vorgehend
Amtsgericht Siegburg, 313 F 117/09, 25.05.2010
Oberlandesgericht Köln, 27 WF 134/10, 29.07.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 391/10
vom
7. März 2012
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe/Verfahrenskostenhilfe anzustellenden
Beurteilung der Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung oder -verteidigung ist
das Rechtsmittelgericht grundsätzlich an die inzwischen eingetretene Rechtskraft
der Hauptsacheentscheidung gebunden.

b) Ausnahmen gelten dann, wenn eine zweifelhafte Rechtsfrage verfahrensfehlerhaft
in das Prozesskostenhilfeverfahren verlagert worden ist oder wenn das erstinstanzliche
Gericht die Entscheidung verzögert hat und die Erfolgsaussicht in der
Zwischenzeit entfallen ist.
BGH, Beschluss vom 7. März 2012 - XII ZB 391/10 - OLG Köln
AG Siegburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. März 2012 durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke,
Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden-Boeger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 27. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Juli 2010 wird zurückgewiesen. Der Beklagten wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt.

Gründe:

I.

1
Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Der Kläger hat - nach Einreichung eines Prozesskostenhilfegesuchs mit Klagentwurf im August 2009 und Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch das Oberlandesgericht im Januar 2010 - mit der Klage eine teilweise Herabsetzung des durch Jugendamtsurkunden titulierten Unterhalts für die beiden minderjährigen Kinder der Parteien begehrt. Die Beklagte hat zur Verteidigung gegen die Klage Prozesskostenhilfe beantragt. Das Amtsgericht hat der Klage wegen verminderter Leistungsfähigkeit des Klägers stattgegeben. Erst im Anschluss an das Urteil hat das Amtsgericht über das Prozesskostenhilfegesuch der Beklagten entschieden. Es hat diesen mangels hinreichender Erfolgsaussicht zurückgewiesen und zur Begründung auf sein Urteil verwiesen. Das Urteil ist nicht angefochten worden.
2
Die Beklagte hat gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe Beschwerde eingelegt, die vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden ist. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

