Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Juli 2018 - VIII ZR 127/17

bei uns veröffentlicht am17.07.2018

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 127/17
vom
17. Juli 2018
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2018:170718BVIIIZR127.17.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juli 2018 durch die Richterin Dr. Hessel als Vorsitzende, die Richter Dr. Schmidt und Prof. Dr. Karczewski, die Richterin Dr. Brockmöller sowie den Richter Dr. Götz
beschlossen:
Die Ablehnungsgesuche des Klägers gegen den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Achilles und den Richter am Bundesgerichtshof Hoffmann werden als unzulässig verworfen. Die Ablehnungsgesuche des Klägers gegen die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Milger, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fetzer sowie die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bünger und Kosziol werden zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1
Im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, der auf die Widerklage der Beklagten zur Räumung der von ihm gemieteten Doppelhaushälfte verurteilt worden ist, hat der Senat durch Beschluss vom 4. Juli 2017 (VIII ZR 127/17, WuM 2017, 542) die beantragte Einstellung der Zwangsvollstreckung mangels Erfolgsaussicht abgelehnt.
2
Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers sein Mandat niedergelegt hatte, hat der Kläger die Beiordnung eines Notanwalts beantragt. Dies hat der Senat durch Beschluss vom 26. September 2017, an dem auch der dem Senat damals zugehörige Richter H. mitgewirkt hat, unter anderem wegen Aussichtslosigkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung ebenfalls abgelehnt.
3
Mit einem am 21. Januar 2018 bei dem Bundesgerichtshof eingegangenen Ablehnungsgesuch hat sich der Kläger gegen die Mitwirkung des Richters Dr. S. , dem die vorbereitende Bearbeitung der Sache als Berichterstatter zugewiesen war, an den vorgenannten Beschlüssen gewandt. Der Antrag war im Wesentlichen auf vermeintliche Rechtsanwendungsfehler bei der Beschlussfassung sowie auf die Herkunft des Richters aus der Stadt der vorinstanzlichen Gerichte gestützt.
4
Mit Beschluss vom 10. April 2018 (VIII ZR 127/17, juris) hat der Senat das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen den Richter Dr. S. zurückgewiesen. Der Kläger hat daraufhin vier der an dem vorgenannten Senatsbeschluss mitwirkenden Richter (die Vorsitzende Richterin Dr. M. , die Richterin Dr. F. sowie die Richter Prof. Dr. A. und Dr. B. ) wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, ebenso ein früheres Senatsmitglied, den Richter H. .
5
Zu diesen Ablehnungsgesuchen ist eine dienstliche Äußerung der abgelehnten Richterinnen und Richter vom 15. Mai 2018 eingeholt worden, ausgenommen des bereits in den Ruhestand getretenen Richters Prof. Dr. A. und des dem Senat nicht mehr angehörenden Richters H. .
6
Der Kläger, der Gelegenheit hatte zu der dienstlichen Äußerung Stellung zu nehmen, hat mit einer am 11. Juni 2018 eingegangenen Eingabe auch den am Senatsbeschluss vom 10. April 2018 mitwirkenden fünften Richter (Richter K. ) als befangen abgelehnt.

II.

7
Die Ablehnungsgesuche bleiben ohne Erfolg.
8
Sie sind unzulässig, soweit sie sich gegen den an dem Senatsbeschluss vom 10. April 2018 beteiligten Richter Prof. Dr. A. und gegen den an dem vorbezeichneten Senatsbeschluss nicht beteiligten Richter H. richten. Die Ablehnungsanträge gegen die Vorsitzende Richterin Dr. M. , die Richterin Dr. F. sowie gegen die Richter Dr. B. und K. sind unbegründet.
9
1. Das Ablehnungsgesuch gegen den Richter Prof. Dr. A. ist als unzulässig zu verwerfen, weil der abgelehnte Richter mit dem Ablauf des 31. Mai 2018 infolge des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand getreten ist. Das Recht einer Partei, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen (§ 42 Abs. 1 ZPO), ist darauf gerichtet, eine weitere Mitwirkung des befangenen Richters zu verhindern. Für ein Ablehnungsgesuch , das gegen einen Richter gerichtet ist, dessen weitere Mitwirkung durch Eintritt in den Ruhestand ohnehin nicht mehr in Betracht kommt, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2014 - VI ZR 243/10, juris Rn. 4; vom 18. Februar 2014 - VIII ZR 271/13, juris Rn. 6; vom 21. Februar 2011 - II ZB 2/10, NJW 2011, 1358 Rn. 10 mwN).
10
Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf das Ablehnungsgesuch gegen den Richter H. , der mit Wirkung zum 1. Januar 2018 wieder einem anderen Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zugewiesen worden ist. Für ein Ablehnungsgesuch , das gegen einen Richter gerichtet ist, der aus dem zuständigen Spruchkörper wegen Wechsels in einen anderen Spruchkörper des Gerichts ausgeschieden ist, besteht ebenfalls kein Rechtsschutzbedürfnis (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2011 - II ZB 2/10, aaO).
11
2. Die Ablehnungsgesuche gegen die Vorsitzende Richterin Dr. M. , die Richterin Dr. F. sowie gegen den Richter Dr. B. sind unbegründet. Auch das nachträgliche Ablehnungsgesuch gegen den Richter K. , welches der Kläger erst gestellt hat, nachdem er durch die dienstliche Äußerung vom 15. Mai 2018 bereits eingehend darüber in Kenntnis gesetzt worden war, dass die Senatsbesetzung am 26. September 2017 im Hinblick auf die Mitwirkung des Richters H. auf einem Versehen beruhte, ist - die Zulässigkeit dieses Ablehnungsantrags unterstellt - jedenfalls unbegründet.
12
a) Nach § 42 Abs. 2 ZPO kann ein Richter von den Parteien wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters vermögen nur objektive Gründe zu rechtfertigen, die vom Standpunkt des Ablehnenden bei vernünftiger Betrachtung aller Umstände die Befürchtung wecken könnten, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit unparteiisch gegenüber (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 20. November 2017 - IX ZR 80/15, juris Rn. 3; vom 10. Oktober 2017 - III ZA 12/17, juris Rn. 3; vom 2. April 2014 - VIII ZB 4/14, juris Rn. 4; jeweils mwN). Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen und Gedankengänge des Ablehnenden scheiden dagegen als Ablehnungsgründe aus (BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2014 - VIII ZR 271/13, juris Rn. 7; vom 14. März 2003 - IXa ZB 27/03, NJW-RR 2003, 1220 unter II 2 a, mwN).
13
b) Nach dieser Maßgabe konnte der Kläger bei vernünftiger Würdigung aller Umstände keinen Anlass haben, an der Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richter zu zweifeln. Der Kläger hat zur Begründung seines Ablehnungsgesuchs ausgeführt, die Besetzung des Senats in seinem Beschluss vom 26. September 2017 sei "manipuliert" gewesen, weil anstelle des urlaubsbe- dingt verhinderten Richters Prof. Dr. A. nicht der eigentlich zuständige Richter K. , sondern der Richter H. mitgewirkt habe.
14
aa) Dazu haben die abgelehnten Richterinnen Dr. M. und Dr. F. und der Richter Dr. B. sich am 15. Mai 2018 dienstlich dahingehend geäußert , dass bei dem Senatsbeschluss vom 26. September 2017 zwar für den Richter Prof. Dr. A. nicht der eigentlich zur Vertretung berufene Richter K. , sondern der Richter H. mitgewirkt habe. Dies habe auf einem im Rahmen der dienstlichen Äußerung eingehend und im Detail dargestellten Versehen beruht.
15
bb) Der Kläger stützt den Vorwurf der "Manipulation" der Senatsbesetzung damit lediglich auf rein subjektive Mutmaßungen, die keine objektive Grundlage haben. Denn die Mitwirkung von Richter H. am Beschluss vom 26. September 2017 beruhte auf einem Versehen, das als solches nicht geeignet ist, den Anschein der Befangenheit zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2012 - 2 StR 122/12, juris Rn. 18). Insbesondere darf der Kläger bei objektiver und vernünftiger Betrachtung nicht davon ausgehen , dass der Besetzungsfehler auf einer unsachlichen Einstellung des Senats gegenüber dem Ablehnenden oder gar auf Willkür beruht.
16
c) Auch die weiter geltend gemachten Ablehnungsgründe rechtfertigen die Besorgnis der Befangenheit nicht.
17
aa) Entgegen der Ansicht des Klägers haben die abgelehnten Richter nicht gegen die Wartepflicht nach § 47 ZPO verstoßen. Das am 4. November 2017 bei dem Bundesgerichtshof eingegangene Schreiben des Klägers, mit welchem er nicht nur den in der Verwaltungsabteilung des Bundesgerichtshofs als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätigen Richter am Landgericht K. , sondern auch "die zuständigen Gerichtsperson(en)" als befangen abgelehnt hat, stellt mangels hinreichender Individualisierbarkeit (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2011 - V ZR 8/10, NJW-RR 2012, 61 Rn. 8 mwN; BVerwG, NJW 2014, 953 Rn. 5) bereits keine zulässige Ablehnung der zuständigen Richter dar. Vielmehr hat der Kläger die Vorsitzende Richterin Dr. M. , die Richterin Dr. F. sowie den Richter Dr. B. erstmals mit einem am 23. April 2018 eingegangenen Schreiben abgelehnt, den Richter K. überdies erstmals mit einem am 11. Juni 2018 eingegangenen Schreiben.
18
bb) Ein Ablehnungsgrund ergibt sich auch nicht aus der dienstlichen Äußerung der Vorsitzenden Richterin Dr. M. , der Richterin Dr. F. sowie des Richters Dr. B. . Ohne Erfolg macht der Kläger insoweit geltend, diese verhielte sich nicht oder jedenfalls nicht in ausreichendem Umfang zu sämtlichen von ihm geltend gemachten Ablehnungsgründen. Für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch wesentliche Tatsachenfragen sind in der dienstlichen Äußerung nicht offengeblieben.
19
Die dienstliche Äußerung eines Richters ist dessen Zeugnis, auf das sich der Ablehnende zur Glaubhaftmachung des von ihm behaupteten Ablehnungsgrundes beziehen darf (§ 44 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie muss sich daher nicht auf Vorbringen erstrecken, das keiner Glaubhaftmachung bedarf, weil damit ein Ablehnungsgrund offensichtlich schon nicht hinreichend dargelegt ist (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2011 - II ZB 2/10, aaO Rn. 17). Danach waren weitergehende Äußerungen zu den zahlreichen subjektiven Mutmaßungen des Klägers in seinen (mehrere hunderte Seiten umfassenden) Schreiben nicht veranlasst.
20
d) Die Einholung einer dienstlichen Erklärung auch des - erstmals mit einem am 11. Juni 2018 bei dem Bundesgerichtshof eingegangenen Schreiben abgelehnten - Richters K. war unter den hier gegebenen Umständen entbehrlich. Dass der beanstandete Besetzungsmangel auf einem Versehen be- ruhte, verdeutlicht bereits die dienstliche Stellungnahme vom 15. Mai 2018 und bedurfte keiner erneuten Bekräftigung. In Anbetracht dessen ist die vom Kläger, der gleichwohl nach wie vor "Manipulationen" unterstellt, weiterhin aufgeworfene Frage, welchen "Anteil und welche Kenntnis" der nunmehr abgelehnte Richter "an den Manipulationen der verantwortlichen Gerichtsperson(en) in den nachfolgenden fehlerhaften Beschlüssen" habe, gegenstandslos.
21
3. Eine Entscheidung über die nach dem 10. April 2018 eingereichten, erneuten Ablehnungsgesuche gegen den Richter am Bundesgerichtshof Dr. S. , die nunmehr unter anderem auf eine Nebentätigkeit dieses Richters gestützt sind, ist im Rahmen dieses Beschlusses nicht veranlasst, sondern gesondert in der jeweils zuständigen Besetzung zu treffen, weil es sich insoweit nicht um einen dem Vorwurf der Besetzungsmanipulation gleichgelagerten, sondern um einen gänzlich anderen Ablehnungsgrund handelt, der auch Gegenstand einer eigenen dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters ist. Dr. Hessel Dr. Schmidt Prof. Dr. Karczewski Dr. Brockmöller Dr. Götz
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 14.12.2016 - 452 C 23314/15 -
LG München I, Entscheidung vom 04.05.2017 - 14 S 22108/16 -

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(1) Ein abgelehnter Richter hat vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. (2) Wird ein Richter während der Verhandlung abgelehnt und würde die Entscheidung über die Ablehnung eine Verta

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beschlossen:
Die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Amtsgerichts München vom 14. Dezember 2016 - 452 C 23314/15 - und aus dem Beschluss des Landgerichts München I vom 4. Mai 2017 - 14 S 22108/16 - über den 4. Juli 2017 hinaus wird abgelehnt.

Gründe:

I.

1
1. Der Kläger hat von der Beklagten zu 1 laut Mietvertrag vom 24. Dezember 2005 unter Vereinbarung einer monatlichen Miete in Höhe von 2.500 € eine Doppelhaushälfte in U. gemietet, die er mit seiner Ehefrau bewohnt. Diese (Hausnummer 5) und die zweite Doppelhaushälfte (Hausnummer
7) gehörten damals einer ungeteilten Erbengemeinschaft, die aus der Beklagten zu 1 sowie den Beklagten zu 4 und 5 bestand. Während des laufenden Mietverhältnisses veräußerte die Erbengemeinschaft die Doppelhaushälfte Nr. 7 an die Beklagten zu 3 und 4. Der Kläger vertrat in der Folgezeit die Auffassung, Vermieter seien neben der Beklagten zu 1 auch die Beklagten zu 4 und 5 als Mitglieder der Erbengemeinschaft. Außerdem seien durch die Veräußerung der Doppelhaushälfte Nr. 7 an die Beklagten zu 2 und 3 auch diese in analoger Anwendung des § 566 BGB in das Mietverhältnis eingetreten, denn ein mitvermietetes Nebengebäude und die Zuwegung befänden sich auf dem an die Beklagten zu 2 und 3 veräußerten Grundstücksteil.
2
In einem der zwischen den Parteien geführten Vorprozesse nahm der Kläger die Beklagte zu 1 sowie die Beklagten zu 2 und 3 (unter anderem) auf Beseitigung behaupteter Mängel des Mietobjekts in Anspruch. Die Beklagte zu 1 wurde in jenem Prozess als Vermieterin zur Beseitigung bestimmter Mängel verurteilt. Die gegen die Beklagten zu 2 und 3 (Erwerber der Doppelhaushälfte Nr. 7) gerichtete Klage hatte keinen Erfolg. Das insoweit befasste Amtsgericht wie auch das Landgericht als Berufungsinstanz teilten die Auffassung des Klägers nicht, dass die Beklagten zu 2 und 3 in analoger Anwendung des § 566 BGB in den Mietvertrag eingetreten seien. Die gegen das damalige Berufungsurteil gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 17. November 2015 (VIII ZR 43/15) zurückgewiesen.
3
Seit Oktober 2013 zahlte der Kläger keine Miete mehr an die Beklagte zu 1, sondern hinterlegte mit Rücksicht auf die von ihm geltend gemachte Unsicherheit über die Person des Gläubigers lediglich bestimmte Beträge beim Amtsgericht. Die Beklagte zu 1 ist der Auffassung, dass sie alleinige Vermieterin sei und der Kläger auch nicht zur Hinterlegung berechtigt gewesen sei, so dass diese auch nicht zur Erfüllung ihrer Mietforderungen geführt habe. Wegen der hierdurch aufgelaufenen Rückstände erklärte die Beklagte zu 1 mit Anwaltsschreiben vom 31. August 2015 die fristlose Kündigung des Mietvertrages.
4
Gegen die Ehefrau des Klägers erhoben die hiesigen Beklagten zu 1, 4 und 5 - parallel zum vorliegenden Rechtsstreit - beim Landgericht München eine auf § 985 BGB gestützte Klage auf Herausgabe der streitigen Doppelhaushälfte und machten geltend, ein vom Kläger als Mieter abgeleitetes Besitzrecht sei wegen der Beendigung des Mietverhältnisses durch wirksame fristlose Kündigung (u.a. vom 31. August 2015) entfallen. In jenem Prozess wandte die beklagte Ehefrau unter anderem ein, die Kündigung sei unwirksam, weil sie nicht gleichzeitig von den Erwerbern der Doppelhaushälfte Nr. 7 und somit nicht von allen Vermietern ausgesprochen worden sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die Berufung der Ehefrau des hiesigen Klägers zurückgewiesen. Ihre hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage zurückgewiesen (VIII ZR 297/16).
5
Im vorliegenden Rechtsstreit hat zunächst der Kläger gegen die Beklagte zu 1 Feststellungsklage dahin erhoben, dass das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung vom 31. August 2015 beendet worden sei. Später hat er die Klage auf die Beklagten zu 2 bis 5 erweitert und außerdem die Verurteilung sämtlicher Beklagten zur Beseitigung bestimmter Mängel sowie die Feststellung der Berechtigung einer Minderung in Höhe von 20 % und eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer Beträge begehrt. Bei Zahlungsforderungen handelt es sich im Wesentlichen um vom Kläger errechnete "Mietminderungen", die sich nach seiner Auffassung daraus ergeben, dass er ungeminderte Mieten mit Erfüllungswirkung hinterlegt habe und dadurch eine Bereicherung auf Vermieterseite in Höhe der jeweiligen Minderungsbeträge eingetreten sei.
6
Die Beklagte zu 1 hat Widerklage auf Räumung und Herausgabe der vom Kläger gemieteten Doppelhaushälfte erhoben.
7
Das Amtsgericht hat dem Räumungsbegehren der Beklagten zu 1 durch Teilurteil entsprochen. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers mit Beschluss vom 4. Mai 2017 zurückgewiesen. Mit der hiergegen am 8. Juni 2017 eingelegten, noch nicht begründeten Nichtzulassungsbeschwerde erstrebt der Kläger die Zulassung der Revision.

II.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Berufung des Klägers sei unbegründet. Das Teilurteil des Amtsgerichts sei zulässig gewesen, weil eine Gefahr widersprechender Entscheidungen nicht bestanden habe. Denn bei Wahrunterstellung aller vorgetragenen Mängel könne das Gericht sowohl die Minderungsquote als auch ein Zurückbehaltungsrecht berücksichtigen; wenn auf diese Weise ein Fehlbetrag verbleibe, der die fristlose Kündigung auf jeden Fall rechtfertige, könne durch Teilurteil entschieden werden.
10
Einen solchen Mietrückstand habe der Kläger hier auflaufen lassen, indem er - seit Oktober 2013 - 23 Monatsmieten nicht gezahlt habe. Die Hinterlegung habe keine schuldbefreiende Wirkung gehabt, weil der Kläger nicht zur Hinterlegung berechtigt gewesen sei; er habe bereits durch das Urteil des Amtsgerichts vom 14. November 2013 im Vorprozess erfahren, dass die Beklagten zu 2 und 3 nicht gemäß § 566 BGB in das Mietverhältnis eingetreten seien. Auch sei ausweislich des Mietvertrages nur die Beklagte zu 1 und nicht die Erbengemeinschaft Vermieter geworden. Unter Berücksichtigung der vereinbarten Miete und einer im ersten Prozess ausgeurteilten Minderung von 9 % sei in der Zeit von Oktober 2013 bis August 2015 ein Rückstand von 52.325 € entstanden. Selbst wenn zugunsten des Kläger die jetzt geltend gemachten Mängel als wahr unterstellt und die von ihm selbst angegebene Minderungsquote von 20 % zugrunde gelegt würde, beliefe sich der Rückstand immer noch auf 40.825 €. Wenn dann noch zusätzlich zugunsten des Klägers mit Rücksicht auf die behaupteten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 10.000 € sowie die erklärten Aufrechnungen berücksichtigt würden, verbliebe immer noch ein Rückstand von mehr als zwei Monatsmieten.
11
Die durch Rechtsanwalt v. S. erklärte Kündigung der Beklagten zu 1 sei auch nicht deshalb gemäß § 174 BGB unwirksam, weil ihr eine Originalvollmacht nicht beigelegen habe und die Kündigung aus diesem Grund zurückgewiesen worden sei. Denn der Kläger sei auf andere Weise als durch die Vollmachtsurkunde von der Bevollmächtigung des Generalbevollmächtigten der in den USA lebenden Beklagten zu 1 in Kenntnis gesetzt worden (§ 174 Satz 2 BGB). Ausweislich des Auftretens des die Kündigung aussprechenden Rechtsanwaltes im vorangegangenen Verfahren habe an dessen Bevollmächtigung kein Zweifel bestanden.

III.

12
Mit Schriftsatz vom 13. Juni 2016 hat der Kläger - im Hinblick auf den für den 21. Juni 2016 angekündigten Termin für die Zwangsräumung - die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem amtsgerichtlichen Urteil in Verbindung mit dem Zurückweisungsbeschluss des Landgerichts begehrt.
13
Mit Beschluss vom 14. Juni 2017 hat der Senat die Zwangsvollstreckung aus den vorgenannten Titeln vorläufig bis zum Ablauf des heutigen Tages eingestellt , um nach Beiziehung der Instanzakten die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde zu prüfen. Nach Beratung auf dieser Grundlage und des Vorbringens des Klägers im Einstellungsantrag verneint der Senat die für eine Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO erforderliche Erfolgsaussicht und lehnt deshalb eine Verlängerung der zunächst verfügten einstweiligen Einstellung über den heutigen Tag hinaus ab.
14
1. Nach § 719 Abs. 2 ZPO, der gemäß § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO in dem hier gegebenen Fall der Nichtzulassungsbeschwerde entsprechende Anwen- dung findet, kann das Revisionsgericht die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärtem Urteil anordnen, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat (st. Rspr.; zuletzt Senatsbeschluss vom 7. März 2017 - VIII ZR 262/16, WuM 2017, 293 Rn. 2 mwN).
15
2. So verhält es sich hier. Der Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers fehlt es an der für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung erforderlichen Erfolgsaussicht. Denn der vorliegenden, durch besondere Umstände des Einzelfalls geprägten Sache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Zulassung der Revision. Schließlich ist dem Berufungsgericht bei seiner Entscheidung, dass der Beklagten zu 1 der geltend gemachte Räumungs- und Herausgabeanspruch (§ 546 BGB) gegen den Kläger zusteht, weil das Mietverhältnis durch die wirksame Kündigung vom 31. August 2015 beendet worden ist, auch kein Rechtsfehler unterlaufen, der eine Zulassung der Revision unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gebieten würde.
16
a) Es bedarf keiner Entscheidung, ob § 301 ZPO in der vorliegenden Prozesssituation einer Entscheidung des Amtsgerichts durch Teilurteil entgegenstand; jedenfalls wäre ein dem Berufungsgericht insoweit etwa unterlaufener Verfahrensfehler kein Revisionszulassungsgrund (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. März 2006 - IX ZR 194/03, juris Rn. 2; vom 28. Juni 2007 - VII ZR 107/06, juris), insbesondere kommt insoweit - entgegen der Auffassung des Klägers - eine Gehörsverletzung oder ein Verstoß gegen das Willkürverbot oder den Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz nicht in Betracht.
17
b) Soweit das Berufungsgericht entschieden hat, dass nur die Beklagte zu 1 Vermieterin des Klägers war und diese daher das Mietverhältnis allein kündigen konnte, ist diese Beurteilung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Kläger über die Bevollmächtigung des für die Beklagte zu 1 aufgetretenen Rechtsanwalts (Generalbevollmächtigten) aufgrund der vorangegangenen Streitigkeiten beziehungsweise Mietprozesse informiert war und deshalb die von diesem erklärte Kündigung nicht mangels Beifügung einer Originalvollmacht nach § 174 BGB wirksam zurückweisen konnte, lässt keinen Rechtsfehler erkennen, dem Bedeutung für eine Zulassung der Revision zukommen könnte.
18
c) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei einen kündigungsrelevanten Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten bejaht. In der Berufungsbegründung hatte der Kläger zwar einen Rückstand in dieser Höhe unter Hinweis auf erfolgte Hinterlegungen der Mieten für die Zeit von Oktober 2013 bis August 2015 bestritten sowie sich auf eine mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2015 erklärte Hilfsaufrechnung mit behaupteten Gegenforderungen in Höhe eines Gesamtbetrages von 19.234,58 € berufen.
19
Den Hinterlegungen des Klägers hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei eine Erfüllungswirkung bezüglich der geschuldeten Mieten abgesprochen. Nach Berücksichtigung eines zugunsten des Klägers unterstellten Zurückbehaltungsrechtes von 10.000 € sowie der behaupteten Mietminderungen ist das Berufungsgericht von einem im Zeitpunkt der Kündigung jedenfalls bestehenden Mietrückstand von 30.825 € ausgegangen, der die fristlose Kündigung der Beklagten zu 1 rechtfertigte (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten zu 1 vom 31. August 2015 nicht durch die vom Kläger erklärten (Hilfs-)Aufrechnungen berührt wurde. Denn damit konnten nicht die gesamten zum Gegenstand der fristlosen Kündigung gemachten Rückstände beglichen werden; zudem dürfte es auch an einer unverzüglichen Aufrechnungserklärung gefehlt haben (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB). Davon abgesehen dürfte in die Berechnung der angeblichen Gegenfor- derung auch ein hinterlegter Betrag von 9.600 €eingeflossen sein, dem keine Erfüllungswirkung zukam.
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Von einer weitergehenden Begründung sieht der Senat ab.
Dr. Milger Dr. Achilles RiBGH Dr. Schneider ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Karlsruhe, 11.07.2017 Dr. Milger
Dr. Fetzer Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 14.12.2016 - 452 C 23314/15 -
LG München I, Entscheidung vom 04.05.2017 - 14 S 22108/16 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 127/17
vom
10. April 2018
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2018:100418BVIIIZR127.17.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Prof. Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

beschlossen:
Das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen den Richter Dr. S. wird zurückgewiesen.

Gründe:


I.


1
Der Kläger ist auf die Widerklage der Beklagten zu 1 durch Teilurteil des Amtsgerichts München zur Räumung und Herausgabe der von ihm gemieteten Doppelhaushälfte in U. verurteilt worden. Das Landgericht München I hat die von ihm eingelegte Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen. Im Rahmen der hiergegen erhobenen Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat durch Beschluss vom 4. Juli 2017 (VIII ZR 127/17, WuM 2017, 542) eine Einstellung der Zwangsvollstreckung mangels Erfolgsaussicht abgelehnt. Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers sein Mandat niedergelegt hatte, hat der Kläger die Beiordnung eines Notanwalts beantragt , was der Senat durch Beschluss vom 26. September 2017 unter anderem wegen Aussichtslosigkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung ebenfalls abgelehnt hat.
2
Mit seinem Ablehnungsgesuch wendet sich der Kläger gegen die Mitwirkung des Richters Dr. S. bei diesen Entscheidungen. Diesem war jeweils die vorbereitende Bearbeitung der Sache als Berichterstatter zugewiesen.

II.


3
Das Ablehnungsgesuch ist unbegründet.
4
Nach § 42 Abs. 2 ZPO kann ein Richter von den Parteien wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Dabei kommen aber nur objektive Gründe in Betracht, die aus der Sicht einer verständigen Prozesspartei berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder der Unabhängigkeit des abgelehnten Richters aufkommen lassen, während rein subjektive Vorstellungen oder Gedankengänge des Ablehnenden als Ablehnungsgründe ausscheiden (BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2014 - VIII ZR 271/13, juris Rn. 7; vom 10. Oktober 2017 - III ZA 12/17, juris Rn. 3; vom 20. November 2017 - IX ZR 80/15, juris Rn. 3; jeweils mwN).
5
Die erforderlichen objektiven Gründe liegen im Streitfall nicht vor. Der Kläger stützt sein Ablehnungsgesuch nur auf subjektive Mutmaßungen, die keine objektive Grundlage haben. Soweit der Kläger dem abgelehnten Richter vorwirft, in gehörsverletzender Weise gegenüber dem Senat unvollständige und unrichtige Voten erstattet sowie dabei in der Beurteilung der Entscheidungen der Vorinstanzen willkürlich von bestehender höchstrichterlicher Rechtsprechung abgewichen zu sein und auf diese Weise eine unrichtige Beurteilung der Sache herbeigeführt zu haben, verkennt der Kläger bereits grundlegend die arbeitsteilige Beratungsvorbereitung des Senats und die den einzelnen Senatsmitgliedern zur Ermöglichung einer eigenständigen Überzeugungsbildung zur Verfügung stehenden Beurteilungsgrundlagen für die von ihnen zu treffende Entscheidung. In gleicher Weise ohne jeglichen objektiven Anhalt ist der Vorwurf des Klägers, der abgelehnte Richter habe aufgrund seiner Herkunft aus der Münchner Justiz die dort in den Instanzen mit der Sache befassten Richter zu decken beabsichtigt.
6
In ihrem objektivierbaren Kern zielen die vom Kläger erhobenen Vorwürfe im Wesentlichen darauf ab, dass er die in den genannten Senatsbeschlüssen zu seinem Nachteil geäußerte Rechtsauffassung für verfehlt hält. Die vermeintliche Fehlerhaftigkeit der einer Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsanwendung ist jedoch - von im Streitfall noch nicht einmal ansatzweise erkennbaren Fallgestaltungen einer offensichtlichen Unhaltbarkeit abgesehen - nicht geeignet , eine Ablehnung wegen Befangenheit zu begründen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Oktober 2011 - V ZR 8/10, NJW-RR 2012, 61 Rn. 7; vom 1. Juni 2017 - I ZB 4/16, juris Rn. 15; vom 20. November 2017 - IX ZR 80/15, aaO Rn. 5; BVerwG, Beschluss vom 20. November 2017 - 6 B 47/17, juris Rn. 8; jeweils mwN). Insbesondere hat der Kläger bei seinen Angriffen außer Betracht gelassen, dass zum einen das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von einem durch § 543 ZPO vorgegebenen besonderen Prüfungsmaßstab beherrscht wird. Zum anderen handelt es sich - wie im Senatsbeschluss vom 4. Juli 2017 (VIII ZR 127/17, aaO Rn. 15) eigens hervorgehoben - um einen durch besondere Umstände des Einzelfalls geprägten und angesichts der Höhe der aufgelaufenen Mietrückstände zudem auch in der Sache von den
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Vorinstanzen materiell handgreiflich richtig entschiedenen Rechtsstreit, welcher erst recht nach keinem der im Gesetz genannten Zulassungsgründe eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer
Dr. Bünger Kosziol

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 14.12.2016 - 452 C 23314/15 -
LG München I, Entscheidung vom 04.05.2017 - 14 S 22108/16 -

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.

6
1. Das Ablehnungsgesuch ist als unzulässig zurückzuweisen, soweit es den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Ball betrifft, der mit dem Ablauf des 31. Januar 2014 infolge des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand getreten ist. Das Recht einer Partei, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen (§ 42 Abs. 1 ZPO), ist darauf gerichtet, eine weitere Mitwirkung des befangenen Richters zu verhindern. Für ein Ablehnungsgesuch , das gegen einen Richter gerichtet ist, dessen weitere Mitwirkung ohnehin nicht mehr in Betracht kommt, weil er durch Eintritt in den Ruhestand aus dem Spruchkörper ausgeschieden ist, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2011 - II ZB 2/10, NJW 2011, 1358 Rn. 10 mwN).
10
2. Die Ablehnungsgesuche sind als unzulässig zurückzuweisen, soweit sie den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof i.R. Prof. Dr. Goette, den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Löffler und die Richterin am Bundesgerichtshof Caliebe betreffen. Das Recht einer Partei, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen (§ 42 Abs. 1 ZPO), ist darauf gerichtet, eine weitere Mitwirkung des befangenen Richters zu verhindern. Für ein Ablehnungsgesuch , das gegen einen Richter gerichtet ist, dessen weitere Mitwirkung ohnehin nicht mehr in Betracht kommt, weil er durch Eintritt in den Ruhestand (Prof. Dr. Goette) oder wegen Wechsels in einen anderen Senat (Dr. Löffler) aus dem Spruchkörper ausgeschieden ist, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BFH, NJW-RR 1996, 57 f.; Musielak/Heinrich, ZPO, 7. Aufl., § 44 Rn. 5; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 42 Rn. 14, § 44 Rn. 9).

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.

3
1. Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung nur statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 2 ZPO). Entscheidend ist, ob ein Prozessbeteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit eines Richters zu zweifeln. Dabei kommen nur objektive Gründe in Betracht, die aus der Sicht einer verständigen Prozesspartei berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder der Unabhängigkeit der abgelehnten Richter aufkommen lassen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2011 - V ZR 8/10, NJW-RR 2012, 61 Rn. 5; vom 13. Januar 2016 - VII ZR 36/14, NJW 2016, 1022 Rn. 9).
3
1. Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 2 ZPO). Dabei kommen nur objektive Gründe in Betracht, die aus der Sicht einer verständigen Prozesspartei berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder der Unabhängigkeit der abgelehnten Richter aufkommen lassen (vgl. nur Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 42 Rn. 8 f mwN).
4
Nach § 42 ZPO kann ein Richter von den Parteien wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters vermögen nur objektive Gründe zu rechtfertigen, die vom Standpunkt des Ablehnenden bei vernünftiger Betrachtung aller Umstände die Befürchtung wecken könnten, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit unparteiisch gegenüber (BGH, Beschlüsse vom 21. Februar 2011 - II ZB 2/10, NJW 2011, 1358 Rn. 13; vom 12. Oktober 2011 - V ZR 8/10, NJW-RR 2012, 61 Rn. 5; vom 18. Februar 2014 - VIII ZR 271/13, juris Rn. 7; jeweils mwN).
6
1. Das Ablehnungsgesuch ist als unzulässig zurückzuweisen, soweit es den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Ball betrifft, der mit dem Ablauf des 31. Januar 2014 infolge des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand getreten ist. Das Recht einer Partei, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen (§ 42 Abs. 1 ZPO), ist darauf gerichtet, eine weitere Mitwirkung des befangenen Richters zu verhindern. Für ein Ablehnungsgesuch , das gegen einen Richter gerichtet ist, dessen weitere Mitwirkung ohnehin nicht mehr in Betracht kommt, weil er durch Eintritt in den Ruhestand aus dem Spruchkörper ausgeschieden ist, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2011 - II ZB 2/10, NJW 2011, 1358 Rn. 10 mwN).
18
bb) Hieraus ergibt sich, dass die Befangenheitsanträge offensichtlich unbegründet sind, soweit mit ihnen auf Entscheidungen des Präsidiums des Bundesgerichtshofs zur Besetzung des 2. Strafsenats abgestellt wird. Etwaige Besetzungsfehler können als solche nicht den Vorwurf der Befangenheit begründen , sondern allenfalls mit einer Besetzungsrüge beanstandet werden.

(1) Ein abgelehnter Richter hat vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten.

(2) Wird ein Richter während der Verhandlung abgelehnt und würde die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern, so kann der Termin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortgesetzt werden. Wird die Ablehnung für begründet erklärt, so ist der nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung zu wiederholen.

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b) Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Dem das erste Ablehnungsgesuch als unzulässig zurückweisenden Senatsbeschluss liegt die zutreffende Rechtsauffassung zugrunde, dass die abgelehnten Richter auch im Zivilprozess in bestimmten Fallgruppen ausnahmsweise über unzulässige Ablehnungsgesuche selbst entscheiden dürfen, dass hierzu nicht nur rechtsmissbräuchliche Gesuche zählen, sondern auch solche, mit denen ein Spruchkörper als solcher abgelehnt wird (BVerfG, NJW 2007, 3771, 3772), und dass bei der Frage, ob Letzteres der Fall ist, das Gesuch vollständig zu erfassen und gegebenenfalls wohlwollend auszulegen ist (BVerfG, aaO, S. 3773; vgl. auch BVerfG, NJW-RR 2008, 72, 74). Darüber hinaus wird in der Entscheidung in den Blick genommen , dass ein Ablehnungsgesuch auch dann hinreichend individualisiert sein kann, wenn es sich unterschiedslos gegen alle Angehörigen eines Spruchkörpers richtet, und dass dies in Betracht kommt, wenn die Befangenheit aus konkreten in einer Kollegialentscheidung enthaltenen Anhaltspunkten hergeleitet wird (vgl. auch BVerwGE 50, 36, 37 f. mwN). Die auf diesen Grundsätzen aufbauende Würdigung, das Ablehnungsgesuch sei bei der gebotenen wohlwollenden Auslegung gegen den Senat als Spruchkörper gerichtet, ist zumindest gut vertretbar.

(1) Das Ablehnungsgesuch ist bei dem Gericht, dem der Richter angehört, anzubringen; es kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(2) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden. Zur Glaubhaftmachung kann auf das Zeugnis des abgelehnten Richters Bezug genommen werden.

(3) Der abgelehnte Richter hat sich über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern.

(4) Wird ein Richter, bei dem die Partei sich in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, so ist glaubhaft zu machen, dass der Ablehnungsgrund erst später entstanden oder der Partei bekannt geworden sei. Das Ablehnungsgesuch ist unverzüglich anzubringen.

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2. Die Ablehnungsgesuche sind als unzulässig zurückzuweisen, soweit sie den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof i.R. Prof. Dr. Goette, den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Löffler und die Richterin am Bundesgerichtshof Caliebe betreffen. Das Recht einer Partei, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen (§ 42 Abs. 1 ZPO), ist darauf gerichtet, eine weitere Mitwirkung des befangenen Richters zu verhindern. Für ein Ablehnungsgesuch , das gegen einen Richter gerichtet ist, dessen weitere Mitwirkung ohnehin nicht mehr in Betracht kommt, weil er durch Eintritt in den Ruhestand (Prof. Dr. Goette) oder wegen Wechsels in einen anderen Senat (Dr. Löffler) aus dem Spruchkörper ausgeschieden ist, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BFH, NJW-RR 1996, 57 f.; Musielak/Heinrich, ZPO, 7. Aufl., § 44 Rn. 5; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 42 Rn. 14, § 44 Rn. 9).