Bundesgerichtshof Urteil, 15. Feb. 2018 - 4 StR 506/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln "in nicht geringer Menge" sowie wegen "gewerbsmäßigen" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in 30 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf nicht ausgeführte "formelle Bedenken" sowie materiellrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten führt zur teilweisen Neufassung des Schuldspruchs; in der Sache ist sie aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbe- gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der ausdrücklichen Erörterung bedarf lediglich Folgendes:

2

1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

3

2. Der Schuldspruch hält der auf die Sachrüge veranlassten materiellrechtlichen Überprüfung stand. Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen belegen, dass der Angeklagte sich in den Fällen II. 1. bis 30. der Urteilsgründe nach § 29 Abs. 1 BtMG und im Fall II. 31. der Urteilsgründe nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht hat. Der Schuldspruch ist allerdings in den Fällen II. 1. bis 30. der Urteilsgründe dahin neu zu fassen, dass der Zusatz "gewerbsmäßig" entfällt; denn das gewerbsmäßige Handeln als Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG betrifft nur die Strafzumessung und ist deshalb gemäß § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht in die Urteilsformel aufzunehmen (BGH, Beschluss vom 10. Mai 2005 - 3 StR 133/05, NStZ 2006, 172, 173). Im Fall II. 31. der Urteilsgründe bedarf es des Zusatzes "in nicht geringer Menge" nicht, da der Qualifikationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG stets voraussetzt, dass die Tat eine solche Menge betrifft.

4

3. Gegen den Strafausspruch bestehen im Ergebnis ebenfalls keine sachlichrechtlichen Bedenken; insbesondere weist die Bestimmung des Strafrahmens von einem Jahr bis zu zehn Jahren im Fall II. 31. der Urteilsgründe keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

5

Die Strafkammer hat insoweit, nachdem sie unter Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes gemäß § 31 BtMG einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen hat, zutreffend die Sperrwirkung des § 29a BtMG geprüft. Sie hat ebenfalls ohne Rechtsfehler ausgeführt, dass die allge- meinen Strafzumessungsgesichtspunkte einen minder schweren Fall gemäß § 29a Abs. 2 BtMG nicht begründen. Allerdings hätte sie im Anschluss hieran den vertypten Milderungsgrund des § 31 BtMG in ihre diesbezügliche Bewertung einbeziehen müssen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 8. Juli 2014 - 3 StR 276/14, juris Rn. 4). Bereits mit Blick auf das vom Angeklagten verwirklichte Tatunrecht ist es indes auszuschließen, dass die Höhe der verhängten Einzelstrafe von drei Jahren auf diesem Rechtsfehler beruht.

6

Hinzu kommt, dass das Landgericht sich bei der Bestimmung der Untergrenze des Strafrahmens an § 29a Abs. 1 BtMG orientiert und die Obergrenze dem § 30a Abs. 3 BtMG entnommen hat. Dies entspricht zwar der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Senat neigt allerdings weiterhin dazu, unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung in den Fällen eines minder schweren Falles des § 30a Abs. 3 BtMG, in denen nicht zugleich die Voraussetzungen eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG gegeben sind, auch die Höchststrafe dem § 29a Abs. 1 BtMG zu entnehmen (BGH, Beschluss vom 25. Juli 2013 - 3 StR 143/13, NStZ 2014, 164, 165 f. mwN). Dies bedarf im vorliegenden Fall allerdings keiner Entscheidung, da der Angeklagte durch Bestimmung des Strafrahmens, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, nicht beschwert ist.

Becker Hubert Schäfer
RiBGH Mayer befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. April 2016, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Mutzbauer, Bender als beisitzende Richter, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. , der Angeklagte S. in Person, Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten G. , Rechtsanwältin – in der Verhandlung – als Verteidigerin des Angeklagten F. , Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Vertreter der Nebenklägerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, des versuchten Mordes durch Unterlassen, der Brandstiftung und der Sachbeschädigung schuldig gesprochen und den Angeklagten F. zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren, den Angeklagten G. unter Einbeziehung eines früheren Urteils zu der Jugendstrafe von fünf Jahren sowie den Angeklagten S. zu der Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

2

Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, vom Generalbundesanwalt nur teilweise vertretenen Revisionen wendet sich die Staatsanwaltschaft jeweils mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts gegen die Schuldsprüche wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung im Fall II.3 der Urteilsgründe und erstrebt insoweit Verurteilungen auch wegen jeweils tateinheitlich begangenen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer und versuchten Mordes durch aktives Tun. Des Weiteren beanstandet die Beschwerdeführerin die Höhe der gegen den Angeklagten S.

verhängten Jugendstrafe und den Gesamtstrafenausspruch gegen den Angeklagten F. . Die Verurteilungen der Angeklagten wegen Sachbeschädigung und Brandstiftung werden von der Staatsanwaltschaft ausweislich der Revisionsbegründungen nicht angegriffen. Die Revisionen der Angeklagten G. und F. richten sich jeweils mit der Sachbeschwerde gegen ihre Verurteilungen. Während sich die Rechtsmittel der Angeklagten als unbegründet erweisen, haben die Revisionen der Staatsanwaltschaft Erfolg.

II.

3

Nach den Feststellungen verbrachten die Angeklagten ab Oktober 2014 gemeinsam viel Zeit in der vom Angeklagten G. angemieteten Wohnung. Da G. mit der Zahlung der Miete und der Kaution für die Wohnung in Rückstand war, weshalb die Kündigung des Mietverhältnisses drohte, überlegten die Angeklagten, was sie tun könnten, um die Schulden des G. zu tilgen. Diese Überlegungen führten zu der Idee, einen Taxifahrer zu überfallen. Die Angeklagten besprachen, wie ein solcher Überfall ablaufen könnte und wem welche Aufgabe zukommen solle. Sie überlegten, den Taxifahrer abzulenken, wobei die Fahrertür aufgemacht und in der Verwirrung die Geldbörse vom Angeklagten G. an sich genommen werden sollte. Für den Fall, dass dies nicht möglich wäre, sollte gedroht oder Gewalt angewendet werden. Im Zuge dieser Diskussionen suchten die Angeklagten nach geeigneten Tatwerkzeugen. Nachdem der Angeklagte S. ein HDMI-Kabel inder Wohnung entdeckt, es dem Bruder des Angeklagten G. aus Spaß zu Demonstrationszwecken um den Hals gelegt und etwas zugezogen hatte, wodurch dieser in Luftnot geraten war, entschieden die Angeklagten, das Kabel einzusetzen, um den Taxifahrer bewegungsunfähig zu machen. Für den Fall, dass es nicht gelänge, den Fahrer abzulenken, sollte ein Schlagstock mit rechtwinklig aufgesetztem Griffstück, den der Angeklagte G. in seiner Wohnung hatte, zum Einsatz kommen, um damit zu drohen oder durch einen Schlag zu bewirken, dass der Fahrer die Gesichter der Angeklagten vergisst. Den Angeklagten war bewusst, dass sie ihrem Opfer Schmerzen und Angst zufügen würden; dass jemand zu Tode kommen könnte, bedachten sie nicht.

4

Der Versuch der Angeklagten, ihr Vorhaben noch in derselben Nacht umzusetzen und einen Taxifahrer zu überfallen, scheiterte, weil kein Taxi anhielt. Anschließend kehrten die Angeklagten zunächst in die Wohnung des G. zurück, die sie in den frühen Morgenstunden wieder verließen , weil sie aus Frustration entschieden hatten, dass in dieser Nacht noch etwas passieren müsse. Im Folgenden fassten sie den Entschluss, den Pavillon und die Weihnachtsdekoration vor einem Café in Brand zu setzen. Zu diesem Zweck gab der Angeklagte S. dem Angeklagten F. sein Sturmfeuerzeug. Während G. , der ein eigenes Feuerzeug hatte, ein Loch in die Außenhaut des Pavillons brannte, besprühte der Angeklagte F. die Dekoration mit einem mitgebrachten Deodorant und zündete sie an (II.1 der Urteilsgründe). Sodann begaben sich die Angeklagten in den Hof des in der Nähe gelegenen Pfarrzentrums, wo der Angeklagte F. , ohne mit den anderen darüber gesprochen zu haben, eine etwa zur Hälfte mit Papier gefüllte Papiermülltonne vor eine unmittelbar vor dem Gebäude stehende Holzhütte schob. F. öffnete den Deckel der Tonne und zündete das darin entsorgte Papier an. Mit dieser Aktion wollte er erreichen, dass das Feuer auf die Hütte übergreift. Zu diesem Zweck hatte er sich wieder das Sturmfeuerzeug vom Angeklagten S. geben lassen, der das Vorgehen des F. billigte. Der Angeklagte G. , der selbst versucht hatte, mit seinem Feuerzeug Feuer zu legen, war mit der Vorgehensweise ebenfalls einverstan- den. Als das Papier in der Tonne brannte, entfernten sich die Angeklagten. Durch das Feuer, das von der durch einen Passanten alarmierten Feuerwehr gelöscht werden konnte, wurde die Hütte zerstört (II.2 der Urteilsgründe).

5

Am folgenden Abend begaben sich die Angeklagten in die Stadt, um ihren Plan, einen Taxifahrer zu überfallen, ins Werk zu setzen, wobei der Angeklagte S. das HDMI-Kabel und der Angeklagte F. den Schlagstock mit sich führte. Nachdem sie am Bahnhof kein Taxi bekommen hatten, suchten die Angeklagten G. und F. eine Spielhalle auf und ließen sich von der Aufsicht telefonisch ein Taxi bestellen, das 30 Minuten später eintreffen sollte. Die bis dahin verbleibende Zeit warteten die Angeklagten gemeinsam vor der Spielhalle.

6

Als die Nebenklägerin gegen 23.45 Uhr mit dem von ihr gesteuerten Taxi vorfuhr, setzten sich – entsprechend des zuvor abgesprochenen Tatplans – der Angeklagte S. auf die Rücksitzbank links hinter die Nebenklägerin, der Angeklagte F. mit dem in der Kleidung verborgenen Schlagstock rechts neben S. und der Angeklagte G. auf den Beifahrersitz. F. gab als Fahrtziel die Ortschaft A. , Richtung Sportplatz an. Während der Fahrt sprachen die Angeklagten untereinander über Belanglosigkeiten, um Normalität vorzutäuschen. Der Angeklagte F. , der sich zeitweise mit der Nebenklägerin unterhielt, fragte diese auch nach dem Fahrpreis. Um die Nebenklägerin in Sicherheit zu wiegen, gab er sodann dem Plan entsprechend dem Angeklagten G. 10 Euro sichtbar nach vorne. In A. angekommen fuhr die Nebenklägerin durch den Ort hindurch und an dem letzten Haus des Dorfes vorbei, ehe der Angeklagte F. meinte, sie könne jetzt anhalten. Die Nebenklägerin fuhr anschließend noch eine kleine Steigung in Richtung Sportplatz hoch, um dort das Auto zu wenden. Zu diesem Zweck setzte sie das Taxi auf einem kleinen Schotterstück etwas zurück. In diesem Moment, als sie gerade vorwärts fahren und anhalten wollte, ging alles ganz schnell. Der Angeklagte S. , der schon mindestens zehn Minuten das Kabel auf seinem Schoß liegen hatte und nervös auf das Zeichen, dass es losgehen solle, wartete, wertete einen Blick des Angeklagten F. als Startzeichen , obwohl das Taxi erst im Anhaltevorgang war. Das zuvor verabredete Zeichen , ein Anstoßen von F. , wartete er nicht mehr ab. Er legte der Nebenklägerin das HDMI-Kabel für sie nicht vorhersehbar um den Hals und zog schnell und fest zu. Die Nebenklägerin, die von dem Angriff völlig überrascht war, versuchte ihre Hände unter das Kabel zu bringen, was ihr auch gelang. Nachdem einer der Angeklagten, die mit der Gegenwehr der Nebenklägerin so nicht gerechnet hatten, gesagt hatte: „Das klappt so nicht“, stieß der Angeklagte F. mit der kurzen Seite des Schlagstocks mindestens zweimal kräftig in Richtung des Hinterkopfes der Nebenklägerin. Während der erste Stoß gegen die Kopfstütze ging, traf der zweite Stoß die Nebenklägerin rechts am Hinterkopf in Höhe des Ohrs, die daraufhin sofort bewusstlos wurde. In der aufgewühlten Atmosphäre und der Ungewissheit, ob der Widerstand der Nebenklägerin schon ganz gebrochen war, forderte F. den Angeklagten G. auf, wie geplant ebenfalls zu schlagen. G. , der vom Beifahrersitz aus die Reaktionen der Nebenklägerin anders als die anderen genau wahrnahm und erkannte, dass es keines Einwirkens mehr bedurfte, um den Raub zu beenden, zögerte zunächst, kam dann aber der wiederholten Aufforderung nach und schlug der bewusstlosen Nebenklägerin mindestens zweimal mit der Faust gegen die rechte Wange. Der Angeklagte S. zog das Kabel weiterhin fest zu, wobei durch die Strangulation weder eine tiefe Strangfurche noch Stauungsblutungen hervorgerufen wurden. Die Strangulation und der Treffer mit dem Schlagstock waren konkret nicht lebensbedrohlich. Die Nebenklägerin blieb bewusstlos; die Angeklagten hörten laute Atemgeräusche, die ihnen zeigten , dass sie atmete.

7

Da die Angeklagten nunmehr erkannten, dass die Lage gesichert war, wies F. den Angeklagten S. an, das Fahrzeug zu verlassen. S. ließ zu diesem Zweck zunächst ein Ende des Kabels los, das F. ergriff. Entsprechend machten sie es mit dem zweiten Kabelende. So sicherten sie die Spannung des Kabels, um bei einem Erwachen der Nebenklägerin reagieren zu können. Sie fürchteten, dass die Nebenklägerin wieder zu Bewusstsein kommt, bevor sie flüchten könnten. Während F. , der auf der Rücksitzbank verharrte, das Kabel festhielt und nicht locker ließ, den Druck auf den Hals der Nebenklägerin aber nicht verstärkte, begab sich der zwischenzeitlich ausgestiegene Angeklagte G. zur Fahrertür des Taxis, wo er die Geldbörse der Nebenklägerin mit knapp 300 Euro Bargeld an sich nahm und einsteckte. Den Angeklagten wurden nach der Hektik ihrer Handlungen die Not der Nebenklägerin und ihr Ringen nach Luft bewusst. Dass sie jemanden verletzen würden, hatten sie bewusst in Kauf genommen, wie aber eine bewusstlose und leidende Person aussieht, hatten sie nicht bedacht.

8

Dem Drängen des Angeklagten G. , nun endlich zu flüchten , folgend, stieg der Angeklagte F. ebenfalls aus dem Fahrzeug aus. Gemeinsam rannten die Angeklagten davon, nicht weil sie glaubten, schon von einem Dritten entdeckt zu werden, sondern weil sie damit rechneten, dass die Nebenklägerin aufwacht, oder aber fürchteten, dass sie stirbt. F. , der hinter den anderen Angeklagten lief, rief den beiden zu, dass sie einen Rettungswagen rufen müssen. Der Gedanke, dass die Nebenklägerin ohne ihre Hilfe und ohne weiteres Zutun versterben könnte, reifte bei den Angeklagten zur konkreten Möglichkeit. Während sie darüber diskutierten, einen Notarzt zu ru- fen, schauten sie zurück in Richtung des Taxis. Im Gespräch wurde ihnen klar, dass die Nebenklägerin noch nicht wieder losgefahren war. Der Angeklagte F. kam nun auf den Gedanken, dass die Nebenklägerin sich an ihrem Speichel oder an sonstigen Flüssigkeiten, die sie hochwürgen könnte, verschlucken und ersticken könnte. Da G. und S. fürchteten, durch einen Notruf identifiziert und überführt werden zu können, entschieden sie gemeinsam , die Nebenklägerin sich selbst zu überlassen und mit dem ihnen zur Verfügung stehenden Mobiltelefon keinen Notruf abzusetzen. Sie liefen weiter in den Wald hinein und nahmen den Tod der Nebenklägerin billigend in Kauf. Der Angeklagte F. trug die Entscheidung bewusst mit, auch er wollte nicht „erwischt“ werden. Noch im Wald teilten sie die Beute, die Geldbörse und Papiere der Nebenklägerin sowie das Kabel und den Schlagstock warfen sie weg.

