Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Sept. 2019 - XII ZB 251/19

Gründe:

I.

1

Der Betroffene wendet sich mit seiner Rechtsbeschwerde gegen die ihm auferlegte Verpflichtung zur Erstattung einer bereits aus der Landeskasse bezahlten Betreuervergütung.

2

Für den Betroffenen ist wegen einer psychischen Erkrankung seit 1998 ein Berufsbetreuer mit dem Aufgabenkreis Vermögenssorge, Gesundheitssorge sowie Geltendmachung von gesetzlichen Ansprüchen bestellt. Der am 30. Oktober 2014 verstorbene Vater des Betroffenen setzte in einem notariellen Testament vom 23. Juni 2010 den Betroffenen und dessen Schwester, die zu 100 % behindert ist, mit einem Anteil von jeweils 18 % am Nachlass als Vorerben ein. Ein weiterer Sohn des Erblassers wurde zum Vollerben mit einem Anteil von 64 % bestimmt und im Übrigen auch als Nacherbe nach dem Betroffenen und dessen Schwester eingesetzt. Weiter ordnete der Erblasser hinsichtlich der beiden Vorerben Dauertestamentsvollstreckung nach § 2209 BGB bis zu deren jeweiligen Tod an. Als Aufgabe des Testamentsvollstreckers bestimmte der Erblasser die Ausübung der den Vorerben zustehenden Verwaltungsrechte. Verfügungen über die Erbteile selbst sind dem Testamentsvollstrecker nicht gestattet. Der Wert des Erbteils des Betroffenen beträgt nach Auskunft des Tes- tamentsvollstreckers ca. 32.456 €. Der Nacherbe erklärte sich bereit, auf eine mündelsichere Anlage des Erbteils zu verzichten, und gestattete es dem Testamentsvollstrecker , für den Betroffenen aus der Vermögenssubstanz jährlich "bis zu 2.500 €" zur Steigerung von dessen Lebensqualität zu entnehmen.

3

Nachdem die Betreuervergütung zunächst im vereinfachten Verwaltungsverfahren aus der Landeskasse gezahlt wurde, hat das Amtsgericht mit dem angegriffenen Beschluss entschieden, dass der Betroffene für den unverjährten Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 31. März 2018 einen Betrag in Höhe von 3.432 € an die Landeskasse zu erstatten hat. Die Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich dieser mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses. Zudem ist die Festsetzung der Erstattung ersatzlos aufzuheben.

5

1. Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

6

Wegen der in den letzten drei Jahren aus der Staatskasse erfolgten Vergütung des Betreuers sei Rückgriff in das Vermögen des Betroffenen zu nehmen. Dieser sei nicht mittellos, weil sein Erbe, das nach den Angaben des Testamentsvollstreckers einen Wert von 32.520,41 € habe, Bestandteil des Vermögens des Betroffenen geworden und vom Testamentsvollstrecker zur Entrichtung der Betreuervergütung freizugeben sei. Zwar führe die durch ein sogenanntes Behindertentestament angeordnete (Vor-)Erbschaft bei gleichzeitiger Anordnung einer Dauertestamentsvollstreckung grundsätzlich zu einer Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Erben gemäß § 2211 BGB. Daher könnten sich Gläubiger, die nicht zu den Nachlassgläubigern gehören, nicht an die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände halten. Dies schließe auch eine Verwertung des Nachlasses für die Betreuervergütung grundsätzlich aus. Im vorliegenden Fall verstoße das Testament jedoch gegen § 138 Abs. 1 BGB, weil der Erblasser seine beiden behinderten Kinder sittenwidrig benachteiligt habe, indem er öffentlichen Leistungsträgern , die in der Vergangenheit für ihre Versorgung aufgekommen seien oder in Zukunft aufkommen würden, keinen Anteil am Nachlass eröffne. In dem Testament fehle es an konkreten Verwaltungsanweisungen an den Testamentsvollstrecker , aus denen sich ergebe, in welchem Umfang und für welche Zwecke der Betroffene Vorteile aus dem Nachlass erhalten solle. Das Testament sei auch unter Berücksichtigung seines weiteren Inhalts nicht dahingehend auszulegen , dass der Betroffene irgendwelche Vorteile aus dem Nachlassvermögen erhalten solle. Folglich sei das Testament nicht Ausdruck einer sittlich anzuerkennenden Sorge für das Wohl des Kindes über den Tod des Erblassers hinaus , sondern diene ausschließlich der einseitigen Bevorzugung und Sicherung des gesamten Nachlasses zugunsten des nicht behinderten Sohns und damit der Verhinderung eines Zugriffs der Sozialhilfe- und übrigen Leistungsträger auf die Erbteile der beiden behinderten Familienangehörigen. Dafür spreche auch, dass die den beiden behinderten Kindern zugewandten Erbteile nur geringfügig über dem Wert des Pflichtteilsanspruchs lägen und der ebenfalls behinderten Ehefrau des Erblassers lediglich ein Vermächtnis ausgesetzt worden sei.

