Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Dez. 2019 - VIII ZR 377/18

bei uns veröffentlicht am10.12.2019
vorgehend
Brandenburgisches Oberlandesgericht, 7 U 168/16, 07.11.2018
Landgericht Potsdam, 2 O 343/14, 02.11.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 377/18
vom
10. Dezember 2019
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Erteilt das Gericht einen Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO erst im
Termin zur mündlichen Verhandlung und gewährt einen Schriftsatznachlass
(§ 139 Abs. 5, § 296a Satz 2 ZPO), ist es verpflichtet, den fristgerecht eingereichten
Schriftsatz bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen und gegebenenfalls
die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (im Anschluss an BGH,
Urteil vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, juris Rn. 13; Beschluss vom
12. September 2019 - V ZR 276/18, juris Rn. 5).
BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2019 - VIII ZR 377/18 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
ECLI:DE:BGH:2019:101219BVIIIZR377.18.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Dezember 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. November 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 106.471,34 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Die Kläger waren Kommanditisten der Beklagten und hälftig an deren Komplementär-GmbH beteiligt. Mit notariellem Vertrag vom 29. Dezember 2011 veräußerten sie ihre Kommanditanteile sowie ihre Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH an Herrn A. R. . Im Vertrag ist in Teil II §1 (Kaufgegenstand, Verkauf und Abtretung) unter anderem folgendes festgehalten : "2. Der Verkäufer verkauft seine gesamten (…) Kommanditanteile an der KG (…) und die genannten GmbH-Geschäftsanteilejeweils mit allen zugehörigen Rechten und Pflichten (einschließlich des Gewinnbezugsrechts für die Zeit ab dem Stichtag gemäß Absatz 4) an den Käufer, der das Angebot zum Kauf annimmt. Dem Verkäufer steht jedoch noch ein Entnahmerecht bezüglich der in der KG vorhandenen liquiden Mittel zu, so dass die Guthaben auf den Kapitalkonten wie folgt übergehen: Der Gewinn aus dem Jahre 2011 wird den Kapitalkonten gutgeschrieben. Die Entnahme der Forderungen aus Lieferung und Leistung (Teil II § 1 Nr. 3) wird den Kapitalkonten belastet. Danach dürfen die Verkäufer die zum 01.01.2012 vorhandene Liquidität bis auf einen Sockelbetrag von 50.000 € entnehmen, was ebenfalls den Kapitalkonten belastet wird. Der dann verbleibende Restbetrag ist mitverkauft und geht auf den Käufer über. Der Sockelbetrag ist auf den Bankkonten der KG und/oder der Beteiligungs GmbH zu belas- sen. (…) 3. Nicht mitverkauft sind Forderungen der Gesellschaft, die in der Zeit vor dem in Teil I § 5 vereinbarten Besitzübergang [1. Januar 2012, 12.00 Uhr] begründet wurden. Dies betrifft insbesondere Forderungen aus Lieferung und Leistung sowie Forderungen aufgrund von Betriebsprüfungen hinsichtlich Steuern, Sozialabgaben und andere öffentliche Abgaben sowie solche Forderungen, die sich aus derzeit noch nicht abgeschlossenen Verfahren ergeben, auch auf Lieferung und Leistung. Sofern insoweit Ansprüche der Gesellschaft bestehen , stehen diese dem Verkäufer zu; der Käufer tritt diese vorgenannten Ansprüche an den dies hiermit annehmenden Verkäufer im Verhältnis der vormaligen Beteiligung ab, die diese Abtretung annehmen. Mit den abgetretenen Forderungen verbundene bestehen- de Pflichten hat ebenfalls der Verkäufer zu erfüllen. (…) 4. (…) 5. Verkauf und Abtretung gemäß diesem § 1 erfolgen mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.01.2012, 12.00 Uhr. Das Ergebnis des Jahres 2011 ist dem beweglichen Kapitalkonto der Verkäufer gutzuschreiben , für das auf die Regelung des § 1 Ziff. 2 verwiesen wird."
2
Die Kläger machen den Entnahmeanspruch aus ihren Kapitalkonten geltend , wozu unter anderem Forderungen aus Lieferungen und Leistungen der Beklagten, welche sich aus einer dem notariellen Vertrag beigefügten offenen Postenliste zum 31. Dezember 2011 ergeben, in Höhe von 199.542 €gehören. Eine Forderung richtet sich gegen die 1. O. R. Grundstücksverwaltungs GmbH & Co. KG. An diese wandten sich die Kläger im April 2013 zwecks Zahlung ; die Beklagte widersprach der Forderungsinhaberschaft der Kläger, woraufhin die Schuldnerin den Betrag hinterlegte.
3
Die - unter Einbeziehung weiterer Forderungen abzüglich an jeden Klä- ger gezahlter 69.000 €- auf die Zahlung von jeweils 53.235,67 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat vor dem Landgericht überwiegend Erfolg gehabt. Hiergegen hat sich die Beklagte mit ihrer Berufung gewandt. In der Berufungsverhandlung hat das Oberlandesgericht darauf hingewiesen, dass die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen der offenen Postenliste im Rahmen des § 1 Nr. 3 des Geschäftsanteilskaufvertrages an die Kläger abgetreten worden seien und deshalb Bedenken gegen den Erfolg der Klage bestünden. Die Kläger haben hierzu im Termin sowie im Rahmen eines antragsgemäß gewährten Schriftsatznachlasses dahin Stellung genommen, dass es sich um eine Sicherungsabtretung handele. Darüber hinaus haben sie Hilfsanträge angekündigt, mit welchen sie einerseits im Wege der Stufenklage von der Beklagten Auskunft, welche Forderungen aus der offenen Postenliste vereinnahmt wurden, eidesstattliche Versicherung der Auskunft und gegebenenfalls Zahlung der vereinnahmten Beträge verlangen sowie andererseits von der Beklagten die Zustimmung zur Auszahlung des von der Schuldnerin hinterlegten Betrages an die Kläger begehren.
4
Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehren.

II.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
6
Den Klägern stehe der von ihnen geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Zwar räume der notarielle Kaufvertrag den Klägern Ansprüche auf Gewinnentnahme ein und sehe in Teil II § 1 Nr. 3 vor, dass bestimmte Forderungen aus Lieferungen und Leistungen nicht mitverkauft seien. Soweit die Kläger in die Berechnung ihres Klageanspruchs Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 199.542 € eingestellthätten, könnten diese Forderungen aber keine Berücksichtigung finden. Denn die Parteien hätten insoweit ausweislich des Anteilskaufvertrages gerade nicht eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten begründen wollen, sondern vereinbart, die Forderungen sollten auf die Kläger im Wege der Abtretung übergehen.
7
Die Abtretung sei wirksam. Zwar sei der Käufer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder Forderungsinhaber noch Geschäftsführer der Komplementär -GmbH der Beklagten und daher zur Abtretung der Forderungen nicht berechtigt gewesen. Jedoch sei die Abtretung entweder von den Klägern genehmigt oder von diesen noch als gesetzliche Vertreter der Beklagten erklärt worden. In jedem Falle sei die gemeinsame Vorstellung der Vertragspartner darauf gerichtet gewesen, die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen im Wege der Abtretung ausschließlich den Klägern zu übertragen.
8
Das vorprozessuale Verhalten der Kläger zeige, dass sie selbst von einer wirksamen Abtretung ausgegangen seien, da sie sich der Gesellschaftsschuldnerin 1. O. R. Grundstücksverwaltungs GmbH & Co. KG im Außenverhältnis gegenüber auf die Abtretung bezogen und diese zur Zahlung aufgefor- dert hätten. Die Kläger verhielten sich widersprüchlich, wenn sie sich nach außen der Wirksamkeit der Abtretung berühmten und gleichzeitig im Innenverhältnis zu der Beklagten die Unwirksamkeit dieser Abtretung geltend machten.
9
Somit müssten die Kläger die Forderungen selbst von den Schuldnern einziehen und ein unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen die Beklagte scheide aus. Kürze man die Zahlungsansprüche um den Betrag aus Lieferungen und Leistungen verbleibe unter Berücksichtigung erbrachter Zahlungen kein Restbetrag mehr zugunsten der Kläger.
10
Dem Antrag im nachgelassenen Schriftsatz, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, sei nicht nachzukommen. Die Klageerweiterung, welche nicht im Wege einer zulässigen Anschlussberufung erklärt worden sei, sei auch nicht nach § 533 ZPO zulässig. Weder habe die Beklagte dieser zugestimmt noch sei eine Entscheidung über die erweiterten Anträge auf Grund der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Tatsachen möglich.

III.

11
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Beschwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, da ihr Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz zum Vorliegen einer Sicherungsabtretung nicht gewürdigt wurde. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
12
1. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. In den Entscheidungsgründen müssen die wesentlichen Tatsachen- und Rechtsausführungen verarbeitet werden. Wenn ein bestimmter Vortrag einer Partei den Kern des Parteivorbringens darstellt und für den Prozessausgang von entscheidender Bedeutung ist, besteht für das Gericht eine Pflicht, die vorgebrachten Argumente zu würdigen und in den Entscheidungsgründen hierzu Stellung zu nehmen (st. Rspr.; vgl. BVerfG, NJW-RR 2018, 694 Rn. 18 mwN; BGH, Beschluss vom 16. April 2019 - VI ZR 157/18, VersR 2019, 1105 Rn. 12).
13
a) Dies gilt auch bezüglich des in einem fristgerecht eingereichten, nachgelassenen Schriftsatz enthaltenen Vortrags; diesen hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen und gegebenenfalls - unter Umständen auch zur Wahrung rechtlichen Gehörs des Gegners - die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, juris Rn. 13; Beschluss vom 20. September 2011 - VI ZR 5/11, NJWRR 2011, 1558 Rn. 5; Stein/Jonas/Kern, ZPO, 23. Aufl., § 139 Rn. 115).
14
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei - vorliegend die Kläger - darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will. Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls auch Beweis anzutreten. Erteilt das Gericht, wie vorliegend, entgegen § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO den Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung , muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hie- rauf geben. Kann eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen werden. Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung dann vertagen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht erscheint, ins schriftliche Verfahren übergehen oder, wenn von der betroffenen Partei nach § 139 Abs. 5 ZPO beantragt, einen Schriftsatznachlass gewähren (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2019 - V ZR 276/18, juris Rn. 5). Schon zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) muss das Vorbringen, das als Reaktion auf einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis erfolgt, bei der Entscheidung des Berufungsgerichts berücksichtigt werden, da anderenfalls die Hinweispflicht leerlaufen würde (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, aaO Rn. 11; vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363 Rn. 26; Beschluss vom 29. Mai 2018 - VI ZR 370/17, NJW 2018, 3652 Rn. 15).
15
2. Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden, da es den im nachgelassenen Schriftsatz enthaltenen Vortrag zum Vorliegen einer (bloßen) Sicherungsabtretung nicht zur Kenntnis genommen hat. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht zwar die Wirksamkeit der Abtretung erörtert habe, jedoch das Vorbringen der Kläger übergangen habe, es habe sich lediglich um eine Sicherungsabtretung gehandelt, die nichts daran ändere, dass den Klägern ein Entnahmeanspruch zustehe.
16
a) Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat bereits im Termin vor dem Berufungsgericht, in welchem der Hinweis auf eine Abtretung erfolgte, vorgebracht, die Abtretung "sei in Wahrheit eine Sicherungsabtretung gewesen, die einen Zahlungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte absichern sollte". Im nachgelassenen Schriftsatz haben die Kläger dies näher erläutert und geltend gemacht, bei der Abtretung könne es sich allenfalls um eine ihr Entnahmerecht absichernde Sicherungsabtretung gehandelt haben. An der wirtschaftlichen Zuordnung der Forderungen zum Vermögen der Beklagten habe sich nichts ändern sollen. Hierauf geht das Berufungsgericht nicht ein.
17
Ausführungen hierzu in den Entscheidungsgründen waren jedoch geboten, da es sich um einen für die Streitentscheidung erheblichen Gesichtspunkt handelt. Denn hiernach beurteilt sich, ob die Kläger ihren Entnahmeanspruch aus den Kapitalkonten realisieren und den entsprechenden Zahlungsanspruch gegen die Beklagte richten können oder - im Falle einer nicht lediglich zu Sicherungszwecken erfolgten Forderungsabtretung - gehalten sind, Ansprüche gegen Dritte geltend zu machen. Daher ist aus dem Fehlen einer Würdigung des Vortrags zu einer - die Passivlegitimation der Beklagten nicht beseitigenden - Sicherungsabtretung darauf zu schließen, dass das Berufungsgericht diesen bei seiner Urteilsfindung nicht in Erwägung gezogen hat.
18
b) Diese dem Berufungsgericht unterlaufene Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich (§ 544 Abs. 7 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach Berücksichtigung des Sachvortrags zum Vorliegen einer Sicherungsabtretung zu einer abweichenden Beurteilung der Ansprüche der Kläger gelangt wäre.
19
Zutreffend verweist die Nichtzulassungsbeschwerde darauf, dass die vertragliche Regelung, wonach die Entnahme der Forderungen aus Lieferung und Leistung "den Kapitalkonten belastet" wird, sowie der Sachvortrag und das bisherige prozessuale Verhalten der Parteien auf das Vorliegen einer Sicherungsabtretung hindeuten. Denn die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag zu keinem Zeitpunkt, auch nicht nach dem Hinweis des Berufungsgerichts, auf eine infolge der Abtretung nicht gegebene Passivlegitimation gestützt. Vielmehr hat sie sich gegenüber der Schuldnerin 1. O. R. Grundstücksverwaltungs GmbH & Co. KG auf ihre Gläubigerstellung berufen und darauf abgestellt, es sei hierfür unerheblich, welche "schuldrechtlichen Abreden zwischen ehemaligen und jetzigen Gesellschaftern bzw. Geschäftsführern im Innenverhältnis getroffen" worden seien. Im Zusammenhang mit der Einziehung dieser Forderung hat die Beklagte gegenüber den Klägern vorgebracht, diese hätten sie auffordern können, bestimmte Erklärungen gegenüber der Schuldnerin abzugeben beziehungsweise "den Forderungseinzug zu ihren Gunsten zu veranlassen". Die vorstehend genannten Erklärungen der Beklagten stützen die Annahme des Vorliegens einer Sicherungsabtretung. Das Offenlegen der Abtretung gegenüber der vorgenannten Schuldnerin durch die Kläger steht diesem Verständnis nicht entgegen, da für die Kläger, nachdem ihre Ansprüche nicht erfüllt wurden, Anlass bestand, vom Eintritt des Sicherungsfalles auszugehen.
20
Eine Sicherungsabtretung entspricht, wie die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls zutreffend geltend macht, den Interessen sämtlicher Beteiligter bei Vertragsschluss. Für den Käufer und die Beklagte bot eine Sicherungsabtretung den Vorteil, dass gegenüber Schuldnern der Gesellschaft die Kontinuität dargestellt und das Auftreten eines neuen Gläubigers vermieden werden kann. Die Sicherungsabtretung liegt auch im Interesse der Kläger, da diese andernfalls noch nach dem Unternehmensverkauf gehalten wären, mit eigenem Aufwand und auf eigenes wirtschaftliches Risiko Forderungen gegenüber einer Vielzahl von Schuldnern einzutreiben.

IV.

21
Nach alledem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO).

22
Für das neu eröffnete Berufungsverfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass das Berufungsgericht, sollte es auch unter Beachtung des Vortrags zum Vorliegen einer Sicherungsabtretung weiterhin von einer der Passivlegitimation der Beklagten entgegenstehenden Abtretung ausgehen, die Hilfsanträge der Kläger zu berücksichtigen haben wird. Die zur Einführung der Hilfsanträge in das Verfahren erforderliche Anschlussberufung kann auch konkludent erfolgen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, BGHZ 204, 134 Rn. 16).
23
Sollten die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die Klageerweiterung nicht im Wege der "zulässigen" Anschlussberufung erklärt worden sei, dahingehend zu verstehen sein, dass die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO versäumt wurde, wird es Überlegungen dazu anzustellen haben, ob im vorliegenden Fall das Fristversäumnis einer sachlichen Prüfung der Hilfsanträge im Ergebnis deshalb nicht entgegensteht, da die Kläger vor dem erst in der Berufungsverhandlung erteilten Hinweis nicht damit rechnen mussten, dass ihr Klageanspruch aufgrund einer Abtretung scheitern werde und sie somit zuvor keine Veranlassung zur Stellung von Hilfsanträgen hatten (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 27; vom 7. Mai 2015 - VII ZR 145/12, NJW 2015, 2812 Rn. 37). Dr. Milger Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Wiegand
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 02.11.2016 - 2 O 343/14 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 07.11.2018 - 7 U 168/16 -

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

12
a) Die Bestimmung in Art. 103 Abs. 1 GG hat den Zweck, einen angemessenen Ablauf des Verfahrens zu sichern (vgl. BVerfGE 119, 292, 296). Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern vor einer Entscheidung , die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfGE 86, 133, 144 ff.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 17/03 Verkündet am:
21. Dezember 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Schw iegermutter, Darlehensrückzahlung in Höhe von 204.516,75 € (= 400.000 DM) nebst Zinsen.
Im Juni und September 1994 wurden von einem Konto des Klägers jeweils 200.000 DM an die Beklagte, die sich damals in einer angespannten finanziellen Lage befand, überwiesen. Der Überweisungsbeleg vom September 1994 enthielt in der Spalte "Verwendungszweck" die Angabe "Anteil Grundstückskauf". Im April 1995 kam ein notarieller Überlassungsvertrag zustande, in dem die Beklagte ein ihr gehörendes Grundstück an den Kläger und dessen Ehefrau, ihre Tochter, aufließ. Als Rechtsgrund wurde in der notariellen Urkunde Schenkung angegeben.
Im Jahre 1999 unterzeichneten die Parteien zwei au f Juni und September 1994 rückdatierte, im übrigen gleichlautende Darlehensverträge über jeweils 200.000 DM, in denen eine zinsfreie Überlassung der Darlehensbeträge vom Kläger an die Beklagte auf unbestimmte Zeit, längstens jedoch bis zum Todestag der Beklagten vorgesehen war. Im August 2001 kündigte der Kläger die angeblichen Darlehen aus wichtigem Grund.
Während der Kläger sein Begehren auf die Behauptun g stützt, den Zahlungen aus dem Jahr 1994 lägen wirksam geschlossene Darlehensverträge zugrunde, macht die Beklagte geltend, bei den schriftlichen Darlehensverträgen handele es sich um nichtige Scheingeschäfte, in Wahrheit seien die beiden Überweisungsbeträge die Gegenleistung für die im
Jahre 1995 erfolgte Grundstücksüberlassung gewesen, die mit Rücksicht auf ein bestehendes dingliches Vorkaufsrecht als Schenkung deklariert worden sei. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit angeblich ausstehenden Pachtzinsen und Nutzungsentgelten für ein anderes Grundstück erklärt, das sie an den Kläger und dessen Ehefrau verpachtet hatte.
Das Landgericht hat die Klage nach der Vernehmung der Ehefrau des Klägers, der Zeugin G. , sowie des Steuerberaters beider Parteien , des Zeugen J. , abgewiesen, da es dem Kläger nicht gelungen sei, die Hingabe der beiden Überweisungsbeträge als Darlehen zu beweisen. Das Berufungsgericht hat - ohne die Beweisaufnahme zu wiederholen - die Beklagte unter Berücksichtigung ihrer Hilfsaufrechnung zur Zahlung von 127.855,34 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:

Die Beklagte sei aufgrund der beiden Darlehensvert räge aus dem Jahr 1994 verpflichtet, die erhaltene Valuta nebst Zinsen an den Kläger zurückzuzahlen. Es sei der Beklagten nicht gelungen, die Beweiskraft der nachträglich gefertigten Darlehensverträge zu erschüttern. Die Vernehmung des Zeugen J. durch das Landgericht habe nicht den Beweis erbracht, daß die Verträge nur zum Schein unterzeichnet worden seien. Es liege vielmehr nahe, daß durch die schriftlichen Darlehensverträge bereits im Jahr 1994 mündlich getroffene Abreden bestätigt worden seien. Die Zeugin G. , die dies bekundet habe, sei im Gegensatz zu der Würdigung durch das Landgericht glaubwürdig. Auf ihre Aussage komme es aber letztlich nicht an, weil aufgrund von Indizien und der Aussage des Zeugen J. von der Richtigkeit der klägerischen Behauptung ausgegangen werden könne. Der Gegenvortrag der Beklagten überzeuge nicht. Insbesondere habe die Beklagte nachvollziehbare Gründe, weshalb die Grundstücksüberlassung als Schenkung, nicht aber als Kaufvertrag deklariert worden sei, nicht nennen können. Der im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Sachvortrag der Beklagten, die Deklaration der Grundstücksübertragung als Schenkung habe allein dem Zweck gedient, das auf dem Grundstück lastende dingliche Vorkaufsrecht zu umgehen, sei außer Betracht zu lassen, weil der mit Beschluß vom 17. September 2002 bewilligte Schriftsatznachlaß die Beklagte nur zu einer schriftsätzlichen Stellungnahme zum bisherigen Sach- und Streitstand, insbesondere zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002, nicht aber zu neuem Sachvortrag berechtigt habe. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO sei nicht veranlaßt.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Abschluß zweier Darlehensverträge und die Auszahlung der Darlehensvaluta bewiesen, beruht auf Verfahrensfehlern.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das V orbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 außer acht gelassen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will. Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben , auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls auch Beweis anzutreten (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 f., jeweils m.w.Nachw., ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, hat daran nichts geändert. Schon zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) muß Vorbringen, das als Reaktion auf einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis erfolgt, bei der Entscheidung des Berufungsgerichts
berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Hinweispflicht leerlaufen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 17).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte berechtigt, umfassend zu dem richterlichen Hinweis vom 17. September 2002 und nicht nur zum letzten Schriftsatz der Gegenseite und dem bisherigen Sach- und Streitstand vorzutragen. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hatte der Beklagtenvertreter Schriftsatzfrist insbesondere zu der in der mündlichen Verhandlung vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansicht beantragt, nicht aber zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002. Die vom Berufungsgericht antragsgemäß gewährte Schriftsatzfrist beruhte daher auf § 139 Abs. 5 ZPO und nicht etwa auf § 283 ZPO.
Das Berufungsgericht war verpflichtet, den fristge recht eingereichten Schriftsatz der Beklagten bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen und gegebenenfalls die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. Musielak/Stadler, aaO § 139 Rdn. 30). Indem es das nicht getan hat, hat es der Beklagten die Befugnis zu ergänzendem Sachvortrag abgeschnitten und den tatsächlich gehaltenen Vortrag verfahrensfehlerhaft nicht zur Kenntnis genommen.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, das im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Vorbringen nicht bereits früher in den Prozeß eingeführt zu haben. Nachdem die Beklagte nach Beweisaufnahme in erster Instanz auf der Grundlage ihres dortigen Vorbringens, das kein Wort über die Umgehung des dinglichen Vorkaufsrechts als Hauptmotiv für die Falsch-
deklarierung des Grundstückskaufs als Schenkung und der Kaufpreiszahlung als Darlehen enthielt, obsiegt hatte, brauchte sie in der Berufungsinstanz bis zur - ersten und einzigen - mündlichen Verhandlung nicht damit zu rechnen, daß weiterer Vortrag ihrerseits erforderlich werden könnte. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil das Berufungsgericht weder Anstalten zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme gemacht noch es vor der mündlichen Verhandlung für nötig gehalten hatte, die Beklagte auf seine von der des Landgerichts abweichenden Sichtweise hinzuweisen.
2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht f erner die Glaubwürdigkeit der Zeugin G. abweichend vom Erstgericht gewürdigt , ohne die Zeugin erneut zu vernehmen. Damit hat es gegen § 398 ZPO und den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95, NJW 1997, 466 m.w.Nachw.) verstoßen. Der Pflicht zur erneuten Vernehmung konnte das Berufungsgericht sich nicht dadurch entziehen, daß es die Aussage der Zeugin teilweise unberücksichtigt gelassen hat, da der Beweiswert der weiteren Indizien nicht losgelöst von der Zeugenaussage zu beurteilen war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649, 1650).
3. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht weiterhin v on einer Beweislastumkehr zugunsten des Klägers ausgegangen, der für die Einigung der Parteien über die Hingabe der im Jahr 1994 an die Beklagte überwiesenen Beträge als Darlehen die Beweislast trägt (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 607 Rdn. 173; MünchKomm/Berger, BGB 4. Aufl. § 488 Rdn. 152). Die in den rückdatierten schriftlichen Darlehensverträgen ab-
gegebenen Erklärungen rechtfertigen keine Umkehr der Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1985 - III ZR 178/84, WM 1985, 1206, 1207). Die inhaltliche Richtigkeit der Erklärungen unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, weil die Urkunden lediglich den Beweis dafür erbringen, daß die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Parteien abgegeben worden sind (§ 416 ZPO), nicht jedoch, daß sie zutreffend sind.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger
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b) Hierdurch hat es den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Art. 103 Abs. 1 GG gibt dem an ei- nem gerichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern. Das Gericht darf nur solche Tatsachen und Beweise verwerten, zu denen die Beteiligten Stellung nehmen konnten (BVerfG NJW 1994, 1210). Räumt das Gericht einer Partei ein Schriftsatzrecht zur Stellungnahme zu einem erst in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis ein und wird in einem daraufhin eingegangenen Schriftsatz neuer entscheidungserheblicher Prozessstoff eingeführt , so muss das Gericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnen oder in das schriftliche Verfahren übergehen, um dem Gegner rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., § 156 Rn. 4; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 296a Rn. 4). Dies gilt umso mehr, wenn - wie im vorliegenden Fall - im nachgelassenen Schriftsatz präsente Beweismittel vorgelegt werden, die gemäß § 285 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung zu machen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2005 - VI ZR 307/04, BGH-Report 2006, 529).

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

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1. Nach ständiger Rechtsprechung darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und neuer Vortrag oder ein Beweisantritt erforderlich ist, um auf der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Senat , Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937 mwN; BVerfG, NJW 2003, 2524). Dabei muss der Hinweis so rechtzeitig erfolgen, dass darauf noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung reagiert werden kann (Senat, Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, juris Rn. 5, BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 Rn. 4). Erteilt das Gericht entgegen § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO den Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Kann eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umstän- den nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen werden. Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung dann vertagen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht erscheint, ins schriftliche Verfahren übergehen oder, wenn von der betroffenen Partei nach § 139 Abs. 5 ZPO beantragt, einen Schriftsatznachlass gewähren (BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 Rn. 4). Die mündliche Verhandlung darf in dieser Situation auch dann nicht geschlossen werden, wenn die Partei einen Antrag nach § 139 Abs. 5 ZPO nicht stellt (Senat, Urteil vom 27. September 2013 - V ZR 43/12, ZOV 2013, 159 Rn. 13 - 15; BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, aaO).

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 17/03 Verkündet am:
21. Dezember 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Schw iegermutter, Darlehensrückzahlung in Höhe von 204.516,75 € (= 400.000 DM) nebst Zinsen.
Im Juni und September 1994 wurden von einem Konto des Klägers jeweils 200.000 DM an die Beklagte, die sich damals in einer angespannten finanziellen Lage befand, überwiesen. Der Überweisungsbeleg vom September 1994 enthielt in der Spalte "Verwendungszweck" die Angabe "Anteil Grundstückskauf". Im April 1995 kam ein notarieller Überlassungsvertrag zustande, in dem die Beklagte ein ihr gehörendes Grundstück an den Kläger und dessen Ehefrau, ihre Tochter, aufließ. Als Rechtsgrund wurde in der notariellen Urkunde Schenkung angegeben.
Im Jahre 1999 unterzeichneten die Parteien zwei au f Juni und September 1994 rückdatierte, im übrigen gleichlautende Darlehensverträge über jeweils 200.000 DM, in denen eine zinsfreie Überlassung der Darlehensbeträge vom Kläger an die Beklagte auf unbestimmte Zeit, längstens jedoch bis zum Todestag der Beklagten vorgesehen war. Im August 2001 kündigte der Kläger die angeblichen Darlehen aus wichtigem Grund.
Während der Kläger sein Begehren auf die Behauptun g stützt, den Zahlungen aus dem Jahr 1994 lägen wirksam geschlossene Darlehensverträge zugrunde, macht die Beklagte geltend, bei den schriftlichen Darlehensverträgen handele es sich um nichtige Scheingeschäfte, in Wahrheit seien die beiden Überweisungsbeträge die Gegenleistung für die im
Jahre 1995 erfolgte Grundstücksüberlassung gewesen, die mit Rücksicht auf ein bestehendes dingliches Vorkaufsrecht als Schenkung deklariert worden sei. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit angeblich ausstehenden Pachtzinsen und Nutzungsentgelten für ein anderes Grundstück erklärt, das sie an den Kläger und dessen Ehefrau verpachtet hatte.
Das Landgericht hat die Klage nach der Vernehmung der Ehefrau des Klägers, der Zeugin G. , sowie des Steuerberaters beider Parteien , des Zeugen J. , abgewiesen, da es dem Kläger nicht gelungen sei, die Hingabe der beiden Überweisungsbeträge als Darlehen zu beweisen. Das Berufungsgericht hat - ohne die Beweisaufnahme zu wiederholen - die Beklagte unter Berücksichtigung ihrer Hilfsaufrechnung zur Zahlung von 127.855,34 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:

Die Beklagte sei aufgrund der beiden Darlehensvert räge aus dem Jahr 1994 verpflichtet, die erhaltene Valuta nebst Zinsen an den Kläger zurückzuzahlen. Es sei der Beklagten nicht gelungen, die Beweiskraft der nachträglich gefertigten Darlehensverträge zu erschüttern. Die Vernehmung des Zeugen J. durch das Landgericht habe nicht den Beweis erbracht, daß die Verträge nur zum Schein unterzeichnet worden seien. Es liege vielmehr nahe, daß durch die schriftlichen Darlehensverträge bereits im Jahr 1994 mündlich getroffene Abreden bestätigt worden seien. Die Zeugin G. , die dies bekundet habe, sei im Gegensatz zu der Würdigung durch das Landgericht glaubwürdig. Auf ihre Aussage komme es aber letztlich nicht an, weil aufgrund von Indizien und der Aussage des Zeugen J. von der Richtigkeit der klägerischen Behauptung ausgegangen werden könne. Der Gegenvortrag der Beklagten überzeuge nicht. Insbesondere habe die Beklagte nachvollziehbare Gründe, weshalb die Grundstücksüberlassung als Schenkung, nicht aber als Kaufvertrag deklariert worden sei, nicht nennen können. Der im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Sachvortrag der Beklagten, die Deklaration der Grundstücksübertragung als Schenkung habe allein dem Zweck gedient, das auf dem Grundstück lastende dingliche Vorkaufsrecht zu umgehen, sei außer Betracht zu lassen, weil der mit Beschluß vom 17. September 2002 bewilligte Schriftsatznachlaß die Beklagte nur zu einer schriftsätzlichen Stellungnahme zum bisherigen Sach- und Streitstand, insbesondere zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002, nicht aber zu neuem Sachvortrag berechtigt habe. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO sei nicht veranlaßt.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Abschluß zweier Darlehensverträge und die Auszahlung der Darlehensvaluta bewiesen, beruht auf Verfahrensfehlern.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das V orbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 außer acht gelassen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will. Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben , auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls auch Beweis anzutreten (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 f., jeweils m.w.Nachw., ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, hat daran nichts geändert. Schon zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) muß Vorbringen, das als Reaktion auf einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis erfolgt, bei der Entscheidung des Berufungsgerichts
berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Hinweispflicht leerlaufen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 17).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte berechtigt, umfassend zu dem richterlichen Hinweis vom 17. September 2002 und nicht nur zum letzten Schriftsatz der Gegenseite und dem bisherigen Sach- und Streitstand vorzutragen. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hatte der Beklagtenvertreter Schriftsatzfrist insbesondere zu der in der mündlichen Verhandlung vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansicht beantragt, nicht aber zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002. Die vom Berufungsgericht antragsgemäß gewährte Schriftsatzfrist beruhte daher auf § 139 Abs. 5 ZPO und nicht etwa auf § 283 ZPO.
Das Berufungsgericht war verpflichtet, den fristge recht eingereichten Schriftsatz der Beklagten bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen und gegebenenfalls die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. Musielak/Stadler, aaO § 139 Rdn. 30). Indem es das nicht getan hat, hat es der Beklagten die Befugnis zu ergänzendem Sachvortrag abgeschnitten und den tatsächlich gehaltenen Vortrag verfahrensfehlerhaft nicht zur Kenntnis genommen.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, das im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Vorbringen nicht bereits früher in den Prozeß eingeführt zu haben. Nachdem die Beklagte nach Beweisaufnahme in erster Instanz auf der Grundlage ihres dortigen Vorbringens, das kein Wort über die Umgehung des dinglichen Vorkaufsrechts als Hauptmotiv für die Falsch-
deklarierung des Grundstückskaufs als Schenkung und der Kaufpreiszahlung als Darlehen enthielt, obsiegt hatte, brauchte sie in der Berufungsinstanz bis zur - ersten und einzigen - mündlichen Verhandlung nicht damit zu rechnen, daß weiterer Vortrag ihrerseits erforderlich werden könnte. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil das Berufungsgericht weder Anstalten zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme gemacht noch es vor der mündlichen Verhandlung für nötig gehalten hatte, die Beklagte auf seine von der des Landgerichts abweichenden Sichtweise hinzuweisen.
2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht f erner die Glaubwürdigkeit der Zeugin G. abweichend vom Erstgericht gewürdigt , ohne die Zeugin erneut zu vernehmen. Damit hat es gegen § 398 ZPO und den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95, NJW 1997, 466 m.w.Nachw.) verstoßen. Der Pflicht zur erneuten Vernehmung konnte das Berufungsgericht sich nicht dadurch entziehen, daß es die Aussage der Zeugin teilweise unberücksichtigt gelassen hat, da der Beweiswert der weiteren Indizien nicht losgelöst von der Zeugenaussage zu beurteilen war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649, 1650).
3. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht weiterhin v on einer Beweislastumkehr zugunsten des Klägers ausgegangen, der für die Einigung der Parteien über die Hingabe der im Jahr 1994 an die Beklagte überwiesenen Beträge als Darlehen die Beweislast trägt (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 607 Rdn. 173; MünchKomm/Berger, BGB 4. Aufl. § 488 Rdn. 152). Die in den rückdatierten schriftlichen Darlehensverträgen ab-
gegebenen Erklärungen rechtfertigen keine Umkehr der Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1985 - III ZR 178/84, WM 1985, 1206, 1207). Die inhaltliche Richtigkeit der Erklärungen unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, weil die Urkunden lediglich den Beweis dafür erbringen, daß die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Parteien abgegeben worden sind (§ 416 ZPO), nicht jedoch, daß sie zutreffend sind.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
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Appl Ellenberger
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Das Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen (vgl. BGHZ 127, 254, 260; Urt. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441). Die Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe nämlich leer, wenn ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungserhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe (vgl. BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, aaO). Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, Rz. 11, juris; Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris).
15
aa) Nach ständiger Rechtsprechung darf der in erster Instanz siegreiche Berufungsbeklagte darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524; vom 7. Oktober 2016 - 2 BvR 1313/16, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 365 mwN). Das Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen. Die Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe leer, wenn ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungserhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe. Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 7. Oktober 2016 - 2 BvR 1313/16, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 365 mwN).

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Juni 2014 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Beklagte ist seit Dezember 2010 Mieter einer 140 qm großen Wohnung des Klägers in H.   . Die spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats im Voraus zu entrichtende Miete beläuft sich auf monatlich 1.100 € netto zuzüglich der Miete für die dazugehörige Garage in Höhe von 50 € sowie einer Betriebskostenvorauszahlung von 180 €.

2

Ab Oktober 2011 bezog der Beklagte Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II. Die seit Januar 2013 vom zuständigen Jobcenter für seine Unterkunft erhaltenen Zahlungen leitete er nicht an den Kläger weiter. Dieser kündigte daraufhin das Mietverhältnis unter dem 17. April 2013 wegen der bis dahin aufgelaufenen Mietrückstände fristlos. Mit seiner am 8. Juni 2013 zugestellten Klage hat er den Beklagten auf Zahlung der rückständigen Miete bis einschließlich Mai 2013 in Höhe von 6.650 € nebst Zinsen sowie auf Räumung der Wohnung in Anspruch genommen. Seine Mietzahlungspflicht hat der Beklagte anerkannt, so dass er durch rechtskräftiges Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts insoweit antragsgemäß verurteilt worden ist.

3

Nach Zustellung der Klage beantragte der Beklagte bei dem für ihn bis dahin zuständigen Jobcenter die Übernahme der Mietschulden, was mit Rücksicht auf die Größe der Wohnung durch Bescheid vom 26. Juni 2013 abgelehnt wurde. Nachdem sein hiergegen erhobener Widerspruch erfolglos geblieben war, begehrte der Beklagte unter dem 23. Juli 2013 bei dem zuständigen Sozialgericht einstweiligen Rechtsschutz. Dieses verpflichtete das Jobcenter durch einstweilige Anordnung vom 8. August 2013, zur Abwendung der Räumungsklage die vom Kläger eingeklagte rückständige Miete sowie darüber hinaus die fällige Miete beziehungsweise Nutzungsentschädigung zu zahlen; zugleich wurde dem Jobcenter aufgegeben, noch am selben Tage gegenüber dem Kläger eine entsprechende Verpflichtungserklärung abzugeben. Das Jobcenter gab die geforderte Verpflichtungserklärung in der Folge ab, zahlte jedoch an den Kläger lediglich die eingeklagte Miete von Januar bis Mai 2013.

4

Seit Juni 2013 stehen dem Beklagten Sozialleistungen nach dem SGB XII zu, für deren Bewilligung nicht mehr das Jobcenter, sondern die Stadt H.    zuständig ist. Diese bewilligte ihm wegen Bedenken gegen die Angemessenheit der Unterkunftskosten durch Bescheid vom 26. August 2013 lediglich den Regelsatz. Hiergegen erhob der Beklagte am 5. September 2013 Widerspruch. Auf Antrag des Beklagten wurde die Stadt H.    durch Beschluss des zuständigen Sozialgerichts vom 30. April 2014 im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Kosten der Unterkunft des Beklagten für die Zeit von November 2013 bis Juni 2014 zu tragen.

5

Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Amtsgericht der Räumungsklage mit Schlussurteil vom 2. Oktober 2013 stattgegeben. Hierbei ist es zwar davon ausgegangen, dass die Kündigung des Klägers vom 17. April 2013 durch die Verpflichtung des Jobcenters, die rückständigen Mieten auszugleichen, gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirksam geworden ist. Zugleich hat es jedoch eine auf die rückständige Miete für die Monate Juni bis August 2013 gestützte weitere fristlose Kündigung des Klägers vom 30. August 2013 für wirksam erachtet. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagen hat keinen Erfolg gehabt, nachdem der Kläger das Mietverhältnis wegen der von Oktober 2013 bis März 2014 ausgebliebenen Miete unter dem 12. März 2014 und wegen der von Juli 2013 bis April 2014 ausgebliebenen Miete unter dem 17. April 2014 erneut fristlos gekündigt hatte. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren hinsichtlich der Räumungsklage weiter.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8

Zwar sei die Kündigung vom 30. August 2013 wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam. Denn das Jobcenter habe sich zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs gegenüber dem Kläger verpflichtet, die rückständige Miete jedenfalls bis August 2013 auszugleichen; die Vermögensinteressen des Klägers seien deshalb nicht ernsthaft gefährdet gewesen, auch wenn eine Zahlung für die Monate Juni bis August 2013 zum Kündigungszeitpunkt noch nicht erfolgt sei. Allerdings sei das Mietverhältnis durch die anschließende Kündigung vom 12. März 2014 wirksam beendet worden, auf die sich der Kläger ungeachtet der verweigerten Einwilligung des Beklagten im Wege einer sachdienlichen Klageänderung hilfsweise gestützt habe und die er im Wege einer wirksam erhobenen Anschlussberufung auch noch zum Gegenstand seines Räumungsbegehrens habe machen können. Denn der Beklagte sei auch mit der Miete für die Monate Oktober 2013 bis März 2014 in Verzug geraten, so dass hierauf gestützt der Kläger gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erneut habe kündigen können.

9

Der Annahme eines dafür erforderlichen Zahlungsverzugs stehe nicht entgegen, dass der Beklagte rechtzeitig die entsprechenden Anträge beim zuständigen Sozialamt gestellt und ein sozialgerichtliches Verfahren angestrengt habe, nachdem das Sozialamt sich geweigert habe, die Kosten für die Unterkunft zu tragen. Denn für seine finanzielle Leistungsfähigkeit habe ein Schuldner - wie der Beklagte - verschuldensunabhängig einzustehen. Eine Fallgestaltung, bei der nach einer in der Instanzrechtsprechung teilweise vertretenen Auffassung das Ausbleiben der Mietzahlung ausnahmsweise entschuldigt sein könne, weil der Mieter auf die Mietzahlung durch das Sozialamt habe vertrauen können und von deren Ausbleiben überrascht worden sei oder weil er sonst unabwendbar durch unvorhergesehene Umstände an einer rechtzeitigen Zahlung gehindert gewesen sei, sei hier nicht gegeben. Soweit in der Instanzrechtsprechung auch für die hier gegebene Konstellation bisweilen die Auffassung anklinge, der im Leistungsbezug der ARGE [heute gemäß § 6d SGB II: Jobcenter] stehende Mieter habe mit der rechtzeitigen Leistungsbeantragung alles ihm Obliegende und Zumutbare getan, um die ARGE zur pünktlichen Zahlung der geschuldeten Miete an den Vermieter zu veranlassen und mit Blick auf das Sozialstaatsprinzip dadurch seinem Beschaffungsrisiko genügt, könne dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil auch das Sozialstaatsprinzip nicht so weit gehe, dass es die Verantwortung für den hilfebedürftigen Mieter dem Vermieter anstelle der staatlichen Gemeinschaft aufbürde.

10

Die am 12. März 2014 ausgesprochene Kündigung sei auch nicht durch den Beschluss des Sozialgerichts vom 30. April 2014 unwirksam geworden. Abgesehen davon, dass dieser Beschluss nicht alle der Kündigung zugrunde liegenden Zahlungsrückstände erfasst habe, habe § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB der Gewährung einer erneuten Schonfrist entgegengestanden, da bereits die Kündigung vom 17. April 2013 nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirksam geworden sei.

II.

11

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

12

Das Berufungsgericht hat den Räumungsanspruch des Klägers (§ 546 Abs. 1 BGB) rechtsfehlerfrei für begründet erachtet, weil das Mietverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 12. März 2014 wirksam beendet worden ist. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte mit der Entrichtung der Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) für die Monate Oktober 2013 bis März 2014 in Verzug, so dass ein für die ausgesprochene fristlose Kündigung erforderlicher wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB vorgelegen hat.

13

1. Das Berufungsgericht durfte - anders als die Revision meint - über das auf die Kündigung des Klägers vom 12. März 2014 gestützte Räumungsbegehren in der Sache entscheiden. Denn der Kläger hat diesen Klagegrund zulässigerweise im Wege der Anschlussberufung (§ 524 ZPO) in das Berufungsverfahren eingeführt.

14

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine hilfsweise Klageänderung vorgelegen hat, als der Kläger im Berufungsrechtszug sein Räumungsbegehren nunmehr auch auf die Kündigung vom 12. März 2014 gestützt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteile vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, GRUR 2012, 180 Rn. 19; vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 15; jeweils mwN). Dementsprechend hat der Kläger, der erstinstanzlich mit dem auf die Kündigung vom 30. August 2013 gestützten Räumungsbegehren durchgedrungen war, dadurch, dass er dieses Begehren zusätzlich mit der Kündigung vom 12. März 2014 unterlegt hat, einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt, nämlich ein Räumungsbegehren, das hilfsweise auf diese erneute Kündigung und den darin geltend gemachten Kündigungsgrund gestützt war (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2012 - VIII ZR 157/12, GE 2013, 117 Rn. 8). Die auf diese Weise herbeigeführte nachträgliche (Eventual-)Klage-häufung (§ 260 ZPO) ist deshalb wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO mit den dafür geltenden Regeln zu behandeln (vgl. BGH, Urteile vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 8; vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841 unter 4; jeweils mwN; BGH, Beschluss vom 20. November 2012 - VIII ZR 157/12, aaO).

15

b) Den neuen Klagegrund konnte und musste der Kläger zweitinstanzlich im Wege eines Anschlussrechtsmittels in den Rechtsstreit einführen. Denn der Berufungsbeklagte, der seine in erster Instanz erfolgreiche Klage erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will, muss sich dazu gemäß § 524 ZPO der Berufung der Gegenseite anschließen. Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn - wie hier - die Einführung des neuen Klagegrundes eine Änderung des Sachantrags nicht erforderlich macht. Auch in einem solchen Fall will nämlich der Berufungsbeklagte, der im Berufungsrechtszug seine Klage auf einen anderen Klagegrund stützt, damit mehr erreichen als die bloße Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung über den mit der Klage verfolgten Anspruch (BGH, Urteile vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, aaO Rn. 22; vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, aaO).

16

c) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Anschlussberufung auch sonst den Anforderungen des § 524 ZPO genügt. Insoweit erhebt auch die Revision keine Beanstandungen. Insbesondere ist es unschädlich, dass der Kläger, als er sich in seiner Berufungserwiderung auf die spätere Kündigung gestützt hat, dieses Vorgehen nicht als Anschlussberufung bezeichnet hat. Für die Einlegung eines Anschlussrechtsmittels ist keine dahingehende ausdrückliche Erklärung erforderlich. Es genügt vielmehr jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als Begehren auf Abänderung des Urteils erster Instanz darstellt. Dementsprechend kann der Anschluss an das Rechtsmittel der Gegenseite auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger - wie im Streitfall - sein im Übrigen unverändertes Klagebegehren auf einen weiteren Klagegrund stützt (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, aaO Rn. 26).

17

2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Beklagte bei Ausspruch der Kündigung vom 12. März 2014 mit der Zahlung der Miete für die Monate Oktober 2013 bis März 2014 in Verzug war. Dass der Beklagte, um die Miete entrichten zu können, auf Sozialleistungen einer öffentlichen Stelle angewiesen war und diese Leistungen rechtzeitig beantragt hatte, ändert an dem - neben den hier gegebenen Voraussetzungen des § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB für einen Verzugseintritt erforderlichen - Vertretenmüssen (§ 286 Abs. 4 BGB) ebenso wenig etwas wie der Umstand, dass der zuständige Träger der Sozialhilfe nach Kündigungsausspruch zur Übernahme der Mietschulden verpflichtet worden ist.

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a) Zur Verantwortlichkeit des Schuldners und damit auch zu der von § 286 Abs. 4 BGB geforderten Zurechnung einer Nichtleistung trotz Fälligkeit sieht § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, dass der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Eine solche strengere Haftung besteht aber nach allgemeiner Auffassung bei Geldschulden. Danach befreit eine Leistungsunfähigkeit aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten, um die es hier geht, den Schuldner auch dann nicht von den Folgen des Ausbleibens der (rechtzeitigen) Leistung, wenn sie auf unverschuldeter Ursache beruht. Vielmehr hat jedermann nach dem Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung, das § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB genauso zugrunde liegt wie der Vorgängerregelung des § 279 BGB aF und das im Übrigen auch aus dem geltenden Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht abzuleiten ist, ohne Rücksicht auf ein Verschulden für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen (BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - IX ZR 130/88, BGHZ 107, 92, 102 mwN; vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, WM 2002, 347 unter II 3 b; vom 15. März 2002 - V ZR 396/00, BGHZ 150, 187, 194; ebenso auch BT-Drucks. 14/6040, S. 132).

19

b) Dieses Verständnis des Vertretenmüssens im Falle mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit gilt auch für Mietzahlungspflichten und die bei Ausbleiben der Miete bestehenden Kündigungsmöglichkeiten des Vermieters aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 d cc; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 543 Rn. 56a; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 543 BGB Rn. 96 f.; Wiek, WuM 2010, 204, 205; jeweils mwN). Soweit in der Instanzrechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten oder jedenfalls erwogen wird, ein Mieter, der Sozialleistungen einer öffentlichen Stelle beziehe, genüge seinen Pflichten zur Beschaffung der zur Entrichtung der Miete benötigten Geldmittel bereits dann, wenn er alles ihm Obliegende und Zumutbare getan habe, um die öffentliche Stelle zur pünktlichen Zahlung der für seine Unterkunft geschuldeten Miete zu veranlassen (LG Bonn, Beschluss vom 10. November 2011 - 6 T 198/11, juris Rn. 5; Urteil vom 6. November 2014 - 6 S 154/14, juris Rn. 15; LG Wiesbaden, WuM 2012, 623, 624; ähnlich LG Berlin, NZM 2013, 121, 122; WuM 2014, 607 f.), trifft dies nicht zu.

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aa) Zwar braucht sich - wie der Senat klargestellt hat - ein hilfebedürftiger Wohnungsmieter die Säumnis einer öffentlichen Stelle, die die Kosten seiner Unterkunft zu übernehmen hat, nicht gemäß § 278 BGB als eigenes Verschulden zurechnen zu lassen. Denn eine Behörde, die im Rahmen der Daseinsvorsorge staatliche Transferleistungen an einen Bürger erbringt, ist hierbei nicht Erfüllungsgehilfe des Mieters zur Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen gegenüber seinem Vermieter (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 30). Das ändert entgegen der Auffassung der Revision aber nichts daran, dass der Mieter verschuldensunabhängig für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat.

21

Dementsprechend sind auch die nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB allein auf den Umstand des Zahlungsverzugs abstellenden Kündigungsgründe vom Gesetzgeber so konzipiert worden, dass sie - anders als § 543 Abs. 1, § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB (dazu Senatsurteile vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO; vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, aaO Rn. 26) - eine Berücksichtigung von persönlichen Umständen und Zumutbarkeitserwägungen grundsätzlich nicht zulassen (Senatsurteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86, WM 1987, 932 unter II 1 c). Vielmehr ist danach bei Vorliegen der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB allein aus diesem Grund eine außerordentliche fristlose Kündigung möglich, ohne dass die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Abwägungsvoraussetzungen noch zusätzlich erfüllt sein müssen. Denn nach der Gesetzessystematik und den ihr zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen handelt es sich bei den in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB aufgeführten, die (objektive) Verletzung bestimmter mietrechtlicher (Kardinal-)Pflichten von erheblichem Gewicht betreffenden Kündigungsgründen um gesetzlich typisierte Fälle der Unzumutbarkeit einer weiteren Fortsetzung des Mietverhältnisses. Soweit deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt sind, ist danach grundsätzlich auch ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung gegeben (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3020 Rn. 15; vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08, NJW 2009, 2297 Rn. 16 mwN; vom 26. März 1969 - VIII ZR 76/67, WM 1969, 625 unter IV 3 c).

22

bb) Gegenläufige Wertungskriterien, die eine abweichende rechtliche Beurteilung der aufgrund mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit des Mieters und seines Angewiesenseins auf öffentliche Sozialleistungen ausgebliebenen Mietzahlungen und einer hierauf gestützten Kündigung tragen könnten, zeigt die Revision nicht auf. Insbesondere steht der von ihr hervorgehobene Umstand, dass der Beklagte bei dem für ihn zuständigen Sozialhilfeträger rechtzeitig die Übernahme seiner Wohnungskosten beantragt und dieser die Übernahme - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - zunächst zu Unrecht verweigert hatte, einer Wirksamkeit der Kündigung des Klägers vom 12. März 2014 nicht entgegen.

23

Der Gesetzgeber, der es seit langem als eine in der Sozialstaatsverpflichtung des Art. 20 Abs. 1 GG angelegte Aufgabe begreift, den vertragstreuen Mieter vor willkürlichen beziehungsweise vor nicht von berechtigten Interessen des Vermieters getragenen Kündigungen und damit dem Verlust seiner Wohnung zu schützen (vgl. nur BT-Drucks. 7/2011, S. 7), hat die in Rede stehende Problemlage gesehen, sie jedoch nicht dadurch zu bereinigen versucht, dass er - abweichend von den sonst geltenden rechtlichen Maßstäben - die Anforderungen an die Leistungspflichten des Mieters und ein Vertretenmüssen von Mietzahlungsrückständen zu Lasten des Vermieters herabgesetzt und dadurch die Kündigungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB verändert hat. Er hat dem Interesse des durch einen erheblichen Mietrückstand vertragsuntreu gewordenen Mieters an einem Erhalt der gemieteten Wohnung vielmehr dadurch Rechnung getragen, dass er ihm - allerdings vorrangig zum Zwecke der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit - durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB genauso wie zuvor schon durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF die Möglichkeit zur einmaligen Nachholung rückständiger Mietzahlungen innerhalb von zwei Jahren eingeräumt hat, um bei deren Einhaltung eine auf den eingetretenen Mietzahlungsverzug gestützte Kündigung unwirksam werden zu lassen (BT-Drucks. 14/4553, S. 64).

24

Zugleich hat der Gesetzgeber es bei Verfolgung dieses Ziels genügen lassen, dass eine Befriedigung des Vermieters nicht sofort, wie in § 535 Abs. 2, § 556b Abs. 1 BGB vorgesehen, durch Entrichtung der bis dahin fälligen Miete oder Entschädigung, sondern durch Vorlage der entsprechenden Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle erfolgt (vgl. bereits BT-Drucks. IV/806, S. 10). Aufgrund der Erkenntnis, dass sich die ursprünglich vorgesehene Nachholungsfrist von einem Monat für die Sozialhilfebehörden häufig als zu kurz erwiesen hat, hat er, um diesen Behörden ein auf die Vermeidung von Obdachlosigkeit finanziell schwacher Mieter gerichtetes Tätigwerden zu erleichtern, bei Schaffung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB schließlich die Schonfrist für die Nachholung der Zahlung der rückständigen Miete und der fälligen Nutzungsentschädigung oder der Vorlage einer entsprechenden Verpflichtungserklärung um einen Monat auf zwei Monate verlängert (BT-Drucks. 14/4553, aaO; vgl. dazu auch Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3020 Rn. 21).

25

Durch diese Sonderregelung (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, aaO) hat der Gesetzgeber - allerdings abschließend - im allgemeinen Interesse zugleich auch dem Anliegen eines leistungsunfähigen Mieters, eine auf einen erheblichen Mietzahlungsverzug gestützte fristlose Kündigung des Vermieters nachträglich ungeschehen zu machen und ihm so die gemietete Wohnung zu erhalten, Rechnung getragen (im Ergebnis ebenso Schmidt-Futterer/Blank, aaO Rn. 97). Die dem Mieter auf diese Weise kraft Gesetzes einmalig eingeräumte Nachfrist zur Beschaffung der zur Mietzahlung erforderlichen Mittel, zumindest aber zur Herbeiführung der erforderlichen Verpflichtungserklärung, kann entgegen der Auffassung der Revision deshalb nicht dahin erweitert werden, dass über den eindeutigen Gesetzeswortlaut hinaus bereits die Beantragung der zur Erbringung der Mietzahlungen erforderlichen öffentlichen Mittel genügen soll. Denn die damit verbundene Ungewissheit, den Gebrauch der Mietsache weiterhin gewähren zu müssen, ohne als Gegenleistung zumindest die Sicherheit einer Begleichung der bis dahin fälligen Mietrückstände zu haben, hat der Gesetzgeber dem Vermieter über den zweimonatigen Schonfristzeitraum hinaus gerade nicht mehr aufbürden wollen.

26

c) Da nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bereits die unter dem 17. April 2013 wegen der bis dahin seit Januar 2013 aufgelaufenen Mietrückstände ausgesprochene fristlose Kündigung durch die im August 2013 abgegebene Verpflichtungserklärung des Jobcenters gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirksam geworden war, kommt auch eine erneute Anwendung dieser Bestimmung hinsichtlich der auf den weiteren Mietzahlungsverzug im Zeitraum von Oktober 2013 bis März 2014 gestützten Kündigung vom 12. März 2014 von vornherein nicht mehr in Betracht (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB). Das Mietverhältnis der Parteien ist durch diese Kündigung vielmehr wirksam beendet worden.

Dr. Milger                            Dr. Hessel                        Dr. Achilles

                    Dr. Bünger                            Kosziol

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

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Ebenso braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob die Zulassung einer verspäteten Anschlussberufung zur Wahrung des Verfahrensgrundrechts nach Art. 103 Abs. 1 GG dann geboten sein könnte, wenn nach dem Prozessverlauf bis zum Ablauf der Frist für die Berufungserwiderung auch ein kundiger und gewissenhafter Berufungsbeklagter nicht damit rechnen konnte, dass das ihm günstige erstinstanzliche Urteil keinen Bestand haben wird und er den Verlust des Rechtsstreits nur durch eine Anschlussberufung vermeiden kann (vgl. BVerfGE 86, 133, 144). Ein solcher Sachverhalt liegt hier nicht vor. Die Nachteile der Fristversäumung wären bei einer sorgfältigen Prozessführung vermeidbar gewesen. Die Klägerin hätte hier auch schon vor dem Hinweis des Berufungsgerichts Anlass gehabt, sich rechtzeitig um eine Abtretung der Ansprüche des Erben gegen die Beklagte zu bemühen und diese – zumindest hilfsweise – in den Rechtsstreit einzuführen. Die Frage, ob der Erbverzicht dem eingeklagten Anspruch aus eigenem Recht nach § 2329 BGB entgegenstand, ist bereits im Urteil des Landgerichts angesprochen worden. Die Beklagte hat zudem in ihrer Berufungsbegründung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der dem Grunde nach zugesprochene Anspruch nach § 2329 BGB wegen des Erbverzichtsvertrages ausgeschlossen sei.
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Ob bei Versäumung der Anschlussberufungsfrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in (analoger) Anwendung der §§ 233 ff. ZPO in Betracht kommt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (ablehnend - obiter dictum - BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - XII ZR 293/02, BGHZ 163, 324, 329; OLG Hamm, NJW-RR 2003, 1720, 1721; Gerken, NJW 2002, 1095, 1096; bejahend OLG Stuttgart, OLGR 2008, 25, 27; OLG Düsseldorf, FamRZ 2006, 215, 216; OLG Karlsruhe, OLGR 2005, 443; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2003, 1299, 1300; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 524 Rn. 32; MünchKommZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 233 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 233 Rn. 6).