9

Die Nebenklägerin erwachte nach ca. sieben Minuten aus der Bewusstlosigkeit. Ihr Hals schmerzte; sie hatte eingenässt, konnte nicht richtig schlucken und glaubte, innerlich verbrennen zu müssen, weshalb sie ausstieg und sich auf den Teer legen wollte, um sich zu kühlen. Als sie realisierte, was ihr geschehen war, setzte sie sich panisch zurück ins Fahrzeug und fuhr in die Ortschaft , von wo aus sie mit ihrem Mobiltelefon die Polizei rief (II.3 der Urteilsgründe ).

10

Das Landgericht hat die Angeklagten im Fall II.3 der Urteilsgründe jeweils des besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und des versuchten Verdeckungsmordes durch Unterlassen schuldig gesprochen. Eine Strafbarkeit der Angeklagten auch wegen tateinheitlich begangenen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer nach § 316a Abs. 1 StGB hat es verneint, weil ein Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs, die an diesem abgelegenen Ort ohnehin zweifelhaft erschienen, von den Angeklagten weder geplant noch gewollt gewesen sei.

III.

11

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind in vollem Umfang begründet. Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht, dass das Landgericht eine Verurteilung der Angeklagten jeweils auch wegen tateinheitlich begangenen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer mit rechtlich unzutreffenden Erwägungen verneint hat. Dies führt zur Aufhebung der Verurteilungen im Fall II.3 der Urteilsgründe, der Strafaussprüche bei den Angeklagten S. und G. sowie des gegen den Angeklagten F. ergangenen Gesamtstrafenausspruchs.

12

1. Die Strafvorschrift des § 316a Abs. 1 StGB setzt voraus, dass bei dem auf Leib, Leben oder Entschlussfreiheit des Fahrers eines Kraftfahrzeugs verübten Angriff die besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs ausgenutzt werden. Danach ist erforderlich, dass der tatbestandsmäßige Angriff gegen das Tatopfer als Kraftfahrzeugführer unter Ausnutzung der spezifischen Bedingungen des Straßenverkehrs begangen wird. In objektiver Hinsicht ist dies der Fall, wenn der Führer eines Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt des Angriffs in einer Weise mit der Beherrschung seines Kraftfahrzeugs und/oder mit der Bewältigung von Verkehrsvorgängen beschäftigt ist, dass er gerade deswegen leichter zum Angriffsobjekt eines Überfalls werden kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2005 – 4 StR 299/04, BGHSt 50, 169, 172; vom 25. September 2007 – 4 StR 338/07, BGHSt 52, 44, 46). Befindet sich das Fahrzeug beim Verüben des Angriffs in Bewegung, liegt diese Voraussetzung regelmäßig vor, weil dem Führer eines sich fortbewegenden Kraftfahrzeugs die Gegenwehr gegen den Angriff infolge der Beanspruchung durch das Lenken des Fahrzeugs wegen der damit verbundenen Konzentration auf die Verkehrslage und die Fahrzeugbedienung erschwert ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2012 – 4 StR 244/12, NStZ 2013, 43; Urteil vom 23. April 2015 – 4 StR 607/14, NStZ 2015, 653, 654 m. krit. Anm. Sowada, StV 2016, 292, 294). Subjektiv ist ausreichend, dass sich der Täter – entsprechend dem Ausnutzungsbewusstsein bei der Heimtücke nach § 211 Abs. 2 StGB – in tatsächlicher Hinsicht der die Abwehrmöglichkeiten des Tatopfers einschränkenden besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs bewusst ist. Nicht erforderlich ist hingegen, dass er eine solche Erleichterung seines Angriffs zur ursächlichen Bedingung seines Handelns macht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2005 – 4 StR 299/04 aaO; vom 25. September 2007 – 4 StR 338/07 aaO).

13

2. An diesen Maßstäben gemessen halten die Erwägungen, mit denen das Landgericht ein Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs verneint hat, einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

14

Nach den Feststellungen fand der mit dem Kabel geführte Angriff des Angeklagten S. auf die Nebenklägerin zu einem Zeitpunkt statt, als das Taxi noch rollte und die Nebenklägerin infolgedessen mit der Bedienung des Fahrzeugs befasst war. Damit liegen – entgegen der Bedenken des Landgerichts – objektiv die Voraussetzungen für ein Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs vor, ohne dass es darauf ankommt, dass sich die Tat an einem einsamen Ort ohne weiteres Verkehrsaufkommen ereignete. Soweit die Jugendkammer in subjektiver Hinsicht darauf verweist, dass ein Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs von den Angeklagten nicht geplant worden sei, stellt sie auf einen unzutreffenden Beurteilungszeitpunkt ab. Denn für die subjektive Tatseite maßgeblich ist nicht ein früherer Tatplan, sondern die konkrete subjektive Vorstellung der Täter bei Ausübung des Angriffs. Schließlich hat die Jugendkammer nicht bedacht, dass für die subjektive Erfüllung des Tatbestandsmerkmals nicht erforderlich ist, dass der Täter sich durch die verkehrsspezifischen Umstände zielgerichtet einen Vorteil für sein Angriffsvorhaben verschaffen will. Es reicht vielmehr aus, dass er die sich aus den besonderen Verhältnissen des Straßenverkehrs ergebenden tatsächlichen Umstände in der Weise erkennt, dass er sich bewusst ist, ein hierdurch in seinen Abwehrmöglichkeiten beeinträchtigtes Tatopfer anzugreifen.

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3. Der Umstand, dass der Angeklagte S. mit seinem noch vordem Anhalten des Taxis verübten Angriff auf die Nebenklägerin von dem gemeinsamen Tatplan abwich, schließt nicht aus, sein Vorgehen den Angeklagten G. und F. im Wege der (sukzessiven) Mittäterschaft zuzurechnen.

16

Zwar kann einem Mittäter das Handeln eines anderen Mittäters, das über das gemeinsam Gewollte hinausgeht, nicht zugerechnet werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Zurechnung keine ins Einzelne gehende Vorstellung von den Handlungen des anderen Tatbeteiligten erfordert. Regelmäßig werden die Handlungen des anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Falles gerechnet werden musste, vom Willen des Mittäters umfasst , auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat. Ebenso ist er für jede Ausführungsart einer von ihm gebilligten Straftat verantwortlich, wenn er mit der Handlungsweise seines Tatgenossen einverstanden oder sie ihm zumindest gleichgültig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 5. August 2010 – 3 StR 210/10; vom 26. April 2012 – 4 StR 51/12, NStZ 2012, 563; vom 19. März 2013 – 5 StR 575/12, NStZ 2013, 400). Sukzessive Mittäterschaft kommt in Betracht, wenn ein Täter in Kenntnis und mit Billigung des bisher Ge- schehenen – selbst bei Abweichungen vom ursprünglichen Tatplan in wesentlichen Punkten – in eine bereits begonnene Ausführungshandlung eintritt und er sich mit dem anderen vor Beendigung der Tat zu gemeinschaftlicher weiterer Ausführung verbindet. Sein Einverständnis bezieht sich dann auf die Gesamttat mit der Folge, dass ihm die gesamte Tat zugerechnet werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2007 – 1 StR 301/07, NStZ 2008, 280, 281; vom 14. Februar 2012 – 3 StR 446/11, NStZ 2012, 379, 380; vom 22. Mai 2013 – 2 StR 14/13, NStZ-RR 2014, 73; Urteil vom 14. Januar 2016 – 4 StR 72/15, NStZ 2016, 211, 214 Rn. 20). Angesichts dessen, dass der AngeklagteS. mit seinem geringfügig zeitlich vorgezogenen Angriff auf das Tatopfer nur unwesentlich von der gemeinsamen Tatplanung abwich und die Angeklagten im Folgenden den Überfall wie verabredet arbeitsteilig durchführten, liegt es danach nicht fern, dass der Angriff auf die noch mit der Bedienung des in Bewegung befindlichen Taxis befasste Nebenklägerin auch vom Wollen der Angeklagten G. und F. umfasst war oder sich jedenfalls deren Vorsatz sukzessiv auf dieses Vorgehen erstreckte.

17

4. Die Schuldsprüche wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung haben damit keinen Bestand. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils ist indes auch auf die Verurteilungen jeweils wegen tatmehrheitlich begangenen versuchten Mordes durch Unterlassen zu erstrecken , weil die strafrechtliche Würdigung des Unterlassens von Rettungsbemühungen seitens der Angeklagten im Anschluss an den verübten Überfall nicht unabhängig von der neu vorzunehmenden tatrichterlichen Bewertung des Überfalls selbst erfolgen kann. Sollte der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter zur Feststellung eines mit Tötungsvorsatz begangenen Überfalls der Angeklagten auf die Nebenklägerin gelangen, wäre für eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen versuchten Verdeckungsmordes durch Unterlassen kein Raum. Dabei kann offenbleiben, ob in dieser Fallkonstellation bereits keine Pflicht zur Erfolgsabwendung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1995 – 1 StR 465/95, NStZ-RR 1996, 131) oder es sich bei dem Verhältnis von Begehungszum nachfolgenden Unterlassungsunrecht um eine Konkurrenzfrage handelt (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 13 Rn. 57 mwN; Kudlich in Satzger/ Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 13 Rn. 22 mwN). Jedenfalls fehlte es an der Verdeckung einer anderen Tat (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 2002 – 4 StR 297/02, NStZ 2003, 312, 313; vom 14. Dezember 2006 – 4 StR 419/06, NStZ-RR 2007, 111; Beschluss vom 21. April 2009 – 1 StR 73/09, NStZ-RR 2009, 239).

IV.

18

Die Revisionen der Angeklagten G. und F. bleiben ohne Erfolg.

19

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen hat aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 16. Dezember 2015 genannten Gründen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

V.

20

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass auch bei der Anwendung von Jugendstrafrecht die Erwägungen zur Strafzumessung nicht mit solchen zur Strafaussetzung zur Bewährung vermischt werden dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2008 – 2 StR 85/08, NStZ 2008, 693; Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 21 JGG Rn. 3 mwN).

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Mutzbauer Bender

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer in Tateinheit mit schwerem Raub und Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision.

2

Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils hat weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

3

Näherer Erörterung bedarf nur der Schuldspruch wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer gemäß § 316 a Abs. 1 StGB.

4

1. Der Angeklagte und Danny F. hatten sich entschlossen, durch einen Überfall auf den Zeugen S. Geld zu erbeuten. Sie beobachteten das spätere Tatopfer, als dieses gerade im Begriff war, in sein hochwertiges Fahrzeug einzusteigen. Während sich der Zeuge auf den Fahrersitz setzte, gelangten der Angeklagte und sein Mittäter durch die Hintertüren auf die Rückbank des Fahrzeugs. Noch bevor der Geschädigte sich dazu angeschickt hatte, das Fahrzeug in Gang zu setzen, bedrohten sie ihn mit einer (ungeladenen) Gaspistole und forderten ihn auf, ihren Weisungen nachzukommen, sonst würden sie ihm "das Gehirn wegblasen". Unter dem Eindruck dieser Drohung startete der Geschädigte - wie ihm geheißen - das Fahrzeug und lenkte es aus der Stadt hinaus zu einem abgelegenen Parkplatz. Während dieser Fahrt wurde das Tatopfer aufgefordert , sein Mobiltelefon an den Angeklagten zu übergeben und den Aufbewahrungsort des von ihm mitgeführten Geldes zu benennen. Beidem kam der Zeuge nach. Der Angeklagte entnahm daraufhin der auf dem Rücksitz befindlichen Tasche des Tatopfers 75 Euro. Auf dem Parkplatz musste der Geschädigte in den Kofferraum seines Fahrzeugs steigen. Der Angeklagte und sein Mittäter fuhren sodann mit dem Fahrzeug noch geraume Zeit umher. Als sie es ca. 2 ½ Stunden nach Fahrtantritt stehen ließen, konnte sich der Geschädigte befreien.

5

2. Diese Feststellungen tragen auch die tateinheitliche Verurteilung wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer nach § 316 a Abs. 1 StGB.

6

a) Nach der Grundsatzentscheidung des Senats vom 20. November 2003 (BGHSt 49, 8 ff.) erfasst der Tatbestand des § 316 a StGB als taugliches Tatopfer nur den Führer oder den Mitfahrer eines Kraftfahrzeugs. Erforderlich ist, dass das Tatopfer diese Eigenschaft zum Tatzeitpunkt, d.h. bei Verüben des Angriffs, besitzt. Das Landgericht hat nicht verkannt, dass bei Beginn des Angriffs , also im Zeitpunkt, als der Angeklagte und sein Mittäter in das Fahrzeug eindrangen und den Geschädigten mit der Gaspistole bedrohten, dieser noch nicht Führer des Fahrzeugs war. Zwar hielt sich das Tatopfer bereits im Fahrzeug auf, es war aber zu diesem Zeitpunkt nach den Feststellungen noch nicht mit der Bewältigung von Betriebs- oder Verkehrsvorgängen befasst und damit nach der Rechtsprechung des Senats noch nicht Führer des Kraftfahrzeugs und deshalb zu diesem Zeitpunkt kein taugliches Angriffsziel im Sinne des § 316 a StGB (vgl. BGHSt aaO).

7

Indem die Täter ihr Opfer zu der anschließenden Fahrt zwangen und es während der Fahrt jedenfalls konkludent weiter bedrohten, lag aber die für die Tatbestandsmäßigkeit erforderliche zeitliche Verknüpfung zwischen dem Verüben des Angriffs und der Führereigenschaft des Angegriffenen vor.

8

Die Anwendbarkeit des § 316 a StGB erfordert nämlich nicht, dass das Tatopfer bereits bei Beginn des Angriffs Führer oder Mitfahrer des Kraftfahrzeugs war. Das Tatbestandsmerkmal "Verüben eines Angriffs" ist vielmehr auch dann erfüllt, wenn ein Opfer durch einen vor Fahrtantritt begonnenen Angriff zur (Mit-)Fahrt gezwungen wird und der Angriff während der Fahrt fortgesetzt wird. Eine engere, allein auf den ersten nötigenden Zugriff auf das Tatopfer abstellende Auslegung, würde dem Schutzzweck der Norm nicht gerecht (vgl. BGHSt aaO S. 10). Das Tatbestandsmerkmal erfasst vielmehr auch den Zeitraum bis zur Beendigung des Angriffs. Es liegt auf der Hand, dass die Sicherheit des Kraftfahrverkehrs auf Straßen als Schutzgut des § 316 a StGB (vgl. BGHSt aaO S. 11) nicht nur dann beeinträchtigt wird, wenn das Tatopfer während des Führens des Kraftfahrzeugs erstmals angegriffen wird, sondern dies ist auch der Fall, wenn ein bereits vor Fahrtantritt begonnenes, offenes Bedrohungsgeschehen während des Führens des Kraftfahrzeugs (nur) seinen Fortgang nimmt (vgl. BGHSt aaO S. 13; für den Fall eines "neuen" Angriffs während der Fahrt Senatsbeschluss vom 25. Februar 2004 - 4 StR 394/03 = NStZ 2004, 626).

9

b) Der Angeklagte und sein Mittäter haben bei dem während der Fahrt fortdauernden Angriff auch die besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs ausgenutzt.

10

Danach ist erforderlich, dass der tatbestandsmäßige Angriff gegen das Tatopfer als Kraftfahrzeugführer unter Ausnutzung der spezifischen Bedingungen des Straßenverkehrs begangen wird (vgl. BGHSt aaO S. 11). Objektiv ist dies der Fall, wenn der Führer eines Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt des Angriffs in einer Weise mit der Beherrschung seines Kraftfahrzeugs und/oder mit der Bewältigung von Verkehrsvorgängen beschäftigt ist, dass er gerade deshalb leichter zum Angriffsobjekt eines Überfalls werden kann. In subjektiver Hinsicht ist ausreichend aber erforderlich, dass sich der Täter der die Abwehrmöglichkeiten des Tatopfers einschränkenden besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs bewusst ist. Nicht erforderlich ist hingegen, dass er eine solche Erleichterung seines Angriffs zur ursächlichen Bedingung seines Handelns macht (vgl. BGHSt 50, 169, 172).