7

Die Sittenwidrigkeit des Testaments entfalle auch nicht dadurch, dass sich der Nacherbe bereit erklärt habe, auf eine mündelsichere Anlage des Erbteils zu verzichten und es dem Testamentsvollstrecker zu gestatten, für den Betroffenen aus der Vermögenssubstanz jährlich "bis zu 2.500 €" zur Steigerung von dessen Lebensqualität zu entnehmen. Eine solche Anordnung habe der Erblasser treffen müssen, um dem Betroffenen auch einen entsprechenden Anspruch auf die Leistung zu verschaffen.

8

Da der Erbteil des Betroffenen das Schonvermögen von 5.000 € übersteige , sei der gegen das Vermögen des Betroffenen festgesetzte Betrag an die Landeskasse zu leisten.

9

2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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a) Vergütungsschuldner des Berufsbetreuers ist bei Mittellosigkeit des Betreuten die Staatskasse (§§ 1908 i Abs. 1 Satz 1, 1836 Abs. 1 Satz 3 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 2 VBVG) und bei vorhandenem verwertbaren Vermögen der Betreute (§§ 1908 i Abs. 1 Satz 1, 1836 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 1 VBVG). Soweit die Staatskasse Leistungen zur Vergütung eines Betreuers erbracht hat, geht gemäß § 1908 i Abs. 1 BGB i.V.m. § 1836 e Abs. 1 Satz 1 BGB der Anspruch des Betreuers gegen den Betreuten auf die Staatskasse über. Ob bzw. inwieweit die Staatskasse den Betreuten aus der übergegangenen Forderung tatsächlich in Anspruch nehmen kann, bestimmt sich nach dessen Leistungsfähigkeit. Maßstab hierfür ist das nach § 1836 c BGB einzusetzende Einkommen und Vermögen des Betreuten, auf das seine Inanspruch- nahme begrenzt ist (Senatsbeschluss vom 26. November 2014 - XII ZB 542/13 - FamRZ 2015, 488 Rn. 8). Das vom Betreuten einzusetzende Vermögen bestimmt sich gemäß § 1836 c Nr. 2 BGB nach § 90 SGB XII. Dabei geht § 90 Abs. 1 SGB XII von dem Grundsatz aus, dass das gesamte verwertbare Vermögen für die Betreuervergütung einzusetzen ist, soweit es nicht zu dem in § 90 Abs. 2 SGB XII abschließend aufgezählten Schonvermögen gehört. Im Übrigen bleibt gemäß § 90 Abs. 3 SGB XII Vermögen unberücksichtigt, dessen Einsatz oder Verwertung für den Betroffenen eine Härte bedeuten würde (Senatsbeschluss vom 26. November 2014 - XII ZB 542/13 - FamRZ 2015, 488 Rn. 8 f. mwN).

11

b) Danach verfügt der Betroffene über kein verwertbares Vermögen. Der Betroffene muss weder seinen Erbteil noch die daraus erzielten Erträge für die Betreuervergütung einsetzen. Die angeordnete Testamentsvollstreckung schränkt die Verfügungsbefugnis des Betroffenen gemäß § 2211 BGB ein; dementsprechend können sich die Gläubiger des Erben, die nicht zu den Nachlassgläubigern gehören, nicht an die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände halten, § 2214 BGB (Senatsbeschluss vom 27. März 2013 - XII ZB 679/11 - FamRZ 2013, 874 Rn. 21). Dies schließt eine Verwertung des Nachlasses für die Betreuervergütung grundsätzlich aus. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das Testament vom 23. Juni 2010 auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig.

12

aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum sogenannten Behindertentestament sind Verfügungen von Todes wegen, in denen Eltern eines behinderten Kindes die Nachlassverteilung durch eine kombinierte Anordnung von Vor- und Nacherbschaft sowie einer - mit konkreten Verwaltungsanweisungen versehenen - Dauertestamentsvollstreckung so gestalten , dass das Kind zwar Vorteile aus dem Nachlassvermögen erhält, der Sozialhilfeträger auf dieses jedoch nicht zugreifen kann, grundsätzlich nicht sittenwidrig , sondern vielmehr Ausdruck der sittlich anzuerkennenden Sorge für das Wohl des Kindes über den Tod der Eltern hinaus (Senatsbeschlüsse vom 10. Mai 2017 - XII ZB 614/16 - FamRZ 2017, 1259 Rn. 12; vom 1. Februar 2017 - XII ZB 299/15 - FamRZ 2017, 758 Rn. 15 und vom 27. März 2013 - XII ZB 679/11 - FamRZ 2013, 874 Rn. 20; BGHZ 188, 96 = FamRZ 2011, 472 Rn. 12 mwN).

