Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Juli 2011 - V ZB 171/10

bei uns veröffentlicht am14.07.2011
vorgehend
Amtsgericht Charlottenburg, 73 C 182/07 WEG, 08.04.2009
Landgericht Berlin, 82 T 667/09, 01.06.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 171/10
vom
14. Juli 2011
in dem Kostenfestsetzungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
WEG § 50

a) Im Anwendungsbereich des § 50 WEG müssen in einem Kostenfestsetzungsverfahren
sämtliche Kostengläubiger beteiligt werden.

b) Sind nach § 50 WEG nur die Kosten eines Anwalts erstattungsfähig, kommt
die vorrangige Erstattung des von der Mehrheit der beklagten Wohnungseigentümer
beauftragten Prozessbevollmächtigten nur in Betracht, wenn den
übrigen Beklagten Gelegenheit gegeben worden ist, auf die Willensbildung
Einfluss zu nehmen; ansonsten ist der Kostenerstattungsanspruch zu quoteln.
BGH, Beschluss vom 14. Juli 2011 - V ZB 171/10 - LG Berlin
AG Charlottenburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juli 2011 durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter
Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

beschlossen:
Die Rechtbeschwerde gegen den Beschluss der Zivilkammer 82 des Landgerichts Berlin vom 1. Juni 2010 wird auf Kosten des Beklagten zu 12 zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.463,80 €.

Gründe:

I.

1
Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Gegen die auf der Wohnungseigentümerversammlung vom 11. September 2007 beschlossene Entlastung des Verwalters erhoben die Kläger Anfechtungsklage. Mit ihrer Rechtsverteidigung beauftragten die Beklagten zu 1 bis 11 einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten. Der Beklagte zu 12, ein Rechtsanwalt, nahm seine Interessen unter Hinweis darauf selbst wahr, dass er eine andere Rechtsauffassung vertrete als die übrigen Beklagten. Die Klage hatte keinen Erfolg. Die gegen die Abweisung der Klage gerichtete Berufung wies das Landgericht mit der Maßgabe zurück, dass die beiden Kläger die Kosten des Rechtsstreits je zur Hälfte zu tragen hätten. Das Berufungsurteil ist rechtskräftig.
2
Mit Beschlüssen vom 8. April 2009, in deren Rubrum auch der Beklagte zu 12 aufgeführt ist, hat das Amtsgericht auf Antrag der Beklagten zu 1 bis 11 die "an die Beklagten" zu erstattenden Kosten der ersten Instanz in Höhe von 3.483,13 € und die des Berufungsverfahrens auf 3.713,75 € festgesetzt. Dabei hat es sowohl der Erhöhung der Verfahrensgebühr nach Nr. 1008 VV RVG als auch der Begrenzung auf einen Gebührensatz nach Absatz 3 der Anmerkung zu Nr. 1008 VV RVG Rechnung getragen. Den Antrag des Beklagten zu 12 auf Festsetzung von Kosten in Höhe von 3.463,80 € hat es mit weiterem Beschluss vom 8. April 2009 zurückgewiesen. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte zu 12 seinen Antrag weiter.

II.

3
Das Beschwerdegericht meint, sämtlichen Beklagten seien insgesamt nur Kosten in der Höhe zu erstatten, die bei der Beauftragung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten entstanden wären. Nach § 50 WEG sei in der Regel nur die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig. Mit dem Gegenstand des Rechtsstreits zusammenhängende Gründe, die ausnahmsweise eine Vertretung durch mehrere Rechtsanwälte hätte geboten erscheinen lassen können, lägen nicht vor. Der Beklagte zu 12 hätte auch bei der Beauftragung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten seine abweichende Rechtsauffassung vortragen lassen können. Die erstattungsfähigen Kosten, die bei der Einschaltung nur eines Anwalts entstanden wären, seien bereits zugunsten aller Beklagten festgesetzt worden. Sie hätten sich bei einer Mandatierung des Anwalts der Beklagten zu 1 bis 11 auch durch den Beklagten zu 12 wegen der Begrenzungsregelung in Absatz 3 der Anmerkung zu Nr. 1008 VV RVG nicht weiter erhöht. Es bleibe dem Beklagten zu 12 unbenommen, sich mit den übrigen Beklagten über die Verteilung der festgesetzten Erstattungsbeträge zu verständigen.

III.

