Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Juli 2014 - XII ZR 65/14
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin verlangt nach Kündigung die Räumung und Herausgabe von Gewerberäumen, die sie an die Beklagten zu 1 und zu 2 zum Betrieb eines Restaurants vermietet hatten und die diese an die Beklagte zu 3 (deren geschäftsführender Alleingesellschafter der Beklagte zu 1 ist) untervermietet haben. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt; das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen und den Beklagten nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 240.000 € vorläufig abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leiste. Die Klägerin hat die Sicherheit geleistet und betreibt die Zwangsvollstreckung. Der Gerichtsvollzieher hat die Räumung für den 3. Juli 2014 angekündigt.
- 2
- Die Beklagten haben gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Revision eingelegt. Sie beantragen, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil einstweilen einzustellen. Zur Begründung führen sie unter Bezugnahme auf ein Schreiben ihres Steuerberaters aus, ihnen würde durch die Vollstreckung ein nicht zu ersetzender Nachteil entstehen. Könnten sie das Restaurant nicht weiter betreiben , dann könnten sie zwei weitere von der Beklagten zu 3 betriebene defizitäre Lokale nicht weiter aus den Gewinnen des Restaurants finanziell unterstützen und müssten auch diese beiden Lokale schließen.
II.
- 3
- Der Einstellungsantrag der Beklagten ist nicht begründet.
- 4
- 1. Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt , so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre. Ein im Berufungsrechtszug gemäß §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 ZPO gestellter Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gilt nur für diese Instanz und wirkt nicht über den Erlass des Berufungsurteils hinaus, so dass er nicht den erforderlichen Antrag nach § 712 ZPO ersetzen kann, der dahin geht, dass das Berufungsgericht auch gegenüber seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewähren soll (Senatsbeschluss vom 31. Juli 2013 - XII ZR 114/13 - GuT 2013, 217 Rn. 5 mwN).
- 6
- Dies war ihnen auch nicht aus besonderen Gründen unmöglich. Sie machen zwar insoweit geltend, ein Vollstreckungsschutzantrag sei ihnen im Berufungsverfahren nicht zumutbar gewesen, weil sie zur Begründung Geschäftsinterna hätten offenbaren und befürchten müssen, dass diese einer breiten Öffentlichkeit bekannt würden. Zudem seien sie - mit Blick auf Äußerungen des Berufungsgerichts berechtigt - davon ausgegangen, dass ihr Rechtsmittel in der Sache erfolgreich sein würde.
- 7
- Damit haben die Beklagten jedoch keine Umstände dargelegt, die das Erfordernis eines Antrags gemäß § 712 ZPO für eine einstweilige Einstellung gemäß § 719 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise entfallen lassen würden. In der zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Beklagten zu 2 wird aus Presse-Veröffentlichungen über Streitigkeiten mit den Vermietern der beiden anderen von der Beklagten zu 3 betriebenen Lokalen auf die Gefahr geschlossen, dass auch die Informationen aus dem vorliegenden Verfahren der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden könnten. Woraus sich diese Gefahr ergeben soll, erschließt sich jedoch nicht, zumal eine personelle Verflechtung der Klägerin des vorliegenden Verfahrens mit den dortigen Vermietern oder auch der Verfahrensbevollmächtigten der jeweiligen Vermieter miteinander nicht behauptet ist. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern die Angaben zum im vorliegenden Verfahren gegenständlichen Restaurant Einfluss auf die - möglicherweise auch in der Presse ausgetragenen - Streitigkeiten betreffend die beiden anderen Lokale haben sollen. Nicht nachvollziehbar ist auch die in der eidesstattlichen Versicherung angeführte Besorgnis, es könnte zum Fernbleiben von Gästen in einem der drei Lokale führen, wenn bekannt würde, dass mit dem ertragreichen Betrieb des Restaurants die beiden anderen Lokale "bezuschusst" werden.
