Bundesgerichtshof Urteil, 22. Mai 2019 - 2 StR 353/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten L. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und den Angeklagten C. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande schuldig gesprochen, Freiheitsstrafen von acht Jahren (Angeklagter L. ) bzw. drei Jahren und sechs Monaten (Angeklagter C. ) verhängt und einen sichergestellten LKW-Auflieger eingezogen. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen und von der Einziehung eines weiteren LKW-Aufliegers abgesehen. Gegen den Teilfreispruch und die unterbliebene Einziehungsentscheidung wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision, mit der sie Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge erhebt. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtmittel hat keinen Erfolg.

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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte L. spätestens seit Ende des Jahres 2011 Mitglied einer Gruppierung von Personen, die sich entschloss, in wechselnder Beteiligung und in arbeitsteiligem Zusammenwirken für eine gewisse Dauer mehrfach Marihuana in großen Mengen aus Südeuropa nach Hannover zu bringen, um es von dort aus gewinnbringend weiter zu veräußern. Ab Februar 2012 begann der Angeklagte in Absprache mit seinen Hintermännern mit den logistischen Vorbereitungen für die Transporte, indem er eine Halle und ab dem 15. Juni 2012 eine weitere Halle mit größerer Tordurchfahrt anmietete sowie Ende Juni 2012 einen Mercedes Sprinter als Auslieferungsfahrzeug für die Betäubungsmittel erwarb. Ende September 2012 kaufte er zudem 1.000 Faltkartons, in die das Marihuana verpackt werden sollte, und holte eine Teilmenge von 300 Stück ab. Mitte Oktober 2012 mietete er schließlich ein weiteres Fahrzeug an, einen VW Golf Kombi. Insgesamt wendete er für diese Maßnahmen 41.000 € auf; das Geld hatte er von der Gruppierung erhalten.

3

Die Hintermänner aus Südeuropa versteckten insgesamt 394 kg Marihuana im Dach eines Kühl-Sattelaufliegers, nachdem sie das dort befindliche Dämmmaterial entfernt und so ausreichend Hohlräume für die Drogen geschaffen hatten. Der Angeklagte L. nahm den Sattelauflieger am 14. November 2012 in der von ihm angemieteten Halle mit der größeren Tordurchfahrt in Empfang. Bereits am 12. November 2012 war der Angeklagte C. aus Albanien nach Deutschland gekommen, um dem Angeklagten L. bei der Öffnung des von den Hintermännern wieder verschlossenen Dachs des Aufliegers sowie bei der Auslieferung der Drogen zu helfen. Nachdem sie ca. 135 kg Marihuana umgeladen hatten, fuhren die Angeklagten - jeder in einem anderen Fahrzeug - in Richtung der Innenstadt von Hannover, wo sie vereinbarungsgemäß den von dem Angeklagten C. gesteuerten, mit den Betäubungsmitteln beladenen Mercedes-Sprinter für die Abnehmer abstellen sollten. Sie wurden aber bereits nach kurzer Zeit von zwei Polizeibeamten kontrolliert, die die stark riechenden Betäubungsmittel entdeckten. Bei der anschließenden Kontrolle der Lagerhalle wurden in dem Sattelauflieger weitere ca. 259 kg Marihuana gefunden und sichergestellt.

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In der Lagerhalle befand sich zudem ein weiterer Kühl-Sattelauflieger mit bulgarischem Kennzeichen, dessen Dach in ähnlicher Weise für versteckte Transporte vorbereitet war und den der Angeklagte L. spätestens am 17. Oktober 2012 in der Halle hatte unterstellen lassen. Die Verstecke und die Ladefläche waren leer, die Bremsen des Anhängers defekt.

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2. Das Landgericht hat die Angeklagten aufgrund dieser Feststellungen wie dargelegt verurteilt; es hat sich hingegen nicht von einer weiteren von der Anklageschrift umfassten Tat zu überzeugen vermocht. Nach dem Anklagevorwurf habe der Angeklagte L. zu einem unbekannten Zeitpunkt nach dem 15. Juni 2012 bis zum 11. November 2012, wahrscheinlich im September 2012, eine weitere Marihuanalieferung von mindestens 394 kg erhalten, die in dem Dach des leeren und defekten, bei der Durchsuchung der Halle sichergestellten Sattelaufliegers versteckt gewesen sei. Diese Betäubungsmittel habe er in der Folgezeit verteilt und verkauft, wobei ihm der Angeklagte C. zwischen dem 8. und 28. September 2012 behilflich gewesen sei.

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Die Revision macht gegen den Teilfreispruch mit der Verfahrensrüge geltend , die Strafkammer habe Beweisanträge der Staatsanwaltschaft, die zur weiteren Aufklärung des Tatvorwurfs hätten führen können, zu Unrecht abgelehnt. Mit der Sachrüge beanstandet die Staatsanwaltschaft die Beweiswürdigung sowie die fehlerhafte Anwendung des § 74 StGB.

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3. Die von der Revision erhobenen Beanstandungen dringen nicht durch. Die auf die Sachrüge veranlasste materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat im freisprechenden bzw. die Einziehung des defekten Kühl-Sattelaufliegers ablehnenden Teil - auf den allein sich die Revision der Staatsanwaltschaft bezieht - auch im Übrigen einen Rechtsfehler zu Gunsten der Angeklagten nicht ergeben.

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a) Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist unbegründet. Ergänzend zu den im Übrigen zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts bedarf nur Folgendes weiterer Erörterung:

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Die Verfahrensbeanstandung der Staatsanwaltschaft zeigt im Ansatz zutreffend auf, dass die Strafkammer Indiztatsachen, die sie in den Ablehnungsbeschlüssen als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos behandelt hatte, in den Urteilsgründen als erwiesen festgestellt hat. Ein solches Vorgehen kann die Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO indes nur begründen, wenn sich das Tatgericht im Urteil in Widerspruch zu den Gründen der ablehnenden Beschlüsse setzt (LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 227 mwN; BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 2013 - 5 StR 143/13, NStZ 2013, 611; vom 20. Juli 2010 - 3 StR 250/10, StraFo 2010, 466), wofür es gegebenenfalls ausreicht, dass das Urteil Tatsachen, die zuvor als bedeutungslos behandelt worden waren, nunmehr Bedeutung beimisst (LR/Becker aaO; BGH, Urteil vom 18. September 1987 - 2 StR 350/87, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Hinweispflicht 1). Das hat die Strafkammer aber nicht getan; sie hat vielmehr die als bedeutungslos erachteten Indizien, die sie - zutreffend - für die vorläufige Beweiswürdigung in den Ablehnungsbeschlüssen so, als seien sie erwiesen, in das bisherige Beweisergebnis eingestellt hatte (vgl. insoweit LR/Becker aaO, Rn. 220; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 - 5 StR 143/13, NStZ 2013, 611), in den Urteils- gründen als erwiesen behandelt, und sie gleichermaßen im Einklang mit den Ablehnungsbeschlüssen in die nunmehr endgültige Beweiswürdigung eingestellt. Dabei hat das Landgericht die Indiztatsachen im Ergebnis weiterhin als bedeutungslos gewürdigt, weil es die von der Beschwerdeführerin intendierten Schlüsse auch in den Urteilsgründen nicht gezogen hat.