13

bb) Den Grund für die Annahme, das vorliegende Testament sei sittenwidrig , hat das Landgericht insbesondere darin gesehen, dass in der letztwilligen Verfügung keine konkreten Verwaltungsanweisungen an den Testamentsvollstrecker enthalten sind, aus denen sich ergibt, in welchem Umfang und zu welchen Zwecken der Betroffene Vorteile aus dem Nachlass erhalten soll. Aus diesem Unterschied zwischen dem "klassischen" und damit nicht sittenwidrigen Behindertentestament zu dem vorliegenden Testament hat das Landgericht geschlossen, dass die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft im vorliegenden Fall allein dazu diene, den Zugriff des Sozialhilfeträgers auf die Erbteile der behinderten Kinder zu verhindern und dies zur Sittenwidrigkeit des Testaments führe. Dem kann nicht gefolgt werden.

14

Aufgrund der grundrechtlich durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Testierfreiheit kann einer letztwilligen Verfügung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen die Wirksamkeit versagt werden, wenn dies aufgrund übergeordneter Wertungen, etwa infolge objektiver Wertentscheidungen der Grundrechte, die über Generalklauseln wie § 138 Abs. 1 BGB in das Zivilrecht hineinwirken, erforderlich ist. In solchen Fällen muss jedoch stets die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, nicht etwa dessen Rechtfertigung konkret begründet werden. Grundsätzlich können demzufolge alle im Erbrecht vom Gesetz bereitgestellten Gestaltungsinstrumente einschließlich ihrer Kombinationsmöglichkeiten zu- nächst ausgeschöpft werden (vgl. BGHZ 188, 96 = FamRZ 2011, 472 Rn. 18 und BGHZ 123, 368 = FamRZ 1994, 162, 164 f.).

15

Im Lichte dieses Verständnisses kommt eine Einschränkung der Testierfreiheit durch Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB nur in Betracht, wenn sich das Verdikt der Sittenwidrigkeit auf eine klare, deutlich umrissene Wertung des Gesetzgebers oder allgemeine Rechtsauffassung stützen könnte (BGHZ 123, 368 = FamRZ 1994, 162, 164 f.). Weder das eine noch das andere hat das Landgericht hier festgestellt. Allein die vom Landgericht dem Erblasser unterstellte Absicht , durch die Gestaltung des Testaments den gesamten Nachlass nur zugunsten des nicht behinderten Sohns sichern und einen Zugriff der Sozialhilfe - und übrigen Leistungsträger auf die Erbteile der beiden behinderten Familienangehörigen verhindern zu wollen, würde hierfür nicht genügen (vgl. BGHZ 188, 96 = FamRZ 2011, 471 Rn. 23; BGHZ 123, 368 = FamRZ 1994, 162, 164 f. und BGHZ 111, 36 = FamRZ 1990, 730, 732 jeweils hinsichtlich des Trägers der Sozialhilfe). Hinzu kommt, dass die Annahme des Landgerichts, dem Betroffenen würden aus der (Vor-)Erbschaft keinerlei Vorteile zufließen, nicht zutrifft.

16

Auch der Vorerbe ist grundsätzlich wahrer Erbe und damit Inhaber der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte (MünchKommBGB/Grunsky 7. Aufl. § 2100 Rn. 20). Allerdings kann er, soweit er nicht gemäß § 2136 BGB von den Beschränkungen und Verpflichtungen des § 2113 Abs. 1 BGB und der §§ 2114, 2116 bis 2119, 2123, 2127 bis 2131, 2133, 2134 BGB befreit wurde, nicht über die Nachlassgegenstände verfügen. Ihm stehen jedoch im Verhältnis zum Nacherben die vollen Nutzungen (§ 100 BGB) seiner Vorerbschaft zu, während für den Nacherben lediglich die Substanz des Nachlasses erhalten bleiben muss (BGH Urteil vom 4. November 1987 - IVa ZR 118/86 - FamRZ 1988, 279, 280 mwN). Ist eine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, erfasst diese allerdings auch die aus der Vorerbschaft erwirtschafteten Erträge (vgl. Staudinger/Avenarius BGB [2013] § 2214 Rn. 3; Staudinger/Reimann BGB [2016] § 2205 Rn. 44). Ob und in welchem Umfang der Testamentsvollstrecker die Erträge an den Vorerben auszahlen muss, bestimmt sich vorrangig nach den Verwaltungsanordnungen, die der Erblasser in der letztwilligen Verfügung festgelegt hat. Finden sich dort - wie im vorliegenden Fall - keine entsprechenden Regelungen, bestimmt sich dies nach § 2216 Abs. 1 BGB (Staudinger/Reimann BGB [2016] § 2209 Rn. 24). Der Testamentsvollstrecker ist demnach - außerhalb des Anwendungsbereichs des § 2338 Abs. 1 Satz 2 BGB - grundsätzlich befugt, Erträge zu thesaurieren. Nutzungen sind jedoch an den Erben herauszugeben, soweit dies zur Bestreitung des angemessenen Unterhalts des Erben sowie zur Begleichung fälliger Steuerschulden erforderlich ist (OLG Frankfurt FamRZ 2016, 1496, 1497; Staudinger/Reimann BGB [2016] § 2216 Rn. 17; Palandt/Weidlich BGB 78. Aufl. § 2209 Rn. 4; MünchKommBGB/Zimmermann 7. Aufl. § 2209 Rn. 12; BeckOGK BGB/Suttmann [Stand: 1.5.2018] § 2209 Rn. 37.1).

