Bundesgerichtshof Beschluss, 15. März 2007 - V ZR 271/06

Gründe:

I.

Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Erfurt verurteilt worden, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 25.104,44 ! Die hiergegen gerichtete Berufung ist zurückgewiesen und das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10, § 713 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärt worden.
Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde beantragt die Beklagte, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil gegen Sicherheitsleistung einzustellen. Sie macht geltend: Die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil würde ihr einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, da die Kläger in beengten finanziellen Verhältnissen lebten und daher zu erwarten sei, daß die Beklagte beim Erfolg in der
Revisionsinstanz die von den Klägern im Rahmen der vorläufigen Vollstrekkung beigetriebene Klagesumme nicht mehr zurückerhalten würde. So hätten die Kläger nach Erlaß des landgerichtlichen Urteils Vorpfändungsanzeigen nach § 845 ZPO ausgebracht, aber - auch nach ausdrücklicher Aufforderung des zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten - nicht die im erstinstanzlichen Urteil angeordnete Sicherheitsleistung in Höhe von 29.000 erbracht.

II.

Der Antrag der Beklagten ist nicht begründet.
Wird Revision gegen ein vorläufig vollstreckbares Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, daß die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und ein überwiegendes Interesse des Gläubigers nicht entgegensteht (§ 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auf die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde ist diese Norm entsprechend anwendbar (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt hiernach nur in eng begrenzten Ausnahmefällen als letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners in Betracht.
Im Streitfall scheitert der Antrag schon daran, daß die Beklagte nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht hat, die angekündigte Vollstrekkung würde ihr i.S.d. § 719 Abs. 2 ZPO einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen.

1. Nicht unersetzlich sind Nachteile, die der Schuldner selbst vermeiden kann. Kann er die Vollstreckung mittels ausreichend begründbarer und zumutbarer Anträge gemäß § 712 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 ZPO, gegebenenfalls über eine Ergänzung nach § 716 ZPO abwenden, ist der Einstellungsantrag zurückzuweisen (vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 719 Rn. 13).

a) Zwar hat die Beklagte keinen Schutzantrag nach § 712 ZPO gestellt. Dies steht hier jedoch einem Einstellungsantrag ausnahmsweise nicht entgegen , weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft keine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO in den Urteilstenor aufgenommen hat. Gemäß § 711 ZPO hat das Gericht in den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 ZPO von Amts wegen anzuordnen , daß der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, falls - wie hier gemäß § 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO- die Voraussetzungen für ein Rechtsmittel nicht ausgeschlossen sind.
Dies hat das Berufungsgericht verkannt, indem es rechtsirrig die Voraussetzung des § 713 ZPO angenommen hat. Auf diese fehlerhafte Rechtsanwendung mußte sich die Beklagte nicht einstellen, so daß ihr das Unterlassen des Antrages gemäß § 712 ZPO nicht vorgeworfen werden kann.