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Soweit die Staatsanwaltschaft mit der Verfahrensrüge geltend macht, in einem der Beschlüsse sei die von der Strafkammer vorgenommene Gesamtabwägung mit dem bisherigen Beweisergebnis nicht ausreichend, zeigt sie damit einen Rechtsfehler nicht auf. Die Strafkammer hat bei der Ablehnung des Beweisantrages auf Vernehmung zweier Zeugen nicht nur die in deren Wissen gestellten Tatsachen als zutreffend in die von ihr vorzunehmende vorläufige Beweiswürdigung eingestellt, sondern zahlreiche weitere gegen die Angeklagten sprechende Indizien und dabei insbesondere auch die Angaben des Angeklagten L. gegenüber einem Polizeibeamten gewürdigt. Dass sie dabei lediglich einen Teil der Einlassung berücksichtigt, einen anderen - wie von der Staatsanwaltschaft geltend gemacht - aber aus dem Blick verloren habe, schließt der Senat nicht zuletzt mit Blick auf die weiteren, am gleichen Tag verkündeten Ablehnungsbeschlüsse aus, die ebenfalls eine umfassende Gesamtwürdigung enthalten. Soweit die Revision offenbar die Auffassung vertritt, die von dem Angeklagten L. eingeräumte Übergabe einer Geldzählmaschine an ihn hätte zu einer anderen Bewertung der weiteren Indizien führen müssen, ersetzt sie die allein dem Tatgericht obliegende - vorläufige - Beweiswürdigung durch ihre eigene, die sie für plausibler hält. Eine solche Plausibilitätskontrolle, insbesondere dahin, ob nicht etwa eine gegenteilige Überzeugungsbildung näher gelegen hätte, findet im Revisionsverfahren indes nicht statt, denn die Annahme tatsächlicher Bedeutungslosigkeit stellt ein Element der freien tatrichter- lichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO) dar, die in der Revisionsinstanz allein auf das Vorliegen von Rechtsfehlern geprüft wird (LR/Becker aaO, Rn. 221 mwN).

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b) Den mit der Sachrüge vorgebrachten Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts bleibt ebenfalls der Erfolg versagt: Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an dessen Täterschaft nicht überwinden kann, so ist dies vom Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen. Die Würdigung der Beweise ist vom Gesetz dem Tatrichter übertragen (§ 261 StPO), dem allein es obliegt, sich unter dem Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Das Revisionsgericht kann demgegenüber nur prüfen, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, etwa weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist , mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht in Einklang steht oder an die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten überzogene Anforderungen gestellt werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - 3 StR 269/04, NJW 2005, 2322, 2326). Liegt ein solcher Rechtsfehler nicht vor, ist die vom Tatgericht vorgenommene Würdigung hinzunehmen, auch wenn ein anderes Ergebnis ebenso möglich gewesen wäre oder gar näher gelegen hätte (BGH, Urteil vom 4. April 2013 - 3 StR 521/12, juris Rn. 15).

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Nach diesen Maßstäben beachtliche Rechtsfehler zeigt die Revision der Staatsanwaltschaft - worauf auch der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat - nicht auf. Insbesondere erweist sich die Beweiswürdigung nicht deshalb als lückenhaft, weil nicht zu jeder einzelnen Feststellung dargelegt wird, auf welches Beweismittel diese gründet; die Darstellung der Beweiswürdigung im Urteil dient nicht dazu, für alle Feststellungen einen Beleg zu erbringen (KK-Ott, StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 82 mwN). Soweit eine vermeintlich fehlende Erörterung von einzelnen Indizien mit urteilsfremden Umständen begründet wird, etwa damit, welche - im Urteil nicht wiedergegebenen - Angaben ein Zeuge gemacht habe, sind diese im Rahmen der Prüfung der Sachrüge unbeachtlich (BGH aaO, Rn. 16). Mit Blick auf die geltend gemachte unzureichende Erörterung einzelner Indiztatsachen bei der Gesamtabwägung der Strafkammer in den Urteilsgründen (Übergabe einer Geldzählmaschine , zeitlicher Ablauf der Handlungen des Angeklagten L. , Vornahme einer Schätzung) erschöpfen sich die Angriffe der Staatsanwaltschaft darin, ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Tatgerichts zu setzen. Auch damit kann die Revision keinen Erfolg haben (BGH aaO).

13

Soweit die Beschwerdeführerin schließlich rügt, die Strafkammer habe die Einlassungen der Angeklagten ihrer Entscheidung nicht zu Grunde legen dürfen, geht auch dieser Angriff gegen die Beweiswürdigung fehl. Das Landgericht hat zwar ausgeführt, es habe die Einlassung der Angeklagten im Ergebnis nicht zu widerlegen vermocht. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, die Strafkammer habe - ohne von der Richtigkeit der Einlassungen aufgrund einer Gesamtschau der Beweiswürdigung überzeugt zu sein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 - 1 StR 600/10, NStZ 2011, 302) - diese bei ihrer Entscheidung ohne Weiteres berücksichtigt; aus den Feststellungen des Urteils, die insoweit ersichtlich nicht den Inhalt der Einlassungen der Angeklagten als erwiesen darstellen, ergibt sich ein solches Vorgehen gerade nicht. Der Sache nach hat die Strafkammer offen gelassen, ob die Einlassungen, der Angeklagte L. habe dem Angeklagten C. im September 2012 lediglich beim Erwerb eines Gebrauchtwagens behilflich sein wollen, zutreffend waren; sie hat sich indes ungeachtet der Einlassungen außer Stande gesehen, sich von dem Sachverhalt zu überzeugen, der nach Auffassung der Staatsanwaltschaft den weiteren Anklagevorwurf begründete. Rechtsfehler in der Beweiswürdigung sind danach auch insoweit nicht ersichtlich, zumal zu berücksichti- gen ist, dass aus der etwaigen Unwahrheit der Einlassungen ohnehin nicht ohne Weiteres tragfähige Rückschlüsse darauf gezogen werden könnten, was sich in Wirklichkeit ereignet hat (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 17. Dezember 1993 - 2 StR 666/93, BGHR StPO § 261 Beweiskraft 3 mwN).

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c) Die Rüge der Verletzung des § 74 StGB bleibt aus den zutreffenden Erwägungen, die der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegt hat, ohne Erfolg.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten A. E. F. wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, sowie wegen Diebstahls in einem weiteren Fall, den Angeklagten Ab. E. F. wegen schweren Bandendiebstahls in elf Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten bzw. vier Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge weitgehend Erfolg. Auf die § 35 BtMG betreffenden Verfahrensrügen kommt es nicht an.

2

Die Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung der abgeurteilten Diebstahlstaten hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dies führt - auch soweit der nicht revidierende frühere Mitangeklagte M. betroffen ist (§ 357 StPO) - zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II. 1-13; unberührt bleibt die Verurteilung des Angeklagten A. E. F. wegen Diebstahls im Fall II. 14.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts sind die drei Angeklagten befreundet und wohnten seit Anfang Dezember 2010 in der Wohnung des Angeklagten A. E. F. zusammen. Zu diesem Zeitpunkt schlossen sie sich zu einer Gruppierung mit dem Ziel zusammen, gemeinsam in wechselnder Beteiligung Einbruchsdiebstähle zu begehen, um anschließend erlangtes Bargeld für sich zu behalten und anderes Diebesgut an Hehler weiterzuverkaufen. Vereinbarungsgemäß erhielten nur die Angeklagten, die auch tatsächlich an einer Tat beteiligt waren, einen Teil der Tatbeute. In Umsetzung dieser Bandenabrede begingen die insoweit geständigen Angeklagten in der Zeit vom 27. Dezember 2010 bis zum 20. Februar 2011 insgesamt 13 vollendete und versuchte Einbruchsdiebstähle, wobei lediglich in vier von 13 Fällen sämtliche Bandenmitglieder beteiligt waren.