17

Da der Erblasser im vorliegenden Fall keine anderweitigen Verwaltungsanordnungen für den Testamentsvollstrecker getroffen hat, insbesondere keine ausschließliche Thesaurierung der durch die Erbschaftsgegenstände erzielten Erträge angeordnet hat, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Betroffene im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung (§ 2216 Abs. 1 BGB) vom Testamentsvollstrecker die Auszahlung von erzielten Erträgen zur Bestreitung seines Unterhalts verlangen kann und ihm deshalb bis zum Eintritt des Nacherbfalls Vorteile aus der Vorerbschaft zufließen. Eine Sittenwidrigkeit des Testaments i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB liegt somit nicht vor.

18

3. Die angefochtene Entscheidung ist daher gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Deshalb ist auf die Beschwerde des Betroffenen auch der Beschluss des Amtsgerichts vom 12. Juni 2018 aufzuheben.

19

4. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung , zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Klinkhammer Schilling Günter Nedden-Boeger Krüger

Tatbestand:

1

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 10. Mai 1980 übertrug der zwischenzeitlich verstorbene Vater des Beklagten diesem zwei Hausgrundstücke. Als Gegenleistung räumte der Beklagte seinen Eltern als Gesamtberechtigten lebenslängliche unentgeltliche Wohnungsrechte an den beiden jeweils in den oberen Geschossen der Häuser gelegenen Wohnungen ein, welche in die jeweiligen Grundbücher eingetragen wurden. Weiter wurde vereinbart, dass die Eltern die Schönheitsreparaturen selbst durchführen und die Stromkosten bezahlen sollten; die übrigen Nebenkosten einschließlich der Heizungskosten sollte der Beklagte tragen.

2

In der Folgezeit bewohnte der Vater des Beklagten die eine, die Mutter die andere Wohnung. Nach dem Tod des Vaters im Jahr 1996 vermietete der Beklagte mit Zustimmung seiner Mutter die bisher von dem Vater genutzte Wohnung und vereinnahmt seither die Mieten.

3

Ende des Jahres 2000 erlitt die Mutter des Beklagten einen Schlaganfall und musste nach einem Krankenhausaufenthalt in ein Pflegeheim aufgenommen werden. Mit ihrem Einverständnis renovierte der Beklagte die bis dahin von ihr genutzte Wohnung, auch baute er eine neue Heizungsanlage ein; sodann vermietete er die Wohnung. Die Mieten nimmt der Beklagte ein.

4

Der Kläger leistet der Mutter des Beklagten seit dem 1. Februar 2003 Hilfe zur Pflege in Höhe der ungedeckten Heimkosten. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. November 2003 leitete er "sämtliche Ansprüche auf Geldleistungen , die sich aus der Nichtinanspruchnahme der vertraglichen Leistungen aus dem Übergabevertrag ergeben", ab dem 1. Februar 2003 bis zur Höhe der gewährten Sozialhilfe auf sich über.

5

Die Betreuerin der Mutter des Beklagten teilte dem Kläger im Juni 2004 mit, der Beklagte habe ihr erklärt, dass seine Mutter keine Ansprüche auf die von ihm vereinnahmten Mieten habe. Darauf erhob der Kläger Klage, mit der er die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 8.940,89 € nebst Zinsen für den Zeitraum vom 1. Februar 2003 bis zum 31. März 2004 verlangt hat. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 7.868,90 € nebst Zinsen stattgegeben. Die Berufung des Klägers, mit der er die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 1.071,99 € nebst Zinsen beantragt hat, ist ebenso ohne Erfolg geblieben wie die Berufung des Beklagten.

