organisierten Gruppe persönlich verabredet haben und untereinander kennen, wenn nur jeder den Willen hat, sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit mindestens zwei anderen zu verbinden (vgl. BGHSt 50, 160, 164).

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In die Würdigung ist zudem ein für die Frage einer Bandenmitgliedschaft nicht gänzlich unbedeutender Umstand nicht einbezogen worden. Nach den Urteilsfeststellungen benutzte auch der Angeklagte E. Fahrzeuge , die mit Kraftfahrzeugkennzeichen mit der Buchstabenkombination „XY“ zugelassen worden waren (UA S. 200). Nach der Wertung des Landgerichts wollten aber hier die Nutzer der „XY-Kennzeichen“ das Gefühl ihrer Zusammengehörigkeit nach außen kundtun.

18

Da die Urteilsfeststellungen auch bei Zugrundelegung zutreffender Wertungsmaßstäbe eine Bandenmitgliedschaft des Angeklagten E. nicht ohne weiteres belegen, kann der Senat den Schuldspruch nicht selbst – hier im Sinne einer Änderung (vgl. oben 1a) – aufrechterhalten. Es bedarf daher insoweit einer neuen tatrichterlichen Wertung auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, die durch weitere, hierzu nicht im Widerspruch stehende ergänzt werden können.

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b) Der Teilfreispruch erweist sich als nicht durchgreifend rechtsfehlerhaft. Der Senat nimmt die überaus vorsichtige, aber rechtlich nicht zu beanstandende Annahme des Landgerichts, dem Angeklagten E. seien im Tatzeitraum nur drei Unterstützungshandlungen nachzuweisen, hin.

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c) Dass das Landgericht die Gruppierung um den Mitangeklagten K. nicht zugleich als kriminelle Vereinigung eingestuft hat, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. Nach ständiger Rechtsprechung ist unter einer kriminellen Vereinigung ein auf eine gewisse Dauer angelegter organisatorischer Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu verstehen , die bei Unterordnung des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen (BGHSt 28, 147; 31, 239, 240; BGH wistra 2006, 462; NStZ 2005, 377). In organisatorischer Hinsicht ist eine interne Verbandsstruktur dergestalt erforderlich, dass sich die arbeitsteilig koordinierte Durchsetzung der Vereinigungsziele nach bestimmten Gruppenregeln vollzieht. Hinzukommen muss die subjektive Einbindung der Beteiligten in die internen Willensbildungsprozesse der Vereinigung. Ausgehend von dem Schutzzweck der Vorschrift ist Anwendungsvoraussetzung die Feststellung von verbandsinternen Entscheidungsstrukturen zur Herausbildung eines Gruppenwillens, den die Mitglieder als verbindlich anerkennen und zur Maxime ihres Handelns machen (BGHSt 31, 239, 240; BGH wistra 2006, 462; NStZ 2005, 377). Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zur Bande; denn diese muss weder eine festgefügte Organisationsnoch Entscheidungsstruktur zur Herausbildung eines Gesamtwillens der Mitglieder aufweisen (BGHSt 31, 202, 205).

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Das Landgericht ist bei der Abgrenzung des Begriffs der Bande von dem der kriminellen Vereinigung von zutreffenden Maßstäben ausgegangen und hat alle hier für und gegen das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung sprechenden Umstände erkannt und bewertet. Es ist dabei aufgrund einer Gesamtschau der insoweit bedeutsamen Tatsachen zum Ergebnis gelangt, dass eine ausreichend feste Verbandsstruktur zur organisierten Herausbildung eines Gruppenwillens, dem sich die Mitglieder unterordneten, hier ebenso wenig vorhanden war, wie verbindliche Regeln, nach denen die Entscheidungen innerhalb der Gruppe zu treffen waren. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das im Vordergrund stehende gemeinsame Ziel der Gruppenmitglieder, aus dem Handel mit Rauschgift Einnahmen zu erzielen, ist auch mit der Annahme einer bloßen Bandenstruktur vereinbar.