4

Die Strafkammer ist vom Vorliegen einer Bandenabrede ausgegangen, da jeder der Angeklagten den mit den anderen Angeklagten übereinstimmenden Willen gehabt habe, sich mit zwei anderen zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer eine Mehrzahl von Einbruchsdiebstählen zu begehen. Dabei sei es für die Annahme einer Bande unschädlich, wenn die Straftaten teilweise ohne vorherige Tatplanung spontan aus der Situation heraus begangen würden, sofern in der Tätergruppe von vorherein die Übereinkunft bestehe, sich ergebende günstige Situationen auszunutzen (BGH NStZ 2009, 35, 36). Für das Vorliegen eines übereinstimmenden Willens, sich zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer Diebstahlstaten zu begehen, sprächen hier indiziell die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten und ein beträchtlicher Tatzeitraum. Diese Kriterien sehe das Landgericht aufgrund der mitgeteilten Tatumstände gesamtschauend als erfüllt an. Die Angeklagten hätten zumindest konkludent vereinbart, ihr Ziel - die Erlangung von Geld - sowohl durch geplante Taten als auch bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu erreichen, wobei ihnen zur Umsetzung dieses Ziels auch die Ausführung durch zwei von ihnen ausgereicht habe. So seien die Angeklagten arbeitsteilig und in wechselnder Beteiligung vorgegangen und seien dementsprechend an dem jeweiligen erwirtschafteten Gewinn beteiligt worden. Dass jede an der Abrede beteiligte Person an sämtlichen (Banden-)Taten teilnehmen solle (StV 2006, 574) oder dass alle Bandenmitglieder am Erlös sämtlicher Taten beteiligt seien (NStZ 2006, 574), sei nicht erforderlich. Bei der Bandentat sei die Mitwirkung nur eines anderen Bandenmitglieds ausreichend (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 244 Rn. 41). Wenn die Bandentat von zwei Bandenmitgliedern begangen werde und auf der Bandenabrede beruhe, komme es auf die Kenntnis eines dritten, die Bande führenden Mitglieds nicht an (BGH NStZ 2006, 342).

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2. Die Annahme bandenmäßiger Begehung hält mit der vom Landgericht gegebenen Begründung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

6

a) Eine Bande setzt in den Fällen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244a StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fort- gesetzten Begehung einer Mehrzahl selbständiger Diebstähle verbunden haben (BGHSt [GS] 46, 321, 325). Erforderlich ist eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung dieser Straftaten zusammenzutun (BGHSt 50, 160, 164). Es genügt hingegen nicht, wenn sich die Täter von vornherein nur zu einer einzigen Tat verbinden und erst in der Folgezeit jeweils aus neuem Entschluss wiederum derartige Taten begehen (BGH NStZ 2009, 35, 36). Kennzeichnend für die Abgrenzung zur Mittäterschaft ist eine auf gewisse Dauer angelegte Verbindung mehrerer Täter zu künftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Nicht vorausgesetzt sind dagegen eine gegenseitige Verpflichtung zur Begehung bestimmter Delikte, die Bildung einer festen Organisation sowie ein "verbindlicher Gesamtwille" oder ein "Handeln in einem übergeordneten Bandeninteresse" (vgl. BGHSt 46, 321, 325; BGH NStZ 2006, 574). Aus diesem Grund steht es der Annahme einer Bandenabrede auch nicht entgegen, dass nicht alle an der betreffenden Übereinkunft beteiligten Personen an sämtlichen Bandentaten teilnehmen sollen, die Abrede vielmehr dahin geht, zukünftig günstige Gelegenheiten in wechselnder Tatbeteiligung und spontan auszunutzen (BGH NStZ 2009, 35, 36; StV 2012, 669). Allerdings wird in diesen Fällen sorgfältig zu prüfen sein, ob die nachfolgende Diebstahlstat eines Bandenmitglieds unter Beteiligung eines anderen Bandenmitglieds als Bandentat zu qualifizieren ist (vgl. zuletzt BGH NStZ 2011,

637).

7

Ob eine Bandenabrede anzunehmen ist, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, die die maßgeblichen für und gegen eine Bandenabrede sprechenden Umstände in den Blick zu nehmen und gegeneinander abzuwägen hat. Dies gilt insbesondere für die Annahme einer stillschweigenden Übereinkunft, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch - obwohl sie regelmäßig den Bandentaten vorausgeht - aus dem konkret fest- stellbaren deliktischen Zusammenwirken mehreren Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 50, 160, 162; st. Rspr.). Bleiben im Rahmen der hiernach erforderlichen Gesamtwürdigung wesentliche Indizien unberücksichtigt, wird für oder gegen eine Bandenabrede sprechenden Umständen fehlerhaft eine entsprechende Indizwirkung zu- oder aberkannt oder werden einzelne Indizien nur isoliert bewertet, ohne dass die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen wird, erweist sich die Feststellung einer Bandentat als fehlerhaft (so schon Senat NStZ 2009, 35 f.).

8

Der Bundesgerichtshof hat sich in einer Vielzahl von Entscheidungen mit einzelnen Umständen befasst, die bei der Wertung, ob eine Bande gegeben ist, von Bedeutung sein können. So sprechen das Verbergen von Einbruchswerkzeug an einem jedem Beteiligten zugänglichen Ort wie auch das Bereithalten von Verstecken für eine zu erwartende Tatbeute (BGH NStZ 2006, 574) ebenso für eine getroffene Bandenabrede wie ein gleichartiger Tatablauf oder arbeitsteiliges Zusammenwirken (BGHR BtMG § 30 I Nr. 1 Bande 9). Gleichfalls können die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten sowie ein beträchtlicher Tatzeitraum auf das Vorliegen einer Bandenstruktur hindeuten (BGH NStZ 2006, 574 unter Hinweis auf BGHSt 50, 160, 162). Sind einzelne oder mehrere dieser Umstände gegeben, bedeutet dies aber noch nicht, dass damit ohne Weiteres vom Vorliegen einer Bandenabrede auszugehen ist. Erforderlich bleibt die Würdigung sämtlicher, auch der gegen eine Bandenübereinkunft sprechenden Umstände.

9

Das können etwa sein: Der Umstand, dass sich die Bandenmitglieder nicht persönlich verabredet haben oder sich untereinander nicht kennen (vgl. BGHSt 50, 160, 164, 168; BGH wistra 2010, 347); eine wechselnde Tatbeteiligung (vgl. BGH StV 2006, 639; StV 2012, 669); die Verteilung des Diebesguts nur an Tatbeteiligte (vgl. BGH NStZ 2006, 574); ebenso der Umstand, dass es sich bei einzelnen Taten um spontane Taten handelt (vgl. BGH NStZ 2009, 35, 36). Das Vorliegen solcher grundsätzlich gegen eine Bandenabrede sprechenden Indizien schließt eine solche im Einzelfall nicht aus, führt aber zu dem Erfordernis , sich bei der Feststellung ausdrücklich damit auseinander zu setzen und die Gründe darzulegen, aus denen gleichwohl das Vorliegen einer Bandenabsprache angenommen wird.

10

b) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Annahme einer Bandenabrede begründet hat, lassen besorgen, dass diese Maßstäbe keine hinreichende Beachtung gefunden haben.

11

aa) Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass sich die Angeklagten mit dem Einzug von Ab. E. F. und M. in der Wohnung des A. E. F. Anfang Dezember 2010 zu einer Gruppierung mit dem Ziel zusammengeschlossen haben, gemeinsam in wechselnder Tatbeteiligung Einbruchsdiebstähle zu begehen (UA S. 25). Worauf das Landgericht dabei seine Überzeugung gründet, lässt sich den Urteilsgründen allerdings nicht hinreichend entnehmen. Die Angeklagten haben zwar die einzelnen Taten eingestanden (UA S. 33); dafür, dass sie auch ausdrückliche Angaben zu einer bandenmäßigen Begehung gemacht haben, fehlen aber jegliche Hinweise. Diese wird vielmehr damit belegt, dass die Kammer im Rahmen der rechtlichen Würdigung von einer "zumindest konkludenten Vereinbarung" spricht (UA S. 38) und dies "gesamtschauend" auf die "Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten und einen beträchtlichen Tatzeitraum" stützt. Auch soweit dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich Umstände sind, die indiziell für das Vorliegen einer Bandenabrede sprechen und das Landgericht - rechtlich unangreifbar - von ihrem Vorliegen ausgeht, rechtfertigt dies im vorliegenden Fall auch unter weiterer Berücksichtigung des festgestellten arbeitsteiligen Vorgehens die Annahme einer Bandenabrede zum Zeitpunkt Anfang Dezember 2010 nicht. Aus den genannten Umständen, die sich sämtlich auf das spätere deliktische Zusammenwirken der Angeklagten ab Ende Dezember 2010 beziehen, lässt sich kein Rückschluss dahin ziehen, diese hätten sich bereits Anfang Dezember 2010 zur späteren Begehung von Straftaten zusammengetan. Auch ist der an anderer Stelle erwähnte Umstand, dass die Angeklagten seit Anfang Dezember zusammen wohnen, kein tragfähiges Indiz für die Annahme, die Angeklagten hätten (schon) zu diesem Zeitpunkt vereinbart , künftig Einbruchsdiebstähle zu begehen.

