Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Nov. 2009 - XII ZB 174/08

bei uns veröffentlicht am11.11.2009
vorgehend
Amtsgericht Neuss, 48 F 326/04, 29.04.2008
Oberlandesgericht Düsseldorf, 7 UF 122/08, 06.10.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 174/08
vom
11. November 2009
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Widerlegung des auf der Berufungsschrift angebrachten gerichtlichen Eingangsstempels
hat das Berufungsgericht den Verfahrensbevollmächtigten einer
Partei, der erklärt, den Schriftsatz persönlich am letzten Tag der Frist in den
Gerichtsbriefkasten geworfen zu haben, auch dann als Zeugen zu vernehmen,
wenn dieser - zur Glaubhaftmachung - lediglich eine eidesstattliche Versicherung
vorgelegt hat und diese dem Berufungsgericht im Rahmen des Freibeweises
als nicht ausreichend erscheint (im Anschluss an Senatsbeschluss vom
7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92 - FamRZ 1993, 313).
BGH, Beschluss vom 11. November 2009 - XII ZB 174/08 - OLG Düsseldorf
AG Neuss
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2009 durch
die Richter Dose und Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter
Dr. Klinkhammer und Schilling

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 7. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Oktober 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 13.680 €

Gründe:


I.

1
Das Amtsgericht - Familiengericht - hat durch Urteil vom 29. April 2008 die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und in den Folgesachen Unterhalt und Zugewinnausgleich den Antragsgegner jeweils zur Zahlung an die Antragstellerin verurteilt. Das Urteil ist den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners am 2. Mai 2008 zugestellt worden. Mit vom 2. Juni 2008 datierenden Schriftsatz hat der Antragsgegner gegen das Urteil Berufung eingelegt. Der Schriftsatz trägt den Eingangsstempel des Ober- landesgerichts vom 3. Juni 2008. Nach Hinweis des Oberlandesgerichts auf den verspäteten Eingang der Berufungsschrift hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners erklärt, er habe die Berufungsschrift am Vormittag des 2. Juni 2008 persönlich in den Gerichtsbriefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen , und zur Glaubhaftmachung unter anderem seine eidesstattliche Versicherung vorgelegt. Vorsorglich hat er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Der Berichterstatter des Oberlandesgerichts hat sodann eine Stellungnahme der Wachtmeisterei eingeholt, die durch den Geschäftsleiter des Oberlandesgerichts ergänzt worden ist.
2
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragsgegners durch den angefochtenen Beschluss als unzulässig verworfen und sein Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners.

II.

3
Die Rechtsbeschwerde richtet sich gemäß der Übergangsregelung in Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch nach dem bis August 2009 geltenden Verfahrensrecht. Sie ist nach §§ 574 Abs. 1, 522 Abs. 1, 238 Abs. 2 ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) geboten. Der angefochtene Beschluss verletzt den Antragsgegner in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf der Zugang zu einer in der Verfah- rensordnung vorgesehenen Instanz nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227; Senatsbeschlüsse vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/07 - FamRZ 2008, 1605 f. und vom 9. November 2005 - XII ZB 270/04 - FamRZ 2006, 192). Dagegen hat das Oberlandesgericht hier verstoßen, indem es die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsschrift nicht ausreichend aufgeklärt hat.

III.

4
1. Das Oberlandesgericht hat den fristgerechten Eingang der Berufungsschrift nicht feststellen können. Die Beweislast treffe den Antragsgegner als Berufungskläger. Die Richtigkeit des gerichtlichen Eingangsstempels sei als öffentliche Urkunde nicht widerlegt worden. Die eidesstattliche Versicherung reiche als Glaubhaftmachung nicht aus. Ausweislich der vom Oberlandesgericht angestellten Ermittlungen trage ein dem Gerichtsbriefkasten entnommener Schriftsatz einen Eingangsstempel mit dem Zusatz "Nachtbriefkasten", was bei der Berufungsschrift nicht der Fall sei. Das vorsorglich gestellte Wiedereinsetzungsgesuch sei nicht begründet, weil der Antragsgegner keine Tatsachen dafür vorgetragen habe, dass er unverschuldet zur rechtzeitigen Einlegung der Berufung nicht in der Lage gewesen sei.
5
2. Das hält hinsichtlich der Wahrung der Berufungsfrist den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.
6
Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts, dass der auf dem Schriftsatz aufgebrachte Eingangsstempel nach § 418 ZPO die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde genießt. Das Oberlandesgericht hat dem Antragsgegner allerdings keine hinreichende Gelegenheit gegeben, den Beweis zu entkräften. Es hat zwar weitere vom Antragsgegner angeführte Indizien (etwa die Mitteilung von der Berufungseinlegung an den gegnerischen Verfahrensbevollmächtigten ) als nicht aussagekräftig eingeschätzt und hervorgehoben , dass der Schriftsatz nicht in den Nachtbriefkasten eingeworfen worden sein könne, weil der Stempel den entsprechenden Zusatz nicht aufweise und der den Empfang quittierende Wachtmeister mit der Leerung des Nachtbriefkastens nicht befasst gewesen sei.
7
Die eidesstattliche Versicherung des Verfahrensbevollmächtigten hat es indessen bei der Frage, ob sich die Richtigkeit des Eingangsstempels widerlegen lässt, offensichtlich nicht in Betracht gezogen. Vielmehr hat es sich insoweit mit einem Kommentarzitat (Zöller/Gummer/Heßler ZPO 25. Aufl. § 519 Rdn. 20) darauf berufen, dass die Glaubhaftmachung nicht genüge. Damit hätte es - abgesehen von einem gebotenen Hinweis - seine Aufklärung allerdings nicht bewenden lassen dürfen.
8
Zur Widerlegung des Beweises der Richtigkeit des Eingangsstempels ist der Freibeweis zulässig (BGH Beschluss vom 15. September 2005 - III ZB 81/04 - NJW 2005, 3501). Zwar reicht in diesem Rahmen die eidesstattliche Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung in der Regel nicht aus, um den Nachweis zu erbringen, dass der Schriftsatz entgegen dem Eingangsstempel bereits am Vortag eingegangen sei (BGH Beschluss vom 15. September 2005 - III ZB 81/04 - NJW 2005, 3501 f.).
9
An der Form des Beweisantritts hätte das Oberlandesgericht den Nachweis der Unrichtigkeit aber nicht scheitern lassen dürfen. Vielmehr war es nach der Rechtsprechung des Senats gehalten, in der anwaltlichen Versicherung auch ein Angebot zur Vernehmung des Anwalts als Zeugen zu sehen und ihn entsprechend zu vernehmen (Senatsbeschluss vom 7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92 - FamRZ 1993, 313, 314; BGH Beschluss vom 8. Mai 2007 - VI ZB 80/06 - NJW 2007, 3069, 3070; vgl. auch BGH Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04 - NJW-RR 2005, 75). Das Oberlandesgericht hätte aufgrund dessen prüfen müssen, ob es aufgrund der Angaben des Verfahrensbevollmächtigten zu der Überzeugung gelangt, dass die Berufungsschrift abweichend vom Eingangsstempel bereits am Vortag eingegangen ist. Dafür, dass die Berufungsschrift noch am letzten Tag der Frist eingeworfen wurde und erst den Eingangsstempel des Folgetags erhielt, bleibt etwa die nicht ausgeräumte Möglichkeit , dass der Schriftsatz im Zusammenhang mit der übrigen Post aus dem Nachtbriefkasten zunächst versehentlich ungestempelt blieb und erst später den Eingangsstempel für die beim Oberlandesgericht abgegebene Post erhielt.
10
Das Oberlandesgericht wird nach Zurückverweisung der Sache die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben und gegebenenfalls auch erneut über die Wiedereinsetzung zu entscheiden haben. Hierzu weist der Senat darauf hin, dass die Glaubhaftmachung der unverschuldeten Fristversäumung vom Oberlandesgericht zu Recht für unzureichend gehalten worden ist (vgl. BGH Urteil vom 27. September 2001 - IX ZR 471/00 - BGH-Report 2002, 258), weil auch nach dem Vorbringen des Antragsgegners die Berufung entweder rechtzeitig eingegangen ist oder aber der rechtzeitige Eingang aus Gründen gescheitert ist, die bei seinem Verfahrensbevollmächtigten liegen. Der von der Rechtsbeschwerde angestellte Vergleich mit einer Übersendung per Post passt hier deswegen nicht, weil bei persönlicher Ablieferung der Schriftsatz mit dem Einwurf in den Nachtbriefkasten bereits beim Oberlandesgericht eingegangen ist und weitere Umstände, die die Verspätung verursacht haben könnten, damit ausscheiden.
Dose Wagenitz Vézina Klinkhammer Schilling