3
1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren keine der Rechtskraftwirkung des Urteils widersprechende Entscheidung ergehen dürfe. Das rechtskräftig gewordene Urteil des Amtsgerichts stelle verbindlich fest, dass die Klage begründet gewesen sei. Dass die Beklagte vom Amtsgericht als richtige Prozesspartei angesehen worden sei, sei im Übrigen zutreffend, weil die Klage vor Rechtskraft der der Scheidung erhoben worden sei und die Prozessstandschaft der Beklagten auch nach der Scheidung fortdauere. Der Zulassung der Rechtsbeschwerde stehe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Klärung grundsätzlicher oder streitiger Rechtsfragen nicht in das Prozesskostenhilfeverfahren verlagert werden dürfe, nicht entgegen. Denn die streitige Frage, ob die rechtskräftige Entscheidung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe entgegenstehe, wenn diese eine abweichende Beurteilung der Erfolgsaussicht durch das Beschwerdegericht erfordern würde, könne im Hauptsacheverfahren nicht geklärt werden. Es handele sich vielmehr um eine das Verfahren der Prozesskostenhilfe betreffende Frage, die einer Klärung durch das Rechtsbeschwerdegericht nur im Prozesskostenhilfeverfahren zugänglich sei.
4
2. Das hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statt5 haft und auch sonst zulässig. Das Verfahren richtet sich nach dem in der Hauptsache anwendbaren Verfahrensrecht. Entgegen der Behandlung durch die Vorinstanzen ist auf das erst nach dem 31. August 2009 anhängig gewordene Hauptsacheverfahren das seit 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, weil die vorherige Einreichung des Prozesskostenhilfegesuchs des Klägers noch nicht zur Anhängigkeit und zur Einleitung des (Hauptsache -)Verfahrens nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG geführt hat (Senatsbeschluss vom 29. Februar 2012 - XII ZB 198/11 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dementsprechend findet auch auf das Prozesskostenhilfegesuch neues Verfahrensrecht Anwendung (zur Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO vgl. Senatsbeschlüsse vom 15. Februar 2012 - XII ZB 451/11 - zur Veröffentlichung bestimmt - Rn. 5 und vom 18. Mai 2011 - XII ZB 265/10 - FamRZ 2011, 1138 Rn. 9).
6
Der rechtskräftige Abschluss des Hauptsacheverfahrens steht der Statthaftigkeit des Rechtsmittels gegen die Prozesskostenhilfe /Verfahrenskostenhilfeversagung wegen verneinter Erfolgsaussicht nicht im Wege, weil auch in der Hauptsache ein Rechtsmittel statthaft gewesen wäre (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 162, 230 = FamRZ 2005, 790 und vom 18. Mai 2009 - XII ZB 265/10 - FamRZ 2011, 1138 jeweils mwN).
7
In der vorliegenden Familienstreitsache finden demnach auf die Verfahrenskostenhilfe (im Folgenden einheitlich: Prozesskostenhilfe) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG die Vorschriften der §§ 114 ff. ZPO entsprechende Anwendung.
8
b) Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Versagung von Prozesskostenhilfe nicht mit der gleichzeitigen Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Widerspruch steht. Denn es handelt es sich um eine Frage, die das Verfahren betrifft (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Mai 2011 - XII ZB 265/10 - FamRZ 2011, 1138 Rn. 12 f.) und die im Hauptsacheverfahren nach dessen rechtskräftigem Abschluss nicht mehr geklärt werden kann.
9
c) Die Frage, ob nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens der in der Hauptsache unterlegenen Partei noch nachträglich Prozesskostenhilfe zu bewilligen oder diese aufgrund der Bindung an die rechtskräftige Hauptsacheentscheidung stets mangels Erfolgsaussicht zu versagen ist, ist umstritten (für eine grundsätzliche Bindungswirkung der Hauptsacheentscheidung: BFHE 141, 494 = DStR 1985, 50; OLG Düsseldorf OLGR 1993, 281; OLG Düsseldorf MDR 2009, 1356; MünchKommZPO/Motzer 3. Aufl. § 127 Rn. 17; gegen eine Bindungswirkung jedenfalls bei verzögerter Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch : OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 1588; OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 1163; Zöller/Geimer ZPO 29. Aufl. § 119 Rn. 47 - anders hingegen aaO § 127 Rn. 50; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 114 Rn. 41 mwN). Im vorliegenden Fall ist das Oberlandesgericht zu Recht von einer Bindungswirkung der Hauptsacheentscheidung ausgegangen.
10
aa) Es ist allgemein anerkannt, dass Prozesskostenhilfe nach Abschluss des Verfahrens noch rückwirkend bewilligt werden kann, wenn der Bewilligungsantrag mit den erforderlichen Unterlagen während des Verfahrens gestellt , aber nicht verbeschieden worden ist (Senatsbeschlüsse vom 18. November 2009 - XII ZB 152/09 - FamRZ 2010, 197 Rn. 20 f. und vom 30. September 1981 - IVb ZR 694/80 - FamRZ 1982, 58). Das betrifft vor allem den Fall, dass das Gericht über das Prozesskostenhilfegesuch nicht unverzüglich entscheidet, sondern die Entscheidungsreife in der Hauptsache abwartet.
11
Bei der Entscheidung des Beschwerdegerichts ist indessen im Hinblick auf die Erfolgsaussicht die - zwischenzeitlich eingetretene - Rechtskraft der in der Hauptsache ergangenen Entscheidung grundsätzlich zu beachten. Zwar wirkt die Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits und nur insoweit, als über denselben Streitgegenstand entschieden worden ist. Gegenstand des Prozesskostenhilfe /Verfahrenskostenhilfeverfahrens ist demgegenüber das von der Hauptsache unabhängige Verhältnis zwischen dem rechtsuchenden Antragsteller und der Staatskasse, welches den Anspruch auf Prozesskostenhilfe als staatliche Sozialleistung betrifft. Die Rechtskraft bezweckt aber nicht nur den Schutz der Parteien vor erneuter gerichtlicher Inanspruchnahme, sondern dient der Sicherung des Rechtsfriedens im Allgemeinen, indem abweichende Entscheidungen zur selben Streitfrage vermieden werden sollen, und auch der Funktionsfähigkeit der Gerichte (vgl. MünchKommZPO/Gottwald 3. Aufl. § 322 Rn. 2 ff. mwN). Aus der materiellen Rechtskraft folgt daher über das Verbot der wiederholten Entscheidung über denselben Streitgegenstand hinaus auch eine Bindungswirkung der Entscheidung, soweit diese für eine weitere Entscheidung vorgreiflich ist (vgl. Senatsurteil vom 6. März 1985 - IVb ZR 76/83 - FamRZ 1985, 580; MünchKommZPO/Gottwald 3. Aufl. § 322 Rn. 11 mwN).
12
Die Entscheidung in der Hauptsache hat demnach Bindungswirkung, soweit es für den Anspruch auf Prozesskostenhilfe auf die Erfolgsaussicht der Klage oder Rechtsverteidigung ankommt. Insoweit stimmen die zu beurteilenden Fragen überein und ist die Hauptsacheentscheidung für die Entscheidung über die Prozesskostenhilfe vorgreiflich. Durch die Bindungswirkung der Hauptsacheentscheidung wird vermieden, dass das Rechtsmittelgericht in einem Nebenverfahren zu einem der rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung widersprechenden Ergebnis gelangt.
13
bb) Allerdings kann im Ausnahmefall eine nachträgliche Bewilligung der Prozesskostenhilfe durch das Rechtsmittelgericht auch aufgrund einer abweichenden Beurteilung der Erfolgsaussicht geboten sein.
14
(1) So kommt eine nachträgliche Bewilligung ausnahmsweise in Betracht , wenn in der Hauptsache eine zweifelhafte Rechtsfrage zu klären war. In diesem Fall darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wie des Bundesgerichtshofs die Klärung der Frage nicht in das Prozesskostenhilfeverfahren verlagert werden. Die in Art. 3 Abs. 1 iVm Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Rechtsschutzgleichheit gebietet im Fall zweifelhafter Rechtsfragen , die Erfolgsaussicht zu bejahen und dem Antragsteller Prozesskostenhilfe zu gewähren, denn das Hauptverfahren eröffnet erheblich bessere Möglichkeiten der Entwicklung und Darstellung des eigenen Rechtsstandpunktes (BVerfGE 81, 347). Das nur einer summarischen Prüfung unterliegende Prozesskostenhilfeverfahren hat demgegenüber nicht den Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen vorweg zu entscheiden (BVerfG FamRZ 2002, 665; Senatsbeschlüsse vom 4. Mai 2011 - XII ZB 69/11 - FamRZ 2011, 1137 Rn. 8 und vom 17. März 2004 - XII ZB 192/02 - NJW 2004, 2022 juris Rn. 7 mwN). Bei zweifelhaften Rechtsfragen hat das Gericht demnach Prozesskostenhilfe zu bewilligen, auch wenn es der Auffassung ist, dass die Rechtsfrage zu Ungunsten des Antragstellers zu entscheiden ist.
15
Anders liegt der vom Senat entschiedene Fall, dass eine zunächst zweifelhafte Rechtsfrage während des Prozesskostenhilfeverfahrens höchstrichterlich geklärt worden ist (Senatsbeschluss vom 27. Januar 1982 - IVb ZB 925/80 - FamRZ 1982, 367; zur ähnlichen Fragestellung im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde vgl. BGH Beschluss vom 27. Oktober 2004 - IV ZR 386/02 - NJW-RR 2005, 438 mwN). Denn in diesem Fall ist anders als in der vorliegenden Fallkonstellation das Hauptverfahren nicht durchgeführt worden (s. dazu BGHZ 91, 311, 312 und BGHZ 159, 263, 265), so dass sich die Frage der Rechtskraftwirkung der Hauptsacheentscheidung nicht gestellt hat. Ob an der seinerzeit vertretenen Auffassung des Senats, dass auch zur Entlastung von bereits entstandenen Kosten eine rückwirkende Bewilligung der Prozesskostenhilfe nicht geboten ist, festzuhalten ist, bedarf daher hier keiner Entscheidung.
16
Wenn das Verfahren in der Hauptsache durchgeführt und rechtskräftig entschieden wird, ist demnach bei bestehender Rechtsgrundsätzlichkeit auf ein rechtzeitig gestelltes und mit den erforderlichen Unterlagen eingereichtes Prozesskostenhilfegesuch die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung oder -verteidigung nicht anders zu beurteilen, als wenn das Gericht darüber bei Entscheidungsreife hinsichtlich der Prozesskostenhilfe sogleich entschieden hätte. Denn auf den Zeitpunkt der Entscheidung hat der Antragsteller regelmäßig keinen Einfluss, und es darf ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn das Gericht über sein Gesuch erst so spät entscheidet, dass eine Klärung in der Rechtsmittelinstanz vor Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr erreicht werden kann.
17
Die nachträgliche Bewilligung der Prozesskostenhilfe widerspricht in diesem Fall nicht der Entscheidung in der Hauptsache. Denn die hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO ergibt sich hier bereits aus der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage und setzt nicht voraus, dass diese letztlich auch im Sinne der Prozesskostenhilfe beantragenden Partei zu entscheiden ist. Durch eine nachträgliche Bewilligung der Prozesskostenhilfe wird daher nur die verfahrensfehlerhafte Verlagerung der Entscheidung in das Prozesskostenhilfeverfahren behoben, ohne dass die Entscheidung auf einer von der rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung abweichenden Einschätzung des Rechtsmittelgerichts beruht.
18
(2) Eine weitere Ausnahme ist angezeigt, wenn die Entscheidung über das bewilligungsreife Prozesskostenhilfegesuch vom Gericht verzögert worden ist und sich infolge der Verzögerung die Grundlage für die Beurteilung der Erfolgsaussicht zum Nachteil der antragstellenden Partei verändert hat.
19
Für die gemäß § 114 Satz 1 ZPO vorzunehmende Erfolgsprognose ist der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Beschlussfassung Entscheidungsgrundlage , wenn alsbald nach Entscheidungsreife entschieden wird. Zur Entscheidung reif ist das Prozesskostenhilfebegehren, wenn die Partei es schlüssig begründet, die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt und wenn der Gegner Gelegenheit gehabt hat, sich innerhalb angemessener Frist zum Prozesskostenhilfegesuch zu äußern (Senatsbeschluss vom 18. November 2009 - XII ZB 152/09 - FamRZ 2010, 197 Rn. 10 mwN; OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 1123).
20
Eine andere Beurteilung folgt auch hier nicht daraus, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache inzwischen rechtskräftig entschieden ist. Auch in diesem Fall stehen vielmehr Verfahrensfragen im Vordergrund und widerspricht eine nachträgliche Bejahung der Erfolgsaussicht der Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung nicht. Denn das Gericht hat die Erfolgsaussicht aufgrund des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs zu beurteilen. Wenn dieser zu einer günstigeren Erfolgsprognose führt als die spätere Lage, ist die Erfolgsaussicht zu bejahen, ohne dass damit die Hauptsacheentscheidung in Frage gestellt wird. Das zeigt sich beispielsweise an dem Fall, dass das Gericht nach Eintritt der Bewilligungsreife eine Beweisaufnahme durchgeführt und diese ein für den Antragsteller ungünstiges Ergebnis gehabt hat (vgl. OLG Stuttgart FamRZ 2006, 797 mwN). Dementsprechend hat auch der Bundesfinanzhof eine Ausnahme von der Bindungswirkung der Hauptsacheentscheidung für angebracht gehalten, wenn die Erfolgsaussicht in einem früheren Stadium des Verfahrens anders zu beurteilen gewesen war als zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Hauptsache (BFHE 141, 494 = DStR 1985, 50 juris Rn. 13; ähnlich OLG Nürnberg FamRZ 2004, 1219 f. - insoweit nicht abgedruckt - juris Rn. 7).
21
Der Senat hat damit im Ausgangspunkt übereinstimmend entschieden, dass nach einer Klagerücknahme noch Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen die Klage zu bewilligen ist, wenn Rechtsverteidigung und Prozesskostenhilfeantragstellung schon zuvor erfolgt waren und die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte (Senatsbeschluss vom 18. November 2009 - XII ZB 152/09 - FamRZ 2010, 197). Gleiches muss gelten, wenn sich im Verlauf des Verfahrens infolge verzögerter Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung oder –verteidigung durch die antragstellende Partei verschlechtert haben (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 1123; zum - besonders gelagerten - Fall, dass eine Rechtsfrage noch während des Prozesskostenhilfeverfahrens höchstrichterlich geklärt worden ist, s.o. unter bb (1)). Etwas anderes gilt nur dann, wenn spätere Erkenntnisse zugleich die Unwahrheit des Prozessvortrags des Antragstellers im Sinne von § 124 Nr. 1 ZPO ergeben, weil in diesem Fall sogar eine rückwirkende Aufhebung der bewilligten Prozesskostenhilfe begründet wäre.
22
cc) In Fällen, in denen eine rechtskräftige Hauptsacheentscheidung schon vorliegt, ist die Rechtskraft dieser Hauptsacheentscheidung für die Beurteilung der Erfolgsaussicht grundsätzlich zu beachten. Ausnahmen gelten nur dann, wenn die Prozesskostenhilfeentscheidung der Vorinstanz verfahrensfehlerhaft ergangen ist und sich der Verfahrensfehler auf die Beurteilung der Erfolgsaussicht für den Antragsteller nachteilig ausgewirkt hat.

d) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts entspricht den genannten
23
Maßstäben.
24
aa) Im vorliegenden Fall besagt die Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung , dass sich die Unterhaltsansprüche der Kinder auf die im Entscheidungstenor aufgenommenen Monatsbeträge verringert haben. Dies widerspricht der Rechtsverteidigung der Beklagten, welche sich auf den unverminderten Fortbestand der Unterhaltsansprüche berufen hat, und schließt somit die Erfolgsaussicht ihrer Rechtsverteidigung aus.
25
bb) Eine Ausnahme von der Bindungswirkung ist im vorliegenden Fall nicht angezeigt. Denn in der Hauptsache waren weder rechtsgrundsätzliche Fragen zu klären noch haben sich nach Eintritt der Entscheidungsreife die Grundlagen für die Beurteilung der Erfolgsaussicht zum Nachteil der Beklagten verändert.
26
Aus der - verfahrensfehlerhaften - Verzögerung der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe allein folgt noch nicht, dass der Beklagten rückwirkend Prozesskostenhilfe bewilligt werden muss. Vielmehr hätte für das Amtsgericht auch bei rechtzeitiger Bescheidung des Prozesskostenhilfegesuchs keine andere Beurteilungsgrundlage bestanden als nach dem Erlass des Urteils in der Hauptsache. Dass das Amtsgericht zunächst noch die vom Kläger beantragte Prozesskostenhilfe verweigert hatte und die Beklagte bereits seinerzeit einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt hatte, ändert daran nichts. Denn für das Prozesskostenhilfeverfahren selbst konnte der Beklagten noch keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden (BGHZ 91, 311, 312 und BGHZ 159, 263, 265). Für die letztlich in eingeschränktem Umfang erhobene Abänderungsklage war demnach die Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung erneut zu prüfen. Da sich die Grundlage zur Beurteilung der Erfolgsaussicht zwischen Bewilligungsreife und der schließlich vom Gericht erlassenen Entscheidung nicht verändert hat, besteht demnach für eine von der Hauptsacheentscheidung abweichende nachträgliche Bewilligung kein Raum.
27
Die Rechtsbeschwerde räumt ein, dass sich im Verlauf des Prozesses keine neuen Erkenntnisse ergeben haben. Die von der Beklagten mit der Rechtsbeschwerde erhobenen Beanstandungen betreffen demnach die Richtigkeit des amtsgerichtlichen Urteils. Diesen steht aber die materielle Rechtskraft des Urteils entgegen. Um diese Wirkung zu verhindern, hätte die Beklagte ein Rechtsmittel in der Hauptsache einlegen müssen. Ihrer Bedürftigkeit im Hinblick auf die Kosten hätte sie durch einen vorgeschalteten Prozesskostenhilfeantrag für die Rechtsmittelinstanz Rechnung tragen können. Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG Siegburg, Entscheidung vom 25.05.2010 - 313 F 117/09 -
OLG Köln, Entscheidung vom 29.07.2010 - 27 WF 134/10 -

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(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.

(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 angeordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.

(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfahren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. September 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 198/11
vom
29. Februar 2012
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Entscheidet das Familiengericht nicht nach dem anwendbaren neuen Verfahrensrecht
durch Beschluss, sondern fehlerhaft nach dem alten Verfahrensrecht
durch Urteil, wird auch durch die Einlegung einer Beschwerde beim Ausgangsgericht
die Rechtsmittelfrist gewahrt (Grundsatz der "Meistbegünstigung", im Anschluss
an Senatsbeschluss vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - FamRZ 2011,
966).

b) Allein die Einreichung einer Antragsschrift zur Bewilligung von Prozess- oder
Verfahrenskostenhilfe führt nicht zu einer Verfahrenseinleitung im Sinne von
BGH, Beschluss vom 29. Februar 2012 - XII ZB 198/11 - OLG Karlsruhe
AG Mannheim
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Februar 2012 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer,
Dr. Günter und Dr. Nedden-Boeger

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Streithelfers des Antragsgegners wird der Beschluss des 16. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. März 2011 aufgehoben. Das Verfahren wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 2.500 €

Gründe:

I.