11

In Fällen, in denen ein vollendeter Angriff auf das Tatopfer bereits außerhalb des Fahrzeugs oder jedenfalls vor Fahrtantritt stattgefunden hat, bedarf dieses Tatbestandsmerkmal besonders sorgfältiger Prüfung und wird nur in Ausnahmefällen zu bejahen sein. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor.

12

Zwar ist auch ein Kraftfahrzeugführer, dessen sich der Täter bereits vor Fahrtantritt bemächtigt hat, in Folge seiner Konzentration auf die Verkehrslage und die Fahrzeugbedienung in seiner Gegenwehr gegen den während der Fahrt fortdauernden Angriff des Täters eingeschränkt. Ein Ausnutzen dieses Umstandes im Sinne des § 316 a StGB ist allerdings nur dann gegeben, wenn der räuberische Angriff auch durch die verkehrsspezifischen Einschränkungen, denen sich der Kraftfahrzeugführer während der Fahrt ausgesetzt sieht, erleichtert wird. Die Eigenschaft des Tatopfers als Kraftfahrzeugführer muss deshalb in objektiver Hinsicht für die Aufrechterhaltung bzw. Fortdauer des Angriffs mindestens mitursächlich geworden sein. Ein solcher Ursachenzusammenhang fehlt jedoch, wenn der Täter sein Opfer bereits vor der Fahrt unter seine uneingeschränkte Kontrolle gebracht hat und die dadurch geschaffene Nötigungslage während der nachfolgenden Fahrt lediglich unverändert aufrechterhalten wird. In diesen Fällen dient das Fahrzeug nur Beförderungszwecken, ohne dass sich die mit der Fahrt einhergehende eingeschränkte Abwehrmöglichkeit des Tatopfers auf die Angriffshandlung des Täter noch in irgendeiner Weise fördernd auswirkt. So verhält es sich etwa dann, wenn der Täter sein Tatopfer bereits in dessen Wohnung überfallen hat und es später unter Vorhalt einer Waffe zur Fahrt zu einem Geldautomaten zwingt, um dort vom Konto des Opfers Geld abzuheben. In solchen Fällen hat sich die Nötigungslage in aller Regel bereits vor Fahrtantritt derart verfestigt, dass die fahrtbedingten eingeschränkten Abwehrmöglichkeiten des Tatopfers für die fortdauernde Angriffshandlung des Täters ohne jeden Belang sind.

13

Anders verhält es sich indes im vorliegenden Fall. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten sich durch die erste Angriffshandlung des Tatopfers noch nicht kontrolliert bemächtigt. Durch die erzwungene Fahrt wurden, wie dies der Tatbestand des § 316 a StGB erfordert, vielmehr die Gegenwehr und insbesondere die Fluchtmöglichkeit des Opfers erst endgültig eingeschränkt. Mithin wurde durch die Eigenschaft des Tatopfers als Kraftfahrzeugführer der räuberische Angriff hier zumindest erleichtert. Dies war dem Angeklagten und seinem Mittäter nicht nur bewusst, sondern es kam ihnen nach den getroffenen Feststellungen hierauf gerade an.

14

3. Dass der Angeklagte nicht, worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist, anstelle eines tateinheitlich begangenen Vergehens der Freiheitsberaubung wegen eines Verbrechens des erpresserischen Menschenraubs gemäß § 239 a StGB verurteilt worden ist, beschwert den Angeklagten nicht.

Tepperwien Maatz Kuckein
Solin-Stojanović Sost-Scheible

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer in Tateinheit mit Raub, gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung sowie wegen „Wohnungseinbruchsdiebstahls“ schuldig gesprochen.

Gegen den Angeklagten K. -S. hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, gegen den Angeklagten Q. unter Einbeziehung der Geldstrafen aus zwei anderweitigen Verurteilungen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten und gegen den Angeklagten K. , ebenfalls unter Einbeziehung der Strafen aus einer Vorverurteilung , eine solche von drei Jahren und neun Monaten verhängt. Ferner hat es Maßregeln nach §§ 69, 69a StGB angeordnet.

2

Die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen, haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Die Verurteilung der Angeklagten wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer im Fall II. 1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

1. Insoweit hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes festgestellt:

5

Die Angeklagten sowie ein unbekannt gebliebener Mittäter befanden sich am Abend des Tattages gemeinsam mit dem Geschädigten im Pkw des Bruders des Angeklagten Q. auf einer Fahrt durch Leipzig; der Angeklagte Q. saß am Steuer. Die Angeklagten warfen dem Geschädigten während der Fahrt vor, seine frühere Freundin belästigt und seinen Hund vernachlässigt und geschlagen zu haben, was dieser vehement abstritt. Als die Beteiligten durch den Stadtteil W. fuhren, begann der unbekannt gebliebene Mittäter , den Geschädigten nach entsprechender Aufforderung durch den Ange- klagten Q. mit Faustschlägen in das Gesicht und auf den Oberkörper zu misshandeln. Auch der Angeklagte K. -S. schlug den Geschädigten während der Fahrt mindestens einmal mit der Faust in das Gesicht. Noch bevor die Angeklagten ihr endgültiges Ziel, einen Parkplatz in W. , erreicht hatten, zog der Angeklagte K. schwarze Lederhandschuhe an und forderte den Geschädigten nach einem Halt des Fahrzeugs in einem Wohngebiet mit Billigung seiner Mittäter auf, seine Taschen zu leeren. Aus Angst vor weiteren Schlägen holte dieser aus seinen Taschen ein schwarzes Mobiltelefon , eine ungeöffnete Zigarettenschachtel, einen Schlüsselbund mit seinen Wohnungs- und Haustürschlüsseln sowie zwei bis drei Euro Münzgeld heraus; die Gegenstände wurden ihm von einem der Täter aus den Händen gerissen. Ihnen war dabei bewusst, dass sie auf die dem Geschädigten weggenommenen Gegenstände keinen Anspruch hatten; sie wollten sie gleichwohl für sich behalten. Nach Erreichen des Parkplatzes in W. wurde der Geschädigte aus dem Fahrzeug gezerrt, erneut schwer misshandelt und im Anschluss daran auf dem Parkplatz zurückgelassen.

6

2. Diese Feststellungen sind nicht geeignet, den Schuldspruch wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer im Sinne des § 316a Abs. 1 StGB zu tragen.

7

a) Zwar hat das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass neben dem „Führer“ eines Kraftfahrzeugs auch der „Mitfahrer“ grundsätz- lich taugliches Tatopfer im Sinne des § 316a Abs. 1 StGB sein kann (Senatsurteil vom 25. Februar 2004 – 4 StR 394/03, NStZ 2004, 626). Dass sich der Geschädigte als Mitfahrer zum Tatzeitpunkt unfreiwillig in dem Fahrzeug befunden haben mag, stünde der Anwendbarkeit der Vorschrift ebenfalls nicht entgegen (Senatsurteil aaO).

8

b) Die Feststellungen belegen indes nicht, dass die Angeklagten bei der Begehung der Tat die besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs ausgenutzt haben.

9

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist dieses zusätzliche Tatbestandsmerkmal in der Regel erfüllt, wenn der Angriff im Sinne des § 316a StGB zu einem Zeitpunkt erfolgt, an dem sich der Fahrer mit dem Fahrzeug im fließenden Verkehr befindet (Senatsurteil vom 20. November 2003 – 4 StR 150/03, BGHSt 49, 8, 14 f.; Senatsbeschluss vom 28. Juni 2005 – 4 StR 299/04, BGHSt 50, 169, 172 f.). Entsprechendes gilt auch, wenn das Kraftfahrzeug während der Fahrt verkehrsbedingt mit laufendem Motor hält, die Fahrt aber nach Veränderung der Verkehrssituation sogleich fortgesetzt werden soll, das Fahrzeug sich also weiterhin im fließenden Verkehr befindet. In diesen Fällen hat auch der „Mitfahrer“, sollte er wegen der Einwirkung durch den oder die Täter zur Flucht entschlossen sein, regelmäßig keine Möglichkeit, sich dem Angriff ohne Eigen- oder Fremdgefährdung – etwa durch Öffnen der Tür oder Ziehen der Handbremse – zu entziehen (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2005 aaO). In allen anderen Fällen, insbesondere bei einem nicht verkehrsbedingten Halt, bedarf es zusätzlicher, in den Urteilsgründen darzulegender Umstände, die die Annahme rechtfertigen, dass die Tat unter Ausnutzung der spezifischen Bedingungen des Straßenverkehrs begangen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2006 – 4 StR 444/05, NStZ-RR 2006, 185; Senatsbeschluss vom 17. Februar 2005 – 4 StR 537/04; zum Ganzen vgl. SSW-StGB/Ernemann, § 316a Rn. 14).

10

bb) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht lediglich festgestellt, dass der Angeklagte K. nach den vorausgegangenen Misshandlungen des Geschädigten und nachdem er sich schwarze Lederhandschuhe angezogen hatte, diesen im Einvernehmen mit seinen Mittätern „nach dem Halt im Wohngebiet“ zur Leerung seiner Taschen aufforderte. Zu den näheren Umständen dieses „Halts“ in einem Wohngebiet, insbesondere dazu, ob das Anhalten verkehrsbe- dingt war, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Der Senat kann daher nicht überprüfen, ob die Täter unter Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs handelten.

11

Die Sache bedarf daher insoweit erneuter tatrichterlicher Prüfung und Entscheidung.

12

3. Danach können auch die im Fall II. 1 der Urteilsgründe tateinheitlich erfolgte Verurteilung der Angeklagten wegen Raubes, gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung sowie die Gesamtstrafaussprüche nicht bestehen bleiben. Im Hinblick auf den Tatbestand des § 249 StGB verweist der Senat auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Anforderungen an die tatrichterliche Darlegung der finalen Verknüpfung zwischen Nötigung und Wegnahme (vgl. dazu Fischer, StGB, 59. Aufl., § 249 Rn. 6 ff., insbes. Rn. 10 m. Rspr.-Nachw.).

II.

13

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils im Übrigen (Fall II. 2 der Urteilsgründe) hat einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 21. Juni 2012 Bezug genommen. Das Landgericht hat das Tatgeschehen im Ergebnis zutreffend als „Wohnungseinbruchsdiebstahl“ bezeichnet (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Soweit es die Strafe gleichwohl dem Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB entnimmt , beschwert dies die Angeklagten nicht.

Mutzbauer Roggenbuck Franke
Quentin Reiter

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten des schweren Raubes in Tateinheit mit Amtsanmaßung und Kennzeichenmissbrauch schuldig gesprochen. Den Angeklagten M. hat es zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten S. zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und neunMonaten verurteilt. Gegen den Angeklagten Z. hat es nach dem Urteilstenor eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verhängt. Die von der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründeten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revisionen haben im Ergebnis Erfolg. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten Z. erzielt einen geringen Erfolg zum Strafausspruch; im Übrigen ist dieses Rechtsmittel unbegründet. Die AngeklagtenM. und S. rügen ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts; S. erhebt darüber hinaus zwei Aufklärungsrügen. Diese Rechtsmittel bleiben insgesamt ohne Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts überfielen die drei Angeklagten und die gesondert Verfolgten S. M. und H. am 18. Dezember 2011 den Nebenkläger, der einen LKW der Firma C. auf einer Transportfahrt führte.

3

Der Angeklagte S. , H. und S. M. folgten, dem gemeinsamen Tatplan entsprechend, mit einem PKW dem vom Nebenkläger geführten , am Flughafen Frankfurt am Main mit Produkten der Firma A. beladenen LKW auf die Bundesautobahn A 3. Die Täter fuhren kurz vor dem Rastplatz „St. “ auf der mittleren Fahrspur der Autobahn neben den LKW. S. betätigte die Hupe, H. gab vom Beifahrersitz aus dem Nebenkläger durch das geöffnete Fenster per Handzeichen zu verstehen, er solle rechts herausfahren. Der Nebenkläger nahm – wie von den Tätern beabsichtigt – an, dass es sich um eine Polizeistreife in Zivil handele und eine Fahrzeugkontrolle durchgeführt werden solle. Er lenkte daher den LKW auf den Rastplatz, hielt an und stellte den Motor ab. S. brachte das von ihm geführte Fahrzeug dort ebenfalls zum Stehen. H. ging auf die Fahrertür des LKW zu und rief: „Polizeikontrolle ! Papiere bitte!“ Während der Nebenkläger nach den Fahrzeugpapieren und Frachtunterlagen griff, streifte sich H. eine Unterziehhaube über das Gesicht, öffnete die Fahrertür des LKW und bedrohte den Nebenkläger mit einer nicht geladenen Pistole. Er zwang ihn, sich auf das Bett in der Kabine hinter dem Fahrersitz zu legen, wo er ihn fesselte und ihm eine Jacke über den Kopf legte. Dann fuhr er mit dem LKW zu einem für das Umladen der Beute vorgesehenen Platz. Dort warteten die Angeklagten M. und Z. mit einem weiteren Fahrzeug, auf das die Täter Waren im Wert von rund 450.000 Euro umluden.

II.

4

Revisionen der Angeklagten

5

1. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten Z. hat keinen Bestand. Nach der Urteilsformel im schriftlichen Urteil, die auch der verkündeten entspricht , beträgt die verhängte Freiheitsstrafe sieben Jahre und neun Monate, nach den Urteilsgründen hingegen nur sieben Jahre und sechs Monate. Worauf der Widerspruch beruht, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Um ein offenkundiges Fassungsversehen, das eine Berichtigung zulassen könnte, handelt es sich nicht. Auszuschließen ist aber, dass die Strafkammer eine niedrigere Strafe als die in den Gründen genannte verhängen wollte, da sie diese für tatund schuldangemessen erachtet hat. Der Senat ist daher nicht gehindert, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO auf die niedrigere der beiden Strafen zu erkennen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. März 2004 – 2 StR 516/03, vom 25. Februar 2009 – 5 StR 46/09, BGHR StPO § 260 Abs. 1 Urteilstenor 5, vom 15. Juni 2011 – 2 StR 194/11, und vom 11. Oktober 2012 – 5 StR 475/12); er hat diese, dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend, selbst festgesetzt.

6

2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten Z. und die Revisionen der Angeklagten M. und S. erweisen sich aus den Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 16. Mai 2014 und vom 23. Januar 2015 als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

III.

7

Revisionen der Staatsanwaltschaft

8

Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben Erfolg.

9

1. Nach den Feststellungen haben sich die Angeklagten tateinheitlich auch des (gemeinschaftlichen) räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer gemäß § 316a Abs. 1 StGB schuldig gemacht.

10

a) Nach der Grundsatzentscheidung des Senats vom 20. November 2003 (4 StR 150/03, BGHSt 49, 8 ff.) erfasst der Tatbestand des § 316a StGB als taugliches Tatopfer nur den Führer (oder den Mitfahrer) eines Kraftfahrzeugs. Erforderlich ist, dass das Tatopfer diese Eigenschaft zum Tatzeitpunkt, d.h. bei Verüben des Angriffs, besitzt. Das Landgericht hat nicht verkannt, dass der Nebenkläger bei dem Angriff auf dem Parkplatz nicht mehr Führer des LKW war. Zwar hielt sich das Tatopfer noch im Fahrzeug auf. Es war aber zu diesem Zeitpunkt nach den Feststellungen nicht mehr mit der Bewältigung von Betriebs - oder Verkehrsvorgängen befasst, damit nach der Rechtsprechung des Senats nicht mehr Führer des LKW und deshalb zu diesem Zeitpunkt kein taugliches Angriffsziel im Sinne des § 316a StGB (vgl. BGH, aaO; NK-StGB/Herzog, 4. Aufl., § 316a Rn. 16).