Vorinstanzen:
AG Neuss, Entscheidung vom 29.04.2008 - 48 F 326/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.10.2008 - II-7 UF 122/08 -

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(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

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(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 236 Wiedereinsetzungsantrag


(1) Die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung richtet sich nach den Vorschriften, die für die versäumte Prozesshandlung gelten. (2) Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragste

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(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen.

(2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Landesgesetze diesen Beweis ausschließen oder beschränken.

(3) Beruht das Zeugnis nicht auf eigener Wahrnehmung der Behörde oder der Urkundsperson, so ist die Vorschrift des ersten Absatzes nur dann anzuwenden, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung unabhängig ist.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung richtet sich nach den Vorschriften, die für die versäumte Prozesshandlung gelten.

(2) Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen; ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.

(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.

(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 angeordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.

(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfahren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. September 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 184/07
vom
11. Juni 2008
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 233 A, 85 Abs. 2
Die Zurechnung eines Anwaltsverschuldens setzt das Bestehen eines wirksamen
Mandats im Innenverhältnis voraus. § 85 Abs. 2 ZPO erfasst deshalb ein
nach der Kündigung des Mandatsverhältnisses liegendes schuldhaftes Verhalten
eines Anwalts nicht mehr.
BGH, Beschluss vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/07 - OLG Hamm
AG Höxter
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Juni 2008 durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter
Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 9. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Juni 2006 aufgehoben. Dem Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Höxter vom 9. September 2005 bewilligt. Beschwerdewert: 4.410 € (laufender Unterhalt: 315 € x 12 = 3.780 €; Unterhaltsrückstand: 2 x 315 €).

Gründe:

1
Die Klägerin hat den Beklagten, ihren getrennt lebenden Ehemann, auf Zahlung von Kindesunterhalt für die gemeinsamen minderjährigen Kinder in Anspruch genommen. Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - ist der Beklagte antragsgemäß verurteilt worden. Das Urteil wurde ihm zu Händen seines damaligen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt Dr. L., am 10. Oktober 2005 zugestellt. Am 9. November 2005 hat der Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L, die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Einlegung der Berufung gegen das vorgenannte Urteil beantragt. Durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 20. Januar 2006 wurde ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. L. bewilligt. Eine Ausfertigung dieses Beschlusses wurde am 27. Januar 2006 an Rechtsanwalt Dr. L. abgesandt. Sie ging dort am 30. Januar 2006 ein.
2
Mit Schriftsatz vom 26. Januar 2006, bei dem Oberlandesgericht eingegangen am 30. Januar 2006, zeigte die jetzige Prozessbevollmächtigte des Beklagten , Rechtsanwältin P.-J., an, dass sie dessen Vertretung übernommen habe, und teilte mit, dass das Mandat des Rechtsanwalt Dr. L. beendet sei. Auf Anfrage des Oberlandesgerichts bestätigte Rechtsanwalt Dr. L. mit Schriftsatz vom 31. Januar 2006, bei dem Oberlandesgericht eingegangen an demselben Tag, den Beklagten nicht mehr zu vertreten.
3
Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2006, eingegangen am 9. Februar 2006, bat Rechtsanwältin P.-J. darum, ihr die Gerichtsakten zur Einsichtnahme zu überlassen. Diese gingen am 15. Februar 2006 in der Kanzlei ein. Noch an demselben Tag stellte Rechtsanwältin P.-J. bei Durchsicht der Akten fest, dass dem Beklagten bereits Prozesskostenhilfe bewilligt worden war. Daraufhin legte sie mit Schriftsatz vom 15. Februar 2006, per Telefax bei dem Oberlandesgericht eingegangen am 16. Februar 2006, für den Beklagten Berufung ein, begründete diese und beantragte, dem Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu bewilligen.
4
Mit Schriftsatz vom 1. März 2006, per Telefax an demselben Tag beim Oberlandesgericht eingegangen, beantragte der Beklagte ferner hilfsweise, ihm auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist zu gewähren. Zur Begründung trug er vor, Rechtsanwältin P.-J. habe am 20. Februar 2006 durch einen Anruf ihrer Angestellten im Büro von Rechtsanwalt Dr. L. erfahren, dass diesem der Prozesskostenhilfebeschluss am 30. Januar 2006 zugegangen sei. Rechtsanwalt Dr. L. habe dem Beklagten den Prozesskostenhilfebeschluss nicht übermittelt.
5
Das Oberlandesgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

6
Die nach §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) geboten. Der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf der Zugang zu einer in der Verfahrensordnung vorgesehenen Instanz nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227; Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 270/04 - FamRZ 2006, 192). Dies bedeutet, dass einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen versagt werden darf, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen sie unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Spruchskörpers auch nicht rechnen musste.

III.