6

Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, will der Beklagte die Aufhebung des Beru- fungsurteils, soweit es ihn beschwert, und die vollständige Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

7

Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Mutter des Beklagten das Wohnungsrecht an den beiden Wohnungen nach wie vor zu. Es sei weder durch den Tod des Vaters noch durch ihren Aufenthalt in dem Pflegeheim erloschen. Allerdings habe die Mutter mit dem Beklagten konkludent eine abändernde schuldrechtliche Vereinbarung dahingehend getroffen, dass er die früher von dem Vater genutzte Wohnung auf eigene Rechnung vermieten dürfe. Der Abschluss einer gleichartigen Vereinbarung betreffend die von der Mutter vor ihrem Umzug in das Pflegeheim genutzte Wohnung könne nicht festgestellt werden. Zwar sei die Mutter bzw. später ihre Betreuerin mit der Renovierung der Wohnung einverstanden gewesen und habe auch der Vermietung durch den Beklagten nicht widersprochen. Aber darin liege kein Einverständnis mit der Vereinnahmung der Mieten durch den Beklagten. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellte Behauptung des Beklagten, alle Beteiligten seien sich seinerzeit einig gewesen, dass ihm die Mieteinnahmen zustehen sollten, sei nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Das Wohnungsrecht sei deshalb eingeräumt worden, weil der Vater des Beklagten habe sicherstellen wollen , dass ihm und seiner Ehefrau die bisher genutzten Wohnungen bis an ihr Lebensende erhalten blieben; die Eltern des Beklagten hätten damit ihren Wohnungsbedarf auf Dauer abdecken wollen. Die Einräumung des Wohnungsrechts sei deshalb als Teil ihrer Altersversorgung anzusehen. Diese sei hinsicht- lich der Mutter des Beklagten nicht mehr gewährleistet, weil ihr Wohnungsbedarf nunmehr ungedeckt sei; denn sie könne einerseits das Wohnungsrecht nicht mehr ausüben, andererseits die für ihren Wohn- und Pflegebedarf anfallenden Kosten nicht in vollem Umfang tragen. Dass die Altersversorgung der Eltern des Beklagten nicht mehr gewährleistet sein könne, hätten die Vertragsschließenden nicht bedacht und diesen Fall der Versorgungslücke nicht geregelt. Damit sei die Geschäftsgrundlage des Übergabevertrags gestört. Hätten die Vertragsparteien den jetzt eingetretenen Fall bedacht, hätten sie redlicherweise eine Vereinbarung dahin getroffen, dass der Mutter die aus der Vermietung ihrer früheren Wohnung gezogenen wirtschaftlichen Vorteile zustünden. Deshalb sei der Übergabevertrag nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage dahin anzupassen, dass der Beklagte seiner Mutter die Einkünfte aus der Vermietung der Wohnung bis zur Deckung ihrer Versorgung zukommen lassen müsse. Die Höhe des Anspruchs bemesse sich nach den von dem Beklagten durch die Vermietung erzielten finanziellen Vorteilen. Der Kläger habe diesen Anspruch, der durch die Höhe der geleisteten Sozialhilfe begrenzt sei, wirksam auf sich übergeleitet.

8

Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

II.

9

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen nach § 90 BSHG übergegangenen vertraglichen Anspruch der Mutter auf Herausgabe der von dem Beklagten vereinnahmten Mieten und auf Erstattung der von dem Beklagten tatsächlich ersparten Aufwendungen in der von den Vorinstanzen zuerkannten Höhe.

10

1. Zu Recht - und von der Revision nicht angegriffen - ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger sämtliche der Mutter des Beklagten wegen der Nichtausübung des ihr in dem Übergabevertrag vom 10. Mai 1980 eingeräumten Wohnungsrechts zustehenden Ansprüche gemäß § 90 Abs. 1 Satz 1 BSHG auf sich übergeleitet hat. Aus dem bestandskräftigen Bescheid vom 28. November 2003 ergibt sich, dass nicht das Wohnungsrecht selbst, sondern die sich aus dem Übergabevertrag möglicherweise als Ausgleich für die Nichtinanspruchnahme des Wohnungsrechts ergebenden Zahlungsansprüche übergeleitet worden sind.

11

2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , dass das der Mutter eingeräumte Wohnungsrecht weder durch den Tod des Vaters des Beklagten im Jahr 1996 noch durch ihren krankheitsbedingten Umzug in ein Pflegeheim erloschen ist.