b) Die Beklagte war auch nicht gehalten, einen Ergänzungsantrag gemäß §§ 716, 321 ZPO zu stellen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist es anerkannt, daß in den Fällen, in denen das Gericht die Schutzanordnung gemäß § 711 ZPO unterläßt, ein Unterbleiben des Antrages auf Ergänzung des Urteils gemäß §§ 716, 321 ZPO die Zurückweisung eines Antra-
ges nach § 719 Abs. 2 ZPO zur Folge hat (vgl. BGH, Urt. v. 25. August 1977 - V ZR 141/77, LM § 711 ZPO Nr. 1; v. 16. Februar 1984 - III ZR 87/83, NJW 1984, 1240). Diese Rechtsprechung findet im Streitfall jedoch keine Anwendung.
Ein im Sinne von § 321 Abs. 1 ZPO "von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch" ist übergangen, wenn das von einer Partei in den Prozeß eingeführte, in einen bestimmten Antrag gekleidete Begehren, also ein Anspruch im prozessualen Sinne, über den es von Amts wegen oder wegen des gestellten Antrages einer Entscheidung bedurfte, versehentlich nicht beschieden worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 1996 - VI ZR 300/95, LM § 321 ZPO Haftungsbegrenzung 1). Die Vorschrift des § 321 ZPO setzt also eine Entscheidungslücke voraus; sie dient nicht der Richtigstellung eines falschen Urteils (vgl. BGH, Urt. v. 27. November 1979 - VI ZR 40/78, VersR 1980, 263 f).
Eine Entscheidungslücke ist im Streitfall nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat nicht die Anordnung gemäß § 711 ZPO versehentlich unterlassen und damit eine lückenhafte Entscheidung im Sinne des § 321 ZPO getroffen, sondern seine Entscheidung ausdrücklich auf § 713 ZPO gestützt, so daß eine Entscheidung gemäß § 711 ZPO bewußt (wenn auch fehlerhaft) unterblieb.
Damit entfiel für die Beklagte die Möglichkeit, einen erfolgversprechenden Ergänzungsantrag gemäß §§ 716, 321 ZPO zu stellen.
2. Ob ein nicht zu ersetzender Nachteil gegeben ist, wenn der Gläubiger den ohne Sicherheitsleistung erhaltenen Urteilsbetrag wegen Mittellosigkeit nicht zurückzahlen kann, ist umstritten (vgl. Stein/Jonas/Münzberg, aaO § 707
Rn. 17 Fn. 112 m.w.N.). Der Streit braucht nicht entschieden zu werden, da der Vortrag der Beklagten nicht ausreicht, Mittellosigkeit der Kläger anzunehmen.
Die Beklagte hat hierzu lediglich vorgetragen, daß die Kläger in "beengten finanziellen Verhältnissen" lebten und als Beleg für diese Wertung die - unstreitige - Tatsache angeführt, daß die Kläger - selbst nach entsprechender Aufforderung - nicht die im erstinstanzlichen Urteil festgelegte Sicherheitslei- "# " & ' * ,+ - . ' /"0 1"2 " stung in Höhe von 29.000 $ % !)( $ 3/ 354 Sicherheitsleistung rechtfertigt nicht den Schluß auf eine Vermögenslosigkeit zum damaligen Zeitpunkt und schon gar nicht zu einem späteren. Es kann für dieses Verhalten vielfältige Gründe geben. Ohne nähere konkrete Darlegung der Vermögensverhältnisse der Kläger kann deren Mittellosigkeit nicht als ausreichend dargelegt angesehen werden.
Kreft Kirchhof Kayser
Bergmann

Gründe:

1

I. Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Aachen verurteilt worden , an die Klägerin 59.471,10 € nebst Zinsen zu zahlen. Ihre Berufung ist zurückgewiesen und das Berufungsurteil gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärt worden. Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde beantragt die Beklagte, ihr zu gestatten, die Vollstreckung aus dem Berufungsurteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 70.000,-- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte macht geltend, die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil werde ihr einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen , weil zu befürchten sei, dass die Klägerin die von der Beklagten gezahlten Beträge nicht zurückerstatten könne, wenn das angefochtene Urteil aufgehoben werde. Die Klägerin befinde sich derart in wirtschaftlicher Bedrängnis, dass sie nicht in der Lage sei, eine gegen sie titulierte Forderung der K. GmbH zu bezahlen, welche die Forderung der Klägerin gegen die Beklagte gepfändet habe; die Klägerin habe die Beklagte aufgefordert, den gepfändeten Betrag an sie und die K. zu zahlen.

2

II. Der Antrag der Beklagten ist als Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 719 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO begründet.

3

1. Die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Berufungsurteils ohne Sicherheitsleistung der Klägerin und ohne Abwendungsbefugnis der Beklagten kann, obwohl unrichtig, vom Bundesgerichtshof nicht korrigiert werden. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend sein Urteil für ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar erklärt (§ 708 Nr. 10 ZPO), zu Unrecht dagegen der Beklagten keine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO eingeräumt. Diese Schuldnerschutzanordnung soll zwar unterbleiben, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, unzweifelhaft nicht gegeben sind (§ 713 ZPO). Das trifft jedoch auf Berufungsurteile, gegen die dem Vollstreckungsschuldner entweder die - zugelassene - Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde zusteht (§§ 543 Abs. 2, 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO), nicht zu (BGH, Beschl. v. 24.03.2003 - IX ZR 243/02, ZVI 2003, 279; v. 12.10.2005 - VIII ZR 179/05, WuM 2005, 736; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 713 Rdn. 2). Entscheidungen des Berufungsgerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit sind jedoch nach § 718 Abs. 2 ZPO einer Anfechtung entzogen (BGH, Beschl. v. 15.02.2006 - VIII ZR 236/05, WuM 2006, 269). Auch eine Ergänzung des Berufungsurteils um die Schutzanordnung nach §§ 716, 321 ZPO ist nicht möglich, weil das Berufungsgericht über die Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht lückenhaft entschieden, sondern seine Entscheidung ausdrücklich - wenn auch fehlerhaft - auf § 713 ZPO gestützt hat. Aus demselben Grund kommt auch eine Berichtigung der Vollstreckbarkeitsentscheidung wegen einer versehentlichen Unrichtigkeit nach § 319 ZPO nicht in Betracht. Eine Korrektur der Entscheidung des Berufungsgerichts kann nur unter den Voraussetzungen des § 719 Abs. 2 ZPO erfolgen (BGH WuM 2005, 736).

4

2. Diese Vorschrift, die im Falle der Revisionseinlegung eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ermöglicht, ist auf die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde entsprechend anzuwenden (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Ihre Voraussetzungen, dass nämlich die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht, sind hier erfüllt.

5

a) Der Einstellungsantrag scheitert im vorliegenden Fall nicht daran, dass die Beklagte im Berufungsverfahren keinen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO gestellt hat. Denn darauf, dass das Berufungsgericht rechtsirrig die Voraussetzung des § 713 ZPO annehmen und deshalb keine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO gewähren würde, brauchte sich die Beklagte nicht einzustellen , so dass ihr das Unterlassen eines Schutzantrags gemäß § 712 ZPO insoweit nicht vorgeworfen werden kann (BGH ZVI 2003, 279).

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b) Eine Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung der Klägerin würde der Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen. Da die Klägerin, wie unstreitig ist, die Forderung ihrer Pfändungsgläubigerin, der K. , nicht aus eigenen Mitteln bezahlen kann, muss davon ausgegangen werden, dass sie im Falle der Aufhebung des Berufungsurteils auch den Rückerstattungsanspruch der Beklagten nicht erfüllen könnte. Ob ein nicht zu ersetzender Nachteil gegeben ist, wenn der Gläubiger den ohne Sicherheitsleistung erhaltenen Urteilsbetrag wegen Mittellosigkeit nicht zurückzahlen kann, ist umstritten (Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 707 Rdn. 17 Fn. 112 m.w.N.). Der erkennende Senat bejaht dies wegen des klaren Wortlauts des § 719 Abs. 2 ZPO. Der Verlust einer - wie in diesem Zusammenhang zu unterstellen ist - nicht geschuldeten Geldsumme ist ein Nachteil, und dieser Nachteil ist, wenn der Empfänger wegen Zahlungsunfähigkeit auf Dauer nicht zur Rückerstattung in der Lage ist, auch unersetzlich (so auch LAG Düsseldorf LAGE ArbGG § 62 Nr. 13; OLG Hamm FamRZ 1996, 113; Stein/Jonas/Münzberg aaO).

7

c) Der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung steht auch kein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegen. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, dass sie schon seit sechs Jahren auf die Bezahlung ihrer Rechnungen warte, dass ihr im Falle einer einstweiligen Einstellung noch länger Liquidität vorenthalten werde und dass sich ihre Verbindlichkeit gegenüber der K. um die weiter fortlaufenden Zinsen erhöhen werde. Diese unbestreitbaren Nachteile einer weiteren Leistungsverzögerung wiegen indessen nicht so schwer wie der der Beklagten drohende unwiederbringliche Verlust.

8

d) Schließlich steht auch nicht fest, dass die Nichtzulassungsbeschwerde oder die mit ihr beabsichtigte Revision keine Aussicht auf Erfolg haben. Wäre dies der Fall, so könnte der Einstellungsantrag zurückgewiesen werden (BAG NJW 1971, 910). Denn wenn feststünde, dass das Rechtsmittel des Schuldners letztlich nicht zu einer Änderung seiner in der Hauptsache ergangenen Verurtei- lung führen würde, wäre für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kein Raum (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1952 - VI ZR 249/52, BGHZ 8, 47, 49). Hier erscheint aber im gegenwärtigen Verfahrensstadium der Ausgang der Nichtzulassungsbeschwerde bzw. der Revision noch offen. Ob der von der Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachte Zulassungsgrund gegeben ist, der in einer symptomatischen Abweichung des Berufungsgerichts von dem zur Frage der üblichen Vergütung ergangenen Senatsurteil vom 4. April 2006 (X ZR 122/05, BGHZ 167, 139) bestehen soll, bedarf einer sorgfältigen Prüfung, die so schnell, wie über den Einstellungsantrag entschieden werden muss, nicht abgeschlossen werden kann.

Melullis Keukenschrijver Ambrosius
Meier-Beck Asendorf
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 30.08.2005 - 12 O 375/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 08.11.2006 - 17 U 115/05 -