7
Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
8
1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt: Die Berufung sei unzulässig (§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO), weil sie nicht innerhalb der Berufungsfrist des § 517 ZPO bzw. der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO eingelegt worden sei. Letztere habe mit dem Zugang des Prozesskostenhilfebeschlusses bei Rechtsanwalt Dr. L. am 30. Januar 2006 begonnen und am 13. Februar 2006 geendet. Der Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung seien aber erst am 16. Februar 2006, und damit verspätet, beim Oberlandesgericht eingegangen. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist könne schon deshalb nicht bewilligt werden, weil nicht von einer unverschuldeten Fristversäumung auszugehen sei. Wenn eine Partei mehrere Vertreter für verschiedene Instanzen habe, so hafte sie gemäß § 85 Abs. 2 ZPO für das Verschulden eines jeden von ihnen, solange die Vertretungszeit andauere. In einem solchen Fall könnten sich die Vertreterpflichten unter Umständen überschneiden. Keinesfalls könne es in einem Anwaltsprozess zu einer "haftungsmäßigen Lücke" kommen.
9
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
10
2. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte sowohl die Berufungsfrist (§ 517 ZPO) als auch die Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) und die zweiwöchige Frist für die Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs (§ 234 Abs. 1 ZPO) versäumt hat. Die letztere Frist begann mit dem Tag, an dem das der Berufungseinlegung entgegenstehende Hindernis behoben war (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das Hindernis dafür lag in der Mittellosigkeit des Beklagten. Es entfiel mit der Bekanntgabe des Beschlusses über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe an den Beklagten oder seinen Prozessbevollmächtigten (Senatsbeschluss vom 22. November 2000 - XII ZB 28/00 - FamRZ 2001, 1143, 1144).
11
Der Prozesskostenhilfebeschluss ist am 27. Januar 2006 an Rechtsanwalt Dr. L. abgesandt worden. Zu diesem Zeitpunkt war der Schriftsatz von Rechtsanwältin P.-J. vom 26. Januar 2006, in dem diese die Vertretung des Beklagten anzeigte, bei Gericht noch nicht eingegangen. Deshalb hatte die Übermittlung des Beschlusses noch an Rechtsanwalt Dr. L. zu erfolgen. Denn nachdem dessen Bevollmächtigung dem Gericht und dem Gegner mitgeteilt worden war, bestand im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens die Vollmacht solange fort, bis ihr Widerruf dem Gericht und dem Gegner angezeigt worden war (Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 87 Rdn. 1). Entsprechendes gilt für die Empfangszuständigkeit (§ 172 Abs. 1 ZPO), so dass Zustellungen - ebenso wie formlose Mitteilungen - an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen hatten (Zöller/Stöber aaO § 172 Rdn. 2). Die Wiedereinsetzungsfrist begann daher am 30. Juni 2006, als der Prozesskostenhilfebeschluss bei Rechtsanwalt Dr. L. einging, und endete am 13. Februar 2006 (§ 234 Abs. 2 ZPO). Sie ist durch den am 16. Februar 2006 eingegangenen Schriftsatz nicht gewahrt worden.
12
3. Dem Beklagten ist allerdings auf seinen rechtzeitig gestellten Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist zu bewilligen, da er vorgetragen und glaubhaft gemacht hat, dass er ohne eigenes oder ihm zurechenbares Verschulden gehindert war, die Frist einzuhalten (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO).
13
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem Beklagten ein Verschulden von Rechtsanwalt Dr. L. nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. Soweit letzterem eine schuldhafte Verletzung seiner anwaltlichen Sorgfaltspflichten zur Last fällt, weil er den Beklagten nicht von dem Zugang des Prozesskostenhilfebeschlusses unterrichtet hat (vgl. hierzu BGH Urteil vom 2. März 1988 - IVa ZR 218/87 - VersR 1988, 835, 836), ist dem Beklagten dies nicht anzulasten. Richtig ist zwar, dass eine Partei, die mehrere Vertreter hat, für das Verschulden eines jeden von ihnen haftet, solange die Vertretungszeit läuft. Fällt ein Verschulden aber nicht mehr in die Vertretungszeit, findet über § 85 Abs. 2 ZPO auch keine Verschuldenszurechnung mehr statt. Die Fortdauer der Außenvollmacht und zugleich gewisser nachwirkender Schutzpflichten zugunsten der Partei genügen für eine Verschuldenszurechnung nicht; die Zurechnung eines Anwaltsverschuldens setzt vielmehr das Bestehen eines wirksamen Mandats im Innenverhältnis voraus (BGH Urteil vom 14. Dezember 1979 - V ZR 146/78 - NJW 1980, 999; Senatsbeschlüsse vom 10. Juli 1985 - IVb ZB 102/84, VersR 1985, 1185, 1186 und vom 12. Dezember 2001 - XII ZB 219/01 - BGH-Report 2002, 435 - Ls.; Vollkommer aaO § 85 Rdn. 21 und 24).
14
§ 85 Abs. 2 ZPO beruht nämlich auf dem Gedanken, dass die Partei für ihren Bevollmächtigten als Person ihres Vertrauens einzustehen hat. Dieses Vertrauensverhältnis besteht aber nicht mehr, wenn der Mandatsvertrag von der einen oder anderen Seite gekündigt ist. Dass - im Parteiprozess - Zustellungen und formlose Mitteilungen bis zur Anzeige des Widerrufs der Bevollmächtigung noch an den bisherigen Prozessbevollmächtigten vorzunehmen sind, steht damit nicht in Widerspruch. Die Zustellung bzw. formlose Mitteilung noch an den bisherigen Prozessbevollmächtigten dient dem Interesse des Gegners und des Gerichts an der ungestörten Abwicklung des Rechtsstreits (§§ 87 Abs. 1, 172 Abs. 1 ZPO). Es käme jedoch zu einer durch diesen Zweck nicht mehr gedeckten unbilligen Benachteiligung der betroffenen Partei, wenn sie trotz Beendigung des Mandatsverhältnisses weiterhin für ein schuldhaftes Verhalten ihres bisherigen Prozessbevollmächtigten einzustehen hätte und bei darauf beruhender Fristversäumnis nicht wenigstens Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangen könnte. In diesem Sinne wird dadurch, dass zwar noch § 87 Abs. 1 ZPO, aber nicht mehr § 85 Abs. 2 ZPO gilt, ein gerechter Ausgleich zwischen den Interessen der Beteiligten hergestellt (Senatsbeschluss vom 10. Juli 1985 - IVb ZB 102/84 - VersR 1985, 1185, 1186).
15
Da der Vollmachtsvertrag mit Rechtsanwalt Dr. L. im Innenverhältnis durch das per Telefax übermittelte Schreiben des Beklagten vom 25. Januar 2006 beendet worden ist, kann ihm ein Verschulden von Rechtsanwalt Dr. L. von diesem Zeitpunkt an nicht mehr zugerechnet werden. Der Beklagte hat deshalb nicht dafür einzustehen, dass Rechtsanwalt Dr. L. ihn über den am 30. Januar 2006 erfolgten Eingang des Prozesskostenhilfebeschlusses nicht benachrichtigt hat.