- 8
- Die Gründe, auf die der Einstellungsantrag gestützt wird, lagen bereits im Berufungsrechtszug vor. Wie der jetzt erfolgte Vortrag belegt, beruhte das dortige Unterbleiben der Antragstellung letztlich darauf, dass die Beklagten ihre dortigen Erfolgsaussichten unzutreffend eingeschätzt haben. Dies kann jedoch das Absehen von einem Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO nicht rechtfertigen, weil es grundsätzlich in den Risikobereich der Partei fällt (Senatsbeschluss vom 10. April 2003 - XII ZR 280/01 - juris Rn. 6; BGH Beschlüsse vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 449/06 - WuM 2008, 50; vom 29. Juli 2004 - III ZR 263/04 - NJW-RR 2005, 147, 148 und vom 26. September 1991 - I ZR 189/91 - NJW-RR 1992, 189, 190). Das gilt selbst dann, wenn die Auffassung zu den Erfolgsaussichten auf eine vorläufige Einschätzung des Berufungsgerichts gestützt ist (BGH Beschluss vom 29. Juli 2004 - III ZR 263/04 - NJW-RR 2005, 147, 148), was die Beklagten vorliegend nicht einmal behaupten. Denn sie führen lediglich aus, das Berufungsgericht habe in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, "man könne sich vorstellen", einer den Beklagten ggf. günstigen Rechtsauffassung zu folgen.
- 9
- 3. Im Übrigen ist ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinn des § 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht dargetan. Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass die Beklagte zu 3, ein Wirtschaftsunternehmen, weitere, ohnedies defizitäre Lokale schließen müsste, ergibt sich bereits kein Nachteil.
- 10
- Die - sich allein aus dem Schreiben des Steuerberaters ergebenden - Gewinneinbußen infolge der Räumung des streitgegenständlichen Restaurants bedeuten einen Nachteil, der finanziell ausgeglichen werden kann. Dass die Klägerin hierzu nicht in der Lage wäre (vgl. dazu BGH Beschluss vom 30. Januar 2007 - X ZR 147/06 - NJW-RR 2007, 1138 Rn. 6), wird von den Beklagten nicht einmal behauptet.
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 09.01.2014 - 316 O 193/13 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 28.05.2014 - 8 U 8/14 -
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(1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war.
(2) Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Parteien haben die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen.
(3) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss.
(1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden; § 709 Satz 2 gilt in den Fällen des § 709 Satz 1 entsprechend. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1, 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken.
(2) Dem Antrag des Schuldners ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. In den Fällen des § 708 kann das Gericht anordnen, dass das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.
(1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war.
(2) Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Parteien haben die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen.
(3) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss.
(1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden; § 709 Satz 2 gilt in den Fällen des § 709 Satz 1 entsprechend. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1, 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken.
(2) Dem Antrag des Schuldners ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. In den Fällen des § 708 kann das Gericht anordnen, dass das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.
(1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war.
(2) Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Parteien haben die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen.
(3) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss.
(1) Wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder eine Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt oder die Rüge nach § 321a erhoben oder wird der Rechtsstreit nach der Verkündung eines Vorbehaltsurteils fortgesetzt, so kann das Gericht auf Antrag anordnen, dass die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werde oder nur gegen Sicherheitsleistung stattfinde und dass die Vollstreckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung ist nur zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.
(2) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt.
(1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden; § 709 Satz 2 gilt in den Fällen des § 709 Satz 1 entsprechend. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1, 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken.
(2) Dem Antrag des Schuldners ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. In den Fällen des § 708 kann das Gericht anordnen, dass das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.
(1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war.
(2) Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Parteien haben die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen.
(3) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss.
(1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden; § 709 Satz 2 gilt in den Fällen des § 709 Satz 1 entsprechend. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1, 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken.
(2) Dem Antrag des Schuldners ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. In den Fällen des § 708 kann das Gericht anordnen, dass das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Kammergericht die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an den Beklagten 37.000 DM nebst Zinsen zu zahlen. Sie macht geltend, durch die vom Beklagten betriebene Zwangsvollstrekkung drohe ihr die Zwangsversteigerung des von ihr und weiteren erkrankten Angehörigen bewohnten Hausgrundstücks und damit ein nicht zu ersetzender Nachteil.II.