12

a) Nach § 2a des Übergabevertrags hatte der Beklagte als Gegenleistung für die Übertragung der Grundstücke seinem Vater und seiner Mutter "als Gesamtberechtigte nach § 428 BGB" ein lebenslängliches Wohnungsrecht eingeräumt. Auf die dem entsprechende Bewilligung des Beklagten wurden die Wohnungsrechte in die Grundbücher eingetragen. Das ist rechtlich möglich und hat u.a. zur Folge, dass mit dem Tod des Erstversterbenden nicht alle Wohnungsrechte erlöschen, sondern nur das Wohnungsrecht dieses Berechtigten erlischt und das Wohnungsrecht des anderen Berechtigten bis zu seinem Tod bestehen bleibt (Senat, BGHZ 46, 253, 259 f.).

13

b) Das Wohnungsrecht ist eine besondere Art der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1093 Abs. 1 Satz 1 BGB). Für sein Erlöschen gelten deshalb dieselben Grundsätze wie für das Erlöschen einer solchen Dienstbar- keit. Danach erlischt das Recht, wenn seine Ausübung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen dauernd unmöglich wird (Senat, Urt. v. 7. Dezember 1984, V ZR 189/83, NJW 1985, 1025). Das ist u.a. der Fall, wenn das Recht niemandem mehr einen Vorteil bietet (Senat, BGHZ 41, 209, 214). An diesen Voraussetzungen fehlt es, wenn das Wohnungsrecht auf Grund der Aufnahme des Berechtigten in ein Pflegeheim nicht ausgeübt werden kann. Denn ihm bleibt nach § 1090 Abs. 1 Satz 2 BGB die Möglichkeit, mit Gestattung des Grundstückseigentümers die Ausübung seines Rechts anderen zu überlassen und dadurch z.B. für sich einen Mietanspruch gegen den Besitzer der dem Recht unterliegenden Räume zu begründen (vgl. Senat, BGHZ 59, 51, 56 ff.). Ein in der Person des Berechtigten liegendes Ausübungshindernis führt somit nicht generell zum Erlöschen des Wohnungsrechts (OLG Zweibrücken OLGZ 1987, 27; OLG Oldenburg NJW-RR 1994, 467, 468; OLG Köln NJW-RR 1995, 1358; OLG Celle MDR 1998, 1344; OLG Düsseldorf Rpfleger 2001, 542, 543), selbst wenn das Hindernis auf Dauer besteht.

14

3. Ebenfalls rechtlich zutreffend hat das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch der Mutter des Beklagten nach landesgesetzlichen Vorschriften (Art. 96 EGBGB i.V.m. Lipp. AGBGB) verneint. In dem Übergabevertrag vom 10. Mai 1980 wurde kein Altenteilsrecht im Sinne des Art. 96 EGBGB zu Gunsten der Eltern des Beklagten vereinbart. Denn eine Grundstücksübertragung wird noch nicht dadurch zum Altenteilsvertrag, dass dem Übergeber ein Wohnungsrecht eingeräumt wird; hinzutreten muss, dass ein Beteiligter dem anderen seine wirtschaftliche Lebensgrundlage überträgt, um dafür in die persönliche Gebundenheit eines abhängigen Versorgungsverhältnisses einzutreten, während der Übernehmer eine wirtschaftlich selbständige Stellung erlangt (siehe nur Senat, Urt. v. 25. Oktober 2002, V ZR 293/01, WM 2003, 1483, 1485).

15

4. Fehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch den Zahlungsanspruch der Mutter gegen den Beklagten auf die gerichtliche Anpassung des Übergabevertrags vom 10. Mai 1980 nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage gestützt. Die in dem Berufungsurteil getroffenen Feststellungen rechtfertigen das nicht.

16

a) Offen bleiben kann, ob die Rechtsprechung des Senats, nach welcher ein Zahlungsausgleich für den auf der Zerrüttung des persönlichen Verhältnisses zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem beruhenden Ausfall von in Übergabeverträgen vereinbarten Versorgungsleistungen aus dem Rechtsgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommt (Urt. v. 20. März 1981, V ZR 152/79, WM 1981, 657, 658; Urt. v. 23. September 1994, V ZR 113/93, NJW-RR 1995, 77, 78; Urt. v. 1. Februar 2002, V ZR 61/01, WM 2002, 772, 773), auch auf den Fall anzuwenden ist, dass die Ausübung eines Wohnungsrechts dem Berechtigten wegen eines medizinisch notwendigen und dauerhaften Aufenthalts in einem Pflegeheim nicht möglich ist. Bedenken dagegen können sich, worauf die Revision zutreffend hinweist, aus der Überlegung ergeben, dass bei der Vereinbarung eines lebenslangen Wohnungsrechts jeder Vertragsteil damit rechnen muss, dass der Berechtigte sein Recht wegen Krankheit und Pflegebedürftigkeit nicht bis zu seinem Tod ausüben kann; tritt dieser Fall ein, fehlt es an der für eine gerichtliche Vertragsanpassung notwendigen Voraussetzung der unvorhergesehenen Änderung der Umstände, die Geschäftsgrundlage geworden sind (vgl. OLG Oldenburg NJW-RR 1994, 1041, 1042; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1360, 1361; OLG Brandenburg DtZ 1997, 364, 365; OLG Düsseldorf Rpfleger 2001, 542; Staudinger/Mayer, BGB [2002], § 1093 Rdn. 55; E. Schneider, MDR 1999, 87 f.; Littig/Mayer, Sozialhilferegress gegenüber Erben und Beschenkten, Rdn. 114; a.A. [Anwendbarkeit der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage] OLG Köln ZMR 1995, 256, 257; OLG Schleswig OLG-Report 1997, 357, 358; OLG Celle NJW-RR 1999, 10, 11; AnwK-BGB/Otto, § 1093 Rdn. 37; Bamberger/Roth/Wegmann, BGB, § 1093 Rdn. 32).