16
b) Ein für die Fristversäumnis ursächliches, dem Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden der Rechtsanwältin P.-J. liegt ebenfalls nicht vor. Diese war zwar verpflichtet, sich bei der Übernahme des Mandats bei Rechtsanwalt Dr. L. als dem bisherigen Bevollmächtigten des Beklagten über den Lauf eventueller Fristen zu erkundigen (vgl. BGH Beschluss vom 22. November 1990 - I ZB 313/90 - VersR 1991, 896). Dass sie dieser Verpflichtung nicht sogleich nachkam, ist für die Fristversäumnis aber nicht ursächlich geworden. Hätte Rechtsanwältin P.-J. nämlich am 25. oder 26. Januar 2006, als sie das Mandat übernahm, bei Rechtsanwalt Dr. L. wegen eines möglichen Fristenlaufs nachgefragt, so hätte ihr dieser lediglich mitteilen können, dass er eine Entscheidung über die beantragte Prozesskostenhilfe noch nicht erhalten habe. Rechtsanwältin P.-J. brauchte entsprechende Anfragen aber nicht jeweils kurzfristig zu wiederholen, sondern konnte sich darauf verlassen, dass Rechtsanwalt Dr. L. - seiner Verpflichtung entsprechend - sie oder den Beklagten über den Eingang des Prozesskostenhilfebeschlusses bei ihm un- verzüglich unterrichten würde (vgl. BGH Urteil vom 2. März 1988 - IVa ZR 218/87 - VersR 1988, 835, 836).
17
c) Auch der Beklagte selbst hat die Fristversäumnis nicht verschuldet. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist ihm - unabhängig vom Vorliegen eines wichtigen Grundes - nicht vorzuwerfen, das Mandatsverhältnis zu Rechtsanwalt Dr. L. am 25. Januar 2006 beendet zu haben. Eine Partei kann dem Anwalt grundsätzlich jederzeit das Mandat entziehen und die ihm erteilte Vollmacht widerrufen (vgl. für den nach § 78 b ZPO beigeordneten Anwalt: Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 78 b Rdn. 31 und für den nach § 121 Abs. 1 ZPO beigeordneten Anwalt: Stein/Jonas/Bork aaO § 121 Rdn. 21; MünchKomm-ZPO/Motzer 3. Aufl. § 121 Rdn. 23; Zöller/Philippi aaO § 121 Rdn. 34). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ihr ein anderer Anwalt beizuordnen ist, ist eine andere Frage. Die ungestörte Abwicklung des Prozesskostenhilfeverfahrens war durch den Anwaltswechsel nicht gefährdet. Die Möglichkeit der Zustellung bzw. formlosen Mitteilung des Prozesskostenhilfebeschlusses war gewährleistet, weil der bisherige Prozessbevollmächtigte bei Absendung der Ausfertigung des Beschlusses noch empfangszuständig war und der Beklagte von diesem eine Benachrichtigung über den Zugang erwarten durfte. Im Übrigen hat der Beklagte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung des Mandats des Rechtsanwalts Dr. L. Rechtsanwältin P.-J. mandatiert.
18
Soweit die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend macht, der Beklagte sei nach der Mandatskündigung verpflichtet gewesen, sich bei Rechtsanwalt Dr. L. über laufende Fristen zu erkundigen, kann auf die Ausführungen unter III 3 b Bezug genommen werden. Bei einer Rückfrage am 25. oder 26. Januar 2006 hätte der Beklagte von Rechtsanwalt Dr. L. über einen Fristenablauf nichts erfahren können.
19
4. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist auch form- und fristgerecht angebracht worden.
20
Die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO begann frühestens am 15. Februar 2006, als Rechtsanwältin P.-J. bei Einsicht der Akten feststellte , dass Prozesskostenhilfe bereits bewilligt worden war. Der am 1. März 2006 per Telefax bei Gericht eingegangene Wiedereinsetzungsantrag wahrt die zweiwöchige Frist. Einer Nachholung der versäumten Prozesshandlungen - Berufung und Berufungsbegründung sowie Wiedereinsetzungsantrag in die versäumte Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist - bedurfte es nicht mehr, da diese bereits vorgenommen worden waren.
21
5. Dem Beklagten ist ferner Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungs - und Berufungsbegründungsfrist zu bewilligen.
22
a) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist einer Partei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann zu gewähren, wenn sie innerhalb der Rechtsmittelfrist ein vollständiges Prozesskostenhilfegesuch angebracht hat und vernünftigerweise nicht damit rechnen musste, dass ihr Antrag wegen fehlender Bedürftigkeit abgelehnt werde (Senatsbeschlüsse vom 26. Oktober 2005 - XII ZB 125/05 - FamRZ 2006, 32, 33 und vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901, 1902). Das war hier der Fall. Demgemäß ist dem Beklagten Prozesskostenhilfe auch bewilligt worden.
23
Das in der Bedürftigkeit des Beklagten liegende Unvermögen, die Berufung vor Bewilligung von Prozesskostenhilfe einzulegen, war für die Fristversäumung auch ursächlich. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Hindernis bereits mit der Beauftragung von Rechtsanwältin P.-J. beseitigt war. Für die Annahme, dass sich hierdurch an dem durch Mittellosigkeit begründeten Unvermögen des Beklagten, das Rechtsmittel einzulegen, etwas geändert hatte, bestand kein Anlass. Rechtsanwältin P.-J. hat das Verfahren mit den bis dahin für den Beklagten abgegebenen Erklärungen übernommen, also auch mit derjenigen, vor Bewilligung von Prozesskostenhilfe Berufung nicht einlegen zu können. Solange sich nichts Gegenteiliges ergab, galt dies weiterhin.
24
b) Das Wiedereinsetzungsgesuch ist bezüglich der versäumten Berufungsfrist nach § 234 Abs. 1, 236 ZPO formgerecht angebracht worden; insbesondere ist zugleich Berufung eingelegt worden. Dass der Wiedereinsetzungsantrag sich nicht auch auf die ebenfalls versäumte Berufungsbegründungsfrist erstreckt, ist unschädlich, da dem Beklagten mit Rücksicht auf die zugleich begründete Berufung insoweit Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden kann (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
25
Der Wahrung der Wiedereinsetzungsfrist bedurfte es mit Rücksicht auf die insofern zu gewährende Wiedereinsetzung nicht. Vorsitzende Richterin am Weber-Monecke Fuchs Bundesgerichtshof Dr. Hahne ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Weber-Monecke Vézina Dose
Vorinstanzen:
AG Höxter, Entscheidung vom 09.09.2005 - 6 F 143/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 06.06.2006 - 9 UF 152/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 270/04
vom
9. November 2005
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2005 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Sprick, die Richterinnen
Weber-Monecke und Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Familiensenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. November 2004 wird auf Kosten des Beklagten verworfen. Beschwerdewert: 2.740 €.