22

3. Die rechtliche Bewertung der – nunmehr allein verfahrensgegenständlichen – drei Teilakte bedarf demnach insgesamt (einschließlich der Frage einer etwaigen täterschaftlichen Beteiligung) neuer tatrichterlicher Prüfung. Die dazu getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben, da sie von den hier allein vorliegenden Subsumtionsfehlern nicht betroffen sind. Der neue Tatrichter darf ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehen. Er wird zudem die Bewertungseinheit und damit die Annahme von Tateinheit gerade auch unter dem Gesichtspunkt zu hinterfragen haben, dass der Angeklagte E. nur Beiträge zu Teilverkäufen leistete (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 22; vgl. aber auch BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 21; BGH NStZ 2007, 102).

IV.

23

Die Freisprechung des Angeklagten B. hat insgesamt Bestand.

24

1. Das Revisionsgericht muss es grundsätzlich hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen (BGHSt 21, 149, 151). Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (BGHSt 29, 18, 20). Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 16; BGH StV 1994, 580; BGH wistra 2008, 22, 24 m.w.N.). Bei einem Freispruch unterliegt der Überprüfung auch, ob das Landgericht überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt hat. Schließlich kann ein Rechtsfehler auch darin liegen, dass der Tatrichter nach den Feststellungen nicht naheliegende Schlussfolgerungen gezogen hat, ohne tragfähige Gründe anzuführen , die dieses Ergebnis stützen können. Denn es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zugunsten eines Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine zureichenden Anhaltspunkte vorhanden sind (st. Rspr.; BGH wistra 2008, 22, 24 m.w.N.). Wenn das Tatgericht auf Freispruch erkennt, obwohl nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muss es freilich in seiner Beweiswürdigung und deren Darlegung die ersichtlich möglicherweise wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen und in einer Gesamtwürdigung betrachten (BGHSt 25, 285, 286; BGH wistra 2007, 18, 19; 2002, 430 m.w.N.).

25

Unter diesen Voraussetzungen hält die Beweiswürdigung des Landgerichts der revisionsgerichtlichen Prüfung noch stand. Die Strafkammer hat gesehen, dass sehr viel für eine Beteiligung des Angeklagten an dem Rauschgiftgeschäft spricht. Sie hält indes die von ihr erörterten Indizien nicht für geeignet, sich eine sichere Überzeugung zu verschaffen, dass der Angeklagte B. sein Grundstück als Zwischenlager für das Marihuana wissentlich und willentlich zur Verfügung gestellt hatte (UA S. 183).

26

Die Beweiswürdigung ist letztlich nicht lückenhaft. Zwar hat sich das Landgericht nicht ausdrücklich mit dem durchaus bedeutsamen Umstand auseinandergesetzt, dass sich B. für seine Kraftfahrzeuge Wunschkennzeichen mit der Buchstabenkombination „XY“ zuteilen ließ (UA S. 200). Eine Abhandlung dieses Umstands wäre wünschenswert gewesen, da das Landgericht selbst die gemeinsame Nutzung von „XY-Kennzeichen“ als Anzeichen für ein Zusammengehörigkeitsgefühl der Gruppe angesehen hat, das auch nach außen kundgetan werden sollte. Der Senat schließt indes aus, dass das Landgericht dieses selbst festgestellte und in anderem Zusammenhang im Urteil ausdrücklich ausgewertete markant wirkende („XYBande“ ), gleichwohl nur begrenzt aussagekräftige Indiz (UA S. 199 f.) etwa gänzlich aus dem Blick verloren hätte. Es hat die persönliche Nähe B. s zu K. im Rahmen der Beweiswürdigung hervorgehoben und dabei auch dessen Kontakte zu anderen Bandenmitgliedern nicht außer Acht gelassen (UA S. 182 f.).

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Der Senat sieht auch vor dem Hintergrund deutlicher, allerdings nicht konkret fallbezogener Belastungsindizien – der Angeklagte bediente sich in einem abgehörten Telefonat gegenüber dem Mitangeklagten D. der der Bande eigenen und auf Betäubungsmittelgeschäfte hinweisenden „Tarnsprache“ und bedrängte mit K. einen verdeckten Ermittler (UA S. 183, 211) – noch keine tatrichterliche Überspannung der Verurteilungsvoraussetzungen. Dies gilt im Blick auf die konkrete Möglichkeit der Einschaltung eines Alternativtäters, des Zeugen S. . Dessen wenig ergiebiges Aussageverhalten ist nicht etwa nur unzulänglich ausgewertet worden, auch nicht angesichts eines Risikos der Bande, erhebliche Mengen von Marihuana auf einem Grundstück zu deponieren, ohne den Grundstückseigentümer hierüber zu informieren (vgl. dazu BGH wistra 2005, 33, 34). Soweit das Landgericht im Zusammenhang mit der Freisprechung des Angeklagten B. einen „zwingenden Schluss“ erwähnt, handelt es sich nach dem Zusammenhang der Begründung allenfalls um eine unpräzise sprachliche Wendung, die nicht besorgen lässt, das Landgericht könne die Beweisanforderungen für eine Verurteilung grundlegend verkannt haben.

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2. Soweit das Landgericht den Angeklagten B. nicht als Mitglied einer kriminellen Vereinigung um den Mitangeklagten K. angesehen hat, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden. Das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung hat das Landgericht, wie bereits ausgeführt, rechtsfehlerfrei verneint. Basdorf Gerhardt Raum Schaal Jäger

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bedrohung und wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 70 Tagessätzen zu je 40 Euro verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft, die eine Verurteilung wegen schweren Raubes, und die des Angeklagten, der mit der allgemeinen Sachrüge einen Freispruch anstrebt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg, das des Angeklagten führt lediglich zur Aufhebung der Verurteilung wegen Bedrohung.

I.

2

1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:

3

Der Angeklagte hatte vor geraumer Zeit seinen Laptop zur Reparatur in das Computerfachgeschäft des Geschädigten, des Zeugen M. , gebracht. Am Tattag erschien er erneut in dem Ladenlokal. Zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen kam es alsbald zu einem Wortgefecht und der Aufforderung des sehr impulsiven Angeklagten, ihm einen neuen Laptop zu geben, da - was nicht zutraf - der Zeuge das Gerät des Angeklagten beschädigt habe. Daraufhin legte der Zeuge M. den Laptop des Angeklagten auf den Verkaufstresen und forderte ihn auf, das Geschäft zu verlassen. Der Angeklagte nahm ein auf dem Tresen liegendes kleines Messer an sich und hielt es dem Geschädigten kurz an den Bauch. Nachdem der Angeklagte wieder vom Zeugen abgelassen hatte, nahm er einen IBM-Laptop zum Verkaufspreis von 899 Euro aus einem Regal und verließ damit das Ladenlokal. Der Zeuge M. folgte ihm sogleich nach und ergriff, als er den Angeklagten auf dem Gehweg erreicht hatte, das Notebook, um es dem Angeklagten wieder zu entwinden. Dieser versetzte dem Zeugen nunmehr einen Stoß mit dem Kopf, wodurch dieser eine blutende Platzwunde an der Oberlippe erlitt. Das Gezerre um das Notebook setzte sich fort, bis der Angeklagte davon abließ, weil er sein Interesse daran verloren hatte und sich entfernte.

4

2. Das Landgericht hat die Handlungen des Angeklagten lediglich als Bedrohung und als Körperverletzung gewertet. Wegen eines Wegnahmedeliktes hat es den Angeklagten nicht verurteilt, da ein solches nicht vollendet sondern nur versucht worden und der Angeklagte von einem Versuch strafbefreiend zurückgetreten sei.

II.

5

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils.

6

1. Das Landgericht hat seiner Prüfung, ob die Wegnahme des Laptops vollendet war, als der Angeklagte von dem Gegenstand abließ, einen zu engen Maßstab zugrunde gelegt. Die Annahme, die Wegnahmehandlung sei nicht vollendet gewesen, hält deshalb rechtlicher Prüfung nicht stand.

7

Nach der Rechtsprechung ist die zur Vollendung des Diebstahls führende Wegnahme dann vollzogen, wenn fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist entscheidend, dass der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann (BGHSt 16, 271, 273 ff.) und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen (Fischer, StGB 55. Aufl. § 242 Rdn. 17 m. w. N.). Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (BGHSt 23, 254, 255). Einen bereits gesicherten Gewahrsam setzt die Tatvollendung nicht voraus.

8

Hiervon ausgehend lässt die Rechtsprechung bei handlichen und leicht beweglichen Sachen regelmäßig schon ein Ergreifen und Festhalten bzw. das offene Wegtragen des Gegenstands als Wegnahmehandlung genügen und weist in Fällen, in denen der Täter einen leicht zu transportierenden Gegenstand an sich gebracht hat, einer Person jedenfalls dann die ausschließliche Sachherrschaft zu, wenn sie den umschlossenen Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers verlassen hat (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1967, 896; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 1; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 140, 141; Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 42). Daran ändert auch grundsätzlich die Beobachtung des auf frischer Tat betroffenen Täters nichts, da der Diebstahl keine heimliche Tat ist. Die Entdeckung des Täters gibt vielmehr nur die Möglichkeit , ihm die Sache wieder abzunehmen (vgl. BGHR StGB aaO).

9

Diese Grundsätze zugrunde gelegt, war die Wegnahme des Laptops jedenfalls spätestens vollendet, nachdem der Angeklagte mit ihm in der Hand das Ladenlokal und damit den Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers verlassen hatte. Dem steht - anders als dies das Landgericht meint (UA S. 19) - nicht entgegen, dass der Angeklagte den Gegenstand offen wegtrug und nicht am Körper oder in einer mitgeführten Tasche verborgen hatte. Dass der Angeklagte die alleinige tatsächliche Herrschaft über den Gegenstand hier bereits durch das bloße körperliche Ergreifen und Fortschaffen des Gegenstands erlangt hatte, ergibt sich schon daraus, dass der Ladeninhaber seine Verfügungsgewalt nur noch gegen den Willen des Angeklagten und unter Anwendung von körperlicher Gewalt wiederherstellen konnte (vgl. BGH MDR aaO). Die Verteidigung seines Besitzes durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber erfuhr durch das Fortschaffen des Gegenstands aus seinem Herrschaftsbereich eine zusätzliche Erschwernis. Dem Umstand, dass es dem Angeklagten lediglich gelungen war, sich mit dem Laptop nur wenige Schritte von dem Ladenlokal zu entfernen, kommt deshalb in einem Fall wie dem vorliegenden keine entscheidende Bedeutung zu.

10

2. Der Rechtsfehler führt auf die Revision der Staatsanwaltschaft zur Aufhebung des Urteils insgesamt. Obwohl die Feststellungen eine vollendete Wegnahme und damit einen vollendeten Diebstahl tragen, kann der Senat in der Sache nicht selbst entscheiden, da auch eine Verurteilung des Angeklagten wegen räuberischen Diebstahls nach §§ 252, 249 StGB in Betracht kommt. Insoweit bedarf es jedenfalls zur subjektiven Tatseite weitere Feststellungen. Der Aufhebung unterliegt wegen des nicht ausschließbaren sachlichen Zusammenhangs mit der Wegnahmehandlung auch die Verurteilung des Angeklagten we- gen Bedrohung. Der neue Tatrichter wird deshalb Gelegenheit haben, den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt einer Raubtat nach §§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB zu prüfen.

III.

11

Das Rechtsmittel des Angeklagten führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen Bedrohung.

12

Die getroffenen Feststellungen belegen weder das Vorliegen der objektiven noch der subjektiven Voraussetzungen des § 241 Abs. 1 StGB. Entgegen § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO geben die Urteilsgründe nicht die für erwiesen erachteten Tatsachen an, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden; eine Subsumtion wird nicht vorgenommen.

13

Das Urteil lässt weder erkennen, mit der Begehung welchen Verbrechens der Angeklagte den Zeugen M. bedroht hat, noch, aus welchen Umständen sich das Landgericht eine Überzeugung von dem Vorsatz des Angeklagten bei dessen Messereinsatz gebildet hat. Das bloße Halten eines kleinen Messers vor den Bauch des Geschädigten kann auch die Bedrohung nur mit einem Vergehen, z. B. einer Körperverletzung sein (vgl. zur subjektiven Seite BGHSt 17, 307 ff.; Träger/Schluckebier in LK 11. Aufl. § 241 Rdn. 14 m. w. N.). Becker Miebach Sost-Scheible RiBGH Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Graf Becker