4
Das nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsmittel (§ 575 ZPO) ist unbegründet.
5
1. Das Beschwerdegericht geht zu Recht davon aus, dass eine Vertretung der beklagten Wohnungseigentümer durch mehrere Anwälte nicht geboten war.
6
a) Nach § 50 WEG sind Wohnungseigentümern zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung als notwendige Kosten nur die Kosten eines bevollmächtigten Rechtsanwalts zu erstatten, wenn nicht aus Gründen, die mit dem Gegenstand des Rechtsstreits zusammenhängen, eine Vertretung durch mehrere bevollmächtigte Rechtsanwälte geboten war. Solche Gründe liegen hier nicht vor. Bei einer Beschlussanfechtungsklage nach § 46 Abs. 1 WEG verfolgen die beklagten Wohnungseigentümer in der Sache dasselbe Ziel, nämlich die Abwehr der von der Klägerseite erhobenen Einwendungen gegen die Wirksamkeit eines von ihnen gefassten Beschlusses. Deshalb ist die Beauftragung eines gemeinsamen Rechtsanwalts grundsätzlich ausreichend (Senat, Beschluss vom 16. Juli 2009 - V ZB 11/09, NJW 2009, 3168) und die Erstattungsfähigkeit im Regelfall auf diejenigen Kosten beschränkt, die bei gemeinsamer Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts entstanden wären.
7
b) Mit dem Gegenstand des Rechtsstreits zusammenhängende Gründe, aufgrund deren eine Vertretung durch mehrere Anwälte geboten war, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Soweit sie geltend macht, der Beklagte zu 12 habe eine andere Rechtsauffassung vertreten als die übrigen Beklagten, ist nicht ersichtlich, warum ein gemeinsam beauftragter Prozessbevollmächtigter nicht auch die Rechtsauffassung des Beklagten zu 12 zur Geltung hätte bringen können , und sei es auch nur für diesen. Soweit sie argumentiert, der Beklagte zu 12 hätte den Klageanspruch gegebenenfalls anerkannt, findet diese Behauptung schon keine tatsächliche Grundlage in den Feststellungen des Beschwerdegerichts ; die Rechtsbeschwerde verweist auch auf kein diesbezügliches tatsächliches Vorbringen in den Tatsacheninstanzen. Davon abgesehen hat der Beklagte zu 12 in dem von ihm zitierten Schriftsatz vom 25. Juni 2008 die Rechtsauffassung der übrigen Beklagten aufgegriffen und lediglich ergänzende Erwägungen angestellt. Im Übrigen hätte auch ein gemeinsamer Prozessbevollmächtigter allein für den Beklagten zu 12 ein prozessuales Anerkenntnis erklären können.
8
c) Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 12 ist die Vorschrift des § 50 WEG unter dem Blickwinkel eines Eingriffs in die Privatautonomie verfassungsrechtlich unbedenklich. Mit der Regelung verfolgt der Gesetzgeber das legitime Ziel, das Kostenrisiko für anfechtende Wohnungseigentümer begrenzt zu halten (BT-Drucks. 16/3843 S. 28). Es soll gewährleistet werden, dass Wohnungseigentümer nicht wegen der Befürchtung von einer Klageerhebung Abstand nehmen, im Unterliegensfalle Kosten für eine Vielzahl von Rechtsanwälten erstatten zu müssen. Andererseits bleibt es jedem Wohnungseigentümer unbenommen, seine Interessen durch einen Anwalt seiner Wahl wahrnehmen zu lassen. Dass er dies nach § 50 WEG je nach Sachlage ganz oder teilweise auf eigene Kosten tun muss, stellt eine zur Erreichung des gesetzgeberischen Anliegens geeignete und verhältnismäßige Regelung dar.
9
2. Welche Rechtsanwaltskosten zu erstatten sind, wenn sich die Wohnungseigentümer durch mehrere Rechtsanwälte haben vertreten lassen, ohne dass dies geboten war, ist dem Gesetz nicht ausdrücklich zu entnehmen. In Betracht kommt, was das Beschwerdegericht zutreffend in den Blick genommen hat, die vorrangige Erstattung eines "Hauptanwalts" oder eine Quotelung des Erstattungsanspruchs (Senat, Beschluss vom 16. Juli 2009 - V ZB 11/09, NJW 2009, 3168 f.). Eine vorrangige Kostenerstattung ist gerechtfertigt, wenn der Verwalter einen Rechtsanwalt für die beklagten Wohnungseigentümer aufgrund der gesetzliche Befugnis nach § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG beauftragt hat (Senat, aaO. S. 3169 mwN). Entsprechend kann es sich verhalten, wenn sich die beklagten Wohnungseigentümer mehrheitlich auf die Beauftragung eines bestimmten Anwalts einigen (Senat, aaO). Das setzt allerdings voraus, dass zumindest der Versuch unternommen worden ist, eine Verständigung über einen gemeinsamen Rechtsanwalt mit sämtlichen beklagten Wohnungseigentümern herbeizuführen. Ist einem Wohnungseigentümer, der einen eigenen Anwalt mandatiert oder sich - wie hier - selbst vertreten hat, nicht Gelegenheit gegeben worden, sich an der Willensbildung zu beteiligen, ist der Kostenerstattungsanspruch zu quoteln. Das gilt umso mehr, als nicht auszuschließen ist, dass eine Beteiligung sämtlicher beklagten Wohnungseigentümer an der Willensbildung dazu geführt hätte, dass der von der nicht beteiligten Minderheit favorisierte Rechtsanwalt - hier der Beklagte zu 12 - mandatiert worden wäre. Denn auch mit Blick auf die Auswahl des gemeinsamen Rechtsanwalts steht dem Wohnungseigentümer das Recht zu, auf die Willensbildung Einfluss zu nehmen. Das hat das Beschwerdegericht nicht hinreichend beachtet und folgerichtig zur Beteiligung des Beklagten zu 12 an der Willensbildung über die Beauftragung eines gemeinsamen Anwalts keine Feststellungen getroffen.
10
3. Aufgrund der Besonderheiten des Falles ist die Rechtsbeschwerde gleichwohl zur Endentscheidung reif (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Über die Ver- teilung sämtlicher erstattungsfähigen Kosten hat das Landgericht nämlich bereits entschieden. Mit Beschlüssen ebenfalls vom 8. April 2009, in deren Rubrum auch der Beklagte zu 12 aufgeführt ist, hat das Amtsgericht die "an die Beklagten" zu erstattenden Kosten der ersten Instanz in Höhe von 3.483,13 € und die des Berufungsverfahrens auf 3.713,75 € festgesetzt. Damit ist auch der Beklagte zu 12 durch diese Beschlüsse begünstigt. Die ohne Angabe des Beteiligungsverhältnisses festgesetzten erstattungsfähigen Kosten stehen sämtlichen Beklagten als Gesamtgläubigern zu (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 209/84, Rpfleger 1985, 321, 322; Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 50 Rn. 10 mwN). Weitere erstattungsfähige Kosten sind unter Berücksichtigung der Begrenzungsregelung in Absatz 3 der Anmerkung zu Nr. 1008 VV RVG nicht zu verteilen.
11
Dass die zugunsten aller Beklagten ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlüsse rechtsfehlerhaft sind, weil zum einen im Anwendungsbereich des § 50 WEG sämtliche Kostengläubiger an dem Kostenfestsetzungsverfahren zu beteiligen sind und demgemäß auch dem Beklagten zu 12 Gelegenheit zur Stellungnahme hätte gegeben und zum anderen die den jeweiligen Beklagten zu erstattenden Kosten entsprechend dem Beteiligungsverhältnis an dem Rechtsstreit hätten festgesetzt werden müssen (zu Letzterem vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2006 - II ZB 3/05; Suilmann in Jennißen, WEG, 2. Aufl., § 50 Rn. 19; Klein in Bärmann, aaO, § 50 Rn. 10; vgl. auch KG, NJW-RR 2001, 1435 f.), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn die Beschlüsse sind schon nicht angefochten worden. Zwar dürfte dem an den Kostenfestsetzungsverfahren nicht beteiligten Beklagten zu 12, dem die ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlüsse nicht einmal formlos übersandt worden sind, mangels jeglicher Beteiligung an den Verfahren diese Möglichkeit noch offen stehen; die Fünfmonatsfrist nach § 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. § 104 Abs. 3 Satz 1, § 569 Abs. 1 Satz 2 ZPO greift unter solchen Umständen jedenfalls nicht ein (vgl. nur MünchKomm- ZPO/Lipp, 3. Aufl., § 569 Rn. 5 mwN; zu § 517 ZPO vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. Juli 2010 - XII ZB 135/09, MDR 2010, 1141, 1142; MünchKommZPO /Rimmelspacher, aaO, § 517 Rn. 1 mwN). Letztlich kommt es hierauf aber nicht an, weil der Beklagte zu 12 nach den obigen Erwägungen (III.1. u. 2.) selbst bei erfolgreicher Anfechtung nicht mehr als den Ausspruch einer quotalen Beteiligung der derzeit zugunsten aller Beklagten als Gesamtgläubiger festgesetzten Kosten erreichen könnte. Für die Verteilung weiterer erstattungsfähiger Kosten in dem hiesigen Kostenfestsetzungsverfahren ist daher kein Raum.