1
Die Parteien sind rechtskräftig geschiedene Eheleute.
2
Die Antragstellerin hat am 9. Juli 2009 beim Landgericht Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage auf Zugewinnausgleich beantragt. Auf ihren Antrag wurde das Verfahren im September 2009 an das Amtsgericht - Familiengericht - verwiesen. Das Amtsgericht hat der Antragstellerin Prozesskostenhilfe bewilligt, die Klage zugestellt und den Antragsgegner zur Zahlung von Zugewinnausgleich verurteilt.
3
Gegen das ihm am 9. November 2010 zugestellte Urteil hat der Antragsgegner am 9. Dezember 2010 beim Amtsgericht "Beschwerde" eingelegt. Das Rechtsmittel wurde vom Amtsgericht mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 an das Oberlandesgericht zur Entscheidung über die "Beschwerde" weitergeleitet, wo es am 16. Dezember 2010 eingegangen ist.
4
Das Oberlandesgericht hat den Antragsgegner mit Beschluss vom 17. Februar 2011 darauf hingewiesen, dass auf den Rechtsstreit das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht Anwendung finde und die Berufung unzulässig sei, weil der Antragsgegner schuldhaft die Frist zur Einlegung der Berufung versäumt habe. Auf diesen Hinweis hat der Antragsgegner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
5
Das Oberlandesgericht hat das als Berufung umgedeutete Rechtsmittel des Antragsgegners als unzulässig verworfen und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt. Dagegen richtet sich die von dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners, der im Rechtsbeschwerdeverfahren dem Streit auf Seiten des Antragsgegners beigetreten ist, eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.