11

b) Indem die Täter ihr Opfer zuvor durch die vorgetäuschte Polizeikontrolle zu diesem Halt zwangen, lag jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts die für die Tatbestandsmäßigkeit erforderliche zeitliche Verknüpfung zwischen dem Verüben des Angriffs und der Führereigenschaft des Angegriffenen vor (vgl. dazu auch BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2005 – 4 StR 299/04, BGHSt 50, 169, 170 f., und vom 25. September 2007 – 4 StR 338/07, BGHSt 52, 44, 45 f.).

12

aa) Für die insoweit allein problematische Frage, ob die Angeklagten einen Angriff auf die Entschlussfreiheit des Nebenklägers als Führer des LKW verübt haben, gilt nach der Rechtsprechung des Senats das Folgende (vgl. insbesondere BGH, Urteile vom 20. November 2003 – 4 StR 150/03, BGHSt 49, 8, 12 f.; Beschluss vom 14. Juli 1987 – 4 StR 324/87, BGHR StGB § 316a Abs. 1 Angriff 1): Einen solchen Angriff verübt, wer in feindseliger Absicht auf dieses Rechtsgut einwirkt. Ausreichend, aber auch erforderlich ist eine gegen die Entschlussfreiheit gerichtete Handlung, sofern das Opfer jedenfalls deren objektiven Nötigungscharakter wahrnimmt; die feindliche Willensrichtung des Täters braucht das Opfer dagegen nicht erkannt zu haben. Ebenfalls nicht vorausgesetzt ist, dass der verübte Angriff sich bereits unmittelbar gegen das Eigentum bzw. das Vermögen des Opfers richtet.

13

bb) Dadurch, dass der Angeklagte S. und die gesondert Verfolgten S. M. und H. in Absprache mit den weiteren Angeklagten Z. und M. M. den Nebenkläger veranlassten, mit seinem LKW die Autobahn zu verlassen und den Rastplatz aufzusuchen, haben sie im vorbezeichneten Sinn einen tatbestandsmäßigen Angriff auf die Entschlussfreiheit des Führers eines Kraftfahrzeugs verübt. Der Nebenkläger befand sich bereits zu diesem Zeitpunkt objektiv in einer Nötigungssituation.

14

Zwar reicht es für das Merkmal des „Angriffs“ nach der (neueren) Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Meinung in der Literatur nicht aus, wenn auf den Führer eines Kraftfahrzeugs mit List eingewirkt wird, um ihn in eine Situation zu bringen, in der ein Raub durchgeführt werden soll. Dies ist etwa der Fall, wenn ein vermeintlicher Fahrgast beim Taxifahrer ein falsches Fahrtziel angibt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2003 – 4 StR 150/03, BGHSt 49, 8, 13 f.); das Gleiche gilt für das Vortäuschen einer Autopanne (jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs des § 323c StGB) sowie in den Anhalterfällen. Hiervon abzugrenzen sind aber Handlungen, welche auf den Führer eines Kraftfahrzeugs eine objektiv nötigungsgleiche Wirkung haben (vgl. dazu im Einzelnen Fischer, StGB, 62. Aufl., § 316a Rn. 6 f.; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 316a Rn. 2; jew. mwN). Es kommt hierfür nicht darauf an, ob diese Wirkung vorgetäuscht ist oder ob der objektiv Genötigte von einer Rechtswidrigkeit der Einwirkung ausgeht.

15

Fälle einer – wie hier – vorgetäuschten Polizeikontrolle unterscheiden sich daher substantiell von bloßen Vortäuschungen allgemein motivierender Umstände der oben genannten Art; sie entsprechen vielmehr der Konstellation einer Straßensperre. Denn dem Kraftfahrzeugführer ist bei der Einwirkung durch das Haltezeichen eines Polizeibeamten kein Ermessen eingeräumt; er ist vielmehr bei Androhung von Geldbuße (§ 49 Abs. 3 Nr. 1 StVO) verpflichtet, Haltezeichen Folge zu leisten, wobei der Senat dahinstehen lässt, ob die Täter hier eine Weisung zur Regelung einer konkreten Verkehrssituation nach § 36 Abs. 1 StVO oder eine solche zur Durchführung einer allgemeinen Verkehrskontrolle nach § 36 Abs. 5 StVO vorgespiegelt haben (vgl. zur Abgrenzung OLG Köln, VRS 67, 293; Janker in Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht , 23. Aufl., § 36 StVO Rn. 3 f., 12). Der Nebenkläger sollte jedenfalls das Vorgehen der Täter im fließenden Verkehr als polizeiliche Weisung verstehen und hat dies auch so verstanden; das Tragen von Zivilkleidung steht der von den Angeklagten und ihren Tatgenossen angestrebten Vorgabe einer Polizeikontrolle nicht entgegen (Kudlich, JA 2015, 235, 236; vgl. hierzu auch BayObLGSt 1974, 137; OLG Düsseldorf, NZV 1996, 458, 459; OLG Hamm, NJW 1972, 1769 für die telefonische Weisung eines „Kreispolizeibeamten“; zw. Jahn, JuS 2014, 1135, 1137).

16

cc) Auf die Entschlussfreiheit eines Kraftfahrzeugführers wird daher bereits dann durch einen Angriff eingewirkt, wenn vom Täter eines geplanten Raubes eine Polizeikontrolle vorgetäuscht wird und sich der Geschädigte dadurch zum Anhalten gezwungen sieht (König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 316a StGB Rn. 2; SSW-StGB/Ernemann, 2. Aufl., § 316a Rn. 9; Sander in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 316a Rn. 11; LKStGB /Sowada, 12. Aufl., § 316a Rn. 11; Sternberg-Lieben/Hecker in Schönke/ Schröder, StGB, 29. Aufl., § 316a Rn. 4; SK-StGB/Wolters, § 316a Rn. 3c [„psychische Autofalle“]; Roßmüller/Rohrer, NZV, 1995, 253, 263; Steinberg, NZV 2007, 545, 550; Geppert, DAR 2014, 128, 130; in der Tendenz ebenso schon BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 – 2 StR 104/14, NStZ-RR 2014, 342, und 2 StR 105/14; aA Krüger, NZV 2004, 161, 165 f.; Duttge/Nolden, JuS 2005, 193, 197; wohl auch Bosch JK 1/2015 StGB § 316a).

17

c) Die Angeklagten und ihre Tatgenossen haben als Mittäter bei der Begehung der Tat in der tatbestandsmäßigen Absicht die besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs ausgenutzt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist dieses zusätzliche Tatbestandsmerkmal in der Regel erfüllt, wenn der Angriff im Sinne des § 316a StGB zu einem Zeitpunkt erfolgt, an dem sich der Fahrer mit dem Kraftfahrzeug im fließenden Verkehr befindet (BGH, Urteil vom 20. November 2003 – 4 StR 150/03, BGHSt 49, 8, 14 f.; Beschlüsse vom 28. Juni 2005 – 4 StR 299/04, BGHSt 50, 169, 172 f., und vom 22. August 2012 – 4 StR 244/12, NStZ 2013, 43); so liegt es auch hier.

18

2. Aus den zutreffenden Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 16. Mai 2014 und vom 23. Januar 2015 haben sich die Angeklagten nicht des erpresserischen Menschenraubs (so in erster Linie die revisionsführende Staatsanwaltschaft) oder der Geiselnahme (so die Generalstaatsanwaltschaft in Frankfurt am Main) schuldig gemacht.

19

3. Der Senat kann den Schuldspruch nicht selbst ändern und die Angeklagten auch des tateinheitlich begangenen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer schuldig sprechen (§ 265 Abs. 1 StPO); er hebt das angefochtene Urteil daher auch insoweit auf, als die Angeklagten – an sich rechtsfehlerfrei – wegen schweren Raubes in Tateinheit mit Amtsanmaßung und Kennzeichenmissbrauch schuldig gesprochen sind (vgl. KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 353 Rn. 12).

Einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO); insoweit liegt der Fall im Blick auf die die Angeklagten treffende Beschwer anders als bei einem erstinstanzlichen Freispruch (vgl. MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 354 Rn. 23). Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zu treffen.

20

Der neue Tatrichter wird auch zu bedenken haben, dass die Angeklagten sich in weiterer Tateinheit der Freiheitsberaubung gemäß § 239 StGB schuldig gemacht haben; dieser Straftatbestand tritt nicht in Gesetzeskonkurrenz zurück, weil der schwere Raub bereits mit der Abfahrt des „gekaperten“ LKW vom Parkplatz „St. “ nicht nur vollendet, sondern auch beendet gewesen ist (vgl. LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 249 Rn. 67; s. auch zu einer ähnlichen Fallgestaltung BGH, Beschluss vom 6. Juli 2006 – 4 StR 48/06, NStZ 2007, 35, 36). Im Rahmen der Strafzumessung wird die von der Strafkammer zugunsten aller Angeklagten ins Feld geführte, unzutreffende Erwägung, gegen den Nebenklä- ger sei „keine physische Gewalt eingesetzt“ worden, zu vermeiden sein. Schließlich wird der neue Tatrichter im Rahmen der erforderlichen wertenden Betrachtung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls (vgl. Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO, 58. Aufl., Art. 6 MRK Rn. 9b mwN) zu erwägen haben, ob er eine Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung auszusprechen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 StR 359/13).

Sost-Scheible Cierniak Franke
Mutzbauer Bender

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer in Tateinheit mit schwerem Raub und Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision.

2

Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils hat weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

3

Näherer Erörterung bedarf nur der Schuldspruch wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer gemäß § 316 a Abs. 1 StGB.

4

1. Der Angeklagte und Danny F. hatten sich entschlossen, durch einen Überfall auf den Zeugen S. Geld zu erbeuten. Sie beobachteten das spätere Tatopfer, als dieses gerade im Begriff war, in sein hochwertiges Fahrzeug einzusteigen. Während sich der Zeuge auf den Fahrersitz setzte, gelangten der Angeklagte und sein Mittäter durch die Hintertüren auf die Rückbank des Fahrzeugs. Noch bevor der Geschädigte sich dazu angeschickt hatte, das Fahrzeug in Gang zu setzen, bedrohten sie ihn mit einer (ungeladenen) Gaspistole und forderten ihn auf, ihren Weisungen nachzukommen, sonst würden sie ihm "das Gehirn wegblasen". Unter dem Eindruck dieser Drohung startete der Geschädigte - wie ihm geheißen - das Fahrzeug und lenkte es aus der Stadt hinaus zu einem abgelegenen Parkplatz. Während dieser Fahrt wurde das Tatopfer aufgefordert , sein Mobiltelefon an den Angeklagten zu übergeben und den Aufbewahrungsort des von ihm mitgeführten Geldes zu benennen. Beidem kam der Zeuge nach. Der Angeklagte entnahm daraufhin der auf dem Rücksitz befindlichen Tasche des Tatopfers 75 Euro. Auf dem Parkplatz musste der Geschädigte in den Kofferraum seines Fahrzeugs steigen. Der Angeklagte und sein Mittäter fuhren sodann mit dem Fahrzeug noch geraume Zeit umher. Als sie es ca. 2 ½ Stunden nach Fahrtantritt stehen ließen, konnte sich der Geschädigte befreien.

5

2. Diese Feststellungen tragen auch die tateinheitliche Verurteilung wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer nach § 316 a Abs. 1 StGB.

6

a) Nach der Grundsatzentscheidung des Senats vom 20. November 2003 (BGHSt 49, 8 ff.) erfasst der Tatbestand des § 316 a StGB als taugliches Tatopfer nur den Führer oder den Mitfahrer eines Kraftfahrzeugs. Erforderlich ist, dass das Tatopfer diese Eigenschaft zum Tatzeitpunkt, d.h. bei Verüben des Angriffs, besitzt. Das Landgericht hat nicht verkannt, dass bei Beginn des Angriffs , also im Zeitpunkt, als der Angeklagte und sein Mittäter in das Fahrzeug eindrangen und den Geschädigten mit der Gaspistole bedrohten, dieser noch nicht Führer des Fahrzeugs war. Zwar hielt sich das Tatopfer bereits im Fahrzeug auf, es war aber zu diesem Zeitpunkt nach den Feststellungen noch nicht mit der Bewältigung von Betriebs- oder Verkehrsvorgängen befasst und damit nach der Rechtsprechung des Senats noch nicht Führer des Kraftfahrzeugs und deshalb zu diesem Zeitpunkt kein taugliches Angriffsziel im Sinne des § 316 a StGB (vgl. BGHSt aaO).

7

Indem die Täter ihr Opfer zu der anschließenden Fahrt zwangen und es während der Fahrt jedenfalls konkludent weiter bedrohten, lag aber die für die Tatbestandsmäßigkeit erforderliche zeitliche Verknüpfung zwischen dem Verüben des Angriffs und der Führereigenschaft des Angegriffenen vor.

8

Die Anwendbarkeit des § 316 a StGB erfordert nämlich nicht, dass das Tatopfer bereits bei Beginn des Angriffs Führer oder Mitfahrer des Kraftfahrzeugs war. Das Tatbestandsmerkmal "Verüben eines Angriffs" ist vielmehr auch dann erfüllt, wenn ein Opfer durch einen vor Fahrtantritt begonnenen Angriff zur (Mit-)Fahrt gezwungen wird und der Angriff während der Fahrt fortgesetzt wird. Eine engere, allein auf den ersten nötigenden Zugriff auf das Tatopfer abstellende Auslegung, würde dem Schutzzweck der Norm nicht gerecht (vgl. BGHSt aaO S. 10). Das Tatbestandsmerkmal erfasst vielmehr auch den Zeitraum bis zur Beendigung des Angriffs. Es liegt auf der Hand, dass die Sicherheit des Kraftfahrverkehrs auf Straßen als Schutzgut des § 316 a StGB (vgl. BGHSt aaO S. 11) nicht nur dann beeinträchtigt wird, wenn das Tatopfer während des Führens des Kraftfahrzeugs erstmals angegriffen wird, sondern dies ist auch der Fall, wenn ein bereits vor Fahrtantritt begonnenes, offenes Bedrohungsgeschehen während des Führens des Kraftfahrzeugs (nur) seinen Fortgang nimmt (vgl. BGHSt aaO S. 13; für den Fall eines "neuen" Angriffs während der Fahrt Senatsbeschluss vom 25. Februar 2004 - 4 StR 394/03 = NStZ 2004, 626).

9

b) Der Angeklagte und sein Mittäter haben bei dem während der Fahrt fortdauernden Angriff auch die besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs ausgenutzt.

10

Danach ist erforderlich, dass der tatbestandsmäßige Angriff gegen das Tatopfer als Kraftfahrzeugführer unter Ausnutzung der spezifischen Bedingungen des Straßenverkehrs begangen wird (vgl. BGHSt aaO S. 11). Objektiv ist dies der Fall, wenn der Führer eines Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt des Angriffs in einer Weise mit der Beherrschung seines Kraftfahrzeugs und/oder mit der Bewältigung von Verkehrsvorgängen beschäftigt ist, dass er gerade deshalb leichter zum Angriffsobjekt eines Überfalls werden kann. In subjektiver Hinsicht ist ausreichend aber erforderlich, dass sich der Täter der die Abwehrmöglichkeiten des Tatopfers einschränkenden besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs bewusst ist. Nicht erforderlich ist hingegen, dass er eine solche Erleichterung seines Angriffs zur ursächlichen Bedingung seines Handelns macht (vgl. BGHSt 50, 169, 172).

11

In Fällen, in denen ein vollendeter Angriff auf das Tatopfer bereits außerhalb des Fahrzeugs oder jedenfalls vor Fahrtantritt stattgefunden hat, bedarf dieses Tatbestandsmerkmal besonders sorgfältiger Prüfung und wird nur in Ausnahmefällen zu bejahen sein. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor.