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bb) Die aus den vorgenannten Gründen nicht belegte Annahme der Strafkammer, die Angeklagten hätten bereits Anfang Dezember 2010 eine konkludente Bandenabrede getroffen, würde der Verurteilung der Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung allerdings nicht entgegen stehen, wenn sich den Feststellungen des Landgerichts zumindest (noch) hinreichend zuverlässig entnehmen ließe, dass jedenfalls vor bzw. mit Begehung der ersten abgeurteilten Bandentat am 27. Dezember 2010 eine Bandenübereinkunft angenommen werden könnte. Aber auch dies kommt angesichts der - vom Landgericht nicht erörterten - Besonderheiten der Fallgestaltung nicht in Betracht. So ist die erste "Bandentat" am 27. Dezember 2010 lediglich von zwei Angeklagten, Ab. E. F. und M. , begangen worden; ein Rückschluss auf eine zuvor getroffene Bandenabrede zwischen drei Beteiligten lässt sich daraus nicht ziehen. Ob die weiteren Taten der Angeklagten ab dem 5. Januar 2011 und die sie prägenden Umstände diese tragen könnten, erscheint immerhin fraglich. Denn es liegt keine ausdrückliche Tatvereinbarung vor, es fehlt eine allen Taten verbindende Logistik ebenso wie eine vergleichbare Tatbegehung (kein gemeinsames Tatwerkzeug, unterschiedliche Aufbruchsmethoden), lediglich in vier von 13 Fällen wurden alle drei Bandenmitglieder überhaupt gemeinsam tätig, im Übrigen wurde der Erlös aus den Taten lediglich zwischen den handelnden Tätern aufgeteilt. Angesichts dieser Umstände wäre auch die Annahme in Be- tracht gekommen, es könnte sich jedenfalls bei den lediglich von zwei Tätern in wechselnder Beteiligung begangenen Taten um Einzeltaten handeln, die nicht von einer ansonsten getroffenen Bandenabrede erfasst wären. Es wäre deshalb Sache des Tatrichters gewesen, sich im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung mit diesen gegen eine (umfassende) konkludente Bandenabrede sprechenden Umständen eingehend auseinander zusetzen. Diese wird im Übrigen nicht dadurch ersetzt, dass das Landgericht einzelne Aspekte aufgreift und etwa (zutreffend) darauf verweist, es sei für eine Bandenübereinkunft nicht erforderlich, dass alle Bandenmitglieder auch am Erlös beteiligt würden. Denn ein solcher (formaler) Hinweis greift zu kurz, wenn nicht zugleich in der Sache berücksichtigt wird, dass dies gleichwohl ein Umstand ist bzw. sein kann, der gegen eine bandenmäßige Begehung zu sprechen vermag. Werden aber diese Indizien nicht genauso wie die auf eine Bandenabrede hindeutenden Umstände in eine Gesamtwürdigung eingebracht, erweist sie sich - wie hier - als lückenhaft und macht damit die Annahme bandenmäßiger Begehung rechtsfehlerhaft.

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3. Dies führt zur Aufhebung der Schuldsprüche II. 1-13, in denen es zu einer Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung der Diebstahlstaten gekommen ist, und erstreckt sich gemäß § 357 StPO auf den nicht revidierenden Angeklagten M. . Unberührt bleibt die Verurteilung des Angeklagten A. E. F. wegen Diebstahls im Fall II. 14.

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4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass eine zwischen drei Personen getroffene Vereinbarung, "das Ziel - die Erlangung von Geld (durch Einbruchsdiebstähle) - durch geplante wie spontane Taten zu erreichen , wobei zur Umsetzung dieses Ziels auch die Ausführung von zwei von drei Tätern ausreichend sei" (vgl. UA S. 39), nicht in jedem Fall belegt, dass spätere, von lediglich zwei Tätern begangene Taten Ausdruck dieser Bandenabrede sind. Dies gilt vor allem dann, wenn an der Abrede beteiligte dritte Per- sonen von solchen Taten nichts wissen, womöglich nie etwas erfahren und auch nicht an durch sie erlangten Vorteilen partizipieren. Ob in solchen Fällen die von nur zwei Beteiligten begangene Tat die spezifische Gefährlichkeit aufweist , die sich aus der Bandenabrede ergibt und die der Strafgrund für die Qualifikation ist, bedarf jeweils besonderer Prüfung. Sie kann etwa entfallen, wenn die Ausführung der Tat sich gegenüber anderen, mit Bandenbezug begangene Taten als untypisch darstellt, wenn das Fehlen der Einbeziehung oder nachträglichen Information Dritter der Bandenabrede widerspricht oder wenn die Tat ohne jede Nutzung von logistischen Vorbereitungen und Hilfsmitteln der Bande durchgeführt wird.

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Im Übrigen bedarf es für die Feststellung einer solchen Abrede einer sorgfältigen Gesamtwürdigung der tatsächlichen Umstände insbesondere in Fällen einer nur konkludent getroffenen Vereinbarung, deren Feststellung auf das (nachfolgende) deliktische Handeln der beteiligten Personen gestützt wird (vgl. BGHSt 50, 160, 162). Allein aus dem Umstand, dass eine Reihe von Taten nur von zwei Mitgliedern einer Bande begangen worden sind, kann nicht geschlossen werden, eben dies sei von vornherein so "vereinbart" worden und Teil der Bandenabrede (vgl. BGH NStZ 2011, 637). Bandenabrede und Bandentat sind zwei unterschiedliche und jeweils gesondert festzustellende Tatbestandsmerkmale ; auch wenn im Einzelfall aus der Tat auf eine vorangehende Vereinbarung geschlossen werden kann, ergibt sich zwischen beiden Merkmalen keine Deckungsgleichheit. Der Tatrichter muss sich bei der Feststellung daher bewusst sein, dass Mittäterschaft ohne Bandenabrede auch bei Beteiligung von mehreren Personen möglich ist, ebenso als Einzeltat außerhalb einer (bestehenden) Bandenstruktur.

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Bei der Feststellung einer nur "konkludenten" Bandenabrede ist der Tatrichter oft darauf angewiesen, aus der späteren Begehung einzelner Taten und aus dem Gesamtzusammenhang der Delikte Rückschlüsse zu ziehen. Gibt es im Zusammenhang mit der Deliktsbegehung Umstände, die auf das Vorliegen einer "Einzeltat" hinweisen können, müssen diese zunächst in ihrem eigenständigen Gewicht und im Zusammenwirken mit anderen Indizien gewürdigt werden und dürfen nicht von vornherein als Bestätigung einer - unterstellten - Bandenabrede angesehen werden. Taten, deren konkrete Tatumstände, etwa die Begehung durch lediglich zwei Personen, an sich für eine "Einzeltat" und gegen ihre bandenmäßige Begehung sprechen, dürfen nicht, weil sie auch innerhalb einer Bande begangen werden können, ohne Weiteres als eine solche Bandentat angesehen und ohne jeden Anhaltspunkt als Indiz für das Vorliegen einer dieser Taten einbeziehenden Bandenabrede gewertet werden.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten A. E. F. wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, sowie wegen Diebstahls in einem weiteren Fall, den Angeklagten Ab. E. F. wegen schweren Bandendiebstahls in elf Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten bzw. vier Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge weitgehend Erfolg. Auf die § 35 BtMG betreffenden Verfahrensrügen kommt es nicht an.

2

Die Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung der abgeurteilten Diebstahlstaten hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dies führt - auch soweit der nicht revidierende frühere Mitangeklagte M. betroffen ist (§ 357 StPO) - zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II. 1-13; unberührt bleibt die Verurteilung des Angeklagten A. E. F. wegen Diebstahls im Fall II. 14.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts sind die drei Angeklagten befreundet und wohnten seit Anfang Dezember 2010 in der Wohnung des Angeklagten A. E. F. zusammen. Zu diesem Zeitpunkt schlossen sie sich zu einer Gruppierung mit dem Ziel zusammen, gemeinsam in wechselnder Beteiligung Einbruchsdiebstähle zu begehen, um anschließend erlangtes Bargeld für sich zu behalten und anderes Diebesgut an Hehler weiterzuverkaufen. Vereinbarungsgemäß erhielten nur die Angeklagten, die auch tatsächlich an einer Tat beteiligt waren, einen Teil der Tatbeute. In Umsetzung dieser Bandenabrede begingen die insoweit geständigen Angeklagten in der Zeit vom 27. Dezember 2010 bis zum 20. Februar 2011 insgesamt 13 vollendete und versuchte Einbruchsdiebstähle, wobei lediglich in vier von 13 Fällen sämtliche Bandenmitglieder beteiligt waren.

4

Die Strafkammer ist vom Vorliegen einer Bandenabrede ausgegangen, da jeder der Angeklagten den mit den anderen Angeklagten übereinstimmenden Willen gehabt habe, sich mit zwei anderen zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer eine Mehrzahl von Einbruchsdiebstählen zu begehen. Dabei sei es für die Annahme einer Bande unschädlich, wenn die Straftaten teilweise ohne vorherige Tatplanung spontan aus der Situation heraus begangen würden, sofern in der Tätergruppe von vorherein die Übereinkunft bestehe, sich ergebende günstige Situationen auszunutzen (BGH NStZ 2009, 35, 36). Für das Vorliegen eines übereinstimmenden Willens, sich zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer Diebstahlstaten zu begehen, sprächen hier indiziell die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten und ein beträchtlicher Tatzeitraum. Diese Kriterien sehe das Landgericht aufgrund der mitgeteilten Tatumstände gesamtschauend als erfüllt an. Die Angeklagten hätten zumindest konkludent vereinbart, ihr Ziel - die Erlangung von Geld - sowohl durch geplante Taten als auch bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu erreichen, wobei ihnen zur Umsetzung dieses Ziels auch die Ausführung durch zwei von ihnen ausgereicht habe. So seien die Angeklagten arbeitsteilig und in wechselnder Beteiligung vorgegangen und seien dementsprechend an dem jeweiligen erwirtschafteten Gewinn beteiligt worden. Dass jede an der Abrede beteiligte Person an sämtlichen (Banden-)Taten teilnehmen solle (StV 2006, 574) oder dass alle Bandenmitglieder am Erlös sämtlicher Taten beteiligt seien (NStZ 2006, 574), sei nicht erforderlich. Bei der Bandentat sei die Mitwirkung nur eines anderen Bandenmitglieds ausreichend (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 244 Rn. 41). Wenn die Bandentat von zwei Bandenmitgliedern begangen werde und auf der Bandenabrede beruhe, komme es auf die Kenntnis eines dritten, die Bande führenden Mitglieds nicht an (BGH NStZ 2006, 342).

5

2. Die Annahme bandenmäßiger Begehung hält mit der vom Landgericht gegebenen Begründung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

6

a) Eine Bande setzt in den Fällen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244a StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fort- gesetzten Begehung einer Mehrzahl selbständiger Diebstähle verbunden haben (BGHSt [GS] 46, 321, 325). Erforderlich ist eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung dieser Straftaten zusammenzutun (BGHSt 50, 160, 164). Es genügt hingegen nicht, wenn sich die Täter von vornherein nur zu einer einzigen Tat verbinden und erst in der Folgezeit jeweils aus neuem Entschluss wiederum derartige Taten begehen (BGH NStZ 2009, 35, 36). Kennzeichnend für die Abgrenzung zur Mittäterschaft ist eine auf gewisse Dauer angelegte Verbindung mehrerer Täter zu künftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Nicht vorausgesetzt sind dagegen eine gegenseitige Verpflichtung zur Begehung bestimmter Delikte, die Bildung einer festen Organisation sowie ein "verbindlicher Gesamtwille" oder ein "Handeln in einem übergeordneten Bandeninteresse" (vgl. BGHSt 46, 321, 325; BGH NStZ 2006, 574). Aus diesem Grund steht es der Annahme einer Bandenabrede auch nicht entgegen, dass nicht alle an der betreffenden Übereinkunft beteiligten Personen an sämtlichen Bandentaten teilnehmen sollen, die Abrede vielmehr dahin geht, zukünftig günstige Gelegenheiten in wechselnder Tatbeteiligung und spontan auszunutzen (BGH NStZ 2009, 35, 36; StV 2012, 669). Allerdings wird in diesen Fällen sorgfältig zu prüfen sein, ob die nachfolgende Diebstahlstat eines Bandenmitglieds unter Beteiligung eines anderen Bandenmitglieds als Bandentat zu qualifizieren ist (vgl. zuletzt BGH NStZ 2011,

637).

7

Ob eine Bandenabrede anzunehmen ist, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, die die maßgeblichen für und gegen eine Bandenabrede sprechenden Umstände in den Blick zu nehmen und gegeneinander abzuwägen hat. Dies gilt insbesondere für die Annahme einer stillschweigenden Übereinkunft, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch - obwohl sie regelmäßig den Bandentaten vorausgeht - aus dem konkret fest- stellbaren deliktischen Zusammenwirken mehreren Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 50, 160, 162; st. Rspr.). Bleiben im Rahmen der hiernach erforderlichen Gesamtwürdigung wesentliche Indizien unberücksichtigt, wird für oder gegen eine Bandenabrede sprechenden Umständen fehlerhaft eine entsprechende Indizwirkung zu- oder aberkannt oder werden einzelne Indizien nur isoliert bewertet, ohne dass die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen wird, erweist sich die Feststellung einer Bandentat als fehlerhaft (so schon Senat NStZ 2009, 35 f.).

8

Der Bundesgerichtshof hat sich in einer Vielzahl von Entscheidungen mit einzelnen Umständen befasst, die bei der Wertung, ob eine Bande gegeben ist, von Bedeutung sein können. So sprechen das Verbergen von Einbruchswerkzeug an einem jedem Beteiligten zugänglichen Ort wie auch das Bereithalten von Verstecken für eine zu erwartende Tatbeute (BGH NStZ 2006, 574) ebenso für eine getroffene Bandenabrede wie ein gleichartiger Tatablauf oder arbeitsteiliges Zusammenwirken (BGHR BtMG § 30 I Nr. 1 Bande 9). Gleichfalls können die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten sowie ein beträchtlicher Tatzeitraum auf das Vorliegen einer Bandenstruktur hindeuten (BGH NStZ 2006, 574 unter Hinweis auf BGHSt 50, 160, 162). Sind einzelne oder mehrere dieser Umstände gegeben, bedeutet dies aber noch nicht, dass damit ohne Weiteres vom Vorliegen einer Bandenabrede auszugehen ist. Erforderlich bleibt die Würdigung sämtlicher, auch der gegen eine Bandenübereinkunft sprechenden Umstände.

9

Das können etwa sein: Der Umstand, dass sich die Bandenmitglieder nicht persönlich verabredet haben oder sich untereinander nicht kennen (vgl. BGHSt 50, 160, 164, 168; BGH wistra 2010, 347); eine wechselnde Tatbeteiligung (vgl. BGH StV 2006, 639; StV 2012, 669); die Verteilung des Diebesguts nur an Tatbeteiligte (vgl. BGH NStZ 2006, 574); ebenso der Umstand, dass es sich bei einzelnen Taten um spontane Taten handelt (vgl. BGH NStZ 2009, 35, 36). Das Vorliegen solcher grundsätzlich gegen eine Bandenabrede sprechenden Indizien schließt eine solche im Einzelfall nicht aus, führt aber zu dem Erfordernis , sich bei der Feststellung ausdrücklich damit auseinander zu setzen und die Gründe darzulegen, aus denen gleichwohl das Vorliegen einer Bandenabsprache angenommen wird.