Der Einstellungsantrag der Klägerin hat keinen Erfolg. Nach § 719 Abs. 2 ZPO kann das Revisionsgericht die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbaren Urteil anordnen, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Nach ständiger, auch vom Senat gebilligter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung indessen regelmäßig nicht in Betracht, wenn der Schuldner es - wie hier - versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Schutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen (vgl. Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 - XII ZB 262/90 - NJW-RR 1991, 1216 m.N.). Daß ein solcher Schutzantrag im Berufungsrechtszug nicht gestellt wurde , steht einer Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Berufungsgericht allerdings nicht entgegen, wenn und soweit die Gründe, auf die der Einstellungsantrag gestützt wird, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht vorlagen oder aus anderen Gründen nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht werden konnten (vgl. Senatsbeschluß vom 7. September 1999 - XII ZR 237/99 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Einstellungsgründe 3). Anhaltspunkte dafür, daß der Klägerin ein Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO nicht zumutbar war oder sie im Falle eines für sie ungünstigen zweitinstanzlichen Urteils mit einer Zwangsvollstreckung in ihr Grundstück und den damit verbundenen Nachteilen nicht zu rechnen brauchte, sind aber weder vorgetragen noch ersichtlich.Ohne Erfolg macht die Klägerin insoweit geltend, sie habe einen Schutzantrag nach § 712 ZPO nicht stellen können, weil das Berufungsgericht seine vom erstinstanzlichen Urteil abweichende Entscheidung nicht zuvor angekündigt und damit ihr Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör verletzt habe. Einer solchen Ankündigung bedurfte es nicht; die Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels fällt grundsätzlich in den Risikobereich der Parteien. Zweifel an der Erfolgsaussicht eines vom Gegner eingelegten Rechtsmittels rechtfertigen es in der Regel nicht, von einem Vollstreckungsschutzantrag abzusehen (vgl. BGH, Beschluß vom 26. September 1991 - I ZR 189/91 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Gläubigerinteressen 2). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, insbesondere eine solche, die die Stellung eines Antrags nach § 712 ZPO hätte vereiteln können, liegt schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin zu tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen hinreichend Gelegenheit hatte und davon auch Gebrauch gemacht hat. So hat sie auf die Berufungsbegründung des Beklagten erwidert, mehrfach weiter schriftsätzlich vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung weitere Prozeßerklärungen abgegeben.
Gerber Sprick Weber-Monecke Ahlt Vézina
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Eine Einstellung gemäß § 719 Abs. 2 ZPO kommt nicht in Betracht, weil der Beklagte in der Berufungsinstanz keinen Schutzantrag gemäß § 712 ZPO gestellt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. November 1999 - XII ZR 69/99, NJW-RR 2000, 746 und vom 13. März 2007 - VIII ZR 2/07, WuM 2007, 209, Tz. 4). Ohne Erfolg macht er geltend, ihm sei ein solcher Antrag nicht zumutbar gewesen, weil er mit Rücksicht auf die vom Berufungsgericht am 9. Juni 2006 geäußerten Bedenken gegen die internationale Zuständigkeit bis zur mündlichen Verhandlung vom 3. November 2006 nicht damit habe rechnen müssen, der Hilfsantrag des Klägers werde Erfolg haben. Zum Einen hätte Veranlassung zu einem Antrag nach § 712 ZPO bereits vor dem Beschluss vom 9. Juni 2006 bestanden , weil das Berufungsgericht zuvor in der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2006 darauf hingewiesen hatte, dass es den Hilfsantrag für zulässig und begründet erachte. Zum Anderen hätte der Beklagte spätestens in der mündlichen Verhandlung vom 3. November 2006 unabhängig von der Frage eines Schriftsatznachlasses einen Antrag nach § 712 ZPO stellen können und müssen. Die begehrte Einstellung der Zwangsvollstreckung scheidet daher unabhängig davon aus, dass die falsche Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels grundsätzlich ohnedies keine Rechtfertigung für das Absehen von einem Vollstreckungsschutzantrag darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 1991 - I ZR 189/91, NJW-RR 1992, 189 f.).
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 26.01.2005 - 81 O 20/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 03.11.2006 - 14 U 48/05 -
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Die Klägerin macht Amtshaftungs- und Entschädigungsansprü che in einer Größenordnung von 7,5 Mio. € gegen das beklagte Land geltend. Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen, die Kosten beider Rechtszüge der Klägerin auferlegt und die Revision zu der Frage zugelassen, ob eine erloschene bergrechtliche Aufsuchungserlaubnis ein von Art. 14 GG geschütztes Recht ist.