12

Zwar ist auch ein Kraftfahrzeugführer, dessen sich der Täter bereits vor Fahrtantritt bemächtigt hat, in Folge seiner Konzentration auf die Verkehrslage und die Fahrzeugbedienung in seiner Gegenwehr gegen den während der Fahrt fortdauernden Angriff des Täters eingeschränkt. Ein Ausnutzen dieses Umstandes im Sinne des § 316 a StGB ist allerdings nur dann gegeben, wenn der räuberische Angriff auch durch die verkehrsspezifischen Einschränkungen, denen sich der Kraftfahrzeugführer während der Fahrt ausgesetzt sieht, erleichtert wird. Die Eigenschaft des Tatopfers als Kraftfahrzeugführer muss deshalb in objektiver Hinsicht für die Aufrechterhaltung bzw. Fortdauer des Angriffs mindestens mitursächlich geworden sein. Ein solcher Ursachenzusammenhang fehlt jedoch, wenn der Täter sein Opfer bereits vor der Fahrt unter seine uneingeschränkte Kontrolle gebracht hat und die dadurch geschaffene Nötigungslage während der nachfolgenden Fahrt lediglich unverändert aufrechterhalten wird. In diesen Fällen dient das Fahrzeug nur Beförderungszwecken, ohne dass sich die mit der Fahrt einhergehende eingeschränkte Abwehrmöglichkeit des Tatopfers auf die Angriffshandlung des Täter noch in irgendeiner Weise fördernd auswirkt. So verhält es sich etwa dann, wenn der Täter sein Tatopfer bereits in dessen Wohnung überfallen hat und es später unter Vorhalt einer Waffe zur Fahrt zu einem Geldautomaten zwingt, um dort vom Konto des Opfers Geld abzuheben. In solchen Fällen hat sich die Nötigungslage in aller Regel bereits vor Fahrtantritt derart verfestigt, dass die fahrtbedingten eingeschränkten Abwehrmöglichkeiten des Tatopfers für die fortdauernde Angriffshandlung des Täters ohne jeden Belang sind.

13

Anders verhält es sich indes im vorliegenden Fall. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten sich durch die erste Angriffshandlung des Tatopfers noch nicht kontrolliert bemächtigt. Durch die erzwungene Fahrt wurden, wie dies der Tatbestand des § 316 a StGB erfordert, vielmehr die Gegenwehr und insbesondere die Fluchtmöglichkeit des Opfers erst endgültig eingeschränkt. Mithin wurde durch die Eigenschaft des Tatopfers als Kraftfahrzeugführer der räuberische Angriff hier zumindest erleichtert. Dies war dem Angeklagten und seinem Mittäter nicht nur bewusst, sondern es kam ihnen nach den getroffenen Feststellungen hierauf gerade an.

14

3. Dass der Angeklagte nicht, worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist, anstelle eines tateinheitlich begangenen Vergehens der Freiheitsberaubung wegen eines Verbrechens des erpresserischen Menschenraubs gemäß § 239 a StGB verurteilt worden ist, beschwert den Angeklagten nicht.

Tepperwien Maatz Kuckein
Solin-Stojanović Sost-Scheible

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. April 2016, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Mutzbauer, Bender als beisitzende Richter, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. , der Angeklagte S. in Person, Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten G. , Rechtsanwältin – in der Verhandlung – als Verteidigerin des Angeklagten F. , Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Vertreter der Nebenklägerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, des versuchten Mordes durch Unterlassen, der Brandstiftung und der Sachbeschädigung schuldig gesprochen und den Angeklagten F. zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren, den Angeklagten G. unter Einbeziehung eines früheren Urteils zu der Jugendstrafe von fünf Jahren sowie den Angeklagten S. zu der Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

2

Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, vom Generalbundesanwalt nur teilweise vertretenen Revisionen wendet sich die Staatsanwaltschaft jeweils mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts gegen die Schuldsprüche wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung im Fall II.3 der Urteilsgründe und erstrebt insoweit Verurteilungen auch wegen jeweils tateinheitlich begangenen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer und versuchten Mordes durch aktives Tun. Des Weiteren beanstandet die Beschwerdeführerin die Höhe der gegen den Angeklagten S.

verhängten Jugendstrafe und den Gesamtstrafenausspruch gegen den Angeklagten F. . Die Verurteilungen der Angeklagten wegen Sachbeschädigung und Brandstiftung werden von der Staatsanwaltschaft ausweislich der Revisionsbegründungen nicht angegriffen. Die Revisionen der Angeklagten G. und F. richten sich jeweils mit der Sachbeschwerde gegen ihre Verurteilungen. Während sich die Rechtsmittel der Angeklagten als unbegründet erweisen, haben die Revisionen der Staatsanwaltschaft Erfolg.

II.

3

Nach den Feststellungen verbrachten die Angeklagten ab Oktober 2014 gemeinsam viel Zeit in der vom Angeklagten G. angemieteten Wohnung. Da G. mit der Zahlung der Miete und der Kaution für die Wohnung in Rückstand war, weshalb die Kündigung des Mietverhältnisses drohte, überlegten die Angeklagten, was sie tun könnten, um die Schulden des G. zu tilgen. Diese Überlegungen führten zu der Idee, einen Taxifahrer zu überfallen. Die Angeklagten besprachen, wie ein solcher Überfall ablaufen könnte und wem welche Aufgabe zukommen solle. Sie überlegten, den Taxifahrer abzulenken, wobei die Fahrertür aufgemacht und in der Verwirrung die Geldbörse vom Angeklagten G. an sich genommen werden sollte. Für den Fall, dass dies nicht möglich wäre, sollte gedroht oder Gewalt angewendet werden. Im Zuge dieser Diskussionen suchten die Angeklagten nach geeigneten Tatwerkzeugen. Nachdem der Angeklagte S. ein HDMI-Kabel inder Wohnung entdeckt, es dem Bruder des Angeklagten G. aus Spaß zu Demonstrationszwecken um den Hals gelegt und etwas zugezogen hatte, wodurch dieser in Luftnot geraten war, entschieden die Angeklagten, das Kabel einzusetzen, um den Taxifahrer bewegungsunfähig zu machen. Für den Fall, dass es nicht gelänge, den Fahrer abzulenken, sollte ein Schlagstock mit rechtwinklig aufgesetztem Griffstück, den der Angeklagte G. in seiner Wohnung hatte, zum Einsatz kommen, um damit zu drohen oder durch einen Schlag zu bewirken, dass der Fahrer die Gesichter der Angeklagten vergisst. Den Angeklagten war bewusst, dass sie ihrem Opfer Schmerzen und Angst zufügen würden; dass jemand zu Tode kommen könnte, bedachten sie nicht.

4

Der Versuch der Angeklagten, ihr Vorhaben noch in derselben Nacht umzusetzen und einen Taxifahrer zu überfallen, scheiterte, weil kein Taxi anhielt. Anschließend kehrten die Angeklagten zunächst in die Wohnung des G. zurück, die sie in den frühen Morgenstunden wieder verließen , weil sie aus Frustration entschieden hatten, dass in dieser Nacht noch etwas passieren müsse. Im Folgenden fassten sie den Entschluss, den Pavillon und die Weihnachtsdekoration vor einem Café in Brand zu setzen. Zu diesem Zweck gab der Angeklagte S. dem Angeklagten F. sein Sturmfeuerzeug. Während G. , der ein eigenes Feuerzeug hatte, ein Loch in die Außenhaut des Pavillons brannte, besprühte der Angeklagte F. die Dekoration mit einem mitgebrachten Deodorant und zündete sie an (II.1 der Urteilsgründe). Sodann begaben sich die Angeklagten in den Hof des in der Nähe gelegenen Pfarrzentrums, wo der Angeklagte F. , ohne mit den anderen darüber gesprochen zu haben, eine etwa zur Hälfte mit Papier gefüllte Papiermülltonne vor eine unmittelbar vor dem Gebäude stehende Holzhütte schob. F. öffnete den Deckel der Tonne und zündete das darin entsorgte Papier an. Mit dieser Aktion wollte er erreichen, dass das Feuer auf die Hütte übergreift. Zu diesem Zweck hatte er sich wieder das Sturmfeuerzeug vom Angeklagten S. geben lassen, der das Vorgehen des F. billigte. Der Angeklagte G. , der selbst versucht hatte, mit seinem Feuerzeug Feuer zu legen, war mit der Vorgehensweise ebenfalls einverstan- den. Als das Papier in der Tonne brannte, entfernten sich die Angeklagten. Durch das Feuer, das von der durch einen Passanten alarmierten Feuerwehr gelöscht werden konnte, wurde die Hütte zerstört (II.2 der Urteilsgründe).

5

Am folgenden Abend begaben sich die Angeklagten in die Stadt, um ihren Plan, einen Taxifahrer zu überfallen, ins Werk zu setzen, wobei der Angeklagte S. das HDMI-Kabel und der Angeklagte F. den Schlagstock mit sich führte. Nachdem sie am Bahnhof kein Taxi bekommen hatten, suchten die Angeklagten G. und F. eine Spielhalle auf und ließen sich von der Aufsicht telefonisch ein Taxi bestellen, das 30 Minuten später eintreffen sollte. Die bis dahin verbleibende Zeit warteten die Angeklagten gemeinsam vor der Spielhalle.

6

Als die Nebenklägerin gegen 23.45 Uhr mit dem von ihr gesteuerten Taxi vorfuhr, setzten sich – entsprechend des zuvor abgesprochenen Tatplans – der Angeklagte S. auf die Rücksitzbank links hinter die Nebenklägerin, der Angeklagte F. mit dem in der Kleidung verborgenen Schlagstock rechts neben S. und der Angeklagte G. auf den Beifahrersitz. F. gab als Fahrtziel die Ortschaft A. , Richtung Sportplatz an. Während der Fahrt sprachen die Angeklagten untereinander über Belanglosigkeiten, um Normalität vorzutäuschen. Der Angeklagte F. , der sich zeitweise mit der Nebenklägerin unterhielt, fragte diese auch nach dem Fahrpreis. Um die Nebenklägerin in Sicherheit zu wiegen, gab er sodann dem Plan entsprechend dem Angeklagten G. 10 Euro sichtbar nach vorne. In A. angekommen fuhr die Nebenklägerin durch den Ort hindurch und an dem letzten Haus des Dorfes vorbei, ehe der Angeklagte F. meinte, sie könne jetzt anhalten. Die Nebenklägerin fuhr anschließend noch eine kleine Steigung in Richtung Sportplatz hoch, um dort das Auto zu wenden. Zu diesem Zweck setzte sie das Taxi auf einem kleinen Schotterstück etwas zurück. In diesem Moment, als sie gerade vorwärts fahren und anhalten wollte, ging alles ganz schnell. Der Angeklagte S. , der schon mindestens zehn Minuten das Kabel auf seinem Schoß liegen hatte und nervös auf das Zeichen, dass es losgehen solle, wartete, wertete einen Blick des Angeklagten F. als Startzeichen , obwohl das Taxi erst im Anhaltevorgang war. Das zuvor verabredete Zeichen , ein Anstoßen von F. , wartete er nicht mehr ab. Er legte der Nebenklägerin das HDMI-Kabel für sie nicht vorhersehbar um den Hals und zog schnell und fest zu. Die Nebenklägerin, die von dem Angriff völlig überrascht war, versuchte ihre Hände unter das Kabel zu bringen, was ihr auch gelang. Nachdem einer der Angeklagten, die mit der Gegenwehr der Nebenklägerin so nicht gerechnet hatten, gesagt hatte: „Das klappt so nicht“, stieß der Angeklagte F. mit der kurzen Seite des Schlagstocks mindestens zweimal kräftig in Richtung des Hinterkopfes der Nebenklägerin. Während der erste Stoß gegen die Kopfstütze ging, traf der zweite Stoß die Nebenklägerin rechts am Hinterkopf in Höhe des Ohrs, die daraufhin sofort bewusstlos wurde. In der aufgewühlten Atmosphäre und der Ungewissheit, ob der Widerstand der Nebenklägerin schon ganz gebrochen war, forderte F. den Angeklagten G. auf, wie geplant ebenfalls zu schlagen. G. , der vom Beifahrersitz aus die Reaktionen der Nebenklägerin anders als die anderen genau wahrnahm und erkannte, dass es keines Einwirkens mehr bedurfte, um den Raub zu beenden, zögerte zunächst, kam dann aber der wiederholten Aufforderung nach und schlug der bewusstlosen Nebenklägerin mindestens zweimal mit der Faust gegen die rechte Wange. Der Angeklagte S. zog das Kabel weiterhin fest zu, wobei durch die Strangulation weder eine tiefe Strangfurche noch Stauungsblutungen hervorgerufen wurden. Die Strangulation und der Treffer mit dem Schlagstock waren konkret nicht lebensbedrohlich. Die Nebenklägerin blieb bewusstlos; die Angeklagten hörten laute Atemgeräusche, die ihnen zeigten , dass sie atmete.

7

Da die Angeklagten nunmehr erkannten, dass die Lage gesichert war, wies F. den Angeklagten S. an, das Fahrzeug zu verlassen. S. ließ zu diesem Zweck zunächst ein Ende des Kabels los, das F. ergriff. Entsprechend machten sie es mit dem zweiten Kabelende. So sicherten sie die Spannung des Kabels, um bei einem Erwachen der Nebenklägerin reagieren zu können. Sie fürchteten, dass die Nebenklägerin wieder zu Bewusstsein kommt, bevor sie flüchten könnten. Während F. , der auf der Rücksitzbank verharrte, das Kabel festhielt und nicht locker ließ, den Druck auf den Hals der Nebenklägerin aber nicht verstärkte, begab sich der zwischenzeitlich ausgestiegene Angeklagte G. zur Fahrertür des Taxis, wo er die Geldbörse der Nebenklägerin mit knapp 300 Euro Bargeld an sich nahm und einsteckte. Den Angeklagten wurden nach der Hektik ihrer Handlungen die Not der Nebenklägerin und ihr Ringen nach Luft bewusst. Dass sie jemanden verletzen würden, hatten sie bewusst in Kauf genommen, wie aber eine bewusstlose und leidende Person aussieht, hatten sie nicht bedacht.

8

Dem Drängen des Angeklagten G. , nun endlich zu flüchten , folgend, stieg der Angeklagte F. ebenfalls aus dem Fahrzeug aus. Gemeinsam rannten die Angeklagten davon, nicht weil sie glaubten, schon von einem Dritten entdeckt zu werden, sondern weil sie damit rechneten, dass die Nebenklägerin aufwacht, oder aber fürchteten, dass sie stirbt. F. , der hinter den anderen Angeklagten lief, rief den beiden zu, dass sie einen Rettungswagen rufen müssen. Der Gedanke, dass die Nebenklägerin ohne ihre Hilfe und ohne weiteres Zutun versterben könnte, reifte bei den Angeklagten zur konkreten Möglichkeit. Während sie darüber diskutierten, einen Notarzt zu ru- fen, schauten sie zurück in Richtung des Taxis. Im Gespräch wurde ihnen klar, dass die Nebenklägerin noch nicht wieder losgefahren war. Der Angeklagte F. kam nun auf den Gedanken, dass die Nebenklägerin sich an ihrem Speichel oder an sonstigen Flüssigkeiten, die sie hochwürgen könnte, verschlucken und ersticken könnte. Da G. und S. fürchteten, durch einen Notruf identifiziert und überführt werden zu können, entschieden sie gemeinsam , die Nebenklägerin sich selbst zu überlassen und mit dem ihnen zur Verfügung stehenden Mobiltelefon keinen Notruf abzusetzen. Sie liefen weiter in den Wald hinein und nahmen den Tod der Nebenklägerin billigend in Kauf. Der Angeklagte F. trug die Entscheidung bewusst mit, auch er wollte nicht „erwischt“ werden. Noch im Wald teilten sie die Beute, die Geldbörse und Papiere der Nebenklägerin sowie das Kabel und den Schlagstock warfen sie weg.

9

Die Nebenklägerin erwachte nach ca. sieben Minuten aus der Bewusstlosigkeit. Ihr Hals schmerzte; sie hatte eingenässt, konnte nicht richtig schlucken und glaubte, innerlich verbrennen zu müssen, weshalb sie ausstieg und sich auf den Teer legen wollte, um sich zu kühlen. Als sie realisierte, was ihr geschehen war, setzte sie sich panisch zurück ins Fahrzeug und fuhr in die Ortschaft , von wo aus sie mit ihrem Mobiltelefon die Polizei rief (II.3 der Urteilsgründe ).

10

Das Landgericht hat die Angeklagten im Fall II.3 der Urteilsgründe jeweils des besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und des versuchten Verdeckungsmordes durch Unterlassen schuldig gesprochen. Eine Strafbarkeit der Angeklagten auch wegen tateinheitlich begangenen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer nach § 316a Abs. 1 StGB hat es verneint, weil ein Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs, die an diesem abgelegenen Ort ohnehin zweifelhaft erschienen, von den Angeklagten weder geplant noch gewollt gewesen sei.

III.

11

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind in vollem Umfang begründet. Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht, dass das Landgericht eine Verurteilung der Angeklagten jeweils auch wegen tateinheitlich begangenen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer mit rechtlich unzutreffenden Erwägungen verneint hat. Dies führt zur Aufhebung der Verurteilungen im Fall II.3 der Urteilsgründe, der Strafaussprüche bei den Angeklagten S. und G. sowie des gegen den Angeklagten F. ergangenen Gesamtstrafenausspruchs.

12

1. Die Strafvorschrift des § 316a Abs. 1 StGB setzt voraus, dass bei dem auf Leib, Leben oder Entschlussfreiheit des Fahrers eines Kraftfahrzeugs verübten Angriff die besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs ausgenutzt werden. Danach ist erforderlich, dass der tatbestandsmäßige Angriff gegen das Tatopfer als Kraftfahrzeugführer unter Ausnutzung der spezifischen Bedingungen des Straßenverkehrs begangen wird. In objektiver Hinsicht ist dies der Fall, wenn der Führer eines Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt des Angriffs in einer Weise mit der Beherrschung seines Kraftfahrzeugs und/oder mit der Bewältigung von Verkehrsvorgängen beschäftigt ist, dass er gerade deswegen leichter zum Angriffsobjekt eines Überfalls werden kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2005 – 4 StR 299/04, BGHSt 50, 169, 172; vom 25. September 2007 – 4 StR 338/07, BGHSt 52, 44, 46). Befindet sich das Fahrzeug beim Verüben des Angriffs in Bewegung, liegt diese Voraussetzung regelmäßig vor, weil dem Führer eines sich fortbewegenden Kraftfahrzeugs die Gegenwehr gegen den Angriff infolge der Beanspruchung durch das Lenken des Fahrzeugs wegen der damit verbundenen Konzentration auf die Verkehrslage und die Fahrzeugbedienung erschwert ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2012 – 4 StR 244/12, NStZ 2013, 43; Urteil vom 23. April 2015 – 4 StR 607/14, NStZ 2015, 653, 654 m. krit. Anm. Sowada, StV 2016, 292, 294). Subjektiv ist ausreichend, dass sich der Täter – entsprechend dem Ausnutzungsbewusstsein bei der Heimtücke nach § 211 Abs. 2 StGB – in tatsächlicher Hinsicht der die Abwehrmöglichkeiten des Tatopfers einschränkenden besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs bewusst ist. Nicht erforderlich ist hingegen, dass er eine solche Erleichterung seines Angriffs zur ursächlichen Bedingung seines Handelns macht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2005 – 4 StR 299/04 aaO; vom 25. September 2007 – 4 StR 338/07 aaO).

13

2. An diesen Maßstäben gemessen halten die Erwägungen, mit denen das Landgericht ein Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs verneint hat, einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

14

Nach den Feststellungen fand der mit dem Kabel geführte Angriff des Angeklagten S. auf die Nebenklägerin zu einem Zeitpunkt statt, als das Taxi noch rollte und die Nebenklägerin infolgedessen mit der Bedienung des Fahrzeugs befasst war. Damit liegen – entgegen der Bedenken des Landgerichts – objektiv die Voraussetzungen für ein Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs vor, ohne dass es darauf ankommt, dass sich die Tat an einem einsamen Ort ohne weiteres Verkehrsaufkommen ereignete. Soweit die Jugendkammer in subjektiver Hinsicht darauf verweist, dass ein Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs von den Angeklagten nicht geplant worden sei, stellt sie auf einen unzutreffenden Beurteilungszeitpunkt ab. Denn für die subjektive Tatseite maßgeblich ist nicht ein früherer Tatplan, sondern die konkrete subjektive Vorstellung der Täter bei Ausübung des Angriffs. Schließlich hat die Jugendkammer nicht bedacht, dass für die subjektive Erfüllung des Tatbestandsmerkmals nicht erforderlich ist, dass der Täter sich durch die verkehrsspezifischen Umstände zielgerichtet einen Vorteil für sein Angriffsvorhaben verschaffen will. Es reicht vielmehr aus, dass er die sich aus den besonderen Verhältnissen des Straßenverkehrs ergebenden tatsächlichen Umstände in der Weise erkennt, dass er sich bewusst ist, ein hierdurch in seinen Abwehrmöglichkeiten beeinträchtigtes Tatopfer anzugreifen.

15

3. Der Umstand, dass der Angeklagte S. mit seinem noch vordem Anhalten des Taxis verübten Angriff auf die Nebenklägerin von dem gemeinsamen Tatplan abwich, schließt nicht aus, sein Vorgehen den Angeklagten G. und F. im Wege der (sukzessiven) Mittäterschaft zuzurechnen.

16

Zwar kann einem Mittäter das Handeln eines anderen Mittäters, das über das gemeinsam Gewollte hinausgeht, nicht zugerechnet werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Zurechnung keine ins Einzelne gehende Vorstellung von den Handlungen des anderen Tatbeteiligten erfordert. Regelmäßig werden die Handlungen des anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Falles gerechnet werden musste, vom Willen des Mittäters umfasst , auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat. Ebenso ist er für jede Ausführungsart einer von ihm gebilligten Straftat verantwortlich, wenn er mit der Handlungsweise seines Tatgenossen einverstanden oder sie ihm zumindest gleichgültig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 5. August 2010 – 3 StR 210/10; vom 26. April 2012 – 4 StR 51/12, NStZ 2012, 563; vom 19. März 2013 – 5 StR 575/12, NStZ 2013, 400). Sukzessive Mittäterschaft kommt in Betracht, wenn ein Täter in Kenntnis und mit Billigung des bisher Ge- schehenen – selbst bei Abweichungen vom ursprünglichen Tatplan in wesentlichen Punkten – in eine bereits begonnene Ausführungshandlung eintritt und er sich mit dem anderen vor Beendigung der Tat zu gemeinschaftlicher weiterer Ausführung verbindet. Sein Einverständnis bezieht sich dann auf die Gesamttat mit der Folge, dass ihm die gesamte Tat zugerechnet werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2007 – 1 StR 301/07, NStZ 2008, 280, 281; vom 14. Februar 2012 – 3 StR 446/11, NStZ 2012, 379, 380; vom 22. Mai 2013 – 2 StR 14/13, NStZ-RR 2014, 73; Urteil vom 14. Januar 2016 – 4 StR 72/15, NStZ 2016, 211, 214 Rn. 20). Angesichts dessen, dass der AngeklagteS. mit seinem geringfügig zeitlich vorgezogenen Angriff auf das Tatopfer nur unwesentlich von der gemeinsamen Tatplanung abwich und die Angeklagten im Folgenden den Überfall wie verabredet arbeitsteilig durchführten, liegt es danach nicht fern, dass der Angriff auf die noch mit der Bedienung des in Bewegung befindlichen Taxis befasste Nebenklägerin auch vom Wollen der Angeklagten G. und F. umfasst war oder sich jedenfalls deren Vorsatz sukzessiv auf dieses Vorgehen erstreckte.

17

4. Die Schuldsprüche wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung haben damit keinen Bestand. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils ist indes auch auf die Verurteilungen jeweils wegen tatmehrheitlich begangenen versuchten Mordes durch Unterlassen zu erstrecken , weil die strafrechtliche Würdigung des Unterlassens von Rettungsbemühungen seitens der Angeklagten im Anschluss an den verübten Überfall nicht unabhängig von der neu vorzunehmenden tatrichterlichen Bewertung des Überfalls selbst erfolgen kann. Sollte der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter zur Feststellung eines mit Tötungsvorsatz begangenen Überfalls der Angeklagten auf die Nebenklägerin gelangen, wäre für eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen versuchten Verdeckungsmordes durch Unterlassen kein Raum. Dabei kann offenbleiben, ob in dieser Fallkonstellation bereits keine Pflicht zur Erfolgsabwendung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1995 – 1 StR 465/95, NStZ-RR 1996, 131) oder es sich bei dem Verhältnis von Begehungszum nachfolgenden Unterlassungsunrecht um eine Konkurrenzfrage handelt (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 13 Rn. 57 mwN; Kudlich in Satzger/ Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 13 Rn. 22 mwN). Jedenfalls fehlte es an der Verdeckung einer anderen Tat (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 2002 – 4 StR 297/02, NStZ 2003, 312, 313; vom 14. Dezember 2006 – 4 StR 419/06, NStZ-RR 2007, 111; Beschluss vom 21. April 2009 – 1 StR 73/09, NStZ-RR 2009, 239).

IV.

18

Die Revisionen der Angeklagten G. und F. bleiben ohne Erfolg.

19

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen hat aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 16. Dezember 2015 genannten Gründen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

V.

20

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass auch bei der Anwendung von Jugendstrafrecht die Erwägungen zur Strafzumessung nicht mit solchen zur Strafaussetzung zur Bewährung vermischt werden dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2008 – 2 StR 85/08, NStZ 2008, 693; Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 21 JGG Rn. 3 mwN).

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Mutzbauer Bender

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 23. November 2017 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Mordes in Tateinheit mit versuchtem Raub mit Todesfolge und gefährlicher Körperverletzung sowie wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit versuchtem Mord und gefährlicher Körperverletzung zu lebenslangen Freiheitsstrafen als Gesamtstrafen verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten , die jeweils mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts – vom Angeklagten T. auch mit mehreren Verfahrensbeanstandungen – begründet sind. Die Rechtsmittel haben mit den Sachrügen Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen hatten die Angeklagten und der gesondert Verfolgte L. vor, die Brüder H. und W. S. auf ihrem etwas abseits gelegenen Hofgrundstück in R. , auf dem beide zu- rückgezogen lebten und W. S. eine Kfz-Werkstatt betrieb, zu überfallen, um von den Tatopfern auf dem Anwesen versteckte größere Bargeldbeträge zu erbeuten. Nach dem Tatplan sollte der eigentliche Überfall durch den Angeklagten D. und den gesondert Verfolgten ausgeführt werden , während der Angeklagte T. als Fahrer fungieren und in der Nähe des Tatorts warten sollte. Es war vorgesehen, die Brüder unmittelbar durch Faustschläge ins Gesicht außer Gefecht zu setzen, sie mit Kabelbindern und Klebeband zu fesseln und anschließend mit körperlicher Gewalt massiv auf sie einzuwirken, um sie zur Preisgabe der Geldverstecke zu zwingen. Die Angeklagten und der gesondert Verfolgte wollten zwar nicht den Tod der Opfer herbeiführen , die den Überfall ausführenden Täter sollten aber – angepasst an die vor Ort vorgefundene Situation – die zur Erlangung des Geldes erforderlichen Maßnahmen ergreifen. Dabei nahmen die Beteiligten auch billigend in Kauf, dass das Vorgehen mit massiver Gewalt gegen die beiden Tatopfer zu Verletzungen führen könnte, die den Tod eines oder beider Brüder zur Folge haben könnten. Aufgrund des erstrebten Gewinns waren sie bereit, dieses Risiko in Kauf zu nehmen, sofern durch die potentiell lebensgefährdenden Handlungen noch die Chance bestand, die Tatopfer zum Reden zu bringen.

3

Am Abend des 3. November 2015 ging der Nebenkläger W. S. , der wie üblich bis gegen 22.00 Uhr in seiner Werkstatt gearbeitet hatte, über den unbeleuchteten Hof und klingelte an der verschlossenen Haustür. Als H. S. öffnete, liefen der Angeklagte D. und der gesondert Verfolgte, die beide Masken über ihre Gesichter gezogen hatten, über den Hof und gelangten sodann durch die Haustür, die von W. S. nicht mehr geschlossen werden konnte, ins Haus. Der Vorauslaufende schlug W. S. unmittelbar mit der Faust heftig ins Gesicht, worauf dieser seinem Bruder zurief, er solle die Polizei rufen. Der andere Eindringling lief aber an W. S. vorbei direkt in Richtung von H. S. , der im hinteren Flurbereich stand und den Notruf absetzen wollte, schlug diesem das Telefon aus der Hand, warf es dem anderen Täter zu und drängteH. S. in das rechts vom Hausflur gelegene Fernsehzimmer.

4

Der Angreifer im Flur schleuderte das Telefon zu Boden, schlug weiter mit Fäusten auf W. S. ein und rief „Geld her!“ Durch die Schläge verängstigt übergab W. S. das in der Brusttasche seiner Arbeitskleidung befindliche Portemonnaie mit etwa 700 Euro sowie auf entsprechende Aufforderung des Täters seine Armbanduhr. Als der Täter mit der Erklärung , es müsse noch mehr Bargeld im Haus sein, weiteres Geld forderte und W. S. hierauf mit einem Vorwand reagierte, schlug der Angreifer weiter auf W. S. ein, so dass dieser sich rückwärts bewegend durch den Flur in Richtung Speisekammer flüchtete. Der Täter warf ein im Flur stehendes Damenfahrrad nach dem Flüchtenden und schlug mit zwei im Flur vorgefundenen Stockschirmen mehrfach auf dessen Kopf. Bei diesen Gewalthandlungen nahm der Täter billigend in Kauf, dem Tatopfer potentiell tödliche Verletzungen beizubringen. Die Verfolgung endete nach etwa drei Minuten in der Speisekammer, wo W. S. aufgrund der multiplen Gewalteinwirkungen bewusstlos zusammenbrach. Ungeachtet dessen wurde er mit Kabelbindern und einem Seil gefesselt und anschließend mit mehreren, im Kopfbereich blutenden Wunden auf dem Fußboden liegend zurückgelassen.

5

Während dieser Verfolgung hatte der andere Angreifer ebenfalls mit massiver körperlicher Gewalt versucht, H. S. zur Preisgabe der Geldverstecke zu veranlassen. Da dies nicht zum Erfolg führte, entschloss sich der Angreifer, zu härteren Mitteln zu greifen. Im Folgenden wirkten einer der Täter oder beide gemeinsam im Fernsehzimmer mit massiver, insbesondere gegen den Kopf gerichteter Gewalt auf H. S. ein, wobei potentiell tödliche Verletzungen in Kauf genommen wurden. Darüber hinaus wurde H. S. unter Verwendung von Kabelbindern und Klebeband sowie weiterer vor Ort vorgefundener Fesselmaterialien an Armen und Beinen gefesselt. Da H. S. stur blieb, begannen der oder die Täter, die das Ziel verfolgten, mit einem entsprechend brutalen Vorgehen doch noch an die Informationen über die Geldverstecke zu kommen, nunmehr, ihr Opfer zu würgen, wobei billigend in Kauf genommen wurde, dass das Vorgehen zu dessen Tod führen könnte. Die anhaltende Kompression des Halses hatte schließlich den Tod von H. S. zur Folge, ohne dass er offenbart hatte, wo im Haus Geld zu finden war.

II.

6

Das angefochtene Urteil kann nicht bestehen bleiben, weil die Beweiswürdigung des Landgerichts unter Zugrundelegung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juni 1979 – 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 20 f. mwN; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 117 ff. mwN) einer rechtlichen Prüfung nicht standhält.