10

b) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Annahme einer Bandenabrede begründet hat, lassen besorgen, dass diese Maßstäbe keine hinreichende Beachtung gefunden haben.

11

aa) Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass sich die Angeklagten mit dem Einzug von Ab. E. F. und M. in der Wohnung des A. E. F. Anfang Dezember 2010 zu einer Gruppierung mit dem Ziel zusammengeschlossen haben, gemeinsam in wechselnder Tatbeteiligung Einbruchsdiebstähle zu begehen (UA S. 25). Worauf das Landgericht dabei seine Überzeugung gründet, lässt sich den Urteilsgründen allerdings nicht hinreichend entnehmen. Die Angeklagten haben zwar die einzelnen Taten eingestanden (UA S. 33); dafür, dass sie auch ausdrückliche Angaben zu einer bandenmäßigen Begehung gemacht haben, fehlen aber jegliche Hinweise. Diese wird vielmehr damit belegt, dass die Kammer im Rahmen der rechtlichen Würdigung von einer "zumindest konkludenten Vereinbarung" spricht (UA S. 38) und dies "gesamtschauend" auf die "Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten und einen beträchtlichen Tatzeitraum" stützt. Auch soweit dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich Umstände sind, die indiziell für das Vorliegen einer Bandenabrede sprechen und das Landgericht - rechtlich unangreifbar - von ihrem Vorliegen ausgeht, rechtfertigt dies im vorliegenden Fall auch unter weiterer Berücksichtigung des festgestellten arbeitsteiligen Vorgehens die Annahme einer Bandenabrede zum Zeitpunkt Anfang Dezember 2010 nicht. Aus den genannten Umständen, die sich sämtlich auf das spätere deliktische Zusammenwirken der Angeklagten ab Ende Dezember 2010 beziehen, lässt sich kein Rückschluss dahin ziehen, diese hätten sich bereits Anfang Dezember 2010 zur späteren Begehung von Straftaten zusammengetan. Auch ist der an anderer Stelle erwähnte Umstand, dass die Angeklagten seit Anfang Dezember zusammen wohnen, kein tragfähiges Indiz für die Annahme, die Angeklagten hätten (schon) zu diesem Zeitpunkt vereinbart , künftig Einbruchsdiebstähle zu begehen.

12

bb) Die aus den vorgenannten Gründen nicht belegte Annahme der Strafkammer, die Angeklagten hätten bereits Anfang Dezember 2010 eine konkludente Bandenabrede getroffen, würde der Verurteilung der Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung allerdings nicht entgegen stehen, wenn sich den Feststellungen des Landgerichts zumindest (noch) hinreichend zuverlässig entnehmen ließe, dass jedenfalls vor bzw. mit Begehung der ersten abgeurteilten Bandentat am 27. Dezember 2010 eine Bandenübereinkunft angenommen werden könnte. Aber auch dies kommt angesichts der - vom Landgericht nicht erörterten - Besonderheiten der Fallgestaltung nicht in Betracht. So ist die erste "Bandentat" am 27. Dezember 2010 lediglich von zwei Angeklagten, Ab. E. F. und M. , begangen worden; ein Rückschluss auf eine zuvor getroffene Bandenabrede zwischen drei Beteiligten lässt sich daraus nicht ziehen. Ob die weiteren Taten der Angeklagten ab dem 5. Januar 2011 und die sie prägenden Umstände diese tragen könnten, erscheint immerhin fraglich. Denn es liegt keine ausdrückliche Tatvereinbarung vor, es fehlt eine allen Taten verbindende Logistik ebenso wie eine vergleichbare Tatbegehung (kein gemeinsames Tatwerkzeug, unterschiedliche Aufbruchsmethoden), lediglich in vier von 13 Fällen wurden alle drei Bandenmitglieder überhaupt gemeinsam tätig, im Übrigen wurde der Erlös aus den Taten lediglich zwischen den handelnden Tätern aufgeteilt. Angesichts dieser Umstände wäre auch die Annahme in Be- tracht gekommen, es könnte sich jedenfalls bei den lediglich von zwei Tätern in wechselnder Beteiligung begangenen Taten um Einzeltaten handeln, die nicht von einer ansonsten getroffenen Bandenabrede erfasst wären. Es wäre deshalb Sache des Tatrichters gewesen, sich im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung mit diesen gegen eine (umfassende) konkludente Bandenabrede sprechenden Umständen eingehend auseinander zusetzen. Diese wird im Übrigen nicht dadurch ersetzt, dass das Landgericht einzelne Aspekte aufgreift und etwa (zutreffend) darauf verweist, es sei für eine Bandenübereinkunft nicht erforderlich, dass alle Bandenmitglieder auch am Erlös beteiligt würden. Denn ein solcher (formaler) Hinweis greift zu kurz, wenn nicht zugleich in der Sache berücksichtigt wird, dass dies gleichwohl ein Umstand ist bzw. sein kann, der gegen eine bandenmäßige Begehung zu sprechen vermag. Werden aber diese Indizien nicht genauso wie die auf eine Bandenabrede hindeutenden Umstände in eine Gesamtwürdigung eingebracht, erweist sie sich - wie hier - als lückenhaft und macht damit die Annahme bandenmäßiger Begehung rechtsfehlerhaft.

13

3. Dies führt zur Aufhebung der Schuldsprüche II. 1-13, in denen es zu einer Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung der Diebstahlstaten gekommen ist, und erstreckt sich gemäß § 357 StPO auf den nicht revidierenden Angeklagten M. . Unberührt bleibt die Verurteilung des Angeklagten A. E. F. wegen Diebstahls im Fall II. 14.

14

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass eine zwischen drei Personen getroffene Vereinbarung, "das Ziel - die Erlangung von Geld (durch Einbruchsdiebstähle) - durch geplante wie spontane Taten zu erreichen , wobei zur Umsetzung dieses Ziels auch die Ausführung von zwei von drei Tätern ausreichend sei" (vgl. UA S. 39), nicht in jedem Fall belegt, dass spätere, von lediglich zwei Tätern begangene Taten Ausdruck dieser Bandenabrede sind. Dies gilt vor allem dann, wenn an der Abrede beteiligte dritte Per- sonen von solchen Taten nichts wissen, womöglich nie etwas erfahren und auch nicht an durch sie erlangten Vorteilen partizipieren. Ob in solchen Fällen die von nur zwei Beteiligten begangene Tat die spezifische Gefährlichkeit aufweist , die sich aus der Bandenabrede ergibt und die der Strafgrund für die Qualifikation ist, bedarf jeweils besonderer Prüfung. Sie kann etwa entfallen, wenn die Ausführung der Tat sich gegenüber anderen, mit Bandenbezug begangene Taten als untypisch darstellt, wenn das Fehlen der Einbeziehung oder nachträglichen Information Dritter der Bandenabrede widerspricht oder wenn die Tat ohne jede Nutzung von logistischen Vorbereitungen und Hilfsmitteln der Bande durchgeführt wird.

15

Im Übrigen bedarf es für die Feststellung einer solchen Abrede einer sorgfältigen Gesamtwürdigung der tatsächlichen Umstände insbesondere in Fällen einer nur konkludent getroffenen Vereinbarung, deren Feststellung auf das (nachfolgende) deliktische Handeln der beteiligten Personen gestützt wird (vgl. BGHSt 50, 160, 162). Allein aus dem Umstand, dass eine Reihe von Taten nur von zwei Mitgliedern einer Bande begangen worden sind, kann nicht geschlossen werden, eben dies sei von vornherein so "vereinbart" worden und Teil der Bandenabrede (vgl. BGH NStZ 2011, 637). Bandenabrede und Bandentat sind zwei unterschiedliche und jeweils gesondert festzustellende Tatbestandsmerkmale ; auch wenn im Einzelfall aus der Tat auf eine vorangehende Vereinbarung geschlossen werden kann, ergibt sich zwischen beiden Merkmalen keine Deckungsgleichheit. Der Tatrichter muss sich bei der Feststellung daher bewusst sein, dass Mittäterschaft ohne Bandenabrede auch bei Beteiligung von mehreren Personen möglich ist, ebenso als Einzeltat außerhalb einer (bestehenden) Bandenstruktur.

16

Bei der Feststellung einer nur "konkludenten" Bandenabrede ist der Tatrichter oft darauf angewiesen, aus der späteren Begehung einzelner Taten und aus dem Gesamtzusammenhang der Delikte Rückschlüsse zu ziehen. Gibt es im Zusammenhang mit der Deliktsbegehung Umstände, die auf das Vorliegen einer "Einzeltat" hinweisen können, müssen diese zunächst in ihrem eigenständigen Gewicht und im Zusammenwirken mit anderen Indizien gewürdigt werden und dürfen nicht von vornherein als Bestätigung einer - unterstellten - Bandenabrede angesehen werden. Taten, deren konkrete Tatumstände, etwa die Begehung durch lediglich zwei Personen, an sich für eine "Einzeltat" und gegen ihre bandenmäßige Begehung sprechen, dürfen nicht, weil sie auch innerhalb einer Bande begangen werden können, ohne Weiteres als eine solche Bandentat angesehen und ohne jeden Anhaltspunkt als Indiz für das Vorliegen einer dieser Taten einbeziehenden Bandenabrede gewertet werden.

Gründe:

1

Am 16. November 2007 wurde der damals 70 Jahre alte K. in seiner Wohnung in Holzkirchen von zwei Tätern überfallen und gefesselt. Die Täter entwendeten Uhren und Schmuck im Wert von über 10.000,-- €. K. wurde erst nach Stunden befreit. Anklage und Eröffnungsbeschluss gingen davon aus, dass der Angeklagte einer der Täter war, bei dem anderen Täter soll es sich um den gegenwärtig in Jordanien aufhältlichen gesondert verfolgten S. handeln. Die Strafkammer konnte sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung nicht von der Täterschaft des Angeklagten überzeugen und hat ihn freigesprochen.

2

Hiergegen wendet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das auch vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg, da die Beweiswürdigung der Strafkammer rechtlicher Überprüfung nicht standhält.

3

1. Dem Tatverdacht gegen den Angeklagten liegen, ohne dass an dieser Stelle die Urteilsgründe vollständig nachzuzeichnen wären, nicht zuletzt folgende Beweisanzeichen zu Grunde:

4

a) Der Angeklagte wird von den beiden Mitangeklagten A. und B. (hinsichtlich derer die Staatsanwaltschaft keine Revision eingelegt hat) als Täter bezeichnet. Die Mitangeklagten waren an der Planung und Vorbereitung der Tat als Einbruch beteiligt. Die Gewalttätigkeiten waren nach der Beweiswürdigung der Strafkammer ein den Mitangeklagten nicht zurechenbarer Exzess. Sie wurden nach der Tat, wie sie angeben, vom Angeklagten und S. , über den Tatablauf im Detail informiert; die Beute wurde noch am gleichen Tag von A. verkauft.

5

b) Auf der Außenseite eines Teilstücks des Klebebandes, mit dem der Geschädigte gefesselt worden war, wurde eine Mischspur mit DNA-Merkmalen des Angeklagten gefunden.

6

c) In der Wohnung des Angeklagten wurden drei Schmuckschatullen gefunden , die aus der Tat stammen.

7

d) Zwischen dem Angeklagten und A. fanden am Tattag innerhalb von etwa zwei Stunden vier Telefongespräche statt.

8

e) Eine unbeteiligte, zufällige Zeugin (Frau Br. ) hat am Tattag in der Nähe des Tatorts zwei Männer beobachtet. In der Hauptverhandlung war sie „zu 80%“ sicher, dass es sich bei einem dieser Männer aus näher dargelegten Gründen (z. B. wegen der Nase, der hohen Stirn, der Statur) um den Angeklagten handelt.

9

2. Die Strafkammer hat diesen Erkenntnissen letztlich kein entscheidendes Gewicht beigemessen. Ohne dass auch insoweit die Urteilsgründe hier vollumfänglich nachzuzeichnen wären, hält sie die genannten Anhaltspunkte im Kern aus folgenden Gründen nicht für hinreichend tragfähig:

10

a) Es sprächen „starke“ Anhaltspunkte für eine Täterschaft von S. . Die entsprechenden Angaben der Mitangeklagten würden durch näher dargelegte objektive Beweismittel gestützt. Daraus folge jedoch nicht „zwangsläufig“, dass auch die Angaben der Mitangeklagten zur Tatbeteiligung des Angeklagten richtig seien.

11

b) Hinsichtlich der DNA-Spuren hat der Angeklagte angegeben, zwar am Tattag mit seinem Pkw und A. nach Holzkirchen gefahren zu sein, jedoch um ein Regal zu transportieren. Dort sei man zunächst zusammen in ein Cafe gegangen, dann habe ihn A. mit anderen, Unbekannten verlassen. Später sei er wieder gekommen und habe gesagt, mit dem Regal klappe es nicht. Dann sei man gemeinsam nach München zurückgefahren. Das Klebeband habe A. auf der Fahrt nach Holzkirchen auf der Mittelkonsole des Pkws abgelegt. Die Bedienung der Gangschaltung sei dadurch ausgeschlossen gewesen, weshalb er, H. , das Klebeband weggelegt habe. Dadurch müsse die DNA-Spur entstanden sein. Dieses Vorbringen, so die Strafkammer, sei nicht zu widerlegen.

12

c) Die Schmuckkassetten habe ihm A. im Rahmen eines Geschäfts über einen (aus der Tat stammenden) Ring überlassen, welches ihm A. angeboten habe, um den Ärger des Angeklagten über den nicht stattgefunden Transport des Regals zu besänftigen. Für diese Version, so die Strafkammer, spreche, dass ein Freund des Angeklagten sie bestätigt habe. Dieser Freund sei unmittelbar, nachdem der Angeklagte die entsprechende Aussage gemacht habe, in die Hauptverhandlung gerufen worden. Eine Absprache sei daher ausgeschlossen. Dass die Mutter des Angeklagten im Rahmen einer Hausdurchsuchung, bei der die Schatullen gefunden wurden , den Angeklagten mit der Lüge zu entlasten versucht hatte, die Schatullen gehörten ihr, ändere nichts.

13

d) Hinsichtlich der Telefongespräche am Tattag gibt der Angeklagte an, es sei dabei immer nur um Benzingeld für die Fahrt wegen des (letztlich gescheiterten ) Regaltransports gegangen. Dies bewertet die Strafkammer als nicht „vollkommen wirklichkeitsfremd“.

14

e) Die Strafkammer geht davon aus, dass es sich bei den von Frau Br. gesehenen Männern um die Täter handelt. Gegen ihre Annahme, bei einem dieser Männer habe es sich mit erheblicher - wenn auch nicht letzter - Sicherheit um den Angeklagten gehandelt, spreche, dass sie bei der Polizei gesagt habe, die Männer seien 30 bis 40 Jahre alt gewesen, eher 40 Jahre, während sie den Angeklagten in der Hauptverhandlung für 30 Jahre alt geschätzt habe. Ebenso spreche gegen die Zuverlässigkeit der Wiedererkennung, dass sie angegeben habe, der in Rede stehende Mann habe ausgewaschene blaue Jeans getragen; dies sei unvereinbar mit der Angabe A. s , wonach der Angeklagte bei der Tat dunkelblaue Jeans getragen habe.