Gründe:


I.

1
Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - ist der Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin Trennungsunterhalt zu zahlen. Gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 30. Juni 2004 zugestellte Urteil hat er mit Schriftsatz vom 12. Juli 2004, beim Oberlandesgericht eingegangen am 14. Juli 2004, Berufung eingelegt. Eine Begründung des Rechtsmittels ist bis zum Ablauf der bis zum 20. September 2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist nicht eingegangen. Am 13. Oktober 2004 hat er - per Telefax - eine Berufungsbegründung eingereicht, in der als Datum der 16. September 2004 angegeben ist. Gleichzeitig hat er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt.
2
Zur Begründung dieses Antrags hat er vorgetragen: Die Überwachung von Notfristen sei im Büro seiner Rechtsanwältin so organisiert, dass die zuständige Bürovorsteherin B. mit der Zusendung der eingehenden Post die Rechtsmittelfristen oder andere Fristen vermerke und den Vorgang an die zuständige Büroangestellte weiterleite. Diese Fristen würden ebenfalls im Fristenkalender und zusätzlich im Computer jeweils mit Vorfrist und Fristablauf notiert. Zusätzlich werde eine Eintragung der Frist im Kalender der jeweiligen Handakte vorgenommen. Bei Ablauf der Vorfrist werde die Akte dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt mit einem auffälligen Vermerk vorgelegt. Am Morgen des Fristablaufs werde die Sache auf Erledigung überprüft und, wenn sie noch nicht erledigt sei, noch einmal mit einem auffälligen Aufkleber "heute Fristablauf" in der gleichen Weise vorgelegt. Zum Büroschluss werde weiter kontrolliert, ob alle Fristsachen erledigt seien, erst dann werde die Frist gelöscht. Die Eintragung und die Kontrolle der Fristen obliege der Bürovorsteherin B. Im vorliegenden Fall habe sie zwar richtig die Vor- und Hauptfrist notiert, doch versehentlich die Frist vom 20. September 2004 gestrichen, obwohl sie nicht kontrolliert habe, ob die Berufungsbegründungsschrift fristgerecht abgesandt worden sei. Diese sei nach dem Diktat am 16. September 2004 gefertigt und in die normale Post gegeben , jedoch nicht sicherheitshalber per Telefax versandt worden. Die Bürovorsteherin habe nach der Fertigung des Schriftsatzes eine Abschrift in der Akte abgeheftet, das Original zur Post gegeben und den Fristablauf vom 20. September bereits am 16. September gestrichen, obwohl nicht sichergestellt gewesen sei, dass die Berufungsbegründungsschrift auch am 20. September 2004 bei dem Oberlandesgericht eingegangen sei.
3
Zur Glaubhaftmachung des tatsächlichen Ablaufs hat der Beklagte eine eidesstattliche Versicherung der Bürovorsteherin B. vorgelegt, in der es hinsichtlich der Büroorganisation heißt, der Bürovorsteherin seien die Vorschriften der Kanzlei über die Behandlung von Fristen bekannt.
4
Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

5
Die gemäß §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig.
6
1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 ZPO in den Fällen des Abs. 1 Nr. 1 der Bestimmung nur zulässig, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern.
7
a) Die Voraussetzungen der ersten beiden Alternativen liegen hier nicht vor.
8
b) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich, wenn das Berufungsgericht bei der Versagung der begehrten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung dient das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in besonderer Weise dazu, den Rechtsschutz und das rechtliche Gehör zu garantieren. Daher gebieten es die Verfahrensgrundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip ) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), den Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen vorgesehenen Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BGHZ 151, 221, 227 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 - XII ZR 225/04 - FamRZ 2005, 791, 792). Gegen diesen Grundsatz verstößt die angefochtene Entscheidung indessen nicht.
9
2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten gehört, dafür zu sorgen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Prozessbevollmächtigte nicht nur sicherstellen, dass ihm die Akten von Verfahren, in denen Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfristen laufen, rechtzeitig zur Bearbeitung vorgelegt werden. Er muss vielmehr zusätzlich eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze auch tatsächlich rechtzeitig hinausgehen. Da für die Ausgangskontrolle in jedem Anwaltsbüro ein Fristenkalender unabdingbar ist, muss der Rechtsanwalt sicherstellen, dass die im Kalender vermerkten Fristen erst gestrichen werden (oder ihre Erledigung sonst kenntlich gemacht wird), wenn die fristwahrende Maßnahme durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden ist. Schließlich gehört zu einer wirksamen Ausgangskontrolle auch eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten , durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wird (Senatsbeschlüsse vom 17. Oktober 1990 - XII ZB 84/90 - BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 1 und vom 22. Oktober 1986 - IVb ZB 89/86 - BGHR ZPO § 233 Rechtsmittelbegründung 1; BGH Urteil vom 11. Januar 2001 - III ZR 148/00 - BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 13). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
10
3. Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei nicht auszuschließen, dass die Fristversäumung auf einer fehlenden wirksamen Ausgangskontrolle hinsichtlich fristwahrender Schriftsätze in der vom Beklagten beauftragten Rechtsanwaltskanzlei beruhe. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
11
Der Beklagte hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist weder von ihm selbst noch von seinem Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) verschuldet worden ist. Dass die Fristen- und insbesondere die Ausgangskontrolle in dem Büro der erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten in einer den Anforderungen der ständigen Rechtsprechung entsprechenden Weise organisiert waren, lässt sich der eidesstattlichen Versicherung der Bürovorsteherin B. nicht entnehmen. Denn in dieser werden die diesbezüglichen Vorschriften der Kanz- lei nicht im Einzelnen dargelegt. Damit kann nach den allein glaubhaft gemachten Tatsachen aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Fristversäumnis verhindert worden wäre, wenn eine wirksame Ausgangskontrolle bestanden hätte.
Hahne Sprick Weber-Monecke Vézina Dose
Vorinstanzen:
AG Herne-Wanne, Entscheidung vom 08.06.2004 - 3 F 404/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 18.11.2004 - 3 UF 332/04 -

(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen.

(2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Landesgesetze diesen Beweis ausschließen oder beschränken.

(3) Beruht das Zeugnis nicht auf eigener Wahrnehmung der Behörde oder der Urkundsperson, so ist die Vorschrift des ersten Absatzes nur dann anzuwenden, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung unabhängig ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZB 81/04
vom
15. September 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum im Wege des Freibeweises zu führenden Nachweis, dass die Prozesshandlung
- entgegen dem Eingangsstempel des angegangenen Gerichts - rechtzeitig erfolgt
ist.
BGH, Beschluss vom 15. September 2005 - III ZB 81/04 - LG Essen
AG Essen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2005 durch
den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr
und Galke

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 26. November 2004 - 10 S 284/04 - wird als unzulässig verworfen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerderechtszuges zu tragen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 1.197,12 €.

Gründe:


I.


Das klageabweisende Urteil des Amtsgerichts ist der Kläger in am 15. Juni 2004 zugestellt worden. Hiergegen hat die Klägerin fristgerecht Berufung eingelegt. Die an sich am 16. August 2004 endende Frist zur Begründung der Berufung ist antragsgemäß bis zum 16. September 2004 verlängert worden. Die Klägerin hat die Berufung mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtig-
ten vom 16. September 2004 begründet; dieser Schriftsatz trägt den Eingangsstempel
"Landgericht Essen <= Berufungsgericht> Eing 17. SEP. 2004 N …"
Das Berufungsgericht hat den Prozessbevollmächtigten der K lägerin am 20. September 2004 darauf hingewiesen, die Berufungsbegründung sei am 17. September 2004, "mithin nach Fristablauf, eingegangen". Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat daraufhin vorgetragen und an Eides Statt versichert , der am 16. September 2004 ausgefertigte Berufungsbegründungsschriftsatz sei von ihm unter dem gleichen Datum auf dem Nachhauseweg in der Zeit zwischen 18.00 und 19.00 Uhr in den Notfristbriefkasten des Berufungsgerichts geworfen worden. Zugleich hat er - aus denselben Gründen - hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt. Das Berufungsgericht hat eine dienstliche Äußerung der Wachtmeisterei eingeholt. Es hat diese und einen Abdruck der mit dem Eingangsstempel versehenen ersten Seite der Berufungsbegründung dem Vertreter der Klägerin zugeleitet und darauf hingewiesen, der Eingangsstempel weise den Zusatz "N" auf. Die eingehende Post werde dergestalt präsentiert , dass die bis mittags vorgelegte Post einen Eingangsstempel mit dem Zusatz "V" erhalte. Ab Mittag werde der Stempel umgestellt; dann erscheine neben dem Datum der Zusatz "N" als Symbol dafür, dass die Post erst nachmittags eingegangen sei. Der Anwalt der Klägerin hat daraufhin im Wesentlichen wiederholt, er habe den Schriftsatz vom 16. September 2004 noch an diesem Tag in den Fristbriefkasten des Berufungsgerichts eingeworfen.
Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgew iesen und die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