IV.

12
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZVG. Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 08.04.2009 - 73 C 182/07 WEG -
LG Berlin, Entscheidung vom 01.06.2010 - 82 T 667/09 -

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(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und
2.
die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend.

(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),
2.
in den Fällen des § 574 Abs. 1 Nr. 1 eine Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2,
3.
die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Beschwerde- und die Begründungsschrift anzuwenden. Die Beschwerde- und die Begründungsschrift sind der Gegenpartei zuzustellen.

(5) Die §§ 541 und 570 Abs. 1, 3 gelten entsprechend.

Fehlt eine nach § 12 erforderliche Zustimmung, so sind die Veräußerung und das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen wirksam, wenn die Eintragung der Veräußerung oder einer Auflassungsvormerkung in das Grundbuch vor dem 15. Januar 1994 erfolgt ist und es sich um die erstmalige Veräußerung dieses Wohnungseigentums nach seiner Begründung handelt, es sei denn, dass eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung entgegensteht. Das Fehlen der Zustimmung steht in diesen Fällen dem Eintritt der Rechtsfolgen des § 878desBürgerlichen Gesetzbuchs nicht entgegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen der §§ 30 und 35 des Wohnungseigentumsgesetzes.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 11/09
vom
16. Juli 2009
in dem Kostenfestsetzungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
WEG § 50
Hat der Verwalter einen Rechtsanwalt beauftragt, die beklagten Wohnungseigentümer
in einem Beschlussanfechtungsverfahren zu vertreten, und lassen
sich einzelne dieser Eigentümer, ohne dass dies geboten ist, durch weitere Anwälte
vertreten, sind die Kosten des von dem Verwalter beauftragten Anwalts
vorrangig zu erstatten.
BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 - V ZB 11/09 - LG Karlsruhe
AG Überlingen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juli 2009 durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Klein und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin
Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 12. Dezember 2008 wird auf Kosten der Beklagten zu 11 zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 2.259,33 €.

Gründe:

I.

1
Die drei Kläger sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Mit der gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten Klage wollten sie einen im September 2007 gefassten Beschluss der Gemeinschaft über die Verteilung der Kosten für durchgeführte Wärmeschutzmaßnahmen für ungültig erklären lassen. Ferner beantragten sie, die Beklagten zum Abschluss einer Vereinbarung zu verurteilen, wonach nur Eigentümer, deren Wohnungen von der Wärmedämmung profitierten, mit Kosten zu belasten waren.
2
Die Verwalterin beauftragte im Namen aller elf Beklagten einen Rechtsanwalt mit der Prozessvertretung. Die Beklagten zu 9 bis 11, die die Kosten der Wärmeschutzmaßnahmen zusammen mit der Beklagten zu 7 vorschussweise getragen hatten, ließen sich in dem Verfahren durch einen eigenen Anwalt vertreten. Das Amtsgericht wies die Klage ab und erlegte den Klägern die Verfahrenskosten auf.
3
Beide auf Seiten der Beklagten tätigen Anwälte haben die Festsetzung außergerichtlicher Kosten gegen die Kläger beantragt. Das Amtsgericht hat die Kosten des von der Verwalterin beauftragten Anwalts in Höhe von 3.331,51 € festgesetzt und den weiteren Antrag zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Beklagten zu 9 bis 11 ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte zu 11 den Antrag weiter, auch die Kosten des zweiten Anwalts in Höhe von 2.259,33 € gegen die Kläger festzusetzen.

II.

4
Das Beschwerdegericht meint, einer Festsetzung der Kosten des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 9 bis 11 stehe § 50 WEG entgegen. Gründe für eine Einzelvertretung dieser Beklagten lägen nicht vor. Insbesondere hätten sie nicht befürchten müssen, die von ihnen verauslagten Kosten nicht erstattet zu bekommen. Den Klägern sei es nur darum gegangen, den auf sie entfallenen Kostenanteil für die Wärmedämmung auf andere zu verlagern. Mangels Interessenkonflikts könnten die Beklagten lediglich die Kosten eines Prozessbevollmächtigten erstattet verlangen. Dies seien die Kosten des von der Verwalterin beauftragten Anwalts.

III.

5
1. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO i.V.m § 43 WEG n.F. statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere genügt die Beschwerdebegründung trotz Fehlens der - erst nach Ablauf der Begründungfrist nachgereichten - Seite 5 den Anforderungen gemäß § 575 Abs. 3 Nr. 1 u. 3a ZPO. Einer Entscheidung über den vorsorglich gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Begründungsfrist bedarf es daher nicht.
6
2. In der Sache bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht nimmt zutreffend an, dass die Kläger nur die Kosten des von der Verwalterin beauftragten Rechtsanwalts erstatten müssen. Das folgt aus § 50 WEG, wonach den Wohnungseigentümern als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendige Kosten nur die Kosten eines bevollmächtigten Rechtsanwalts zu erstatten sind, wenn nicht aus Gründen , die mit dem Gegenstand des Rechtsstreits zusammenhängen, eine Vertretung durch mehrere bevollmächtigte Rechtsanwälte geboten war.
7
a) Eine Vertretung der beklagten Wohnungseigentümer durch mehrere Anwälte war nicht geboten.
8
aa) Bei einer Beschlussanfechtungsklage im Sinne von § 46 Abs. 1 WEG verfolgen die beklagten Wohnungseigentümer in der Sache dasselbe Ziel, nämlich die Abwehr der von der Klägerseite erhobenen Einwendungen gegen die Wirksamkeit eines von ihnen gefassten Beschlusses. Deshalb ist die Beauftragung eines gemeinsamen Rechtsanwalts grundsätzlich ausreichend.
9
Etwas anderes gilt nicht schon deshalb, weil die beklagten Wohnungseigentümer von dem Beschluss, insbesondere finanziell, in unterschiedlicher Weise betroffen sind. Andernfalls liefe der Zweck der Vorschrift weitgehend leer. Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von § 50 WEG die Kostenerstattungspflicht des Klägers insbesondere in Beschlussanfechtungsverfahren im Regelfall auf die Kosten eines Rechtsanwalts beschränken (BT-Drucks. 16/3843 S. 28). Wäre eine Beauftragung mehrerer Anwälte bereits dann geboten , wenn sich der angefochtene Beschluss auf die einzelnen Wohnungseigentümer unterschiedlich auswirkt oder wenn diese aus nur in ihrer Person liegenden Gründen ein besonderes Interesse an der Aufrechterhaltung des Beschlusses haben, stellte die Mehrfachvertretung nicht die Ausnahme, sondern den Regelfall dar.
10
bb) Mit dem Gegenstand des Rechtsstreits zusammenhängende Gründe, aufgrund derer eine Vertretung der Beklagten zu 9 bis 11 durch einen eigenen Rechtsanwalt geboten war, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.
11
(1) Dass einigen Beklagten an einem Erfolg des Klageantrags, den Beschluss für ungültig zu erklären, gelegen gewesen sein soll, ist unerheblich. Da eine Beschlussanfechtungsklage zwingend gegen alle anderen Wohnungseigentümer zu richten ist (§ 46 Abs. 1 Satz 1 WEG), zählen zu den Beklagten immer auch die von der Mehrheit überstimmten Eigentümer, also diejenigen, die sich gegen den Beschluss ausgesprochen haben, diesen aber nicht anfechten. Deren ablehnende Haltung zu dem angefochtenen Beschluss kann daher für sich genommen nicht die Notwendigkeit einer Mehrfachvertretung begründen. Dies gilt hier umso mehr, als der von der Verwalterin beauftragte Anwalt selbstverständlich verpflichtet war, auf eine Abweisung der Klage hinzuwirken, um dem Willen der Mehrheit der Wohnungseigentümer Geltung zu verschaffen.
12
(2) Eine Mehrfachvertretung war entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht im Hinblick auf den weiteren, auf Abschluss einer Vereinbarung gerichteten Klageantrag erforderlich, durch den die Kosten der Wärmedämmung auf nur fünf Wohnungseigentümer, darunter die Beklagte zu 11, umgelegt werden sollten. Ein solcher, auf die Ersetzung des angefochtenen Beschlusses gerichteter Antrag erfordert schon deshalb keine Mehrfachvertretung , weil er nach der Eigenart der Beschlussanfechtungsklage in aller Regel ohne Aussicht auf Erfolg ist (vgl. Senat, BGHZ 156, 192, 205 f.). Die Klage gemäß § 46 Abs. 1 WEG hat kassatorischen Charakter; der angefochtene Beschluss wird im Erfolgsfall also nur beseitigt (vgl. Jennißen/Suilmann, WEG, § 46 Rdn. 8). Darüber, was an seine Stelle treten soll, hat nicht das Gericht, sondern die Gemeinschaft der Eigentümer in Ausübung ihres Selbstverwaltungsrechts zu befinden. Bei Anwendung der im Kostenrecht gebotenen typisierenden Betrachtungsweise (vgl. Senat, Beschl. v. 25. Januar 2007, V ZB 85/06, NJW 2007, 2048, 2049) ist es daher sachgerecht, Interessenkonflikte zwischen den beklagten Wohnungseigentümern, die sich bei einer erneuten Befassung mit der in dem angefochtenen Beschluss geregelte Angelegenheit voraussichtlich ergeben werden, im Rahmen von § 50 WEG unberücksichtigt zu lassen.
13
(3) Die Beauftragung eines eigenen Anwalts durch die Beklagte zu 11 war schließlich nicht deshalb geboten, weil sie zusammen mit den Beklagten zu 9 und 10 die Kosten für die - bereits durchgeführte - Wärmedämmung verauslagt hatte. Gegenstand des angefochtenen Beschlusses war nämlich nicht ihr Aufwendungsersatzanspruch gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern nur der Verteilungsmaßstab für die Sonderumlage, durch die der Gemeinschaft die zur Rückzahlung des Vorschusses notwendigen Mittel zugeführt werden sollte.
14
b) Die Begrenzung der Erstattungspflicht nach § 50 WEG führt hier dazu, dass nur die Kosten des von der Verwalterin beauftragten Rechtsanwalts gegen die Kläger festzusetzen sind.
15
aa) Die Vorschrift enthält allerdings keine Regelung, welche Rechtsanwaltskosten zu erstatten sind, wenn sich die Wohnungseigentümer - wie hier - durch mehrere Rechtsanwälte haben vertreten lassen, ohne dass dies geboten war. In Betracht kommt die vorrangige Erstattung eines "Hauptanwalts" oder, wenn es hieran fehlt, eine Quotelung des Erstattungsanspruchs (vgl. AG Konstanz JurBüro 2008, 596).
16
Eine vorrangige Kostenerstattung ist gerechtfertigt, wenn der Verwalter im Auftrag der Wohnungseigentümer einen Rechtsanwalt mandatiert hat. Dies trägt der gesetzlichen Befugnis des Verwalters gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG Rechnung, das Beschlussanfechtungsverfahren im Namen aller Wohnungseigentümer mit Wirkung für und gegen sie zu führen (ebenso Jennißen/Suilmann, WEG, § 50 Rdn. 16; Wenzel in Bärmann, WEG, 10. Aufl., § 50 Rdn. 11 a.E.; Spielbauer/Then, WEG, § 50 Rdn. 5; AnwK-BGB/Schultzky, 2. Aufl., § 50 WEG Rdn. 5; Abramenko/Frohne, Handbuch WEG, § 8 Rdn. 203; Drasdo, ZMR 2008, 266, 268; a.A. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 13 Rdn. 252; Köhler, Das neue WEG, Rdn. 678). Wohnungseigentümer, die einen weiteren Rechtsanwalt mit ihrer Prozessvertretung beauftragen, können dann im Regelfall nicht mit einer Kostenerstattung rechnen. Entsprechendes gilt, wenn die Wohnungseigentümer einen Beschluss über die Beauftragung eines bestimmten Rechtsanwalts fassen (ebenso Erman/Grziwotz, BGB, 12. Aufl., § 50 WEG Rdn. 5). Hier rechtfertigt sich die vorrangige Kostenerstattung aus dem Mehrheitsprinzip (vgl. Abramenko in Riecke/Schmid, Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., § 50 Rdn. 2).
17
bb) Danach erweist sich die Festsetzung (nur) der Kosten des von der Verwalterin beauftragten Anwalts als richtig. Eine anteilige Erstattung der Kosten des von den Beklagten zu 9 bis 11 beauftragten Anwalts kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines nicht verbrauchten Restbetrages in Betracht (vgl. dazu Jennißen/Suilmann, aaO; Spielbauer/Then, aaO), da der nach § 50 WEG erstattungsfähige Höchstbetrag, insbesondere die Mehrvertretungsgebühr (Nr. 1008 VV RVG), erschöpft ist.

IV.

18
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Klein Schmidt-Räntsch
Stresemann Roth
Vorinstanzen:
AG Überlingen, Entscheidung vom 30.05.2008 - 5 C 20/07 -
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.12.2008 - 11 T 377/08 -

(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.

(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.

(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 3/05
vom
20. Februar 2006
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei Beauftragung eines gemeinsamen Rechtsanwalts durch Streitgenossen kann der
obsiegende Streitgenosse von dem unterlegenen Gegner nur in Höhe des seiner Beteiligung
am Rechtsstreit entsprechenden Bruchteils, nicht entsprechend seinem Haftungsanteil
nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BRAGO Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten
verlangen (Bestätigung von BGH, Beschl. v. 30. April 2003 - VIII ZB 100/02,
NJW-RR 1217; v. 17. Juli 2003 - I ZB 13/03, NJW-RR 2003, 1507).
BGH, Beschluss vom 20. Februar 2006 - II ZB 3/05 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. Februar 2006
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,
Münke, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Reichart

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Januar 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Beschwerdewert: 25.396,85 €

Gründe:


1
I. Der Kläger hat die Beklagten zu 1-4 als Gesamtschuldner auf Zahlung in Anspruch genommen. Die Beklagten haben sich durch einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Der Klage ist in zweiter Instanz hinsichtlich der Beklagten 1, 3 und 4 durch Grundurteil stattgegeben worden. Gegenüber der Beklagten zu 2 ist die Klage rechtskräftig abgewiesen worden mit der Folge, dass der Kläger die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen hat. Die Beklagte zu 2 hat ihre gesamten Anwaltskosten entsprechend ihrem Haftungsanteil nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BRAGO zur Festsetzung ange- meldet. Das Landgericht hat die Kosten - ausgenommen einen für das Rechtsbeschwerdeverfahren irrelevanten vom Rechtspfleger abgewiesenen Verdienstausfall des Prozessbevollmächtigten - antragsgemäß gegen den Kläger festgesetzt. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger sein Ziel einer Festsetzung der Kosten lediglich in Höhe des auf die Beklagte zu 2 entfallenden Bruchteils der Kosten des gemeinsamen Anwalts weiter.
2
II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und führt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
3
Das Oberlandesgericht hält in Kenntnis der gegenteiligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach bei Beauftragung eines gemeinsamen Rechtsanwalts durch Streitgenossen der obsiegende Streitgenosse von dem unterlegenen Gegner Kostenerstattung nur in Höhe des seiner Beteiligung am Rechtsstreit entsprechenden Bruchteils verlangen kann, an seiner Auffassung fest, der obsiegende Streitgenosse könne Erstattung entsprechend seinem Haftungsanteil nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BRAGO beanspruchen. Zur Begründung beruft es sich zu Unrecht auf eine angeblich stillschweigend getroffene, in Wahrheit von ihm nur fingierte Übereinkunft von Streitgenossen, die sich durch einen gemeinsamen Anwalt haben vertreten lassen, dahin, dass intern in erster Linie derjenige Auftraggeber dem gemeinsamen Anwalt gegenüber verpflichtet sein soll, dessen Haftungsanteil nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BRAGO durch einen Erstattungsanspruch gedeckt ist. Konkrete Anhaltspunkte für diese Annahme, mit der die gesetzliche Auslegungsregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB partiell außer Kraft gesetzt und dem obsiegenden Beklagten die Möglichkeit eröffnet würde, auch nicht notwendige Kosten von dem Prozessgegner ersetzt zu bekommen , nennt das Beschwerdegericht nicht. Sie ergeben sich insbesondere nicht "aus der Natur der Sache", weil weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht sicher ist, dass der unterliegende Kläger ihm die Kosten in Höhe seines Haftungsanteils erstattet: Der Prozessgegner kann insolvent sein, und nach einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung steht dem obsiegenden Streitgenossen der volle Ausgleich der Anwaltskosten nicht einmal dann zu, wenn er diese auf Grund einer internen Vereinbarung zu tragen hat. Danach muss es bei der in § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB festgehaltenen Vermutung der Kostentragung nach Kopfteilen bleiben, so dass für den obsiegenden Streitgenossen notwendige Kosten i.S.v. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur in Höhe seines Kopfteils entstanden sind.
4
Auch die weitere Argumentation des Beschwerdegerichts geht fehl, eine den Interessen der Beklagten zu 2 abträgliche quotenmäßige Teilung der gemeinsamen Anwaltskosten führe dazu, dass in erster Linie dem Kläger die Vorteile der gemeinsamen Vertretung der Beklagten zugute kämen, obwohl die Beklagten die damit verbundenen Einschränkungen und Nachteile im Verhältnis zu Einzelvertretungen zu tragen hätten. Zum einen handelt es sich bei dem Kostenvorteil des Klägers um einen rein hypothetischen, der nur im Vergleich zu der fiktiven Situation besteht, dass alle Streitgenossen jeweils einen eigenen Anwalt beauftragt hätten. Derartige hypothetische Vorteile sind aber ohnehin nicht maßgebend, weil es lediglich auf den Ersatz der tatsächlich aus der Prozessführung entstandenen Kosten ankommt. Zum anderen ist es unzutreffend, dass der hypothetische Vorteil allein dem Prozessgegner zugute kommt. Vielmehr kommen den Streitgenossen die nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BRAGO geringeren Anwaltskosten in dem Falle zugute, dass sie den Prozess verlieren und damit eine Kostenerstattung durch den Prozessgegner entfällt. Die von dem Beschwerdegericht favorisierte Lösung führt dazu, dass die Beklagten in jedem Fall die Vorteile der Beauftragung eines einzigen Rechtsanwalts einseitig für sich in Anspruch nehmen wollen, während der Kläger so behandelt werden soll, als stehe ihm auf der Gegenseite nur ein anwaltlich vertretener Beklagter gegenüber.
Goette Kurzwelly Münke Gehrlein Reichart
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 30.03.2004 - 23 O 20/95 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 17.01.2005 - 23 W 189/04 -

(1) Gegen die Entscheidungen des Rechtspflegers ist das Rechtsmittel gegeben, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist.

(2) Kann gegen die Entscheidung nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften ein Rechtsmittel nicht eingelegt werden, so findet die Erinnerung statt, die innerhalb einer Frist von zwei Wochen einzulegen ist. Hat der Erinnerungsführer die Frist ohne sein Verschulden nicht eingehalten, ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Erinnerung binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Die Wiedereinsetzung kann nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, nicht mehr beantragt werden. Der Rechtspfleger kann der Erinnerung abhelfen. Erinnerungen, denen er nicht abhilft, legt er dem Richter zur Entscheidung vor. Auf die Erinnerung sind im Übrigen die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die sofortige Beschwerde sinngemäß anzuwenden.

(3) Gerichtliche Verfügungen, Beschlüsse oder Zeugnisse, die nach den Vorschriften der Grundbuchordnung, der Schiffsregisterordnung oder des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wirksam geworden sind und nicht mehr geändert werden können, sind mit der Erinnerung nicht anfechtbar. Die Erinnerung ist ferner in den Fällen der §§ 694, 700 der Zivilprozeßordnung und gegen die Entscheidungen über die Gewährung eines Stimmrechts (§ 77 der Insolvenzordnung) ausgeschlossen.

(4) Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei.

(1) Über den Festsetzungsantrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. Auf Antrag ist auszusprechen, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrags, im Falle des § 105 Abs. 3 von der Verkündung des Urteils ab mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen sind. Die Entscheidung ist, sofern dem Antrag ganz oder teilweise entsprochen wird, dem Gegner des Antragstellers unter Beifügung einer Abschrift der Kostenrechnung von Amts wegen zuzustellen. Dem Antragsteller ist die Entscheidung nur dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Antrag ganz oder teilweise zurückgewiesen wird; im Übrigen ergeht die Mitteilung formlos.

(2) Zur Berücksichtigung eines Ansatzes genügt, dass er glaubhaft gemacht ist. Hinsichtlich der einem Rechtsanwalt erwachsenden Auslagen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind. Zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann.

(3) Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Das Beschwerdegericht kann das Verfahren aussetzen, bis die Entscheidung, auf die der Festsetzungsantrag gestützt wird, rechtskräftig ist.

(1) Die sofortige Beschwerde ist, soweit keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, oder bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Die Notfrist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Beschlusses. Liegen die Erfordernisse der Nichtigkeits- oder der Restitutionsklage vor, so kann die Beschwerde auch nach Ablauf der Notfrist innerhalb der für diese Klagen geltenden Notfristen erhoben werden.

(2) Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt. Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt werde.

(3) Die Beschwerde kann auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden, wenn

1.
der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen ist oder war,
2.
die Beschwerde die Prozesskostenhilfe betrifft oder
3.
sie von einem Zeugen, Sachverständigen oder Dritten im Sinne der §§ 142, 144 erhoben wird.

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 135/09
vom
21. Juli 2010
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 517, 621e a.F.
Durch die Verkündung eines Beschlusses (hier: in einem Verfahren über die
elterliche Sorge) wird der Beginn der Beschwerdefrist nach fünf Monaten
grundsätzlich dann nicht ausgelöst, wenn der beschwerte Beteiligte zum Termin
zur mündlichen Verhandlung nicht ordnungsgemäß geladen worden ist (im Anschluss
an BGH Beschluss vom 29. September 1998 - KZB 11/98 - NJW 1999,
143, 144 und Senatsbeschluss vom 7. Juli 2004 - XII ZB 12/03 - NJW-RR 2004,
1651, 1652). Eine darüber hinausgehende Informationspflicht des beschwerten
Beteiligten, der von dem Verfahren Kenntnis erlangt hat, scheidet jedenfalls
dann aus, wenn ihm das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht ordnungsgemäß
zugestellt worden ist und er sich auch nicht auf das Verfahren eingelassen
hat.
BGH, Beschluss vom 21. Juli 2010 - XII ZB 135/09 - OLG Nürnberg
AG Nürnberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 2010 durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Hahne und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose,
Dr. Klinkhammer und Dr. Günter

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Vaters wird der Beschluss des 7. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 3. Juli 2009 aufgehoben. Das Verfahren wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 €

Gründe:

I.

1
Die beteiligten Eltern streiten über das Sorgerecht für ihre am 23. Dezember 2005 geborene Tochter Leila. Der Vater ist Algerier, die Mutter Deutsche.
2
Die mittlerweile geschiedenen Eltern heirateten 2004 und lebten mit dem Kind in Großbritannien. Nachdem die Mutter im Juli 2006 die Scheidung eingereicht hatte, verließ sie im August 2006 den Vater und zog mit dem Kind nach Nürnberg zu ihren Eltern.
3
Im September 2006 hat sie beim Amtsgericht Nürnberg die Übertragung der elterlichen Sorge sowie eine einstweilige Anordnung bezogen auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht beantragt. Die Antragsschriften wurden den von der Mutter benannten britischen Rechtsanwälten des Vaters formlos übersandt. Die vom Amtsgericht erlassene einstweilige Anordnung konnte den Rechtsanwälten des Vaters nicht förmlich zugestellt werden, weil diese das Mandat niedergelegt hatten. Daraufhin hat das Amtsgericht auf Antrag der Mutter die öffentliche Zustellung der einstweiligen Anordnung sowie der Antragsschrift in der Hauptsache bewilligt und zugleich einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 28. März 2007 bestimmt. Die Ladung des Vaters ist wiederum öffentlich zugestellt worden. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung hat das Amtsgericht einen dem Antrag der Mutter entsprechenden Beschluss verkündet und diesen dem Vater wiederum öffentlich zugestellt.
4
Der Vater hat rund zwei Jahre später durch seine neuen Verfahrensbevollmächtigten Akteneinsicht nehmen lassen und sodann gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt. Der Vater beruft sich darauf, dass die Beschwerdefrist mangels ordnungsgemäßer Zustellung nicht zu laufen begonnen habe. Die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung hätten nicht vorgelegen. Die Beschwerdefrist habe auch nicht fünf Monate nach der Verkündung zu laufen begonnen, weil die Ladung zum Termin nicht wirksam zugestellt worden sei.
5
Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Vaters wegen Versäumung der Beschwerdefrist verworfen. Dagegen richtet sich die vom Vater eingelegte Rechtsbeschwerde, mit welcher er die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und Zurückverweisung an das Oberlandesgericht beantragt.

II.

6
1. Das Oberlandesgericht ist der Auffassung, die Beschwerdefrist habe gemäß § 517 2. Halbs. ZPO fünf Monate nach der Verkündung zu laufen begonnen und sei daher vor Einlegung der Beschwerde abgelaufen. Die Regelung sei hier anwendbar, weil sich die Form der Bekanntmachung nach § 329 ZPO richte und die nach mündlicher Verhandlung erlassene Entscheidung zu verkünden gewesen sei. Die Verkündung müsse im Interesse der Rechtssicherheit nicht in jeder Hinsicht mangelfrei, sondern lediglich wirksam sein. Eine von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme von der Fünf-Monats-Regel in § 517 ZPO scheitere daran, dass der Vater jedenfalls Kenntnis von dem Verfahren und daher Anlass gehabt habe, sich um den Fortgang des Verfahrens zu kümmern. Selbst wenn die öffentliche Zustellung der Terminsladung nicht habe bewilligt werden dürfen, sei der Vater vom Verfahren jedenfalls informiert gewesen , weil er die Antragsschriften und die zugehörigen eidesstattlichen Versicherungen tatsächlich erhalten habe. Diese seien zwar in deutscher Sprache abgefasst gewesen, die der Vater nicht beherrsche. Er habe diesen jedoch entnommen , dass es sich um ein die elterliche Sorge betreffendes Verfahren handele. Er sei demnach verpflichtet gewesen, sich zeitnah beim Amtsgericht Nürnberg nach dem Verfahren zu erkundigen. Damit sei auch der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht verletzt. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte sei infolge des zwischenzeitlichen Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts gegeben, zumal der Vater auch keinen Rückführungsantrag gestellt habe. Dass die Mutter die öffentlichen Zustellungen eventuell erschlichen habe, sei nicht ausschlaggebend, weil diesbezüglich die Voraussetzungen des Restitutionsverfahrens vorrangig gelten würden. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheitere schließlich an der nicht gewahrten Wiedereinsetzungsfrist.
7
2. Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
8
a) Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Verfahrensrecht anwendbar, weil das Verfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192).
9
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 621 e Abs. 2, 3 ZPO a.F. i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 3, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
10
b) Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts ist die Beschwerdefrist nicht in Gang gesetzt worden und war somit bei Einlegung der Beschwerde nicht abgelaufen.
11
aa) Da der angefochtene Beschluss verkündet worden ist, gilt nach § 621 e Abs. 3 Satz 2 ZPO a.F. die Vorschrift des § 517 2. Halbs. ZPO entsprechend. Danach beginnt mangels wirksamer Zustellung des Beschlusses die einmonatige Beschwerdefrist fünf Monate nach dessen Verkündung zu laufen. Die Verkündung des Beschlusses war zulässig. Nach § 621 a Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. gelten für die Bekanntgabe des amtsgerichtlichen Beschlusses die Vorschriften der Zivilprozessordnung, mithin auch § 329 ZPO. Für die in § 329 ZPO vorgesehene Verkündung genügt es in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit , dass eine fakultative mündliche Verhandlung stattgefunden hat (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 329 Rdn. 12). Danach war die Verkündung des Beschlusses zulässig, nachdem das Familiengericht einen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt und durchgeführt hatte (vgl. Keidel/ Schmidt Freiwillige Gerichtsbarkeit 15. Aufl. § 16 Rdn. 75 f.).
12
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Beschluss verkündet worden. In dem Sitzungsprotokoll ist niedergelegt, dass "folgender Be- schluss" ergehe, daran anschließend ist der Beschlusstenor wiedergegeben. Dem ist auch ohne Verwendung des Begriffs eine Verkündung hinreichend deutlich zu entnehmen.
13
bb) Wie das Oberlandesgericht bei seiner weiteren Beurteilung nicht verkannt hat, unterliegt die Anwendung des § 517 ZPO jedoch Einschränkungen, die sich aus dem Grundgedanken der Regelung ergeben.
14
Der Vorschrift des § 517 ZPO (vormals § 516 ZPO) liegt der Gedanke zugrunde, dass eine Partei, die vor Gericht streitig verhandelt hat, mit dem Erlass einer Entscheidung rechnen muss und dass es ihr deshalb zugemutet werden kann, sich danach zu erkundigen, ob und mit welchem Inhalt eine Entscheidung ergangen ist (BGH Beschluss vom 29. September 1998 - KZB 11/98 - NJW 1999, 143, 144 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 7. Juli 2004 - XII ZB 12/03 - NJW-RR 2004, 1651, 1652). Eine Erkundigungspflicht scheidet demnach aus, wenn die beschwerte Partei im anberaumten Termin nicht vertreten und auch nicht ordnungsgemäß geladen worden war (BGH Beschluss vom 29. September 1998 - KZB 11/98 - NJW 1999, 143, 144 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 7. Juli 2004 - XII ZB 12/03 - NJW-RR 2004, 1651, 1652).
15
Das Oberlandesgericht hat es offen gelassen, ob die vom Amtsgericht angeordneten öffentlichen Zustellungen unzulässig waren. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist demnach jedenfalls zu unterstellen, dass die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung jeweils nicht vorlagen, sodass es an einer ordnungsgemäßen Ladung des Vaters zum vom Amtsgericht anberaumten Termin fehlt.
16
cc) Ob darüber hinausgehend die beschwerte Partei bereits dann eine Erkundigungspflicht trifft, wenn sie nur von der Existenz des Verfahrens Kenntnis erhalten hat, hat der Bundesgerichtshof in der vom Oberlandesgericht he- rangezogenen Entscheidung (vgl. BGH Beschluss vom 1. März 1994 - XI ZB 23/93 - NJW-RR 1994, 1022) offen gelassen und sich im Übrigen für die weitere Voraussetzung der Unkenntnis vom Rechtsstreit auf Rimmelspacher (in: MünchKomm ZPO 3. Aufl. § 517 Rdn. 1, 18) bezogen. Dieser befürwortet indessen eine auch bei fehlender Ladung eingreifende Informationslast eines Beklagten nur dann, wenn diesem die Klageschrift zugestellt wurde oder er sich auf das Verfahren eingelassen hat.
17
Auch nach dieser Auffassung würde demnach § 517 2. Halbs. ZPO im vorliegenden Fall nicht eingreifen, weil es an einer wirksamen Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks fehlt. Dem Vater als Verfahrensbeteiligten ist das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht zugestellt worden. Mangels einer ordnungsgemäßen Zustellung musste der Vater sich aber auf das Verfahren nicht einlassen. Das entspricht der Rechtslage bei der Anerkennung ausländischer Titel gemäß § 16 a Nr. 2 FGG a.F. (ebenso § 328 Nr. 2 ZPO und § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG), welche ausscheidet, wenn einem Beteiligten das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht ordnungsgemäß zugestellt worden ist und er sich zur Hauptsache nicht geäußert hat.
18
Der vom Oberlandesgericht vertretenen weitergehenden Auffassung, dass auch die ohne Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks erlangte Kenntnis eine Informationslast begründe, kann daher nicht gefolgt werden. Denn diese würde die oben genannte Befugnis des Beteiligten, sich auf das Verfahren nicht einzulassen, in ihr Gegenteil verkehren. Hinzu kommt, dass die Schriftstücke dem Vater auf Deutsch übermittelt wurden und dass bei Übersendung der Antragsabschriften auch eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO noch nicht bestanden haben dürfte. In Anbetracht des fehlenden Einverständnisses des Vaters dürfte durch den Umzug der Mutter mit dem Kind und den zwischenzeitlichen Aufenthalt in Deutschland zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Vaters von dem Verfahren ein gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in Deutschland noch nicht ohne weiteres begründet gewesen sein. Auch wenn die internationale Zuständigkeit inzwischen begründet sein dürfte, ist dieser Umstand jedenfalls nicht geeignet, noch nachträglich die vom Oberlandesgericht angenommene Informationslast zu begründen.
19
dd) Dass der Vater sich mit seinem Rechtsmittel nunmehr auf das Verfahren eingelassen hat, hat schließlich ebenfalls keine Auswirkungen, weil die Beschwerde jedenfalls rechtzeitig eingelegt und begründet worden ist. Einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedarf es demnach nicht.
20
3. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass es für die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeeinlegung und -begründung auf die Wirksamkeit der öffentlichen Zustellung der Anträge vom 13. September 2006 sowie der Terminsladung an den Vater ankommt.
Hahne Wagenitz Dose Klinkhammer Günter
Vorinstanzen:
AG Nürnberg, Entscheidung vom 28.03.2007 - 104 F 2982/06 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 03.07.2009 - 7 UF 250/09 -

(1) Die Beschwerde steht im Falle der Erteilung des Zuschlags jedem Beteiligten sowie dem Ersteher und dem für zahlungspflichtig erklärten Dritten, im Falle der Versagung dem Gläubiger zu, in beiden Fällen auch dem Bieter, dessen Gebot nicht erloschen ist, sowie demjenigen, welcher nach § 81 an die Stelle des Bieters treten soll.

(2) Im Falle des § 9 Nr. 2 genügt es, wenn die Anmeldung und Glaubhaftmachung des Rechts bei dem Beschwerdegericht erfolgt.