6
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
7
1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß § 117 Abs. 1 und 2 FamFG, §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Der Rechtsbeschwerdeführer ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz wirksam dem Streit auf Seiten des Antragsgegners beigetreten und daher berechtigt, selbständig Rechtsmittel einzulegen, § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 66 Abs. 2 ZPO.
8
Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Das Oberlandesgericht hat durch seine Entscheidung das Verfahrensgrundrecht des Antragsgegners auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt, welches es den Gerichten verbietet, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (Senatsbeschlüsse vom 23. März 2011 - XII ZB 51/11 - FamRZ 2011, 881 Rn. 7 und vom 2. April 2008 - XII ZB 189/07 - FamRZ 2008, 1338 Rn. 8 mwN).
9
2. Das Oberlandesgericht hat die Auffassung vertreten, auf das Rechtsmittel sei nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, weil das Verfahren durch den von der "Klägerin" am 9. Juli 2009 eingereichten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe noch vor dem Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) am 1. September 2009 eingeleitet worden sei. Das richtige Rechtsmittel sei daher die Berufung gewesen, die beim Oberlandesgericht habe eingelegt werden müssen. Da das Amtsgericht nicht durch Beschluss gemäß § 38 FamFG, sondern nach altem Verfahrensrecht durch Urteil entschieden habe, sei die Beschwerde auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Meistbegünstigungsgrundsatzes zulässig. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungseinlegungsfrist komme nicht in Betracht, weil die Fristversäumung durch den "Beklagten" verschuldet gewesen sei. Denn dieser habe sich zur Zulässigkeit seiner Beschwerde nur auf Rechtsprechung berufen, die für die Frage des nach Art. 111 FGG-RG anwendbaren Rechts auf den Zeitpunkt des Eingangs des Prozesskostenhilfegesuchs abstelle. Diese Rechtsprechung stütze aber gerade nicht die Auffassung des "Beklagten", dass im vorliegenden Fall das neue Verfahrensrecht anwendbar sei. Das Beschwerdegericht habe bereits in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt, dass der "Prozessbevollmächtigte des Beklagten" aufgrund der geänderten Gesetzeslage besonderen Anlass zur sorgfältigen Prüfung des statthaften Rechtsmittels gegen die amtsgerichtliche Entscheidung gehabt habe. Er habe daher - zumindest auch - eine fristwahrende Berufung zum Oberlandesgericht einlegen müssen.
10
3. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
11
Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts kommt es auf die - von ihm verneinte - Frage nicht an, ob dem Antragsgegner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Denn vorliegend hätte das Oberlandesgericht nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung das Rechtsmittel des Antragsgegners als zulässig erachten müssen.
12
a) Nach allgemeiner Auffassung dürfen die Prozessparteien dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlässt, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel , das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre (Grundsatz der "Meistbegünstigung", st. Rspr. vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - FamRZ 2011, 966 Rn. 12 und vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06 - MDR 2009, 1000 Rn. 17 mwN). Der Schutzgedanke der Meistbegünstigung soll die beschwerte Partei vor Nachteilen schützen, die auf der unrichtigen Entscheidungsform beruhen. Der Grundsatz der Meistbegünstigung führt allerdings nicht dazu, dass das Rechtsmittel auf dem vom erstinstanzlichen Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste; vielmehr hat das Rechtsmittelgericht das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre (Senatsbeschlüsse vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - FamRZ 2011, 966 Rn. 12 und vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06 - MDR 2009, 1000 Rn. 28).
13
Der Grundsatz der Meistbegünstigung findet ebenso Anwendung, wenn - wie hier - das Gericht nach dem von ihm angewandten Verfahrensrecht die Entscheidungsart zwar zutreffend gewählt hat, der Fehler jedoch auf der Anwendung falschen Verfahrensrechts beruht (Senatsbeschluss vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - FamRZ 2011, 966 Rn. 13; vgl. auch OLG Zweibrücken Beschluss vom 21. Oktober 2010 - 6 UF 77/10 - juris Rn. 2 für den umgekehrten Fall, dass das Familiengericht noch nach altem Recht durch Urteil statt nach dem FamFG durch Beschluss entschieden hat).
14
b) Gemessen an diesen Anforderungen hätte das Oberlandesgericht das Rechtsmittel des Antragsgegners nicht als unzulässig verwerfen dürfen. Denn im vorliegenden Fall findet das ab 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht Anwendung, weil das Verfahren erst nach diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (Art. 111 Abs. 1 FGG-RG). Das Rechtsmittel des Antragsgegners war daher als Beschwerde nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und ist rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG beim zuständigen Amtsgericht (§ 64 Abs. 1 FamFG) eingelegt worden.
15
aa) In Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten, welches Verfahrensrecht zur Anwendung kommt, wenn eine Partei vor dem 1. September 2009 zunächst nur einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt hat und über diesen Antrag erst nach diesem Zeitpunkt entschieden wurde.
16
(1) Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass bereits die Stellung eines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe als verfahrenseinleitende Handlung iSv Art. 111 Abs. 1 FGG-RG ausreiche (vgl. OLG Celle FamRZ 2010, 1003 Rn. 6; OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 325 Rn. 8 f.; Borth/Grandel in Musielak/ Borth FamFG 2. Aufl. Einl. Rn. 95; Schulte-Bunert/Weinreich FamFG 2. Aufl. Art. 111 FGG-RG Rn. 11; differenzierend Hahne in BeckOK FGG-RG [Stand: 1. Januar 2012] Art. 111 Rn. 3; Büte in Johannsen/Henrich Familienrecht 5. Aufl. Art. 111 FGG-RG Rn. 4; Schürmann FamFR 2010, 42; ders. FuR 2009, 548, 549; Giers FamFR 2009, 167; Holzwarth FamRZ 2009, 1884, 1885; ders. FamRZ 2008, 2168, 2170). Aus den Überleitungsvorschriften ergebe sich, dass auf das Hauptsacheverfahren und ein vorgeschaltetes Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeverfahren grundsätzlich das gleiche Verfahrensrecht anzuwenden sei. Deshalb komme es für die Bestimmung des anwendbaren Rechts auf den Zeitpunkt des Antrags auf Bewilligung von Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe an (OLG Celle FamRZ 2010, 1003 Rn. 3 ff.). Eine andere Betrachtungsweise würde zudem zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen Ungleichbehandlung von bemittelten und unbemittelten Personen führen. Erstere hätten es durch den Zeitpunkt, zu dem sie eine Klage einreichen, bis zu einem gewissen Grad in der Hand, für das alte Verfahrensrecht zu optieren und damit zumindest in Familiensachen, die nach altem Recht den Zivilgerichten zugewiesen waren, ein zusätzliches Rechtsmittel in Form der Nichtzulassungsbeschwerde zu erhalten (ähnlich Borth/Grandel in Musielak/Borth FamFG 2. Aufl. Einl. Rn. 93; Schürmann FuR 2009, 548, 549; Schulte-Bunert/Weinreich FamFG 2. Aufl. Art. 111 FGG-RG Rn. 11). Außerdem sei sonst der häufig von der Arbeitsbelastung des Gerichts abhängende Zeitpunkt der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag maßgeblich dafür, welches Verfahrensrecht zur Anwendung komme.
17
(2) Nach anderer Auffassung genügt die Stellung eines Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeantrags noch nicht, um das Verfahren iSv Art. 111 FGG-RG einzuleiten (OLG Braunschweig FamRZ 2010, 1101 Rn. 11 ff.; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1686 Rn. 8 f.; MünchKommZPO/Papst 3. Aufl. Art. 111 FGG-RG Rn. 5; Frederici/Kemper FamFG Einl. Rn. 20; Bumüller/Harders FamFG - Freiwillige Gerichtsbarkeit 10. Aufl. Art. 111 FGG-RG Rn. 1; Kemper FPR 2010, 69, 70; Heiter FamRB 2009, 313, 316; Vogel FPR 2009, 381; Götsche FamRB 2009, 317, 318).
18
bb) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.
19
(1) Bereits der Wortlaut der Überleitungsvorschrift spricht dafür, dass ein Antrag auf Bewilligung von Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe noch nicht als eine Verfahrenseinleitung iSv Art. 111 Abs. 1 FGG-RG betrachtet werden kann.
20
Nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sind auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind, weiter die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften anzuwenden. Nach Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ist jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG.
21
Nach ihrem Wortlaut stellt die Überleitungsvorschrift daher allein auf den Zeitpunkt der Einleitung solcher Verfahren ab, in denen der eigentliche Verfahrensgegenstand durch eine Endentscheidung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG ganz oder teilweise erledigt wird. Diese Voraussetzung erfüllt ein Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeverfahren nicht, weil über den eigentlichen Verfahrensgegenstand keine Entscheidung ergeht. Das Verfahren dient der Vorbereitung eines beabsichtigten gerichtlichen Verfahrens, mit dem der Antragsteller ein Recht oder einen Anspruch durchsetzen will und hat damit allein eine kostenrechtliche Bedeutung für den Antragsteller. Deshalb wird die abschließende Entscheidung über einen Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeantrag auch nicht von § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG erfasst, selbst wenn sie in Form eines Beschlusses ergeht (vgl. dazu Keidel/Meyer-Holz FamFG 17. Aufl. § 38 Rn. 6).
22
Dementsprechend entstehen durch die Anhängigmachung der Hauptsache Gerichtskosten (§ 6 GKG, § 9 FamGKG), was durch die vorgeschaltete Einreichung eines alleinigen Prozess- oder Verfahrenskostenhilfeantrags vermieden wird.
23
(2) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts lässt sich auch daraus , dass die Übergangsvorschriften für Hauptsacheverfahren und Nebenverfahren die Anwendung einheitlichen Rechts festlegen, nicht ableiten, welches einheitliche Recht dies ist. Denn dies ist gerade davon abhängig, wann ein Verfahren eingeleitet wird und nicht davon, dass zu einem Zeitpunkt vor dem Stichtag eine Nebenentscheidung auch noch nach altem Recht hätte ergehen können, die Nebenentscheidung aber tatsächlich erst nach dem Stichtag getroffen wurde. Vielmehr ist für Nebenentscheidungen mangels für sie bestehender Übergangsvorschriften dasjenige Recht anzuwenden, das zum Zeitpunkt der Entscheidung in Kraft war.
24
Deutlich wird dies am Fall des bis zum 31. August 2009 abgelehnten isolierten Prozesskostenhilfeantrags. In diesem Fall ist das Nebenverfahren nach altem Recht abgeschlossen. Stellt der Rechtssuchende nun einen unbedingten Antrag, kann aus dem abgeschlossenen Prozesskostenhilfeverfahren die Einleitung eines Verfahrens vor dem Stichtag gerade nicht abgeleitet werden, da das Nebenverfahren abgeschlossen ist. Dann kann aber auch der Zeitpunkt des Eingangs des erfolgreichen Prozesskostenhilfegesuchs, über das nach dem Stichtag entschieden wird, ebenso wenig maßgeblich für die Einleitung des Verfahrens sein. Denn andernfalls hinge die Anwendung des jeweiligen Rechts davon ab, ob der Antrag auf Prozesskostenhilfe positiv oder negativ verbeschieden wird.
25
(3) Schließlich ist es auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht geboten , bereits die Stellung eines Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeantrags als Verfahrenseinleitung iSv Art. 111 Abs. 1 FGG-RG genügen zu lassen.
26
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebietet zwar der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), die prozessuale Stellung von Bemittelten und Unbemittelten weitgehend anzugleichen (vgl. BVerfGE 9, 124, 131; 10, 264, 270; 22, 83, 86; 63, 380, 394). Einer unbemittelten Partei darf die Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung im Vergleich zur bemittelten nicht unverhältnismäßig erschwert werden (vgl. BVerfGE 22, 83, 86) und der Unbemittelte muss grundsätzlich ebenso wirksamen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können wie eine vermögende Partei (vgl. BVerfGE 9, 124, 130 f.). Eine völlige Gleichstellung bemittelter und unbemittelter Parteien ist indes von Verfassungs wegen nicht geboten und oft auch tatsächlich nicht zu erreichen.
27
Es ist zwar zutreffend, dass eine bemittelte Partei in vermögensrechtlichen Streitigkeiten von Eheleuten, für die nach altem Verfahrensrecht die allgemeinen Zivilgerichte zuständig waren (vgl. jetzt § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG), durch eine Klageerhebung vor dem 1. September 2009 sich diese Zuständigkeit erhalten und sich damit auch die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde als zusätzliche Rechtsschutzmöglichkeiten verschaffen konnte. Diese Einflussnahme auf das anzuwendende Verfahrensrecht war einer unbemittelten Partei jedoch auch nicht völlig verschlossen. Durch einen frühzeitigen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe konnte auch sie es erreichen, dass über ihren Antrag noch vor dem Stichtag entschieden wurde und das alte Verfahrensrecht zur Anwendung gelangte. Nur in den Fällen, in denen die Partei den Prozesskostenhilfeantrag erst kurz vor dem Stichtag stellen konnte oder das Gericht verspätet über einen frühzeitig gestellten Prozesskostenhilfeantrag entschieden hat, hätte die bemittelte Partei tatsächlich mehr Einfluss auf das anwendbare Verfahrensrecht erlangt als die unbemittelte. Die sich daraus ergebende Ungleichbehandlung in einer Fallkonstellation, die nur beim Zusammentreffen gleich mehrerer Umstände überhaupt relevant geworden ist, ist auch aus verfassungsrechtlicher Sicht hinzunehmen.
28
Letztlich würde auch durch die Annahme, dass bereits der Antrag auf Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe als Verfahrenseinleitung gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG genügt, keine völlige Gleichstellung bemittelter und unbemittelter Parteien erreicht. So hätte nämlich in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit zwischen Eheleuten, für die nach altem Recht die Zuständigkeit des Landgerichts begründet war, ein Antragsteller, dessen Prozesskostenhilfegesuch nach dem 1. September 2009 mit der Begründung abgewiesen worden wäre, dass der geltend gemachte Anspruch nicht bestehe, vor dem jetzt nach neuem Recht zuständigen Familiengericht erneut einen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe stellen können. Damit hätte sich ihm eine zweite Möglichkeit eröffnet, mit seiner Rechtsauffassung durchzudringen, die einer bemittelten Person nicht zur Verfügung gestanden hätte (OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1686 Rn. 9).
29
4. Die angefochtene Entscheidung kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Ober- landesgericht nur über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entschieden hat. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG Mannheim, Entscheidung vom 02.11.2010 - 4 F 301/09 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.03.2011 - 16 UF 235/10 -