II.


Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Zwar ist die in förmli cher Hinsicht nicht zu beanstandende Rechtsbeschwerde statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Sie ist aber nicht im Übrigen zulässig, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen (§ 574 Abs. 2 i.V.m. § 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO analog; vgl. Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. 2005 § 574 Rn. 11).
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfordert i m Streitfall die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Weder hat das Berufungsgericht Verfahrensgrundrechte der Klägerin verletzt noch grundlegend die Möglichkeit verkannt, den Gegenbeweis im Sinne des § 418 Abs. 2 ZPO und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu führen.
Die rechtzeitige Vornahme einer Prozesshandlung - hier die Rechtzeitigkeit der Berufungsbegründung - wird im Regelfall durch den Eingangsstempel des angegangenen Gerichts auf dem entsprechenden Schriftsatz nachgewiesen (§ 418 Abs. 1 ZPO). Der im Wege des Freibeweises zu führende Gegenbeweis ist aber zulässig (§ 418 Abs. 2 ZPO). Er erfordert mehr als bloße Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO). Notwendig ist die volle Überzeugung des Gerichts von dem rechtzeitigen Eingang, wobei allerdings die Anforderungen wegen der Beweisnot des Berufungsführers hinsichtlich gerichtsinterner Vorgänge nicht überspannt werden dürfen (st. Rspr., z.B. Senatsbeschluss vom 14. Juli
1987 - III ZB 20/87 - BGHR ZPO § 418 Abs. 2 Eingangsstempel 1; BGH, Beschlüsse vom 7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92 - FamRZ 1993, 313, 314, vom 27. November 2002 - VIII ZB 45/02 - NJOZ 2003, 329, 330 und vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04 - NJW-RR 2005, 75).
Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, durch den Eingangsstempel sei nachgewiesen, dass die Berufungsbegründungsschrift am Nachmittag des 17. September 2004, mithin nach Ablauf der am Donnerstag, dem 16. September 2004 endenden Frist zur Berufungsbegründung, eingegangen sei. Dem hat es die eidesstattliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenübergestellt, wonach er den Schriftsatz in den frühen Abendstunden des 16. September 2004 in den Notfristbriefkasten des Berufungsgerichts eingeworfen habe, dies aber nicht für glaubhaft - geschweige denn für erwiesen - erachtet. Nicht auszuschließen sei zwar, dass bis 24.00 Uhr eingehende Post - hier die nach dem Vortrag der Klägerin am 16. September 2004 zwischen 18.00 und 19.00 Uhr eingeworfene Berufungsbegründung - aus Versehen den "Vormittagsstempel" des folgenden Tages ("17. September 2004 V") erhalte; wenig wahrscheinlich sei aber, dass sie - wie im Streitfall - erst den "Nachmittagsstempel" des folgenden Tages ("17. September 2004 N"), also die übernächste Einstellung des Stempels, erhalten haben könnte.
Gegen die Würdigung des Berufungsgerichts kann nicht ang eführt werden , es habe über die - allerdings karge - dienstliche Ä ußerung der Wachtmeisterei hinaus möglichen Gründen für eine fehlerhafte Stempelung nachgehen müssen. Dafür bot der Sachverhalt - anders als in den von der Rechtsbeschwerde herangezogenen Entscheidungen (BGH, Beschlüsse vom 14. Okto-
ber 2004 aaO, vom 5. Oktober 2000 - X ZB 13/00 - NJW-RR 2001, 571 und vom 7. Oktober 1992 aaO) - keinen hinreichenden Anhalt. Die Klägerin hat, nachdem ihr die dienstliche Stellungnahme zur Kenntnis gebracht worden war, selbst nicht geltend gemacht, dass der Nachtbriefkasten aus technischen Gründen nicht richtig funktioniert habe oder bei der Abstempelung Fehler unterlaufen sein könnten. Ihr Vorbringen erschöpfte sich im Grunde in der (eidesstattlich versicherten) Behauptung, ihr Prozessbevollmächtigter habe die Berufungsbegründungsschrift am 16. September 2004 in den Notfristbriefkasten des Berufungsgerichts eingeworfen. Trotz gerichtlichen Hinweises auf die Ausgestaltung der Präsentation mittels Vor- und Nachmittagsstempel erhärtete sie ihren Vortrag und die eidesstattliche Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten nicht, z.B. durch einen Vermerk ihres Prozessbevollmächtigten über die erfolgte "Zustellung" der Berufungsbegründung in dessen Handakten (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 aaO) oder durch einen entsprechenden Nachweis in dessen Postausgangsbuch (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2002 aaO S. 330 f).
Aus den vorgenannten Erwägungen ergibt sich, dass das Ber ufungsgericht zu Recht die Berufung als unzulässig verworfen hat. Wiedereinsetzungsgründe sind nicht ersichtlich.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZB 80/06
vom
8. Mai 2007
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum Beweis des rechtzeitigen Eingangs mit Einwurf der Berufungsschrift in den
Nachtbriefkasten durch den Prozessbevollmächtigten des Rechtsmittelführers.
BGH, Beschluss vom 8. Mai 2007 - VI ZB 80/06 - LG Dresden
AG Pirna
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 2007 durch die Vizepräsidentin
Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und
die Richter Pauge und Zoll

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 7. November 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens: 786,41 €

Gründe:

I.

1
Der Kläger nimmt die Beklagten auf Ersatz materieller und immaterieller Schäden nach einem Verkehrsunfall vom 3. Juli 2005 in Anspruch. Das Amtsgericht P. hat die Klage zum Teil abgewiesen. Dieses Urteil ist den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 30. August 2006 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 29. September 2006 hat der Kläger Berufung eingelegt. Der Schriftsatz ist beim Berufungsgericht ausweislich des Eingangsstempels am 3. Oktober 2006 eingegangen. Mit Verfügung des Vorsitzenden der 4. Zivilkammer des Landgerichts D. vom 5. Oktober 2006 wurde der Kläger darauf hingewiesen, "dass die Berufung unzulässig sein dürfte, da … die Berufungsfrist nicht eingehalten sein dürfte".
2
Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2006 beantragte der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und legte dar, der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe sich in Kenntnis der am 2. Oktober 2006 ablaufenden Frist persönlich zum Landgericht D. begeben und die Berufungsschrift zusammen mit einem anderen Schriftsatz am 2. Oktober 2006 zwischen 13.00 und 14.00 Uhr in den Nachtbriefkasten gesteckt. Auch auf dem anderen Schriftsatz sei als Eingangsstempel der 3. Oktober 2006 vermerkt worden. Voraussetzung für eine Wiedereinsetzung sei die Versäumung einer Frist. Der Unterzeichner des Schriftsatzes trage ausdrücklich vor, dass keine Frist versäumt worden sei. Ob für eine Wiedereinsetzung Raum bleibe, möge das Gericht entscheiden. Der Unterzeichner sei sich sicher, die Schriftsätze bereits am 2. Oktober 2006 in den Briefkasten des Landgerichts gesteckt und am 3. Oktober 2006, einem Feiertag , keine Post zum Landgericht gebracht zu haben. Er sei ohne weiteres bereit , dies gemäß § 236 Abs. 2 ZPO an Eides statt zu versichern.
3
Mit Verfügung vom 13. Oktober 2006 ordnete der Vorsitzende des Berufungsgerichts eine Anfrage bei der Poststelle an, ob am 2. bzw. 3. Oktober 2006 Probleme technischer Art beim Nachtbriefkasten bekannt seien. Nach Mitteilung der Poststelle (Herr H.) - so ein weiterer Vermerk in der Akte - seien an diesen Tagen keine Probleme aufgetreten. Eine Mitteilung der Nachfrage und ihrer Beantwortung an den Kläger erfolgte nicht.
4
Mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2006, per Fax am selben Tag beim Landgericht eingegangen, beantragte der Kläger Verlängerung der Berufungs- begründungsfrist bis 20. November 2006 und bat, zunächst über den Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden. Die Fristverlängerung hat der Vorsitzende des Berufungsgerichts antragsgemäß am 26. Oktober 2006 gewährt.
5
Die Beklagten sind dem Antrag auf Wiedereinsetzung entgegengetreten. Der Schriftsatz des Klägers vom 12. Oktober 2006 enthalte keine Beweisangebote. Die bloße Behauptung rechtzeitigen Eingangs genüge nicht. Die Rechtzeitigkeit müsse vielmehr zur vollen Überzeugung des Gerichts nachgewiesen werden.
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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 7. November 2006 hat das Landgericht die Berufung des Klägers und seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ausweislich des Posteingangsstempels sei die Berufung erst nach Ablauf der Berufungsfrist am 3. Oktober 2006 eingegangen. Der Eingangsstempel entfalte nach § 418 ZPO Beweiskraft. Der Gegenbeweis sei mit der Behauptung des Einwurfs am 2. Oktober 2006 nicht angetreten. Eine Nachfrage habe im Übrigen ergeben, dass es am 2./3. Oktober 2006 zu keinen technischen Problemen gekommen sei. Der Wiedereinsetzungsantrag sei unzulässig, weil nur die Einhaltung der Frist behauptet werde.
7
Mit seiner Rechtsbeschwerde vom 30. November 2006 begehrt der Kläger , den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

II.