7

Hinsichtlich des als versuchter Mord zum Nachteil des Nebenklägers W. S. gewerteten gewaltsamen Vorgehens entbehren die Feststellungen der Strafkammer zu dem insoweit angenommenen bedingten Tötungsvorsatz des Angreifers einer Begründung im Rahmen der Ausführungen zur Beweiswürdigung (unten 1.). Dies hat, da sich das gesamte abgeurteilte Verhalten – entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts – für beide Angeklagte jeweils als eine einheitliche materiell-rechtliche Tat darstellt, die Aufhebung der Verurteilungen insgesamt zur Folge (unten 2.).

8

1. Das Landgericht hat zwar mit ausführlicher Begründung seine Überzeugung dargelegt, dass der von den Beteiligten von vornherein gefasste Tatplan , sofern aus Sicht der vor Ort agierenden Täter zur erfolgversprechenden Einwirkung auf die Brüder S. notwendig, auch lebensgefährliche Gewalthandlungen gegen die Tatopfer unter Inkaufnahme eines tödlichen Erfolgs umfasste. Die Strafkammer hat es aber versäumt, ihre Feststellungen, wonach das gewaltsame Vorgehen gegen die Tatopfer nach anfänglichen, mit Verletzungsvorsatz begangenen Tätlichkeiten im weiteren Verlauf des Überfalls von bedingtem Tötungsvorsatz getragen war, im Rahmen ihrer Ausführungen zur Beweiswürdigung näher zu begründen. Darlegungen hierzu lassen die Urteilsgründe in Gänze vermissen. Während hinsichtlich des tödlichen Würgevorgangs , der nach den Ausführungen der rechtsmedizinischen Sachverständigen durchgängig mindestens drei Minuten gedauert haben muss, ein Tötungsvorsatz nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ohne weiteres auf der Hand liegt, versteht sich dies für das tätliche Vorgehen gegen den Nebenkläger W. S. nicht von selbst. Dass das Werfen des Damenfahrrads und die nachfolgenden Schläge mit zwei Stockschirmen gegen den Kopf des Opfers im Anschluss an die zunächst lediglich mit Verletzungsvorsatz geführten , teils heftigen Faustschläge auch in dessen Gesicht mit bedingtem Tötungsvorsatz erfolgten, hätte vielmehr einer Begründung bedurft, in welcher als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalls das Vorliegen des kognitiven und des voluntativen Elements des bedingten Vorsatzes zu belegen gewesen wäre (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 22. März 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183, 186 ff.; vom 7. Juli 2016 – 4 StR 558/15, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 67).

9

2. Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts handelt es sich bei dem abgeurteilten strafbaren Tun für beide Angeklagte konkurrenzrechtlich jeweils um eine einheitliche materiell-rechtliche Tat.

10

a) Bei gemeinschaftlicher Tatbegehung bestimmt sich die konkurrenzrechtliche Bewertung für jeden Mittäter ohne Rücksicht auf die Beurteilung bei anderen Tatbeteiligten allein nach den seinen eigenen Tatbeitrag betreffenden individuellen Gegebenheiten (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 27. Februar 1996 – 1 StR 596/95, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 29; Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f.; Eschelbach in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 52 Rn. 32 mwN). Da der Angeklagte T. , indem er den Überfall plante und vorbereitete, die beiden anderen Tatbeteiligten in Tatortnähe absetzte und verabredungsgemäß auf deren Rückkehr wartete, für sämtliche vor Ort verübten Taten der anderen einen einheitlichen Tatbeitrag leistete, sind in seiner Person alle ihm nach § 25 Abs. 2 StGB zurechenbaren Delikte tateinheitlich verbunden.

11

b) Auch bei dem Angeklagten D. ist in Ansehung des Zweifelsgrundsatzes (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. November 1996 – 1 StR 572/96, BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 7; vom 3. Juli 2014 – 4 StR 191/14, NStZ 2014, 702) von Tateinheit auszugehen, weil eine nicht ausschließbare Teilidentität der von ihm begangenen Ausführungshandlungen die Verknüpfung zu einer materiell-rechtlichen Tat zur Folge hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1997 – 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Rissing-van Saan in LK-StGB, 12. Aufl., § 52 Rn. 20 mwN).

12

Das Landgericht hat nicht klären können, wer von den zwei Tatbeteiligten vor Ort jeweils die räumlich getrennt voneinander verübten Gewalthandlungen gegen die beiden Opfer beging. Fest steht nach den Feststellungen aber, dass die Täter zu Beginn des Überfalls zusammen in das Haus eindrangen und gemeinsam die Brüder S. im Hausflur des Anwesens gewaltsam daran hinderten, einen Notruf abzusetzen. Dieser gemeinsame Angriff auf die Tatopfer stellt für jeden der Täter einerseits den Beginn der Ausführungshandlung zu den unmittelbar selbst begangenen Delikten und andererseits den mittäterschaftlichen Tatbeitrag für die von dem anderen im Rahmen des gemeinsamen Tatentschlusses verwirklichten Taten dar. Für den gegen W. S. vorgehenden Täter – nicht ausschließbar der Angeklagte D. – steht da- her die eigenhändig verwirklichte besonders schwere räuberische Erpressung zum Nachteil W. S. s nach §§ 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 und 3a StGB in Tateinheit zu den ihm mittäterschaftlich zuzurechnenden Taten des anderen Beteiligten gegen H. S. . Da die Ausführungshandlungen der Erpressungstat mit denen des nachfolgenden, als versuchter Mord in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung gewerteten Angriffs auf W. S. ebenfalls teilweise zusammenfallen, wird nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Tateinheit durch Klammerwirkung (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 – 4 StR 580/16, StraFo 2017, 128 mwN; Rissing-van Saan, aaO, § 52 Rn. 28 ff. mwN) das gesamte Geschehen zu einer einheitlichen materiell-rechtlichen Tat verklammert.

13

3. Wegen des Vorliegens jeweils einheitlicher materiell-rechtlicherTaten unterliegen die Verurteilungen der Angeklagten insgesamt der Aufhebung. Für die neuerliche Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

14

a) Für die Darstellung des Ergebnisses einer auf einer molekulargenetischen Vergleichsuntersuchung beruhenden Wahrscheinlichkeitsberechnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich erforderlich, dass der Tatrichter mitteilt, wie viele Systeme untersucht wurden, ob und in- wieweit sich Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen ergeben haben und mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination zu erwarten ist (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juni 2014 – 4 StR 439/13, NStZ 2014, 477; vom 24. März 2016 – 2 StR 112/14, NStZ 2016, 490; Beschluss vom 22. Februar 2017 – 5 StR 606/16, Rn. 11 mwN).

15

b) Hinter vollendeten Tötungsdelikten treten mitverwirklichte Körperverletzungsdelikte im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurück. Dies gilt auch in Fällen , in denen Körperverletzungshandlungen im Rahmen einer natürlichen Handlungseinheit nahtlos in eine Tötung übergehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. August 2004 – 5 StR 218/04, NStZ 2005, 93, 94).

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Bender Feilcke

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Oktober 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,
Richter am Bundesgerichtshof Bender, Dr. Quentin, Dr. Feilcke, Dr. Paul als beisitzende Richter,
Richterin am Amtsgericht als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 24. Februar 2016 und Einbeziehung der dort verhängten Einzelfreiheitsstrafen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 30.000 Euro angeordnet. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Mit ihrem ausdrücklich auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsmittel beanstandet die Beschwerdeführerin die Strafzumessung, insbesondere die Bemessung der Einzelstrafen und die Einbeziehung der für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe verhängten Einzelfreiheitsstrafe in die nach § 55 StGB gebildete Gesamtfreiheitsstrafe. Der Angeklagte wendet sich mit seiner Revision, die mit der Sachrüge begründet ist, gegen seine Verurteilung.

2

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet; das Rechtsmittel des Angeklagten führt lediglich zu einer Aufhebung der Verfallsentscheidung.

I.

3

Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Juli oder August 2014 an einem nicht mehr näher feststellbaren Tag nach dem 7. Juli 2014 zum gewinnbringenden Weiterverkauf 150 Gramm Kokainzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 90 % Kokainhydrochlorid, die er anschließend zu einem Grammpreis von 60 Euro im Straßenverkauf absetzte. In den folgenden vier Wochen bezog er von demselben Lieferanten in weiteren zehn Fällen Kokainzubereitungen zum Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung. In sechs Fällen erwarb er jeweils 50 Gramm, in drei Fällen jeweils 100 Gramm und in einem Fall 150 Gramm Kokainzubereitung. Die erworbenen Mengen, die zu denselben Konditionen im Straßenverkauf abgesetzt wurden, hatten jeweils eine Wirkstoffkonzentration von 90 % Kokainhydrochlorid (Taten II. Anklagepunkte 1 bis 11 der Urteilsgründe).

4

Anfang des Jahres 2016 vor dem 24. Februar 2016 bezog der Angeklagte von einem unbekannt gebliebenen Verkäufer 580 Gramm Kokainzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 97,6 % Kokainhydrochlorid zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Er bunkerte die Menge in einem Versteck im Keller des von ihm bewohnten Hauses und verkaufte hieraus bis zum 24. Februar 2016 ca. 100 Gramm im Straßenverkauf zu einem Verkaufspreis von 60 Euro je Gramm. Am 24. Februar 2016 verurteilte das Amtsgericht Dortmund den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren (Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten) und setzte die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus. Aufgrund des Eindrucks der Hauptverhandlung und des Drängens seiner Lebensgefährtin fasste der Angeklagte anlässlich der Hauptverhandlung den Entschluss, seine Tätigkeiten im Betäubungsmittelgeschäft endgültig einzustellen. Dies versprach er seiner Lebensgefährtin und stellte mit dem 24. Februar 2016 jedwede auf ein Handeltreiben gerichtete Tätigkeit ein. Eine Restmenge von 477,96 Gramm Kokainzubereitung verblieb in dem Kellerversteck, wo es am 6. April 2016 bei einer Durchsuchung aufgefunden und sichergestellt wurde. Zum Zeitpunkt der Durchsuchung wurde die Wohnung im zweiten Obergeschoss des Anwesens nach wie vor vom Angeklagten genutzt (Fall II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe).

5

Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Bemessung der Einzelstrafen strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte infolge der Verurteilung mit ausländerrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat. Es hat jeweils aus dem Normalstrafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG für die ersten elf Fälle Einzelfreiheitsstrafen zwischen einem Jahr und drei Monaten sowie einem Jahr und neun Monaten verhängt und im Fall II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe auf die Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten erkannt. Die Einbeziehung der Einzelfreiheitsstrafe für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe in die nach § 55 StGB unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 24. Februar 2016 und Auflösung der dortigen Gesamtstrafe gebildete Gesamtfreiheitsstrafe hat die Strafkammer damit begründet, dass an den über die endgültige Aufgabe des Absatzwillens hinaus fortdauernden Besitz des Angeklag- ten an der Restmenge der Kokainzubereitung „keine weitergehenden strafrecht- lichen Konsequenzen geknüpft werden können“.

II.

6

Revision der Staatsanwaltschaft

7

Das Rechtsmittel, das ausweislich der Ausführungen in der Begründungsschrift der Staatsanwaltschaft über die ausdrückliche Beschränkungserklärung hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 – 3 StR 122/09 Rn. 3 ff.) wirksam auf den Strafausspruch des angefochtenen Urteils beschränkt ist, hat vollen Erfolg.

8

Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

9

1. a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. In die Strafzumessungsentscheidung des Tatrichters kann das Revisionsgericht nur eingreifen, wenn diese Rechtsfehler aufweist, weil die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen hat oder sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO vorliegen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349).

10

b) Von diesem revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab ausgehend kann der Strafausspruch des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben, weil die Strafkammer sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne mögliche ausländerrechtliche Konsequenzen der Verurteilung strafmildernd berücksichtigt hat, ohne hierfür eine auf die Umstände des Einzelfalls bezogene Begründung zu geben.

11

Ausländerrechtliche Folgen einer Verurteilung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine bestimmenden Strafmilderungsgründe. Dies war bereits zur früheren ausländerrechtlichen Rechtslage auch für die damals vorgesehene zwingende Ausweisung anerkannt und gilt nunmehr vor dem Hintergrund der seit 17. März 2016 geltenden Regelung des § 53 Abs. 1 und 2 AufenthG, nach der bei einer Ausweisungsentscheidung generell eine Abwägung zwischen Ausweisungsinteresse (§ 54 AufenthG) und Bleibeinteresse (§ 55 AufenthG) vorzunehmen ist, umso mehr. Eine andere strafzumessungsrechtliche Bewertung ist nur gerechtfertigt, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, welche die Beendigung des Aufenthalts im Inland als besondere Härte erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2001 – 2 StR 273/01, NStZ 2002, 196; Beschlüsse vom 12. Januar 2016 – 5 StR 502/15; vom 13. Oktober 2011 – 1 StR 407/11, NStZ 2012, 147; vom 31. August 2007 – 2 StR 304/07, StV 2008, 298; vom 27. November 1998 – 3 StR 436/98, NStZ 1999, 240; vom 11. September 1996 – 3 StR 351/96, NStZ 1997, 77; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 46 Rn. 55 mwN). Solche einzelfallbezogenen Umstände hat das Landgericht weder dargetan, noch sind sie angesichts des Umstands, dass gegen den Angeklagten bereits seit dem 23. Mai 2013 eine Ausweisungsverfügung vorliegt und die dagegen eingereichte Klage am 20. Februar 2015 abgewiesen worden ist, sonst ersichtlich.

12

Die Bemessung der gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Verhandlung und Entscheidung.

13

2. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten in die unter Berücksichtigung des Urteils des Amtsgerichts Dortmund vom 24. Februar 2016 gebildete Gesamtstrafe einbezogen hat, halten ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

14

a) Die Einbeziehung einer Strafe in eine nachträglich zu bildende Gesamtstrafe setzt nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB voraus, dass die Tat, für welche die Strafe verhängt worden ist, vor der früheren Verurteilung begangen wurde. Für die Frage, ob dies der Fall ist, kommt es auf die Beendigung der materiellrechtlichen Tat an. Denn erst zu diesem Zeitpunkt kann die Tat abschließend beurteilt werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. August 2015 – 1 StR 305/15, NStZ-RR 2015, 305; vom 16. September 2014 – 3 StR 423/14 Rn. 4; vom 1. Juli 2009 – 2 StR 116/09, StraFo 2010, 37; vom 4. April 2000 – 5 StR 105/00; Rissing-van Saan in LK-StGB, 12. Aufl., § 55 Rn. 9 mwN).

15

b) Die im Fall II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe abgeurteilte Tat im materiell-rechtlichen Sinne umfasst auch den vom Landgericht angenommenen Besitz des Angeklagten an der nach Aufgabe des Absatzwillens im Kellerversteck verbliebenen Restmenge der Kokainzubereitung, der – was die Strafkammer ebenfalls erkannt hat – im Zeitpunkt der Verurteilung am 24. Februar 2016 nicht beendet war.

16

Der als Dauerdelikt ausgestaltete Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG erfasst das von einem Besitzwillen getragene tatsächliche Herrschaftsverhältnis über eine Betäubungsmittelmenge bis zu deren Aufhebung. Dient der Besitz an den Betäubungsmitteln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15, NStZ-RR 2016, 82 mwN; vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 165 f.). Dies gilt indes nur, soweit der einheitliche Besitz von Betäubungsmitteln in dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln aufgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 1988 – 1 StR 466/88, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 3; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1370). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zu Handelszwecken und teils aus anderen Gründen, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten Betäubungsmittelmenge im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf, während es für die anderen Zwecken dienende Menge bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verbleibt. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Betäubungsmittelmenge besteht Tateinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15 aaO; vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14, NStZ-RR 2015, 174 jeweils mwN; Kotz in MüKoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1209). Nicht anders zu be- werten ist der Fall, in dem der Täter – wie hier – bei unverändert fortbestehender Sachherrschaft über die Betäubungsmittelmenge den ursprünglich verfolgten Handelszweck aufgibt. Auch in diesem Fall verbleibt es für den nach der Aufgabe des Handelszwecks nicht mehr im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln aufgehenden Besitz bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, die angesichts der durchgehend unverändert gebliebenen Besitzlage zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Verhältnis der Tateinheit steht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1974 – 1 StR 119/74; Beschluss vom 1. Oktober 1980 – 2 StR 497/80; Weber aaO Rn. 1375). Allein die Veränderung der mit den besessenen Betäubungsmitteln verfolgten Zwecksetzung, die vom tatbestandlich erforderlichen Besitzwillen zu unterscheiden ist (vgl. Weber aaO Rn. 1339), ist nicht geeignet, einen einheitlichen Betäubungsmittelbesitz in verschiedene materiell-rechtliche Taten aufzuspalten.