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

5
Zwar hat der Gesetzgeber gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuches trotz ihres Charakters als Zwischenentscheidung in § 6 Abs. 2 FamFG eine Anfechtungsmöglichkeit vorgesehen. Soweit das Gesetz hierfür auf die entsprechende Anwendung der §§ 567 bis 572 ZPO verweist, bestimmt sich die Rechtsbeschwerde jedoch nicht nach § 70 FamFG, sondern nach §§ 574 ff. ZPO (Senatsbeschlüsse vom 30. März 2011 - XII ZB 692/10 - FamRZ 2011, 966 Rn. 10 f. und vom 5. Januar 2011 - XII ZB 152/10 - FamRZ 2011, 368 Rn. 2 jeweils zu § 7 Abs. 5 Satz 2 FamFG; BGH Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09 - BGHZ 184, 323 = FGPrax 2010, 154 Rn. 5; Fölsch FamRZ 2011, 260, 261 f., jeweils zu § 76 Abs. 2 FamFG [insoweit anders noch Senatsbeschlüsse vom 18. Mai 2011 - XII ZB 265/10 - FamRZ 2011, 1138 Rn. 6 und vom 23. Juni 2010 - XII ZB 82/10 - FamRZ 2010, 1425 Rn. 3]; Zöller/Feskorn ZPO 29. Aufl. § 70 FamFG Rn. 2; vgl. auch Senatsbeschluss vom 28. September 2011 - XII ZB 2/11 - FamRZ 2011, 1933 Rn. 7 f. zur Anfechtung isolierter Kostenentscheidungen in Ehe- und Familienstreitsachen. AA, wonach die Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO ausgeschlossen ist, Bork/Jacoby/Schwab/ Müther FamFG § 70 Rn. 6; s. auch Bahrenfuss FamFG § 6 Rn. 41).
9
Gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO findet gegen andere als die Prozesskostenhilfe bewilligende Entscheidungen die sofortige Beschwerde statt. Zwar mangelt es an einer Verweisung auf die zugehörigen Vorschriften über die sofortige Beschwerde nach §§ 567 bis 572 ZPO, die im FamFG nicht vorgesehen ist. Hierbei handelt es sich jedoch ersichtlich um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. Denn dieser wollte die Familienstreitsachen weitergehend den Verfahrensmaximen der Zivilprozessordnung unterstellen als die übrigen Familiensachen. Selbst in den Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit finden aber nach § 76 Abs. 2 FamFG im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe die §§ 567 bis 572 ZPO entsprechende Anwendung. Die sofortige Beschwerde richtet sich demnach im Hinblick auf die Verfahrenskostenhilfe für Familienstreitsachen ebenfalls nach den §§ 567 bis 572 ZPO (so im Ergebnis auch OLG Schleswig FamRZ 2011, 131 juris Rn. 4; OLG Saarbrücken Beschluss vom 28. April 2010 - 9 WF 41/10 - juris Rn. 12).

(1) In Ehesachen und Familienstreitsachen sind die §§ 2 bis 22, 23 bis 37, 40 bis 45, 46 Satz 1 und 2 sowie die §§ 47 und 48 sowie 76 bis 96 nicht anzuwenden. Es gelten die Allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung und die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Landgerichten entsprechend.

(2) In Familienstreitsachen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den Urkunden- und Wechselprozess und über das Mahnverfahren entsprechend.

(3) In Ehesachen und Familienstreitsachen ist § 227 Abs. 3 der Zivilprozessordnung nicht anzuwenden.

(4) In Ehesachen sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über

1.
die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über Tatsachen,
2.
die Voraussetzungen einer Klageänderung,
3.
die Bestimmung der Verfahrensweise, den frühen ersten Termin, das schriftliche Vorverfahren und die Klageerwiderung,
4.
die Güteverhandlung,
5.
die Wirkung des gerichtlichen Geständnisses,
6.
das Anerkenntnis,
7.
die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über die Echtheit von Urkunden,
8.
den Verzicht auf die Beeidigung des Gegners sowie von Zeugen oder Sachverständigen
nicht anzuwenden.

(5) Bei der Anwendung der Zivilprozessordnung tritt an die Stelle der Bezeichnung

1.
Prozess oder Rechtsstreit die Bezeichnung Verfahren,
2.
Klage die Bezeichnung Antrag,
3.
Kläger die Bezeichnung Antragsteller,
4.
Beklagter die Bezeichnung Antragsgegner,
5.
Partei die Bezeichnung Beteiligter.

9
Gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO findet gegen andere als die Prozesskostenhilfe bewilligende Entscheidungen die sofortige Beschwerde statt. Zwar mangelt es an einer Verweisung auf die zugehörigen Vorschriften über die sofortige Beschwerde nach §§ 567 bis 572 ZPO, die im FamFG nicht vorgesehen ist. Hierbei handelt es sich jedoch ersichtlich um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. Denn dieser wollte die Familienstreitsachen weitergehend den Verfahrensmaximen der Zivilprozessordnung unterstellen als die übrigen Familiensachen. Selbst in den Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit finden aber nach § 76 Abs. 2 FamFG im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe die §§ 567 bis 572 ZPO entsprechende Anwendung. Die sofortige Beschwerde richtet sich demnach im Hinblick auf die Verfahrenskostenhilfe für Familienstreitsachen ebenfalls nach den §§ 567 bis 572 ZPO (so im Ergebnis auch OLG Schleswig FamRZ 2011, 131 juris Rn. 4; OLG Saarbrücken Beschluss vom 28. April 2010 - 9 WF 41/10 - juris Rn. 12).
20
aa) Gemäß § 114 Satz 1 ZPO ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn Rechtsverteidigung und Prozesskostenhilfeantragstellung bereits vor Klagerücknahme erfolgt waren und die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

8
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auch des Senats, muss das Beschwerdegericht bei Vorliegen der persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen einem Prozess- oder Verfahrenskostenhilfeantrag entsprechen , wenn es im Bewilligungsverfahren der Ansicht ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegeben sind (vgl. Senatsbeschluss vom 17. März 2004 - XII ZB 192/02 - NJW 2004, 2022; BGH Beschlüsse vom 21. November 2002 - V ZB 40/02 - NJW 2003, 1126, 1127 und vom 27. Februar 2003 - III ZB 29/02 - AGS 2003, 213). In diesem Fall gebietet nämlich die in Art. 3 Abs. 1 GG iVm Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Rechtsschutzgleichheit , die Erfolgsaussichten zu bejahen und dem Antragsteller Prozessoder Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen. Denn das Hauptverfahren eröffnet erheblich bessere Möglichkeiten der Entwicklung und Darstellung des eigenen Rechtsstandpunktes (Senatsbeschluss vom 17. März 2004 - XII ZB 192/02 - NJW 2004, 2022). Das nur einer summarischen Prüfung unterliegende Prozess - oder Verfahrenskostenhilfeverfahren hat demgegenüber nicht den Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen vorweg zu entscheiden (vgl. BVerfG FamRZ 2002, 665).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 192/02
vom
17. März 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ist das Beschwerdegericht in einem Prozeßkostenhilfeverfahren der Ansicht,
daß die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde vorliegen
, so muß es bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen Prozeßkostenhilfe
bewilligen.

b) Hat das Beschwerdegericht den Antrag auf Prozeßkostenhilfe abgelehnt und
dennoch die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluß zugelassen, so ist
das Revisionsgericht zwar an die Zulassung gebunden (§ 574 Abs. 1 Nr. 2,
Abs. 3 Satz 2 ZPO). Der Beschluß ist jedoch aufzuheben, weil er gegen das
in Art. 3 Abs. 1 i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Gebot der Rechtsschutzgleichheit
verstößt.
BGH, Beschluß vom 17. März 2004 - XII ZB 192/02 - OLG Dresden
LG Zwickau
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 2004 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt sowie die
Richterin Dr. Vézina

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluß des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. Oktober 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens , an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Gründe:


I.

Der Antragsteller begehrt Prozeßkostenhilfe für eine Klage auf Feststellung des Bestehens eines Gewerberaummietvertrages, hilfsweise Feststellung, daß das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung der Antragsgegnerin zum 30. September 2001 beendet wurde und weiter hilfsweise Zahlung der Miete für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis einschließlich Februar 2002. Mit schriftlichem Mietvertrag vom 21./28. Juni 1995 vermietete der Antragsteller an die Antragsgegnerin eine Gesamtfläche von 1450 qm bestehend aus Räumlichkeiten, Hofflächen und Überfahrtsflächen zum Betrieb eines Reifen -Service für die Dauer von fünfzehn Jahren. Wegen der Maße und Lage des Mietgegenstandes wurde auf einen als Anlage I bezeichneten Lageplan verwie-
sen, in dem die vermieteten Flächen schraffiert gekennzeichnet sein sollten. Dieser Lageplan lag unstreitig bei Vertragsabschluß nicht vor. Mit Schreiben vom 20. Februar 2001 kündigte die Antragsgegnerin den Mietvertrag gemäß § 566 BGB in Verbindung mit § 565 Abs. 1 a BGB a.F. zum 30. September 2001. Der Antragsteller ist der Ansicht, die Antragsgegnerin könne sich nach Treu und Glauben nicht auf einen etwaigen Formmangel des Mietvertrages berufen. Der Antrag des Antragstellers auf Prozeßkostenhilfe ist vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der - zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt er seinen Antrag weiter.

II.

Das Beschwerdegericht hat angenommen, daß zwischen den Parteien trotz Unterzeichnung des schriftlichen Mietvertrages zunächst kein Mietvertrag zustande gekommen sei, weil sich die Parteien nicht über den Mietgegenstand geeinigt hätten. Es sei offen geblieben, welche Teile des noch zu errichtenden Gebäudes und des Grundstücks der Antragsgegnerin zur Nutzung hätten überlassen werden sollen. Soweit sich aus der jahrelangen Nutzung des Gebäudes und des Grundstücks eine Einigung über das Mietobjekt und damit der Abschluß eines Mietvertrages ergebe, fehle es an der Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F. Die Antragsgegnerin dürfe sich auch auf den Formmangel berufen, ohne gegen Treu und Glauben zu verstoßen. Die Rechtsbeschwerde hat es unter Hinweis auf § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen der Frage
zugelassen, ob der Antragsgegnerin aus Treu und Glauben eine Geltendmachung der Formnichtigkeit verwehrt sei.

III.

Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO) Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Das Beschwerdegericht hätte, wenn es der Ansicht ist, daß die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, oder, daß die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfordert, bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen, Prozeßkostenhilfe bewilligen müssen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. November 2002 - V ZB 40/02 - NJW 2003, 1126, 27. Februar 2003 - III ZB 29/02 - AGS 2003, 213). In diesem Fall gebietet nämlich die in Art. 3 Abs. 1 i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Rechtsschutzgleichheit, die Erfolgsaussicht zu bejahen und dem Antragsteller Prozeßkostenhilfe zu gewähren, denn das Hauptverfahren eröffnet erheblich bessere Möglichkeiten der Entwicklung und Darstellung des eigenen Rechtsstandpunktes (BVerfGE 81, 347). Das nur einer
summarischen Prüfung unterliegende Prozeßkostenhilfeverfahren hat demgegenüber nicht den Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen vorweg zu entscheiden (BVerfG FamRZ 2002, 665).
Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 386/02
vom
27. Oktober 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
ZPO (2002) § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
Hätte eine Nichtzulassungsbeschwerde im Zeitpunkt ihrer Einlegung wegen
grundsätzlicher Bedeutung zugelassen werden müssen und erledigt sich
dieser Zulassungsgrund vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde
durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in anderer Sache
, ist die Revision gleichwohl zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg
hat. Anderenfalls ist die Beschwerde unter Hinweis auf die fehlende Erfolgsaussicht
zurückzuweisen (im Anschluß an BGH, Beschluß vom 6. Mai
2004 - I ZR 197/03 - BGH-Report 2004, 1189 unter 2 b; Beschluß vom
8. September 2004 - V ZR 260/03 - unter II 2 b bb).
BGH, Beschluß vom 27. Oktober 2004 - IV ZR 386/02 - OLG Bamberg
LG Coburg
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und
die Richterin Dr. Kessal-Wulf
am 27. Oktober 2004

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 10. Oktober 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Streitwert: 40.912 €

Gründe:


I. Die Parteien sind Versicherungsgesellschaften u nd streiten darum , wer von ihnen letztlich für die Kosten des Rücktransports eines in Afrika schwer erkrankten Versicherten nach Deutschland einzustehen hat. Der Versicherte war Mitglied der D. R. , die mit der Klägerin eine Flugrückholkostenversicherung abgeschlossen hatte , den Rücktransport durchführte und dem Versicherten in Rechnung stellte. Diese Kosten wurden zunächst von der Klägerin getragen, die nach den Versicherungsbedingungen aber Regreß nehmen konnte, soweit dem Versicherten ein Deckungsanspruch gegen einen anderen, pri-

mär haftenden Versicherer zustand. Im vorliegenden Fall war der über dieD. R. bei der Klägerin Versicherte außerdem bei der Beklagten krankenversichert. Gegenüber dem Regreßanspruch der Klägerin hat sich die Beklagte unter anderem auf ein Abtretungsverbot in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die Unwirksamkeit der von der Klägerin verwendeten Klauseln über deren nur subsidiäre Haftung sowie auf die Unanwendbarkeit des § 67 Abs. 1 VVG für den hier geltend gemachten Rückgriffsanspruch berufen.
Die Vorinstanzen haben der Klage im wesentlichen s tattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde.
II. Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. a) Die Beklagte macht geltend, die Revision müs se zur Klärung der folgenden drei Grundsatzfragen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen werden, nämlich ob ein formularmäßiges Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Krankenversicherung wirksam sei, ob Subsidiaritätsklauseln im Rahmen von Flugrückholkostenversicherungen einer Inhaltskontrolle standhielten und ob eine Regreßberechtigung aus § 67 Abs. 1 VVG auch dann angenommen werden könne, wenn der Subsidiärversicherer Zahlungen in Kenntnis seiner nachrangigen Zahlungsverpflichtung leiste.