17

b) Hier kommt die gerichtliche Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht eine entscheidende Voraussetzung dafür, nämlich das dauerhafte Unvermögen der Mutter des Beklagten zur Ausübung ihres Wohnungsrechts, nicht festgestellt hat. Es ist auch weder von den Parteien vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ihre Rückkehr in ihre frühere Wohnung - gegebenenfalls unter Aufnahme von Pflegepersonen (§ 1093 Abs. 2 BGB) - ausgeschlossen ist. Solange das nicht feststeht, kann keine gerichtliche Vertragsanpassung erfolgen; denn bei einem nur vorübergehenden subjektiven Ausübungshindernis fehlt es an dem Merkmal der schwerwiegenden Veränderung der Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind (vgl. § 313 Abs. 1 BGB).

18

c) Die Frage, ob die Mutter des Beklagten dauerhaft ihr Wohnungsrecht nicht ausüben kann, bedarf jedoch keiner Klärung. Denn das Berufungsgericht hat auch übersehen, dass der Beklagte und seine Mutter bereits eine Anpassung des Vertrags vorgenommen haben, indem sie die Vermietungsvereinbarung hinsichtlich der dem Wohnungsrecht der Mutter unterliegenden Räume getroffen haben. Für die rechtlichen Beziehungen zwischen ihnen ist im Hinblick darauf, wem die Mieten zustehen, nunmehr der Inhalt dieser Vereinbarung und nicht mehr der des Übergabevertrags vom 10. Mai 1980 maßgeblich. Das schließt die gerichtliche Anpassung des Übergabevertrags nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus. Er kann aus demselben Grund auch nicht ergänzend ausgelegt werden, um einen Geldanspruch der Mutter gegen den Beklagten zu begründen (vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung bei dem durch einen Heimaufenthalt bedingten Wegfall von Versorgungsverpflichtungen , die auf dem übergebenen Grundstück zu erfüllen sind, Senat, Urt. v. 21. September 2001, V ZR 14/01, WM 2002, 598, 599; Beschl. v. 21. November 2002, V ZB 40/02, WM 2003, 1827, 1828; Beschl. v. 23. Januar 2003, V ZB 48/02, NJW-RR 2003, 577, 578).

19

5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Die Auslegung der zwischen dem Beklagten und seiner Mutter getroffenen Vermietungsvereinbarung ergibt nämlich, dass die Mutter einen Anspruch auf Auskehr der von dem Beklagten vereinnahmten Mieten hat.

20

a) Das dingliche Wohnungsrecht ist eine besondere Art der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1093 Abs. 1 Satz 1 BGB). Deshalb darf Dritten, wenn sie nicht zu den in § 1093 Abs. 2 BGB genannten Personen gehören, die Allein- oder Mitbenutzung der Wohnung nur bei Gestattung durch den Grundstückseigentümer überlassen werden (§ 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB). Für eine solche Gestattung bedarf es einer Vereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem Berechtigten (BGH, Urt. v. 25. September 1963, VIII ZR 39/62, NJW 1963, 2319). Weitere Anforderungen an die Wirksamkeit der Gestattung wie etwa eine Vereinbarung darüber, wem die aus der Wohnungsüberlassung erzielten Mieteinnahmen zustehen, stellt das Gesetz nicht auf.