17

Dass das Landgericht den tateinheitlich zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begangenen unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht ausgeurteilt hat, steht dessen Berücksichtigung bei der für die Gesamtstrafenbildung relevanten Frage der Beendigung nicht entgegen.

18

c) Die Ansicht des Landgerichts, an den über die Verurteilung durch das Amtsgericht Dortmund am 24. Februar 2016 hinaus andauernden tateinheit- lichen Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge „keine weitergehenden strafrechtlichen Konsequenzen“ knüpfen zu können, widerspricht der gesetzlichen Regelung des § 55 Abs. 1 StGB, die an die Beendigung der materiell -rechtlichen Tat anknüpft, und entbehrt damit jeglicher rechtlicher Grundlage. Die von der Strafkammer in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen zum Strafklageverbrauch, wonach ein Täter nach rechtskräftiger Verur- teilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einen unentdeckt gebliebenen Rest der zur abgeurteilten Bewertungseinheit gehörenden Betäubungsmittelmenge verkaufen könne, ohne strafrechtliche Konsequenzen befürchten zu müssen, sind zudem rechtsirrig. Denn das Landgericht verkennt die einer rechtskräftigen Verurteilung zukommende Zäsurwirkung, welche eine Aufspaltung eines einheitlichen Geschehens in verschiedene Taten zur Folge hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 1956 – 6 StR 28/56, BGHSt 9, 324, 326; OLG Karlsruhe , StV 1998, 22, 29 f.; OLG Hamm, NStZ 2011, 102).

III.

19

Revision des Angeklagten

20

1. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld- und Strafausspruch ohne Erfolg. Insoweit hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ausgeführten Gründen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

21

Durch die fehlerhafte Gesamtstrafenbildung ist der Angeklagte nicht beschwert. Der Senat schließt aus, dass neben der nicht in die Gesamtstrafe einzubeziehenden Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe aus den elf Einzelfreiheitsstrafen für die übrigen Taten zwischen einem Jahr und drei Monaten sowie einem Jahr und neun Monaten und den zwei einzubeziehenden Einzelfreiheitsstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 24. Februar 2016 von jeweils einem Jahr und sechs Monaten eine Gesamtfreiheitsstrafe in noch bewährungsfähiger Höhe gebildet worden wäre.

22

2. Demgegenüber hält die Verfallsentscheidung einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die Strafkammer im Rahmen der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB aF die gebotene vorrangige Prüfung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF nicht vorgenommen hat.

23

a) Da das Landgericht in dem angefochtenen Urteil eine Entscheidung über den Verfall von Wertersatz getroffen hat, findet § 73c StGB aF unbeschadet des Inkrafttretens des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 872) am 1. Juli 2017 weiterhin Anwendung (Art. 316h Satz 2 EGStGB).

24

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei „unbilliger Härte“ zwingend zum Ausschluss der Verfallserklärung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB aF einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anwendung des Verfalls oder des Wertersatzverfalls abgesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 – 4 StR 463/14, wistra 2015, 270; Beschlüsse vom 15. November 2016 – 3 StR 385/16, StraFo 2017, 74 f.; vom 16. Juli 2015 – 4 StR 265/15, NStZ-RR 2015, 307). Eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF scheidet nur aus, soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallsbetrag zurückbleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2016 – 3 StR 385/16 aaO mwN).

25

c) Das Landgericht, das lediglich das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB aF unter Hinweis auf großzügige Abschläge bei der Schätzung des Erlangten nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF verneint hat, hat ein (teilweises) Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF nicht geprüft, obwohl die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift nach den getroffenen Feststellungen zur Person des Angeklagten jedenfalls nicht fernliegen. So ging der Angeklagte in der Vergangenheit bis zur Hauptverhandlung keiner Beschäftigung nach und bezog auch keine staatlichen Leistungen. Legale Einkommensquellen sind nicht bekannt geworden. Dass der Angeklagte über den bei der Durchsuchung sichergestellten Geldbetrag in Höhe von insgesamt 8.907,50 Euro hinaus, auf dessen Rückgabe er in der Hauptverhandlung verzichtet und den die Strafkammer bei der Verfallsanordnung in Abzug gebracht hat, über weiteres Vermögen verfügt, hat die Strafkammer nicht festgestellt.

Sost-Scheible Bender Quentin
Feilcke Paul

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2016 beschlossen :
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24. Juni 2015 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Es wird davon abgesehen, dem Beschwerdeführer die Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Ausländerrechtliche Folgen sind grundsätzlich keine bestimmenden Strafzumessungsgründe (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2001 – 2StR 273/01, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Ausländer 6). Dies gilt insbesondere , nachdem gemäß § 53 Abs. 1 und 2 AufenthG in der seit dem 1. Januar 2016 gültigen Fassung generell eine Abwägung zwischen Ausweisungsinteresse (§ 54 AufenthG) und Bleibeinteresse (§ 55 AufenthG) vorzunehmen ist.
Sander Schneider Dölp
Bellay Feilcke

Gründe:

1

1. Der Angeklagte hatte als Angestellter eines Telefon-Shops eine zentrale Rolle in einem näher geschilderten System zur Erlangung von Mobiltelefonen und Notebooks auf Kosten der Telefongesellschaft. Ihr wurde unter Vorlage manipulierter Personalpapiere vorgespiegelt, (überwiegend) nicht existierende oder (in einigen Fällen) wegen falscher Angaben kaum ermittelbare Personen wollten Mobilfunkverträge abschließen. Nachdem eine - im Einzelfall nicht mehr feststellbar - automatisiert oder durch einen Mitarbeiter der Gesellschaft durch Abgleich mit Schuldnerdateien vorgenommene Bonitätsprüfung wie eingeplant wegen der erfundenen Angaben nichts Negatives ergeben hatte, wurden die Geräte in den Shop übersandt, die der Angeklagte und weitere Beteiligte für sich behielten und verwerteten.

2

2. Auf Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wahlweise wegen (gewerbsmäßigen) Betrugs oder (gewerbsmäßigen) Computerbetrugs in 51 Fällen zu drei Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

3

3. Seine uneingeschränkt eingelegte, auf die Sachrüge gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). In der Revisionsbegründung des ge- richtlich bestellten Verteidigers heißt es, dass der „Tatbestand des gewerbsmäßigen Betrugs oder Computerbetrugs erfüllt“ sei; näher begründet ist bean- tragt (§ 344 Abs. 1 StPO), den Strafausspruch aufzuheben; im Übrigen, so heißt es abschließend, sei die Sachrüge allgemein erhoben. In einem späteren Schriftsatz legt eine Wahlverteidigerin dar, warum hier kein Betrug vorliege. Trotz des zum Revisionsumfang insgesamt nicht völlig klaren Vorbringens geht der Senat hier von einer umfassenden Urteilsanfechtung aus.

4

4. Die Revision meint, der Schuldspruch könne schon deshalb keinen Bestand haben, weil der Angeklagte keinen Einfluss darauf gehabt habe, mit wem die Telefongesellschaft nach Durchführung einer Bonitätsprüfung einen Vertrag abschließe; da dies allein deren Risiko sei, liege keine Täuschung i.S.d. § 263 StGB vor. Dieses Vorbringen versagt. Grundsätzlich reicht es aus, wenn die Täuschung (eine mit falschem Namen und/oder Anschrift bezeichnete Person will einen Vertrag abschließen), den Irrtum des Getäuschten (diese Person ist „zahlungsfähig“, da sie nicht in Schuldnerdateien eingetragen ist), mitverur- sacht hat (vgl. Satzger in SSW-StGB, § 263 Rn. 86; Cramer/Perron in Schönke /Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 43; Tiedemann in LK, 11. Aufl., § 263 Rn. 93 jew. mwN). Dies gilt umso mehr, als der Irrtum über die „Zahlungsfähigkeit“ einer Person nur auf Grundlage des vom Angeklagten durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums über deren Existenz entstehen konnte. Es war in dem in Kenntnis der Abläufe bei der Telefongesellschaft geschaffenen System angelegt , dass der im Abgleich der Schuldnerdateien liegende Überprüfungsmechanismus ins Leere gehen musste. Unter diesen Umständen stellt sich daher die Frage nach einer Risikoverteilung nicht, ohne dass der Senat der Frage nachgehen müsste, ob dies in anderen Fallgestaltungen Bedeutung gewinnen kann. Die Auffassung der Revision, die gebotene Übertragung der Grundsätze zur verfassungskonformen Auslegung des Untreuetatbestandes (vgl. BVerfG NJW 2010, 3209; BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09 NJW 2011, 88; NJW 2011, 1747), ergebe (dennoch), dass hier mangels relevanter Täuschung kein Betrug vorliege, zeigt einen Rechtsirrtum des Landgerichts nicht auf.

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5. Entsprechendes gilt im Ergebnis für das sonstige Revisionsvorbringen. Ergänzend ist lediglich hinsichtlich des Strafausspruchs zu bemerken:

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Der Angeklagte ist türkischer Staatsbürger, der seit seiner Geburt (1985) in Deutschland lebt. Wegen der Höhe der Strafe, so führt die Revision aus, lägen beim Angeklagten gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG i.V.m. § 56 Abs. 1 Nr. 2 und § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG die Voraussetzungen einer sog. „Re- gelausweisung“ vor; da somit die zuständige Behörde kein Ermessen habe, könnten besondere Härten nicht hinlänglich berücksichtigt werden. Dies hätte bei der Strafzumessung erörtert werden müssen.

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Der Senat sieht keinen Rechtsfehler.

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Ausländerrechtliche Folgen einer Tat sind regelmäßig keine bestimmenden Strafzumessungsgründe (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2010 - 1 StR 349/10; BGH, Beschluss vom 31. August 2007 - 2 StR 304/07, StV 2008, 298 mwN). Dies gilt auch bei einer zwingend vorgeschriebenen Ausweisung (BGH, Beschlüsse vom 31. August 2007 - 2 StR 304/07, StV 2008, 298 und 5. Dezember 2001 - 2 StR 273/01, NStZ 2002, 196 mwN); anderes kann nur dann gelten, wenn zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Ausweisung als besondere Härte erscheinen lassen (BGH, aaO). Der Senat braucht jedoch nicht der Frage nachzugehen, wie derartige Umstände, die sich jedenfalls von den notwendig oder erfahrungsgemäß häufig mit einer Ausweisung verbundenen Belastungen wegen einzelfallbedingter Besonderheiten in klar erkennbarer Weise nachhaltig unterscheiden müssen, konkret beschaffen sein könnten. Hier fehlt es nämlich schon an einer zwingend vorgeschriebenen Ausweisung. Auch bei einer Regelausweisung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG kann nämlich die Ausländerbehörde bei bedeutsamen atypischen Umständen von einer Ausweisung absehen (vgl. Alexy in Hofmann/Hoffmann, AusländerR, § 56 AufenthG Rn. 25 ff. mwN). Es ist daher davon auszugehen, dass auch in derartigen Fällen die Ausländerbehörden ungewöhnliche Besonderheiten im Rahmen ihrer gerichtlich überprüfbaren Entscheidung zu bedenken haben (vgl. BGH, NStZ, aaO), eine Erörterung der Voraussetzungen einer Regelausweisung als wesentlicher Strafzumessungsgrund ist daher nicht geboten.

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6. Die Strafkammer hält es im Rahmen der Strafzumessung für „positiv“, dass gegen den Angeklagten - mehrere Monate lang auch vollzogene - Untersuchungshaft angeordnet werden musste. Dieser offenbar als stets strafmil- dernd angesehene Gesichtspunkt falle hier „umso stärker“ ins Gewicht, als es dem erstmals inhaftierten Angeklagten aus nicht konkret genannten Gesundheitsgründen dabei „nicht gut ging“. Untersuchungshaft ist jedoch, jedenfalls bei Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe, kein Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - 2 StR 102/10, NStZ 2011, 100; Urteil vom 19. Dezember 2002 - 3 StR 401/02, NStZ-RR 2003, 110; zusammenfassend Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 434 jew. mwN). Erstmaliger Vollzug von Untersuchungshaft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Dezember 1993 - 5 StR 683/93, NStZ 1994, 198; BGH, Urteil vom 14. Juni 2006 - 2 StR 34/06, NJW 2006, 2645) oder Krankheit während der Un- tersuchungshaft (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 25. November 1983 - 2 StR 717/83, StV 1984, 151 ) können allenfalls dann strafmildernd sein, wenn damit ungewöhnliche, über die üblichen deutlich hinausgehende Beschwernisse verbunden sind (zusammenfassend Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 72, 73 mwN). Allein der Hinweis auf ein eingeschränktes Wohlbefinden belegt dies nicht. All dies hat sich aber nur zu Gunsten des Angeklagten ausgewirkt.

Nack Wahl Rothfuß RiBGH Prof. Dr. Jäger ist urlaubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Graf Nack

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung und (vorsätzlicher) Gefährdung des Straßenverkehrs in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet, die Anordnung seiner Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vorbehalten und schließlich bestimmt, daß die Verwaltungsbehörde dem Angeklagten keine Fahrerlaubnis mehr erteilen darf. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, ist teilweise begründet.

Die Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Rechtsfolgenausspruch kann jedoch keinen Bestand haben, da das Landgericht bei der Bemessung der wegen schwerer räuberischer Erpressung verhängten Einsatzfreiheitsstrafe von sieben Jahren rechtsfehlerhaft den Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB zugrundegelegt hat. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt:
"Die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen tragen nicht die Verurteilung aus dem Strafrahmen nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Danach führte der Angeklagte bei dem Überfall eine 'ungeladene Selbstladepistole, Marke Walther, Modell 4, Kaliber 7,65 Browning' mit sich, mit der er die Sparkassenmitarbeiter und Kunden bedrohte (UA S. 11). Zuvor hatte der Angeklagte die Waffe ungeladen erworben (UA S. 10). Über die dazugehörige Munition verfügte er danach nicht. Eine Waffe im Sinne des mit dem 6. Strafrechtsreformgesetz neu gefassten Tatbestands des schweren Raubes muss insofern objektiv gefährlich und geeignet sein, erhebliche Verletzungen beim Tatopfer zu verursachen. Die erhöhte Strafandrohung beim Verwenden einer Waffe nach § 250 Abs. 2 StGB rechtfertigt sich aus der Gefahr der Realisierung dieser objektiven Gefährlichkeit im Falle der Eskalation. Vorliegend konnte der Angeklagte die Waffe anders als zum Drohen jedoch nicht einsetzen. Das Schießen mit der Pistole war ihm objektiv unmöglich, die Munition hatte er auch nicht etwa griffbereit zur Hand (zu dieser Fallkonstellation vgl. BGHSt 45, 249 ff.). Auch als Schlagwerkzeug hat er die Pistole nicht eingesetzt. Damit erfüllt das bloße Drohen mit der objektiv nicht gefährlichen Schusswaffe im vorliegenden Falle nicht die Voraussetzungen, die an das Merkmal des Verwendens einer Waffe im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB zu stellen sind (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - 1 StR 429/99 [BGHSt 45, 249]). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist daher von dem für den Angeklagten günstigeren
Strafrahmen nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB auszugehen (BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 1 a - 6. StrRG - Waffe 1)." Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung der wegen schwerer räuberischer Erpressung verhängten Einzelstrafe sowie des Ausspruches über die Gesamtstrafe. Der Senat hebt, dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend , auch die für sich gesehen rechtlich nicht zu beanstandenden Maßregelaussprüche und den weiteren Einzelstrafausspruch auf, da nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden kann, daß sich die fehlerhafte Strafrahmenwahl auch insoweit zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.
Tepperwien Kuckein Athing