15

3. Spricht das Gericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten überwunden hätte. Das Revisionsgericht prüft nur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist etwa dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgeht, etwa hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelssatzes, wenn sie lückenhaft , widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt, oder wenn, im Falle eines Freispruchs, an das Maß der zur Verurteilung erforderlichen Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr., vgl. zuletzt zusammenfassend BGH, Urt. vom 18. März 2009 - 1 StR 549/08 m.w.N.).

16

a) Die genannten Erwägungen der Strafkammer werden schon jeweils für sich genommen diesen Maßstäben nicht in vollem Umfang gerecht:

17

(1) Die Strafkammer hält die Angaben der Mitangeklagten hinsichtlich S. für glaubhaft, hinsichtlich des Angeklagten letztlich nicht. Der Tatrichter ist allerdings nicht gehindert, einer Auskunftsperson teilweise zu glauben und teilweise nicht. Dies verlangt jedoch eine nachvollziehbare Begründung, die sich mit allen wesentlichen Gesichtspunkten auseinandersetzt (st. Rspr., vgl. d. Nachw. bei Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 261 Rdn. 83, Fußn. 358, 359). Daran fehlt es hier. Es wäre erkennbar in die Erwägungen einzubeziehen gewesen, dass die Angaben A. s insoweit vom Angeklagten bestätigt werden, als auch er angibt, am Tattag mit diesem nach Holzkirchen gefahren zu sein. A. wusste nach den Feststellungen, dass an diesem Tag dort die von ihm (mit) geplante und vorbereitete Tat durchgeführt werden sollte. Es wäre zu erörtern gewesen, ob und warum davon auszugehen ist, dass er in Holzkirchen zugleich ein Regal holen wollte und zu diesem Zweck sich der Hilfe eines nicht an der Tat Beteiligten bediente. Ebenso wäre zu erörtern gewesen, ob es ein nachvollziehbares Motiv für A. und den anderen Mitangeklagten gibt, hinsichtlich der nämlichen, von zwei Personen begangenen Tat bezüglich eines Mittäters (S. ) die Wahrheit zu sagen und eine andere Person als Mittäter frei zu erfinden und zudem den ihnen bekannten Angeklagten zu Unrecht zu belasten. Ohne die Erörterung dieser Gesichtspunkte beruht die - nicht notwendig ausgeschlossene - Erwägung der Strafkammer zur nur teilweisen Glaubhaftigkeit der Angaben über die beiden Täter auf lückenhafter Grundlage.

18

(2) Diese Lücken gelten in gleicher Weise für die Angaben hinsichtlich des Klebebandes und den Zweck der Fahrt, bei der nach Angaben des Angeklagten die in Rede stehende Spur entstanden ist. Hinzu kommt, dass es sich jedenfalls ohne genaue Beschreibung des Klebebandes keinesfalls von selbst versteht, dass das Klebeband auf der Mittelkonsole die Bedienung der Gangschaltung ausgeschlossen (der Angeklagte habe nach seiner - nach Auffassung der Strafkammer nicht zu widerlegenden - Aussage wegen des Klebebandes „nicht schalten gekonnt“) oder jedenfalls nachhaltig erschwert hätte. Im Übrigen führt der Generalbundesanwalt (unter zutreffendem Hinweis auf die ständige Rechtsprechung, z.B. BGHSt 34, 29, 34; BGH NStZ-RR 2003, 371) zutreffend aus, dass Einlassungen des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine objektiven Anhaltspunkte gibt, nicht ohne weiteres als „unwiderlegbar“ hinzunehmen und den Feststellungen zuGrunde zu legen sind. Der Tatrichter hat vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses darüber zu entscheiden, ob derartige Angaben geeignet sind, seine Überzeu- gungsbildung zu beeinflussen. Es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten Geschehensabläufe zu unterstellen , für deren Vorliegen es außer der nicht widerlegbaren, aber auch durch nichts gestützten Angaben des Angeklagten keine Anhaltspunkte bestehen.

19

(3) Auch hinsichtlich der Schmuckschatullen ist die Beweiswürdigung lückenhaft. Die Würdigung der Strafkammer stützt sich im Kern darauf, dass eine Absprache mit dem Zeugen nicht möglich gewesen wäre. Dies wäre nur dann ohne weitere Begründung tragfähig, wenn der Angeklagte in der Hauptverhandlung , in der er die von seinem Freund dann bestätigten Angaben gemacht hat, erstmals erkannt hätte, dass die Frage nach den Schatullen Bedeutung haben kann. Dies wäre zu erörtern gewesen. Die Schatullen waren bei der Hausdurchsuchung gefunden worden, die Brisanz dieses Fundes war, ohne dass auch dies nachvollziehbar gewürdigt wäre, von der Mutter des Angeklagten offenbar sofort erkannt worden. Unter diesen Umständen versteht es sich nicht von selbst, dass dem Angeklagten der Fund der Schatullen unbekannt war oder dass er ihn für irrelevant gehalten hätte. Dann aber ist bei der Frage, ob die Möglichkeit einer Absprache mit seinem Freund bestand, nicht allein auf den Zeitraum zwischen der Angabe des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu den Schatullen und der Vernehmung des Freundes hierzu in der Hauptverhandlung abzustellen.

20

(4) Hinsichtlich der Telefongespräche fehlt es an der Erörterung der nahe liegenden Frage, warum über das doch eher einfach strukturierte Thema des Benzingeldes - nach Angaben des Angeklagten soll es um 20,-- € gegangen sein - kurz hintereinander gleich vier Gespräche erforderlich waren und warum dies nicht auf der gemeinsamen Rückfahrt besprochen worden ist.

21

(5) Die Beweiswürdigung hinsichtlich der Zeugin Br. ist unklar. Die Zeugin beschreibt einen Mann, der am Tatort und nach Bewertung der Strafkammer ein Täter war. Die Aussage von A. , dass der Angeklagte am Tatort war, hält die Strafkammer im Ergebnis für falsch. Unter diesen Umständen wird nicht deutlich, warum gerade die Aussage A. s zum Farbton der Hose, die der Angeklagte „bei Begehung der Tat“ getragen habe, geeignet ist, die Würdigung der Aussage von Frau Br. zu beeinflussen.

22

b) Sind aber schon eine Reihe von Erwägungen der Strafkammer zu einzelnen Beweisanzeichen für sich genommen nicht tragfähig begründet, kann auch das auf einer - hier ohnehin etwas pauschalen - Gesamtwürdigung aller Erkenntnisse beruhende Ergebnis keinen Bestand haben. In diesem Zusammenhang weist der Senat auf Folgendes hin: Wie auch die Strafkammer nicht verkennt, deuten „gewichtige Gesichtspunkte“ auf den Angeklagten als Täter. Allein daraus, dass ein bestimmtes Ergebnis deshalb nicht fern oder sogar nahe liegt, folgt jedoch nicht, dass der Tatrichter im Einzelfall nicht auch rechtsfehlerfrei zu einem anderen Ergebnis kommen kann (BGH NStZ-RR 2009, 248, 249; NStZ 2009, 264). Verwirft er jedoch die nahe liegenden Deutungsmöglichkeiten und führt zur Begründung seiner Zweifel an der Täterschaft eines Angeklagten nur Schlussfolgerungen an, für die es nach der Beweisaufnahme entweder keine tatsächlichen Anhaltspunkte gibt, oder die (zwar nicht als denknotwendig ausgeschlossen, aber doch) als eher fern liegend zu betrachten sind, so muss im Rahmen der Gesamtwürdigung erkennbar werden, dass sich der Tatrichter dieser besonderen Konstellation bewusst ist. Andernfalls besteht nämlich die Besorgnis, dass er überspannte Anforderungen an seine Überzeugungsbildung gestellt hat (BGH NStZ–RR 2009, 248, 249).

23

Die Sache bedarf nach alledem neuer Verhandlung und Entscheidung, ohne dass es noch auf Weiteres ankäme.