21

b) Die zwischen dem Beklagten und seiner Mutter getroffene Vermietungsvereinbarung enthält nicht nur die Gestattung zur Vermietung der Wohnung an Dritte, sondern geht darüber hinaus. Die Vermietung sollte nicht - wie bei der bloßen Überlassungsgestattung - durch die Mutter als Berechtigte des Wohnungsrechts erfolgen, so dass ihr als Vermieterin - mangels anderer Absprachen mit dem Grundstückseigentümer - die Mieten zustehen (vgl. Senat, BGHZ 59, 51, 56 ff.). Vielmehr durfte der Beklagte die Wohnung im eigenen Namen vermieten. Falls die darauf erfolgte Vermietung eine Auftragsgeschäftsbesorgung (§ 662 BGB) des Beklagten war, ist er - worauf der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zutreffend hingewiesen hat - nach § 667 BGB verpflichtet, an seine Mutter die vereinnahmten Mieten herauszugeben.

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c) Dieselbe Verpflichtung trifft den Beklagten, wenn man kein Auftragsverhältnis zwischen ihm und seiner Mutter im Hinblick auf die Vermietung der Wohnung annimmt, sondern z.B. von einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis ausgeht. Dann ist die Vermietungsvereinbarung unvollständig, denn es fehlt die Einigung darüber, wem die Mieteinnahmen zustehen. Dass die Beteiligten diesen Punkt bewusst ungeregelt gelassen haben, ist weder festgestellt noch ersichtlich. Denn nach ihrem Vortrag in den Tatsacheninstanzen hat die Betreuerin der Mutter für diese die Mieten beansprucht, während der Beklagte der Meinung ist, sie stünden ihm zu. Obwohl dieser Punkt damit, auch nach den Vorstellungen der Vertragsparteien, regelungsbedürftig war, ist er ungeregelt geblieben; das macht die Ermittlung des vollständigen Inhalts der Vereinbarung unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung notwendig, also die Ermittlung dessen, was die Beteiligten (bei angemessener Abwägung ihrer Interessen und als redliche Vertragspartner) zur Schließung der Lücke selbst unternommen hätten (Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 209/03, NJW-RR 2005, 205, 206 m.w.N.).

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d) Da das Berufungsgericht die Vermietungsvereinbarung nicht ausgelegt hat und weitere tatsächliche Feststellungen wegen der von der Revision nicht angegriffenen Nichtzulassung des zweitinstanzlichen Vortrags des Beklagten zu dem behaupteten übereinstimmenden Willen der Beteiligten, die Mieten sollten ihm zustehen, nicht in Betracht kommen, ist der Senat zur eigenen Auslegung befugt. Sie führt dazu, dass die Mutter des Beklagten von ihm die vereinnahmten Mieten herausverlangen kann. Nur dieses Auslegungsergebnis berücksichtigt ausreichend Sinn und Zweck des der Mutter eingeräumten Wohnungsrechts und die Interessenlage der Parteien. Denn wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend festgestellt hat, ist das Wohnungsrecht ein Teil der Altersversorgung der Mutter; sie soll auf Lebenszeit unentgeltlich wohnen können mit der Folge, dass sie ihre Einkünfte - bis auf die Begleichung von Schönheitsreparaturen und Stromkosten - anders als zum Wohnen verwenden kann. Der Beklagte muss nach der in dem Übergabevertrag getroffenen Regelung die übrigen Nebenkosten tragen, die durch die Ausübung des Wohnungsrechts seiner Mutter entstehen; eine Zahlung seiner Mutter an ihn für die Benutzung der dem Wohnungsrecht unterliegenden Räume ist nicht vorgesehen. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte und seine Mutter vereinbart hätten, dass ihm die Mieten zustehen sollen. Denn das führte zu einer wirtschaftlichen Besserstellung des Beklagten gegenüber den Regelungen in dem Übergabevertrag auf Kosten seiner Mutter, die durch nichts gerechtfertigt ist. Im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass die Mutter des Beklagten mit der Vermietung ihrer früheren Wohnung das Eintreten des Sozialhilfeträgers für die ungedeckten Kosten ihres Heimaufenthalts herbeiführen wollte. Das wäre aber die bei Abschluss der Vermietungsvereinba- rung vorausgesehene wirtschaftliche Folge, wenn dem Beklagten die Mieteinnahmen zustünden. Auch deshalb verbietet sich eine ergänzende Vertragsauslegung mit diesem Ergebnis.

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6. Aus denselben Gründen ergibt die ergänzende Auslegung der Vermietungsvereinbarung weiter, dass der Beklagte seiner Mutter auch die tatsächlich ersparten Aufwendungen, also die von ihm nach den Regelungen in dem Übergabevertrag zu tragenden Nebenkosten, erstatten muss (vgl. Senat, Beschl. v. 23. Januar 2003, V ZB 48/02, NJW-RR 2003, 577, 578), soweit diese von dem Mieter getragen werden.

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7. Die Berechnung der Höhe des wirksam auf den Kläger übergeleiteten Anspruchs durch das Berufungsgericht ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie wird von der Revision auch nicht angegriffen.

III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.