b) Diese Fragen sind durch das Urteil des Senats v om 21. April 2004 (IV ZR 113/03 - VersR 2004, 994) geklärt worden. Die Besonder-

heiten des vorliegenden Falles rechtfertigen keine Abweichungen oder Ergänzungen. Allein deshalb kann die Beschwerde hier jedoch nicht zurückgewiesen werden.
2. a) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist hier berei ts am 15. November 2002 eingelegt worden, also vor dem Urteil des Senats vom 21. April 2004. Im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde hätte der geltend gemachte Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht verneint werden können. Mithin konnte der Beschwerdeführer davon ausgehen, daß in einem Revisionsverfahren über die im Allgemeininteresse liegende Klärung der Zulassungsfragen hinaus in seinem individuellen Interesse auch eine volle Überprüfung des Berufungsurteils auf Rechtsfehler stattfinden werde (zu den Zielen des Revisionsverfahrens nach neuem Recht vgl. allgemein BVerfG NJW 2004, 1371; Wenzel, NJW 2002, 3353 f.).
Diese verfahrensrechtliche Position darf dem Besch werdeführer nicht durch das Revisionsgericht dadurch entzogen werden, daß durch seine - vom Beschwerdeführer nicht veranlaßte oder auch nur voraussehbare - Arbeits- und Entscheidungsreihenfolge die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Zulassungsgründe vor der Entscheidung über seine Nichtzulassungsbeschwerde in einem anderen Verfahren geklärt werden (so auch BGH, Beschluß vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03 - BGHReport 2004, 1189 unter 2 b; Beschluß vom 8. September 2004 - V ZR 260/03 - unter II 2 b bb - zur Veröffentlichung bestimmt). Eine solche Verfahrensweise würde gegen die in Art. 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG verbürgten Erfordernisse der Rechtsmittelklarheit, der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der Effektivität des gerichtlichen Rechts-

schutzes verstoßen (vgl. BVerfGE 49, 148, 164; 74, 228, 234; 96, 27,

39).



b) Anders kann es allerdings liegen, wenn sich die Zulassungsgründe vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde etwa aufgrund einer dem Revisionsgericht unzugänglichen Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse des zu beurteilenden Sachverhalts erledigt haben (wie im Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 12. März 2003 - IV ZR 278/02 - NJW 2003, 1609 unter II 2 a). Denn für die Frage, ob die Revision im Hinblick auf § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde an (BGH, Beschluß vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - NJW-RR 2003, 352; Beschluß vom 12. März 2003 aaO; Beschluß vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02 - NJW 2003, 2319 unter 2 c; Beschluß vom 13. August 2003 - XII ZR 303/02 - NJW 2003, 3352 unter II 6; Beschluß vom 8. September 2004 aaO unter II 2 b aa).

c) Danach sind in verfassungskonformer Auslegung v on §§ 543 Abs. 2 Satz 1, 544 Abs. 4 ZPO bei einer Beschwerde, die im Zeitpunkt ihrer Einlegung wegen grundsätzlicher Bedeutung hätte zugelassen werden müssen, bei der sich dieser Zulassungsgrund aber wie hier durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in anderer Sache erledigt hat, die Erfolgsaussichten des Beschwerdeführers gleichwohl in vollem Umfang vom Revisionsgericht zu prüfen. Die Revision ist zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat. Andernfalls ist die Beschwerde unter Hinweis auf die fehlenden Erfolgsaussichten zurückzuweisen (vgl. Beschluß vom

6. Mai 2004 aaO; Beschluß vom 8. September 2004 aaO unter II 2 b bb (2.)).
3. Dementsprechend hat der Senat das hier angegrif fene Berufungsurteil auf Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten überprüft. Soweit in der Nichtzulassungsbeschwerde Rechtsfehler gerügt werden, stehensie im Zusammenhang mit den geltend gemachten Zulassungsgründen und können aus den im Senatsurteil vom 21. April 2004 (aaO) genannten Gründen keinen Erfolg haben. Soweit der Beschwerdeführer insbesondere geltend macht, im vorliegenden Fall bestehe - anders als im Falle des Senatsurteils vom 21. April 2004 - keine Vorleistungspflicht des Subsidiärversicherers und ohne eine solche Verpflichtung sei die vereinbarte Subsidiaritätsklausel unwirksam (§ 9 AGBG), rechtfertigt dieser Einwand keine andere Beurteilung. Nach Maßgabe der Ziffer 6.4 der dem Vertrag zwischen der Klägerin und der D. R. zugrunde liegenden "Geschriebenen Beding ungen" erfolgen die Schadenszahlungen monatlich für all diejenigen Schäden, bei denen die Unterlagen vollständig vorliegen (dazu vgl. Ziffer 6.3 der Bedingungen); Ziffer 6.6 bestimmt ergänzend, daß der Rückgriff auf andere eventuell bestehende Kostenträger durch den Versicherer erfolgt. Eine Vorleistung durch die Klägerin entspricht damit den vertraglichen Vereinbarungen;

mit ihr wird innerhalb des bestehenden Versicherungsverhältnisses ein Schaden ersetzt, der unter den genommenen Versicherungsschutz fällt (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1988 - IVa ZR 143/87 - VersR 1989, 250 unter 3).
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

20
aa) Gemäß § 114 Satz 1 ZPO ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn Rechtsverteidigung und Prozesskostenhilfeantragstellung bereits vor Klagerücknahme erfolgt waren und die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte.

(1) Das Gericht soll die Bewilligung der Prozesskostenhilfe aufheben, wenn

1.
die Partei durch unrichtige Darstellung des Streitverhältnisses die für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe maßgebenden Voraussetzungen vorgetäuscht hat;
2.
die Partei absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit unrichtige Angaben über die persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse gemacht oder eine Erklärung nach § 120a Absatz 1 Satz 3 nicht oder ungenügend abgegeben hat;
3.
die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe nicht vorgelegen haben; in diesem Fall ist die Aufhebung ausgeschlossen, wenn seit der rechtskräftigen Entscheidung oder sonstigen Beendigung des Verfahrens vier Jahre vergangen sind;
4.
die Partei entgegen § 120a Absatz 2 Satz 1 bis 3 dem Gericht wesentliche Verbesserungen ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse oder Änderungen ihrer Anschrift absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit unrichtig oder nicht unverzüglich mitgeteilt hat;
5.
die Partei länger als drei Monate mit der Zahlung einer Monatsrate oder mit der Zahlung eines sonstigen Betrages im Rückstand ist.

(2) Das Gericht kann die Bewilligung der Prozesskostenhilfe aufheben, soweit die von der Partei beantragte Beweiserhebung auf Grund von Umständen, die im Zeitpunkt der Bewilligung der Prozesskostenhilfe noch nicht berücksichtigt werden konnten, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder der Beweisantritt mutwillig erscheint.