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Der angefochtene Beschluss hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.
9
1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (vgl. BVerfGE 79, 372, 376 f.; BVerfG NJW-RR 2002, 1004).
10
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
11
Das Berufungsgericht durfte die Berufung nicht mit der Begründung als unzulässig verwerfen, der Kläger habe nicht unter Beweis gestellt, dass die Berufungsschrift rechtzeitig bei Gericht eingegangen sei. Ausgehend vom Vorbringen des Klägers hat der Einwurf der Berufungsschrift in den Nachtbriefkasten am 2. Oktober 2006 die Berufungsfrist gewahrt (§ 517 ZPO). Mit diesem Vortrag setzt sich das Berufungsgericht nicht in der erforderlichen Weise auseinander.
12
a) Richtig ist zwar, dass der Eingangsstempel des Landgerichts gemäß § 418 Abs. 1 ZPO Beweis für den Zeitpunkt des Eingangs eines Schriftsatzes bei Gericht erbringt. Nach § 418 Abs. 2 ZPO ist jedoch ein Beweis der Unrichtigkeit der darin bezeugten Tatsachen - zur vollen Überzeugung des Gerichts - zulässig. Allein die kaum jemals völlig auszuschließende Möglichkeit, dass ein Nachtbriefkasten aus technischen Gründen nicht funktioniert oder bei der Abstempelung Fehler unterlaufen, reicht zur Führung dieses Beweises jedoch nicht aus. Andererseits dürfen wegen der Beweisnot der betroffenen Partei an den Gegenbeweis nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92 - BGHR-ZPO § 519 Abs. 2 Satz 2 Fristablauf 1; Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04 - NJW-RR 2005, 75; Beschluss vom 15. September 2005 - III ZB 81/04 - VersR 2005, 1750, 1751; Urteil vom 2. November 2006 - III ZR 10/06 - NJW 2007, 603). Da der Außenstehende in der Regel keinen Einblick in die Funktionsweise des gerichtlichen Nachtbriefkastens sowie das Verfahren bei dessen Leerung und damit keinen Anhaltspunkt für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04 - aaO). Dem entspricht es nur zum Teil, dass das Berufungsgericht eine formlose dienstliche Äußerung lediglich mittelbar eingeholt hat, nicht aber die für die Leerung des Nachtbriefkastens zuständigen Personen selbst näher zur Bearbeitung der Post vor und nach Feiertagen im Einzelnen befragt hat. Das wird es nachzuholen haben. Dabei wird zu beachten sein, dass - wie bei jeder Beweisaufnahme - den Parteien des Rechtsstreits Gelegenheit zur Kenntnisnahme und zur eigenen Würdigung zu geben ist (vgl. §§ 355 Abs. 1 Satz 1, 357 Abs. 1, 358 ZPO; Art. 103 Abs. 1 GG).
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Die Rechtsbeschwerde weist darauf hin, dass der Kläger bei Möglichkeit einer Stellungnahme zu der Auskunft der Poststelle seinerseits zum Beweis für seine Darstellung die Vernehmung seines Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt D., als Zeugen angeboten hätte.
14
b) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet im Übrigen das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dabei soll das Gebot des rechtlichen Gehörs als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die von den Fachgerichten zu treffende Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. den Grundsätzen der ZPO die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge (vgl. BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht Art. 103 Abs.1 GG verletzt.
15
Der Kläger hatte im Schriftsatz vom 12. Oktober 2006 vorgetragen, dass die Berufungsschrift rechtzeitig durch Einwurf in den Briefkasten des Landgerichts bei dem Berufungsgericht eingegangen sei; in diesem Schriftsatz hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers zudem seine Bereitschaft erklärt, seinen Vortrag zur Fristwahrung an Eides Statt zu versichern. Ein solches Angebot , eine eidesstattliche Versicherung des Anwalts beizubringen, hätte das Berufungsgericht unbedenklich als Benennung des Rechtsanwalts als Zeugen werten können. Zumindest aber hätte es beim Kläger anfragen müssen, ob Rechtsanwalt D. als Zeuge benannt werde (vgl. Beschluss vom 7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92 - aaO).
16
Nach § 139 Abs. 2 ZPO hat der Vorsitzende des Prozessgerichts nämlich die Parteien auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die in Ansehung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen. Genügte dem Berufungsgericht die angekündigte Bereitschaft zur eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts D. nicht als Beweisangebot, hätte der Vorsitzende darauf hinwirken müssen, dass Zeugenbeweis angetreten wird (vgl. Senat, Urteil vom 10. Mai 1994 - VI ZR 306/93 - EzFamR ZPO § 418 Nr. 2; BGH, Beschluss vom 16. Februar 1984 - IX ZB 172/83 - VersR 1984, 442, 443). Der Prozessbevollmächtigte einer Partei kann auch bei Fortdauer seiner Funktion als Zeuge vernommen werden (vgl. Senat, Urteil vom 10. Mai 1994 - VI ZR 306/93 - EzFamR ZPO § 418 Nr. 2; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 373 Rn. 5).
17
Hätte das Berufungsgericht seiner Aufklärungspflicht aus § 139 ZPO genügt , hätte der Kläger nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde den näher bezeichneten Zeugen benannt.
18
3. Nach allem ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 574 Abs. 4 ZPO). Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll
Vorinstanzen:
AG Pirna, Entscheidung vom 24.08.2006 - 4 C 3/06 -
LG Dresden, Entscheidung vom 07.11.2006 - 4 S 539/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 33/04 Verkündet am:
14. Oktober 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zur Notwendigkeit der Beweiserhebung über eine Behauptung, ein fristwahrender
Schriftsatz sei entgegen dem auf ihm angebrachten Eingangsstempel in den Nachtbriefkasten
des Gerichts rechtzeitig eingeworfen worden.
BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Januar 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt eine Vergütung für Architekten- und Ingenieurleistungen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Urteil ist dem Kläger am 6. Mai 1999 zugestellt worden. Sein Berufungsschriftsatz trägt das Datum des 7. Juni 1999; er hat den Eingangsstempel der Briefannahmestelle des Oberlandesgerichts vom 8. Juni 1999 erhalten.
Der Kläger hat vorgetragen, sein Prozeßbevollmächtigter, Rechtsanwalt Dr. K., habe den Berufungsschriftsatz am 7. Juni 1999 (Montag) um 21.40 Uhr in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen. Das Berufungsgericht hat dienstliche Äußerungen der für die Leerung zuständigen Beamten S. und L. herbeigeführt. Die Berufung des Klägers hat es als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Verfahrensrecht richtet sich nach den Regelungen der Zivilprozeßordnung in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Berufung nicht rechtzeitig eingelegt worden. Der Eingangsstempel vom 8. Juni 1999 beweise den Eingang der Berufungsschrift an diesem Tage. Der Vortrag des Klägers beschränke sich darauf, die Richtigkeit des gerichtlichen Eingangsstempels zu bestreiten und für die Einlegung der Berufung schon am 7. Juni 1999 Beweis durch Vernehmung seines Prozeßbevollmächtigten anzutreten. Es fehle hingegen ein Vortrag dazu, warum oder wie es zu der behaupteten Fehlstempelung der Berufungsschrift habe kommen können. Daher sei der Beweisantritt nicht in der erforderlichen Weise substantiiert, so daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers nicht als Zeuge zu vernehmen sei.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Berufung verspätet eingelegt worden ist. 1. Das Berufungsgericht nimmt zu Recht an, daß der Eingangsstempel des Gerichts nach § 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis dafür erbringt, daß die Berufung des Klägers am 8. Juni 1999 eingegangen ist. Nach § 418 Abs. 2 ZPO ist indessen der Gegenbeweis zulässig. Die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufung muß zur vollen Überzeugung des Gerichts nachgewiesen werden (BGH, Beschluß vom 14. Juli 1987 - III ZB 20/87, BGHR ZPO § 418 Abs. 2 - Eingangsstempel 1). 2. Allein die kaum jemals völlig auszuschließende Möglichkeit, daß ein Nachtbriefkasten aus technischen Gründen nicht richtig funktioniert oder bei der Abstempelung Fehler unterlaufen, reicht zur Führung des Gegenbeweises nicht aus. Andererseits dürfen wegen der Beweisnot der betroffenen Partei die Anforderungen an den Gegenbeweis nicht überspannt werden. Da der Außenstehende in der Regel keinen Einblick in die Funktionsweise des gerichtlichen Nachtbriefkastens sowie das Verfahren bei dessen Leerung und damit keinen Anhaltspunkt für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen (BGH, Urteil vom 30. März 2000 - IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872, 1873). Dem entspricht es, daß das Berufungsgericht dienstliche Äußerungen der für die Leerung des Nachtbriefkastens zuständigen Beamten S. und L. eingeholt hat. 3. Das Berufungsgericht hätte indessen den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers gegen die Richtigkeit des Datumsstempels nicht als unsub-
stantiiert erachten dürfen. Es hat an die Darlegungslast des Klägers überzogene Anforderungen gestellt. Dieser ist nur dann nicht genügt, wenn es das Gericht auch bei Zugrundelegung des Vorbringens nicht als schlüssig erachten kann, daß die gesetzlichen Voraussetzungen der an die Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind. Die Wahrscheinlichkeit der Darstellung ist eine Frage der Beweiswürdigung, nicht der hinreichenden Substantiierung. 4. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze rechtfertigen die Überlegungen des Berufungsgerichts nicht die im Berufungsurteil gezogene Schlußfolgerung , der Kläger habe den rechtzeitigen Eingang seiner Berufung am 7. Juni 1999 nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Der Kläger hat vorgetragen , sein Prozeßbevollmächtigter Dr. K. habe den Berufungsschriftsatz persönlich am 7. Juni 1999 um 21.40 Uhr in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen. Die fristgerechte Einreichung der Rechtsmittelschrift unter Angabe der Uhrzeit des Einwurfs in den Nachtbriefkasten habe Dr. K. am folgenden Morgen des 8. Juni 1999 in der Handakte vermerkt, die er auszugsweise in Fotokopie vorlege. Das Datum des gerichtlichen Eingangsstempels könne er sich nur dadurch erklären, daß die von ihm eingereichte Berufungsschrift im Nachtbriefkasten steckengeblieben oder bei der Entleerung versehentlich nicht aus dem Nachtbriefkasten entnommen worden sei. Eine weitergehende Konkretisierung seines Vorbringens war von dem Kläger nicht zu verlangen. Die Substantiierungslast findet ihre Grenze in dem subjektiven Wissen der Parteien
und der Zumutbarkeit weiterer Ausführungen. Auf der Grundlage dieses Vorbringens hätte das Berufungsgericht den angebotenen Beweis erheben müssen (§ 286 ZPO). Das wird es nachzuholen haben.
Dressler Haß Wiebel Kniffka Bauner