Die Klägerin hat gegen das Berufungsurteil Revision un d Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Sie beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil gemäß § 719 Abs. 2 ZPO einstweilen einzustellen, und trägt dazu vor, die ihr wegen der Gerichtskosten in Höhe von 107.800 € sowie wegen der außergerichtlichen Kosten des beklagten Landes in einer ebenfalls
100.000 € übersteigenden Größenordnung drohende Zwangsvollstreckung würde ihr einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, da sie aus Liquiditätsgründen gezwungen wäre, Insolvenzantrag zu stellen. Im Berufungsverfahren habe sie mit Rücksicht auf die rechtskräftige Feststellung des Oberverwaltungsgerichts Magdeburg, daß die Versagung einer von der Klägerin beantragten bergrechtlichen Bewilligung rechtswidrig gewesen sei, davon ausgehen können und müssen, daß das landgerichtliche Urteil bestätigt werde. Daher seien die vorbezeichneten unersetzlichen Nachteile seinerzeit für sie nicht erkennbar gewesen, zumal der Vorsitzende des Berufungssenats in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, nach der vorläufigen Beurteilung des Senats stehe ihr ein Entschädigungsanspruch zu. Aus diesem Grunde habe die Klägerin in der mündlichen Verhandlung keinen Anlaß gehabt, einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen. Bei einem Hinweis auf die in Aussicht genommene Beurteilung hätte sie einen entsprechenden Antrag gestellt. Würde wegen dessen Unterbleibens nunmehr ihr Antrag nach § 719 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, würde sie in ihrem Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt.
II.
Der Antrag ist zulässig, soweit es um die drohende Vollst reckung wegen der außergerichtlichen Kosten des beklagten Landes geht; hinsichtlich der Gerichtskosten gilt § 54 Nr. 1 GKG a.F. Er ist aber unbegründet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auch des Senats, kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht in Betracht, wenn der Schuldner, der sich - wie hier die Klägerin - auf nicht zu
ersetzende Nachteile als Folge der Vollstreckung berufen will, im Berufungsrechtszug einen Schutzantrag nach § 712 ZPO nicht gestellt hat, obwohl er ihm möglich und zumutbar gewesen wäre (vgl. etwa BGH, Beschluß vom 6. Mai 2004 - V ZA 4/04 - NJW-RR 2004, 936 m.w.N.).
So liegt der Fall hier. Die Gründe, auf die der Ei nstellungsantrag gestützt wird, lagen bereits im Berufungsrechtszug vor. Es entlastet die Klägerin nicht, daß sie dort nach ihrer Auffassung keinen Anlaß gehabt hat, einen derartigen Antrag zu stellen, weil sie von einer Zurückweisung der gegnerischen Berufung habe ausgehen können. Die Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels fällt regelmäßig in den Risikobereich der Parteien (BGH, Beschluß vom 26. September 1991 - I ZR 189/91 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Gläubigerinteressen 2). Außerdem hatte sich nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin - dessen Richtigkeit unterstellt - das Berufungsgericht lediglich vorläufig zu den Erfolgsaussichten der Berufung geäußert. Es war deshalb damit zu rechnen, daß die endgültige Beurteilung des Berufungsgerichts auch gegenteilig ausfallen konnte. Die Klägerin hatte somit hinreichenden Grund, vorsorglich einen Schutzantrag zu stellen. Die von ihr gerügte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht gegeben. Die Gerichte sind nicht verpflichtet, gemäß § 139 ZPO vorab den Inhalt einer beabsichtigten Entscheidung bekanntzugeben, zumal dies vom Ergebnis der Beratung abhängt und beim Schluß der mündlichen Verhandlung noch nicht feststeht. Daß auch im Streitfall der Erfolg des Berufungsverfahrens noch offen war, hatte der Vorsitzende des Berufungsgerichts im übrigen ausreichend durch seinen Hinweis auf das "vorläufige" Ergebnis der gerichtlichen Beurteilung klargestellt. Schließlich kann auch keine Rede davon sein, daß ein Erfolg der von der Klägerin nunmehr eingelegten Rechtsmittel bereits jetzt feststünde
und daß aus diesem Grund ausnahmsweise auch der Einstellungsantrag Erfolg haben müsse. Infolgedessen kann offenbleiben, ob etwa jedenfalls ein überwiegendes Interesse des beklagten Landes einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung entgegenstehen würde, wie es der Beklagte geltend macht.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke
(1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war.
(2) Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Parteien haben die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen.
(3) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss.