Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Mai 2019 - V ZB 12/18

bei uns veröffentlicht am09.05.2019
vorgehend
Amtsgericht Sinzig, 4 XIV 2/17 B, 04.10.2017
Landgericht Koblenz, 2 T 772/17, 27.12.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

Berichtigt durch
Beschluss vom
22. August 2019
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 12/18
vom
9. Mai 2019
in der Abschiebungshaftsache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
In dem Verfahren der Abschiebungshaft darf das Gericht dem Betroffenen nicht
von sich aus nahe legen, seine Beschwerde gegen die Haftanordnung zurückzunehmen.
Will der nicht anwaltlich vertretene Betroffene die Beschwerde gegen
die Anordnung der Abschiebungshaft zurücknehmen, muss das Gericht ihn
nicht nur darüber belehren, dass er weiter inhaftiert bleibt, sondern auch darüber
, dass er die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft nicht mehr erreichen
kann und ein gegebenenfalls bereits gestellter Feststellungsantrag gegenstandslos
wird. Die Belehrung muss für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar
dokumentiert werden (Fortführung von Senat, Beschluss vom 1. Dezember
2011 - V ZB 73/11, NVwZ 2012, 319).
BGH, Beschluss vom 9. Mai 2019 - V ZB 12/18 - LG Koblenz
AG Sinzig
ECLI:DE:BGH:2019:090519BVZB12.18.0

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Mai 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, den Richter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 27. Dezember 2017 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Sinzig vom 4. Oktober 2017 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.
Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden dem Kreis Ahrweiler auferlegt.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

Gründe:


I.


1
Der Betroffene, ein tunesischer Staatsangehöriger, reiste zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel in das Bundesgebiet ein und stellte im Oktober 2016 einen Asylantrag, den das Bundes- amt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 19. Oktober 2017 als offensichtlich unbegründet ablehnte. Am 3. Oktober 2017 wurde er festgenommen. Auf Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 4. Oktober 2017 Haft zur Sicherung der Abschiebung für die Dauer von längstens drei Monaten angeordnet. Dagegen hat der Betroffene Beschwerde eingelegt und die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft beantragt. Das Landgericht hat ihn angehört und in dem Protokoll vom 4. Dezember 2017 vermerkt, der Betroffene habe die Beschwerde zurückgenommen. Den nach seiner Abschiebung am 12. Dezember 2017 erneut gestellten Antrag vom 13. Dezember 2017 auf Feststellung, dass die Haftanordnung ihn in seinen Rechten verletzt hat, hat das Landgericht unter Hinweis auf die Rücknahme der Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betroffene seinen Feststellungsantrag weiter. Die beteiligte Behörde beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.


2
Das Beschwerdegericht meint, der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung sei unbegründet. Der Betroffene habe seine Beschwerde im Anhörungstermin nach Besprechung der Sache und seines Beschwerdeziels zurückgenommen. Damit sei das Beschwerdeverfahren wirksam beendet und könne nicht mehr fortgesetzt werden. Der Protokollierung der Belehrung des Betroffenen über die Folgen seiner Rücknahmeerklärung habe es nicht bedurft. Die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze über die erforderliche Belehrung eines anwaltlich nicht vertretenen Betroffenen über die Folgen eines Rechtsmittelverzichts seien auf die Beschwerderücknahme nicht anwendbar. Hier sei zum Zeitpunkt der Abschiebung schon ein Teil der angeordneten Haft vollzogen gewesen, der geplante Abschiebetermin habe festge- standen und die Sache sei mit dem Betroffenen besprochen worden. An der Feststellung der Rechtswidrigkeit habe dieser kein persönliches Interesse mehr gehabt.

III.


3
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
4
1. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen ist mit dem gestellten Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG zulässig. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Betroffene die Rücknahme der Beschwerde erklärt hat.
5
a) Allerdings kann die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Haft nicht unabhängig von einem Beschwerde- oder Haftaufhebungsverfahren, sondern nur in dessen Rahmen beantragt werden. Die formelle Rechtskraft darf mit einem Feststellungantrag nach § 62 FamFG nicht durchbrochen werden (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 292/10, FGPrax 2011, 200 Rn. 17; Beschluss vom 6. Oktober 2011 - V ZB 314/10, FGPrax 2012, 44 Rn. 7). Ein solcher (isolierter) Feststellungsantrag wäre mangels Feststellungsinteresses unzulässig und nicht, wie das Beschwerdegericht meint, unbegründet (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, FGPrax 2011, 143 Rn. 5-8; Beschluss vom 24. September 2015 - V ZB 3/15, InfAuslR 2016, 56 Rn. 11; Beschluss vom 18. Februar 2016 - V ZB 74/15, InfAuslR 2016, 240 Rn. 10). So verhält es sich hier jedoch nicht.
6
b) Der Betroffene hat die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung in dem laufenden Beschwerdeverfahren beantragt. Die Haftanordnung ist nicht rechtskräftig geworden; denn die Beschwerderücknahme (§ 67 Abs. 4 FamFG) ist unwirksam.
7
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind in dem Verfahren der Abschiebungshaft an einen Rechtsmittelverzicht (§ 67 Abs. 1 FamFG) strenge Anforderungen zu stellen. Der Betroffene muss zum einen klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, sich mit der Entscheidung ohne Vorbehalt abfinden und das prozessuale Recht, die Entscheidung in der übergeordneten Instanz überprüfen zu lassen, endgültig aufgeben zu wollen. Das Gericht darf einen Verzicht nicht von sich aus nahe legen, weil er dem Interesse des Betroffenen regelmäßig nicht entspricht und weil das Verfahren der Freiheitsentziehung wegen des schwerwiegenden Eingriffs in das Grundrecht auf Freiheit der Person gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG besondere Sorgfalt und Fairness verlangt. Das Gericht muss zum anderen einem anwaltlich nicht vertretenen Betroffenen im Interesse einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung eine von der Rechtsmittelbelehrung unabhängige Belehrung über die Folgen des Verzichts erteilen und diese auch für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar dokumentieren. Fehlt es daran, ist der Rechtsmittelverzicht unwirksam (vgl. Senat, Beschluss vom 1. Dezember 2011 - V ZB 73/11, NVwZ 2012, 319 Rn. 6 f.; Beschluss vom 17. Januar 2013 - V ZB 193/12, juris Rn. 6; Beschluss vom 4. Dezember 2014 - V ZB 87/14, InfAuslR 2015, 146 Rn. 3, 4).
8
bb) Diese Grundsätze gelten auch für die Rücknahme einer Beschwerde im Abschiebungshaftverfahren durch den nicht anwaltlich vertretenen Betroffenen.
9
(1) Für den Betroffenen macht es im Ergebnis keinen Unterschied, ob er auf die Einlegung der Beschwerde gegen die Haftanordnung verzichtet oder ob die bereits eingelegte Beschwerde zurücknimmt (§ 67 Abs. 4 FamFG). Die Freiheitsentziehung dauert in beiden Fällen fort, und der Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit der Person gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist gleich schwer. Nimmt der Betroffene die Beschwerde zurück, kann er zudem nicht mehr die Feststellung von deren Rechtswidrigkeit beantragen und ein bereits gestellter Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft wird gegenstandslos. Solange die Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 oder Abs. 2 FamFG noch nicht abgelaufen ist, kann der Betroffene zwar die zurückgenommene Beschwerde wieder einlegen und auch den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft nach § 62 FamFG (erneut) stellen; denn die Rücknahme der Beschwerde gegen die Haftanordnung führt, anders als der Verzicht, nicht zu einem endgültigen Verbrauch des Rechtsmittels (vgl. Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 12. Aufl., § 67 Rn. 9; Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl., § 67 Rn. 20; Prütting /Helms/Abramenko, FamFG, 4. Aufl., § 67 Rn. 37). Die theoretische Möglichkeit der Wiedereinlegung der Beschwerde läuft aber wegen der Kürze der Beschwerdefrist (§ 63 FamFG) regelmäßig ins Leere. Sie besteht von vorneherein nicht, wenn der Betroffene - wie hier - die Beschwerde nach Ablauf der Beschwerdefrist zurücknimmt. Dann führt die Rücknahme zum Eintritt der Rechtskraft und steht ihren Wirkungen einem Rechtsmittelverzicht gleich.
10
(2) Wie die Entscheidung über den Rechtsmittelverzicht, kann der nicht anwaltlich vertretene Betroffene die Entscheidung über die Rücknahme der Beschwerde sinnvoll nur treffen, wenn er zuvor umfassend über die Folgen belehrt wird. Will er die Beschwerde gegen die Anordnung der Abschiebungshaft zurücknehmen , muss das Gericht ihn deshalb nicht nur darüber belehren, dass er weiter inhaftiert bleibt, sondern auch darüber, dass er die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft nicht mehr erreichen kann und ein gegebenenfalls bereits gestellter Feststellungsantrag gegenstandslos wird. Die Belehrung muss für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar dokumentiert werden. Die Do- kumentation kann in dem Vermerk über die Anhörung enthalten sein oder im Anschluss gefertigt werden, da die Formstrenge des Verfahrens nach der Zivilprozessordnung in § 28 Abs. 4 FamFG nicht übernommen worden ist (vgl. Senat , Beschluss vom 4. Dezember 2014 - V ZB 87/14, InfAuslR 2015, 146 Rn. 3). Trifft das Beschwerdegericht, weil Streit über die Wirksamkeit der Beschwerderücknahme entsteht, eine Entscheidung über die Beschwerde oder - wie hierüber den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit, kann in dieser dokumentiert werden, dass die Belehrung erfolgt war. Nach Abschluss der Instanz kann die Dokumentation dagegen nicht mehr nachgeholt werden (Senat, Beschluss vom 4. Dezember 2014 - V ZB 87/14, InfAuslR 2015, 146 Rn. 3).
11
cc) Daran gemessen ist die Beschwerderücknahme unwirksam, weil der Betroffene, der bei der Anhörung nicht anwaltlich vertreten war, vor Erklärung der Beschwerderücknahme nicht ausreichend belehrt worden ist.
12
Das Beschwerdegericht hat in der angefochtenen Entscheidung über den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit zwar ausgeführt, der Betroffene sei darauf hingewiesen worden, dass im Fall einer Beschwerderücknahme der Beschluss des Amtsgerichts vom 4. Oktober 2017 bestandskräftig werde und alles „so bleibt wiees auf der Grundlage der amtsgerichtlichen Haftanordnung vom 04.10.2017 ist i.V. mit der für den 11.12.2017 vorbereiteten Abschiebung“. Damit ist nachvollziehbar dokumentiert, dass der Betroffene darüber belehrt worden ist, bei Rücknahme der Beschwerde weiter in Haft zu bleiben. Nicht belehrt worden ist er aber darüber, dass sein mit der Beschwerde verbundene Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft gegenstandslos wird und er mit Eintritt der Rechtskraft die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht mehr erreichen kann.

13
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Haftanordnung hat den Betroffenen in seinen Rechten verletzt. Es fehlt bereits an einem zulässigen Haftantrag.
14
a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung. Zulässig ist der Haftantrag der beteiligten Behörde nur, wenn er den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung entspricht. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Zwar dürfen die Ausführungen zur Begründung des Haftantrags knapp gehalten sein, sie müssen aber die für die richterliche Prüfung des Falls wesentlichen Punkte ansprechen. Fehlt es daran, darf die beantragte Sicherungshaft nicht angeordnet werden (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - V ZB 192/13, juris Rn. 6 mwN; Beschluss vom 15. September 2016 - V ZB 30/16, juris Rn. 5; Beschluss vom 30. März 2017 - V ZB 128/16, NVwZ 2017, 1231 Rn. 6; Beschluss vom 25. Oktober 2018 - V ZB 83/18, juris Rn. 6).
15
b) Diesen Anforderungen wird der Haftantrag der beteiligten Behörde vom 4. Oktober 2017 nicht gerecht. Zur Dauer der beantragten Haft führt die beteiligte Behörde darin lediglich aus, dass eine Abschiebung innerhalb von drei Monaten möglich sei. Diese Ausführungen sind vor dem Hintergrund, dass die Haft auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist (§ 62 Abs. 1 Satz 1 AufenthG; vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 19. Mai 2002 - V ZB 246/11, FGPrax 2012, 225 Rn. 20; Beschluss vom 31. Januar 2013 - V ZB 20/12, FGPrax 2013, 130 Rn. 15), unzureichend. Die Behörde hätte jedenfalls - auf den konkreten Fall bezogen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. September 2018 - V ZB 4/17, juris Rn. 11) - knapp erläutern müssen, welche organisatorischen Verfahrensschritte den beantragten Zeitraum von drei Monaten erforderlich machten und warum eine frühere Flugbuchung nicht erfolgen konnte. Daran fehlt es.
16
c) Der Mangel des Haftantrages ist auch nicht nachträglich geheilt worden. Die Behörde hat zwar im Beschwerdeverfahren mitgeteilt, dass für den 11. Dezember 2017 ein Flug nach Tunesien gebucht sei. Das Beschwerdegericht hat den Betroffenen auch angehört. Das hat aber nicht zur Behebung des Mangels geführt.
17
Eine Heilung im Beschwerdeverfahren setzt grundsätzlich voraus, dass das Beschwerdegericht eigenständig prüft, ob die Haftanordnung angesichts der vervollständigten Entscheidungsgrundlage und des Ergebnisses der Anhörung (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 13. Juli 2017 - V ZB 69/17, InfAuslR 2017, 454 Rn. 10) aufrechterhalten werden kann oder ob sie der Abänderung oder Aufhebung bedarf. Erst mit dieser Entscheidung tritt die Heilung mit Wirkung für die Zukunft ein (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Januar 2018 - V ZB 71/17, FGPrax 2018, 136 Rn. 6 u. 9; Beschluss vom 20. September 2018V ZB 102/16, juris Rn. 12). An einer solchen Entscheidung fehlt es hier. Das Beschwerdegericht stützt sich allein auf die Beschwerderücknahme und hat zu den Voraussetzungen, zur Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der dafür erforderlichen Haftdauer in seiner Entscheidung keine Feststellungen getroffen.

IV.


18
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 EMRK analog. Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 36 Abs. 2 und 3 GNotKG.
Stresemann Schmidt-Räntsch Kazele
Haberkamp Hamdorf

Vorinstanzen:
AG Sinzig, Entscheidung vom 04.10.2017 - 2.4 XIV 2/17 B -
LG Koblenz, Entscheidung vom 27.12.2017 - 2 T 772/17 -
BESCHLUSS
V ZB 12/18
vom
22. August 2019
in der Abschiebungshaftsache


ECLI:DE:BGH:2019:220819BVZB12.18.0
Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch,
den Richter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf

beschlossen:

Der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom
27. Dezember 2017 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit (§ 42
Abs. 1 FamFG) dahin berichtigt, dass es auf Seite 2 Absatz 4 statt
„Ein vom Betroffenen am 16.10.2016 gestellter Asylantrag“ richtig
„Ein vom Betroffenen am 16.10.2017 gestellter Asylantrag“ lautet.

Der Beschluss des Senats vom 9. Mai 2019 wird wegen
offenbarer Unrichtigkeit (§ 42 Abs. 1 FamFG) dahin berichtigt,
dass es im ersten Satz der Rn. 1 richtig lautet: „Der Betroffene …
stellte im Oktober 2017 einen Asylantrag“.

Stresemann Schmidt-Räntsch Kazele
Haberkamp Hamdorf
Vorinstanzen:
AG Sinzig, Entscheidung vom 04.10.2017 - 2.4 XIV 2/17 B -
LG Koblenz, Entscheidung vom 27.12.2017 - 2 T 772/17 -

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(1) Die Beschwerde ist unzulässig, wenn der Beschwerdeführer hierauf nach Bekanntgabe des Beschlusses durch Erklärung gegenüber dem Gericht verzichtet hat.

(2) Die Anschlussbeschwerde ist unzulässig, wenn der Anschlussbeschwerdeführer hierauf nach Einlegung des Hauptrechtsmittels durch Erklärung gegenüber dem Gericht verzichtet hat.

(3) Der gegenüber einem anderen Beteiligten erklärte Verzicht hat die Unzulässigkeit der Beschwerde nur dann zur Folge, wenn dieser sich darauf beruft.

(4) Der Beschwerdeführer kann die Beschwerde bis zum Erlass der Beschwerdeentscheidung durch Erklärung gegenüber dem Gericht zurücknehmen.

(1) Hat sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt, spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.

(2) Ein berechtigtes Interesse liegt in der Regel vor, wenn

1.
schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen oder
2.
eine Wiederholung konkret zu erwarten ist.

(3) Hat der Verfahrensbeistand oder der Verfahrenspfleger die Beschwerde eingelegt, gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.

17
d) Die formelle Rechtskraft der Entscheidung über die Haftanordnung kann auch nicht durch das Verfahren auf Aufhebung der Haft nach § 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG durchbrochen werden. Zwar sind Entscheidungen über die Anordnung der Haft nicht der materiellen Rechtskraft fähig, so dass ein Betroffener den Haftaufhebungsantrag nicht nur auf neue Umstände, sondern auch auf Einwände gegen die erstmalige Anordnung der Haft stützen kann (Senat, Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 129/08, NJW 2009, 299, 300 zu § 10 Abs. 2 FEVG). Diese Berücksichtigung von Einwänden gegen die Haftanordnung bei der Prüfung der Haftaufhebung führt aber nicht dazu, dass die formelle Rechtskraft unterlaufen werden darf (OLG München, FGPrax 2005, 276, 277; Keidel/Budde, FamFG 16. Aufl., § 62 Rn. 5; offengelassen von KG, NVwZ-RR 2009, 222, 223).
7
a) Der Zulässigkeit steht entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts nicht entgegen, dass sich die Hauptsache - hier - schon vor der Einlegung der Beschwerde erledigt hat. § 62 Abs. 1 FamFG verlangt nur, dass sich die "angefochtene Entscheidung", nicht aber das gegen sie eingelegte Rechtsmittel erledigt hat (OLG Zweibrücken, FGPrax 2005, 137, 138; OLG Naumburg, FamRZ 2008, 186; Keidel/Budde, FamFG, 17. Aufl., § 62 Rn. 9). Außerdem dient die Möglichkeit, die Feststellung der Rechtsverletzung zu beantragen, dem Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen nach einem Eingriff in sein Freiheitsgrundrecht ; sie hängt nicht von dem konkreten Ablauf des Verfahrens ab (vgl. BVerfGE 104, 220, 235 f.). Entscheidend ist nur, dass die angefochtene Entscheidung noch nicht formell rechtskräftig geworden ist. Denn die formelle Rechtskraft darf mit einem Feststellungantrag nach § 62 FamFG nicht durchbrochen werden (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 292/10, FGPrax 2011, 200, 201 Rn. 17). Diese zeitliche Beschränkung ist hier eingehalten , weil die Beschwerde mit dem Feststellungsantrag innerhalb der Beschwerdefrist , die entgegen der Rechtsmittelbelehrung in der Entscheidung des Amtsgerichts einen Monat betrug, eingereicht worden ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 116/10
vom
20. Januar 2011
in der Freiheitsentziehungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Frage der Rechtswidrigkeit einer nach § 427 FamFG vorläufig angeordneten
Ingewahrsamnahme kann nur innerhalb des für einstweilige Anordnungen
vorgesehenen Rechtszuges geklärt werden; ein außerhalb dieses Verfahrens
gestellter (isolierter) Feststellungsantrag ist unzulässig.
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10 - LG Aurich
AG Leer (Ostfriesland)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Januar 2011 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke, Dr. SchmidtRäntsch
und Dr. Roth und die Richterin Dr. Brückner

beschlossen:
Der Antrag des Betroffenen auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 12. März 2010, berichtigt durch Beschluss des Landgerichts Aurich vom 28. April 2010, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Feststellungsantrag als unzulässig verworfen wird. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der Betroffene. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 1.500 €.

Gründe:

I.

1
Der Betroffene ist eritreischer Staatsangehöriger. Am Abend des 11. September 2009 reiste er aus den Niederlanden kommend mit einer italienischen Identitätskarte , die eine räumliche Beschränkung auf Italien enthielt, in das Bundesgebiet ein. Über einen Aufenthaltstitel für die Bundesrepublik Deutschland verfügte er nicht. Gegen 19.30 Uhr ist er von der Bundespolizei festgenommen worden. Der hiervon fernmündlich informierte Bereitschaftsrichter hat gegen 21 Uhr die vorläufige Ingewahrsamnahme des Betroffenen zunächst bis zum 12. September 2009, 12 Uhr, angeordnet. Diese Anordnung ist später bis 15 Uhr verlängert worden.
2
Mit Beschluss vom 12. September 2009 hat das Amtsgericht auf Antrag der Beteiligten zu 2 gegen den Betroffenen Haft zur Sicherung der Zurückschiebung für die Dauer von drei Monaten angeordnet. Am 3. Dezember 2009 ist der Betroffene nach Italien zurückgeschoben worden.
3
Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2010 hat der Betroffene bei dem Amtsgericht die Feststellung beantragt, dass die Ingewahrsamnahme vom 11. September 2009, 21 Uhr, bis zum Erlass der Sicherungshaftanordnung am 12. September 2009 rechtswidrig gewesen ist. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betroffene seinen Antrag weiter.

II.

4
1. Das Rechtsmittel ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG statthaft. Dem steht nicht die Bestimmung des § 70 Abs. 4 FamFG entgegen. Danach ist zwar die Rechtsbeschwerde gegen eine im Verfahren über die Anordnung einer einstweiligen Anordnung ergangene Beschwerdeentscheidung ausgeschlossen (vgl. auch Senat, Beschluss vom 11. November 2010 - V ZB 123/10, juris Rn. 3 f.). So liegt es hier jedoch nicht, weil Gegenstand der Rechtsbeschwerde eine Entscheidung ist, die außerhalb des einstweiligen Anordnungsverfahrens ergangen ist. Gegen die von dem Bereitschaftsrichter am 11. September 2009 beschlossene vorläufige Ingewahrsamnahme hat der Betroffene mit Schriftsatz vom 15. Januar 2010 weder ausdrücklich noch der Sache nach Beschwerde eingelegt (vgl. auch den Schriftsatz vom 29. März 2010). Vielmehr hat er außerhalb dieses Verfahrens einen (isolierten) Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gestellt. Folgerichtig hat über diesen Antrag zunächst das Amtsgericht und erst auf die gegen dessen Entscheidung eingelegte Beschwerde das Landgericht befunden.
5
2. Dem Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache der Erfolg versagt. Der bei dem Amtsgericht eingereichte Feststellungsantrag ist unzulässig. An dem auch für einen isolierten Feststellungsantrag erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehlt es, wenn das Gesetz eine spezielle Rechtsschutzmöglichkeit bereit stellt, mit der der Betroffene eine Klärung der Rechtmäßigkeit der gegen ihn angeordneten Haft erreichen kann. So liegt es hier, weil der Betroffene durch Einlegung der Beschwerde gegen die von dem Bereitschaftsrichter vorläufig angeordnete Ingewahrsamnahme die von ihm gewünschte rechtliche Überprüfung hätte erreichen können.
6
a) Für einen wirkungsvollen Rechtsschutz hält das Gesetz auch in Konstellationen der vorliegenden Art das Rechtsmittel der Beschwerde (§ 58 Abs. 1 FamFG) bereit. Aus der unzweideutigen Regelung des § 62 Abs. 1 FamFG folgt, dass die Frage der Rechtswidrigkeit einer erledigten Freiheitsentziehung im Beschwerdeverfahren und damit in dem bereits anhängigen Verfahren zu klären ist. Da es sich bei dem Verfahren der einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG um ein eigenständiges Verfahren handelt (§ 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG), gilt insoweit nichts anders.
7
b) Mit der Regelung des § 70 Abs. 4 FamFG hat der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht, dass einstweilige Anordnungen keiner rechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren unterworfen sein sollen. Diese Regelung darf nicht durch die Zulassung von Feststellungsanträgen in Verfahren unterlaufen werden, in denen der Rechtsweg bis zum Rechtsbeschwerdegericht eröffnet ist. Folgerichtig setzt auch die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens nach § 52 FamFG voraus, dass sich die einstweilige Anordnung noch nicht erledigt hat. § 62 FamFG ist nicht mit der Folge entsprechend anwendbar, dass im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit einer einstweiligen Anordnung festgestellt werden könnte (Keidel/Giers, FamFG, 16. Aufl., § 52 Rn. 3). An der für einen Analogieschluss erforderlichen planwidrigen Regelungslücke fehlt es insoweit schon deshalb, weil die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Anordnung auch sonst nicht den Verfahrensgegenstand des Hauptsacheverfahrens bildet. Das Gericht der Hauptsache hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer - nicht nur vorläufigen - Haftanordnung gegeben sind. Verneint es dies aufgrund der im Hauptsacheverfahren zur Verfügung stehenden besseren Erkenntnismöglichkeiten, scheidet zwar eine (weitere) Inhaftierung des Betroffenen aus. Das rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, die einstweilige Anordnung sei deshalb rechtswidrig gewesen. Denn eine vorläufige Haftanordnung ist schon dann rechtmäßig, wenn dringende Gründe für die Annahme bestehen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung gegeben sind und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht (§ 427 Abs. 1 Satz 1 FamFG).
8
c) Den Betroffenen auf das Rechtsmittel der Beschwerde in einem bereits anhängigen Verfahren zu verweisen, ist auch unter dem Blickwinkel eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) unbedenklich. Zwar ist vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben, die an einen wirkungsvollen Rechtsschutz bei prozessualer Überholung zu stellen sind, ein Rechtschutzinteresse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer freiheitsentziehenden Maßnahme regelmäßig gegeben (BVerfGE 104, 220, 234; Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150 Rn. 9 mwN). Dieses rechtliche Interesse erlaubt jedoch nicht die Stellung eines Feststellungsantrages losgelöst von dem jeweils bestehenden Rechtsschutzsystem, sofern es dem Betroffenen zumutbar und möglich war, eine von der Verfahrensordnung bereitgestellte Rechtsschutzmöglichkeit zu ergreifen (KG, NVwZ-RR 2009, 222, 223; OLG München, FGPrax 2005, 276, 277; vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 4. Juni 2003 - 3 Z BR 81/03, juris Rn. 18; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 62 Rn. 4; Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, FamFG, 2. Aufl., § 62 Rn. 3). Besteht eine solche Möglichkeit, kann von dem Betroffenen erwartet werden, dass er diese wahrnimmt. Das gilt umso mehr, wenn effektiver Rechtsschutz - wie hier - in einem bereits anhängigen Verfahren zu erlangen ist. Es wäre dem aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Verfassungsgut der Rechtssicherheit höchst abträglich , wenn noch lange nach Abschluss des Ausgangsverfahrens die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme auf den Prüfstand gestellt werden könnte, obwohl deren Klärung durch Einlegung eines Rechtsmittels zeitnah hätte herbeigeführt werden können (vgl. BayObLG, Beschluss vom 4. Juni 2003 - 3 Z BR 81/03, juris Rn. 18). Von Verfassungs wegen ist es nicht geboten, einem Betroffenen, der es unterlassen hat, um Rechtsschutz in einem bereits anhängigen Verfahren nachzusuchen, eine weitere - hier unbefristete - Rechtsschutzmöglichkeit zu eröffnen (vgl. KG, NVwZ-RR 2009, 222, 223; OLG München, FGPrax 2005, 276, 277).
9
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Da Gegenstand des Verfahrens allein die vorläufige Ingewahrsamnahme ist, hat der Senat den Gegenstandswert nach § 128c Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO nur in Höhe der Hälfte des Regelwerts von 3.000 € festgesetzt.

III.

10
Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe hat schon deshalb keinen Erfolg, weil der Betroffene die hierfür erforderlichen Unterlagen nicht vorgelegt hat. Davon abgesehen ist er aus den Erwägungen zu II. unbegründet.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Brückner Roth

Vorinstanzen:
AG Leer (Ostfriesland), Entscheidung vom 19.01.2010 - 2a XIV 3119B -
LG Aurich, Entscheidung vom 12.03.2010 - 1 T 39/10 -
11
(2) Die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung im Rahmen eines Haftaufhebungsverfahrens vor dem Amtsgericht gemäß § 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG scheidet zum anderen insgesamt aus mit der Folge der Unzulässigkeit des gesamten Feststellungsantrags, wenn die Haftentlassung und damit die Erledigung bereits vor Eingang des Aufhebungsantrags beim Amtsgericht erfolgt war. Mangels einer aufzuhebenden Entscheidung fehlt es an einem Rechtsschutzinteresse des Betroffenen für die Durchführung dieses Verfahrens. Deshalb kommt auch eine Verfahrensfortsetzung durch Stellung eines Feststellungsantrags gemäß § 62 Abs. 1 FamFG nicht in Betracht. Dies ist auch verfassungsrechtlich (Art. 19 Abs. 4 GG) unbedenklich, weil es dem Betroffenen zumutbar ist, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme im Rahmen einer - allerdings fristgerecht einzureichenden - Beschwerde überprüfen zu lassen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, FGPrax 2011, 143 Rn. 8 zu der Unzulässigkeit eines isolierten Feststellungsantrags an das Amtsgericht nach Erledigung eines Verfahrens gemäß § 427 FamFG). Dies ist auch bei einer Erledigung vor Einlegung der Beschwerde möglich (Senat, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - V ZB 314/10, FGPrax 2012, 211 Rn. 7).
10
(b) Der Antrag ist in der Beschwerdeschrift des Betroffenen und „im Fall der Haftentlassung“ „bereits jetzt“ gestellt worden. Die Feststellung der Verlet- zung der Rechte des Betroffenen sollte mithin gleich zu Beginn des Beschwerdeverfahrens für den Fall erfolgen, dass sich dieses durch die Haftentlassung in der Hauptsache erledigt. Für dieses Verständnis spricht, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht verstandenen Interesse des Erklärenden entspricht (BGH, Urteile vom 24. November 1999 - XII ZR 94/98, NJW-RR 2000, 1446, vom 17. Mai 2000 - VIII ZR 210/99, NJW 2000, 3216, 3217 und Beschluss vom 10. Juni 2003 - VIII ZB 126/02, NJW 2003, 3418, 3419). Die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Haft kann nämlich nicht unabhängig von einem Beschwerde - oder Haftaufhebungsverfahren, sondern nur in dessen Rahmen beantragt werden (Senat, Beschlüsse vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, FGPrax 2011, 143 Rn. 5-8 und vom 24. September 2015 - V ZB 3/15, InfAuslR 2016, 56 Rn. 11). Aus dem von dem Beschwerdegericht zitierten Beschluss des Senats vom 11. Oktober 2012 (V ZB 238/11, FGPrax 2013, 39) folgt nichts anderes. Darin hat der Senat nur entschieden, dass über einen im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag nach § 62 FamFG auch dann entschieden werden muss, wenn die Beschwerde Erfolg hat und zur Aufhebung der Haftanordnung führt (aaO Rn. 6).

(1) Die Beschwerde ist unzulässig, wenn der Beschwerdeführer hierauf nach Bekanntgabe des Beschlusses durch Erklärung gegenüber dem Gericht verzichtet hat.

(2) Die Anschlussbeschwerde ist unzulässig, wenn der Anschlussbeschwerdeführer hierauf nach Einlegung des Hauptrechtsmittels durch Erklärung gegenüber dem Gericht verzichtet hat.

(3) Der gegenüber einem anderen Beteiligten erklärte Verzicht hat die Unzulässigkeit der Beschwerde nur dann zur Folge, wenn dieser sich darauf beruft.

(4) Der Beschwerdeführer kann die Beschwerde bis zum Erlass der Beschwerdeentscheidung durch Erklärung gegenüber dem Gericht zurücknehmen.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

6
a) Gemäß § 67 Abs. 1 FamFG ist die Beschwerde unzulässig, wenn der Beschwerdeführer nach Bekanntgabe des Beschlusses auf das Rechtsmittel durch Erklärung gegenüber dem Gericht verzichtet hat. Dazu muss er klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, sich mit der Entscheidung ohne Vorbehalt abfinden und das prozessuale Recht, die Entscheidung in der übergeordneten Instanz überprüfen zu lassen, endgültig aufgeben zu wollen. Sein dahingehender Wille muss zweifelsfrei feststellbar sein (BayObLGZ 1998, 62, 63; Keidel/ Sternel, FamFG, 17. Aufl., § 67 Rn. 5; Zöller/Feskorn, ZPO, 29. Aufl., § 67 FamFG Rn. 3). In dem Verfahren der Abschiebungshaft sind schon deshalb strenge Anforderungen an diese Feststellung zu stellen, weil die Interessenlage gegen einen Rechtsmittelverzicht spricht. Denn für den Betroffenen sind in aller Regel keinerlei Vorteile mit einem Verzicht verbunden. Weil das Verfahren der Freiheitsentziehung wegen des schwerwiegenden Eingriffs in das Grundrecht auf Freiheit der Person gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG besondere Sorgfalt und Fairness verlangt, darf das Gericht einen solchen interessenwidrigen Verzicht nicht von sich aus nahe legen. Will ein anwaltlich nicht vertretener Betroffener von sich aus einen Rechtsmittelverzicht abgeben, muss das Gericht zum Zweck einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung eine von der Rechtsmittelbelehrung unabhängige Belehrung über die Folgen des Verzichts erteilen und diese auch für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar dokumentieren.
6
a) Zwar ist die Beschwerde gemäß § 67 Abs. 1 FamFG unzulässig, wenn der Beschwerdeführer nach Bekanntgabe des Beschlusses auf das Rechtsmittel durch Erklärung gegenüber dem Gericht verzichtet hat. In dem Verfahren der Abschiebungshaft sind an einen Rechtsmittelverzicht aber strenge Anforderungen zu stellen. Der Betroffene muss klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, sich mit der Entscheidung ohne Vorbehalt abfinden und das prozessuale Recht, die Entscheidung in der übergeordneten Instanz überprüfen zu lassen, endgültig aufgeben zu wollen. Das Gericht darf einen Verzicht nicht von sich aus nahe legen, weil er dem Interesse des Betroffenen regelmäßig nicht entspricht und weil das Verfahren der Freiheitsentziehung wegen des schwerwiegenden Eingriffs in das Grundrecht auf Freiheit der Person gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG besondere Sorgfalt und Fairness verlangt. Schließlich muss das Gericht einem anwaltlich nicht vertretenen Betroffenen im Interesse einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung eine von der Rechtsmittelbelehrung unabhängige Belehrung über die Folgen des Verzichts erteilen und diese auch für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar dokumentieren, wenn der Betroffene von sich aus einen Rechtsmittelverzicht abgeben will (Senat, Beschluss vom 1. Dezember 2011 - V ZB 73/11, FGPrax 2012, 83 f. Rn. 6 f.).
3
1. Nach der Rechtsprechung des Senats muss das Gericht in dem Verfahren der Abschiebungshaft einem anwaltlich nicht vertretenen Betroffenen, der von sich aus einen Rechtsmittelverzicht im Sinne von § 67 Abs. 1 FamFG abgeben will, eine von der Rechtsmittelbelehrung unabhängige Belehrung über die Folgen des Verzichts erteilen und diese für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar dokumentieren (Beschluss vom 1. Dezember 2011 - V ZB 73/11, NVwZ 2012, 319 f.). Die Dokumentation kann in dem Vermerk über die Anhörung enthalten sein oder im Anschluss gefertigt werden, da die Formstrenge des Verfahrens nach der Zivilprozessordnung in § 28 Abs. 4 FamFG nicht übernommen worden ist. Nach Abschluss der Instanz kann sie jedoch nicht mehr nachgeholt werden. Andernfalls verfehlte sie ihren Zweck, den tatsächlichen Geschehensablauf zeitnah in den Akten festzuhalten.

(1) Die Beschwerde ist unzulässig, wenn der Beschwerdeführer hierauf nach Bekanntgabe des Beschlusses durch Erklärung gegenüber dem Gericht verzichtet hat.

(2) Die Anschlussbeschwerde ist unzulässig, wenn der Anschlussbeschwerdeführer hierauf nach Einlegung des Hauptrechtsmittels durch Erklärung gegenüber dem Gericht verzichtet hat.

(3) Der gegenüber einem anderen Beteiligten erklärte Verzicht hat die Unzulässigkeit der Beschwerde nur dann zur Folge, wenn dieser sich darauf beruft.

(4) Der Beschwerdeführer kann die Beschwerde bis zum Erlass der Beschwerdeentscheidung durch Erklärung gegenüber dem Gericht zurücknehmen.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Die Beschwerde ist, soweit gesetzlich keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Frist von einem Monat einzulegen.

(2) Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen, wenn sie sich gegen folgende Entscheidungen richtet:

1.
Endentscheidungen im Verfahren der einstweiligen Anordnung oder
2.
Entscheidungen über Anträge auf Genehmigung eines Rechtsgeschäfts.

(3) Die Frist beginnt jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Kann die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden, beginnt die Frist spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.

(1) Hat sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt, spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.

(2) Ein berechtigtes Interesse liegt in der Regel vor, wenn

1.
schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen oder
2.
eine Wiederholung konkret zu erwarten ist.

(3) Hat der Verfahrensbeistand oder der Verfahrenspfleger die Beschwerde eingelegt, gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.

(1) Die Beschwerde ist, soweit gesetzlich keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Frist von einem Monat einzulegen.

(2) Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen, wenn sie sich gegen folgende Entscheidungen richtet:

1.
Endentscheidungen im Verfahren der einstweiligen Anordnung oder
2.
Entscheidungen über Anträge auf Genehmigung eines Rechtsgeschäfts.

(3) Die Frist beginnt jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Kann die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden, beginnt die Frist spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.

(1) Das Gericht hat darauf hinzuwirken, dass die Beteiligten sich rechtzeitig über alle erheblichen Tatsachen erklären und ungenügende tatsächliche Angaben ergänzen. Es hat die Beteiligten auf einen rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen, wenn es ihn anders beurteilt als die Beteiligten und seine Entscheidung darauf stützen will.

(2) In Antragsverfahren hat das Gericht auch darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt und sachdienliche Anträge gestellt werden.

(3) Hinweise nach dieser Vorschrift hat das Gericht so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen.

(4) Über Termine und persönliche Anhörungen hat das Gericht einen Vermerk zu fertigen; für die Niederschrift des Vermerks kann ein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle hinzugezogen werden, wenn dies auf Grund des zu erwartenden Umfangs des Vermerks, in Anbetracht der Schwierigkeit der Sache oder aus einem sonstigen wichtigen Grund erforderlich ist. In den Vermerk sind die wesentlichen Vorgänge des Termins und der persönlichen Anhörung aufzunehmen. Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem Güterichter nach § 36 Absatz 5 wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären. Die Herstellung durch Aufzeichnung auf Datenträger in der Form des § 14 Abs. 3 ist möglich.

3
1. Nach der Rechtsprechung des Senats muss das Gericht in dem Verfahren der Abschiebungshaft einem anwaltlich nicht vertretenen Betroffenen, der von sich aus einen Rechtsmittelverzicht im Sinne von § 67 Abs. 1 FamFG abgeben will, eine von der Rechtsmittelbelehrung unabhängige Belehrung über die Folgen des Verzichts erteilen und diese für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar dokumentieren (Beschluss vom 1. Dezember 2011 - V ZB 73/11, NVwZ 2012, 319 f.). Die Dokumentation kann in dem Vermerk über die Anhörung enthalten sein oder im Anschluss gefertigt werden, da die Formstrenge des Verfahrens nach der Zivilprozessordnung in § 28 Abs. 4 FamFG nicht übernommen worden ist. Nach Abschluss der Instanz kann sie jedoch nicht mehr nachgeholt werden. Andernfalls verfehlte sie ihren Zweck, den tatsächlichen Geschehensablauf zeitnah in den Akten festzuhalten.

(1) Die Freiheitsentziehung darf das Gericht nur auf Antrag der zuständigen Verwaltungsbehörde anordnen.

(2) Der Antrag ist zu begründen. Die Begründung hat folgende Tatsachen zu enthalten:

1.
die Identität des Betroffenen,
2.
den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Betroffenen,
3.
die Erforderlichkeit der Freiheitsentziehung,
4.
die erforderliche Dauer der Freiheitsentziehung sowie
5.
in Verfahren der Abschiebungs-, Zurückschiebungs- und Zurückweisungshaft die Verlassenspflicht des Betroffenen sowie die Voraussetzungen und die Durchführbarkeit der Abschiebung, Zurückschiebung und Zurückweisung.
Die Behörde soll in Verfahren der Abschiebungshaft mit der Antragstellung die Akte des Betroffenen vorlegen.

(3) Tatsachen nach Absatz 2 Satz 2 können bis zum Ende der letzten Tatsacheninstanz ergänzt werden.

6
a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung. Zulässig ist der Haftantrag der beteiligten Behörde nur, wenn er den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung entspricht. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Zwar dürfen die Ausführungen zur Begründung des Haftantrags knapp gehalten sein, sie müssen aber die für die richterliche Prüfung des Falls wesentlichen Punkte ansprechen. Fehlt es daran, darf die beantragte Sicherungshaft nicht angeordnet werden (st. Rspr., Senat, Beschlüsse vom 31. Januar 2013 - V ZB 20/12, FGPrax 2013, 130 Rn. 15, vom 9. Oktober 2014 - V ZB 127/13, FGPrax 2015, 39 Rn. 6, vom 22. Oktober 2015 - V ZB 79/15, InfAuslR 2016, 108 Rn. 15 und vom 20. Oktober 2016 - V ZB 26/15, juris Rn. 6).
6
a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung. Zulässig ist der Haftantrag der beteiligten Behörde nur, wenn er den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung entspricht. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Zwar dürfen die Ausführungen zur Begründung des Haftantrags knapp gehalten sein, sie müssen aber die für die richterliche Prüfung des Falls wesentlichen Punkte ansprechen. Fehlt es daran, darf die beantragte Sicherungshaft nicht angeordnet werden (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - V ZB 192/13, juris Rn. 6 mwN; Beschluss vom 15. September 2016 - V ZB 30/16, juris Rn. 5; Beschluss vom 30. März 2017 - V ZB 128/16, NVwZ 2017, 1231 Rn. 6). Die Durchführbarkeit der Abschiebung muss mit konkretem Bezug auf das Land, in das der Betroffene abgeschoben werden soll, dargelegt werden. Anzugeben ist dazu, ob und innerhalb welchen Zeitraums Abschiebungen in das betreffende Land üblicherweise möglich sind, von welchen Voraussetzungen dies abhängt und ob diese im konkreten Fall vorliegen (st. Rspr., Senat, Beschluss vom 27. Oktober 2011 - V ZB 311/10, FGPrax 2012, 82 Rn. 12 ff.; Beschluss vom 20. Oktober 2016 - V ZB 167/14, juris Rn. 6, jeweils mwN; Beschluss vom 25. Januar 2018 - V ZB 107/17, Asylmagazin 2018, 224, Rn. 3).

(1) Die Abschiebungshaft ist unzulässig, wenn der Zweck der Haft durch ein milderes Mittel erreicht werden kann. Die Inhaftnahme ist auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken. Minderjährige und Familien mit Minderjährigen dürfen nur in besonderen Ausnahmefällen und nur so lange in Abschiebungshaft genommen werden, wie es unter Berücksichtigung des Kindeswohls angemessen ist.

(2) Ein Ausländer ist zur Vorbereitung der Ausweisung oder der Abschiebungsanordnung nach § 58a auf richterliche Anordnung in Haft zu nehmen, wenn über die Ausweisung oder die Abschiebungsanordnung nach § 58a nicht sofort entschieden werden kann und die Abschiebung ohne die Inhaftnahme wesentlich erschwert oder vereitelt würde (Vorbereitungshaft). Die Dauer der Vorbereitungshaft soll sechs Wochen nicht überschreiten. Im Falle der Ausweisung bedarf es für die Fortdauer der Haft bis zum Ablauf der angeordneten Haftdauer keiner erneuten richterlichen Anordnung.

(3) Ein Ausländer ist zur Sicherung der Abschiebung auf richterliche Anordnung in Haft zu nehmen (Sicherungshaft), wenn

1.
Fluchtgefahr besteht,
2.
der Ausländer auf Grund einer unerlaubten Einreise vollziehbar ausreisepflichtig ist oder
3.
eine Abschiebungsanordnung nach § 58a ergangen ist, diese aber nicht unmittelbar vollzogen werden kann.
Von der Anordnung der Sicherungshaft nach Satz 1 Nummer 2 kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn der Ausländer glaubhaft macht, dass er sich der Abschiebung nicht entziehen will. Die Sicherungshaft ist unzulässig, wenn feststeht, dass aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann; bei einem Ausländer, bei dem ein Fall des § 54 Absatz 1 Nummer 1 bis 1b oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 vorliegt und auf den nicht das Jugendstrafrecht angewendet wurde oder anzuwenden wäre, gilt abweichend ein Zeitraum von sechs Monaten. Abweichend von Satz 3 ist die Sicherungshaft bei einem Ausländer, von dem eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit ausgeht, auch dann zulässig, wenn die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann.

(3a) Fluchtgefahr im Sinne von Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 wird widerleglich vermutet, wenn

1.
der Ausländer gegenüber den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden über seine Identität täuscht oder in einer für ein Abschiebungshindernis erheblichen Weise und in zeitlichem Zusammenhang mit der Abschiebung getäuscht hat und die Angabe nicht selbst berichtigt hat, insbesondere durch Unterdrückung oder Vernichtung von Identitäts- oder Reisedokumenten oder das Vorgeben einer falschen Identität,
2.
der Ausländer unentschuldigt zur Durchführung einer Anhörung oder ärztlichen Untersuchung nach § 82 Absatz 4 Satz 1 nicht an dem von der Ausländerbehörde angegebenen Ort angetroffen wurde, sofern der Ausländer bei der Ankündigung des Termins auf die Möglichkeit seiner Inhaftnahme im Falle des Nichtantreffens hingewiesen wurde,
3.
die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Ausländer seinen Aufenthaltsort trotz Hinweises auf die Anzeigepflicht gewechselt hat, ohne der zuständigen Behörde eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar ist,
4.
der Ausländer sich entgegen § 11 Absatz 1 Satz 2 im Bundesgebiet aufhält und er keine Betretenserlaubnis nach § 11 Absatz 8 besitzt,
5.
der Ausländer sich bereits in der Vergangenheit der Abschiebung entzogen hat oder
6.
der Ausländer ausdrücklich erklärt hat, dass er sich der Abschiebung entziehen will.

(3b) Konkrete Anhaltspunkte für Fluchtgefahr im Sinne von Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 können sein:

1.
der Ausländer hat gegenüber den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden über seine Identität in einer für ein Abschiebungshindernis erheblichen Weise getäuscht und hat die Angabe nicht selbst berichtigt, insbesondere durch Unterdrückung oder Vernichtung von Identitäts- oder Reisedokumenten oder das Vorgeben einer falschen Identität,
2.
der Ausländer hat zu seiner unerlaubten Einreise erhebliche Geldbeträge, insbesondere an einen Dritten für dessen Handlung nach § 96, aufgewandt, die nach den Umständen derart maßgeblich sind, dass daraus geschlossen werden kann, dass er die Abschiebung verhindern wird, damit die Aufwendungen nicht vergeblich waren,
3.
von dem Ausländer geht eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit aus,
4.
der Ausländer ist wiederholt wegen vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu mindestens einer Freiheitsstrafe verurteilt worden,
5.
der Ausländer hat die Passbeschaffungspflicht nach § 60b Absatz 3 Satz 1 Nummer 1, 2 und 6 nicht erfüllt oder der Ausländer hat andere als die in Absatz 3a Nummer 2 genannten gesetzlichen Mitwirkungshandlungen zur Feststellung der Identität, insbesondere die ihm nach § 48 Absatz 3 Satz 1 obliegenden Mitwirkungshandlungen, verweigert oder unterlassen und wurde vorher auf die Möglichkeit seiner Inhaftnahme im Falle der Nichterfüllung der Passersatzbeschaffungspflicht nach § 60b Absatz 3 Satz 1 Nummer 1, 2 und 6 oder der Verweigerung oder Unterlassung der Mitwirkungshandlung hingewiesen,
6.
der Ausländer hat nach Ablauf der Ausreisefrist wiederholt gegen eine Pflicht nach § 61 Absatz 1 Satz 1, Absatz 1a, 1c Satz 1 Nummer 3 oder Satz 2 verstoßen oder eine zur Sicherung und Durchsetzung der Ausreisepflicht verhängte Auflage nach § 61 Absatz 1e nicht erfüllt,
7.
der Ausländer, der erlaubt eingereist und vollziehbar ausreisepflichtig geworden ist, ist dem behördlichen Zugriff entzogen, weil er keinen Aufenthaltsort hat, an dem er sich überwiegend aufhält.

(4) Die Sicherungshaft kann bis zu sechs Monaten angeordnet werden. Sie kann in Fällen, in denen die Abschiebung aus von dem Ausländer zu vertretenden Gründen nicht vollzogen werden kann, um höchstens zwölf Monate verlängert werden. Eine Verlängerung um höchstens zwölf Monate ist auch möglich, soweit die Haft auf der Grundlage des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 3 angeordnet worden ist und sich die Übermittlung der für die Abschiebung erforderlichen Unterlagen oder Dokumente durch den zur Aufnahme verpflichteten oder bereiten Drittstaat verzögert. Die Gesamtdauer der Sicherungshaft darf 18 Monate nicht überschreiten. Eine Vorbereitungshaft ist auf die Gesamtdauer der Sicherungshaft anzurechnen.

(4a) Ist die Abschiebung gescheitert, bleibt die Anordnung bis zum Ablauf der Anordnungsfrist unberührt, sofern die Voraussetzungen für die Haftanordnung unverändert fortbestehen.

(5) Die für den Haftantrag zuständige Behörde kann einen Ausländer ohne vorherige richterliche Anordnung festhalten und vorläufig in Gewahrsam nehmen, wenn

1.
der dringende Verdacht für das Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 3 Satz 1 besteht,
2.
die richterliche Entscheidung über die Anordnung der Sicherungshaft nicht vorher eingeholt werden kann und
3.
der begründete Verdacht vorliegt, dass sich der Ausländer der Anordnung der Sicherungshaft entziehen will.
Der Ausländer ist unverzüglich dem Richter zur Entscheidung über die Anordnung der Sicherungshaft vorzuführen.

(6) Ein Ausländer kann auf richterliche Anordnung zum Zwecke der Abschiebung für die Dauer von längstens 14 Tagen zur Durchführung einer Anordnung nach § 82 Absatz 4 Satz 1, bei den Vertretungen oder ermächtigten Bediensteten des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er vermutlich besitzt, persönlich zu erscheinen, oder eine ärztliche Untersuchung zur Feststellung seiner Reisefähigkeit durchführen zu lassen, in Haft genommen werden, wenn er

1.
einer solchen erstmaligen Anordnung oder
2.
einer Anordnung nach § 82 Absatz 4 Satz 1, zu einem Termin bei der zuständigen Behörde persönlich zu erscheinen,
unentschuldigt ferngeblieben ist und der Ausländer zuvor auf die Möglichkeit einer Inhaftnahme hingewiesen wurde (Mitwirkungshaft). Eine Verlängerung der Mitwirkungshaft ist nicht möglich. Eine Mitwirkungshaft ist auf die Gesamtdauer der Sicherungshaft anzurechnen. § 62a Absatz 1 findet entsprechende Anwendung.

15
aa) Die in § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 FamFG vorgeschriebene Begründung der erforderlichen Dauer der Freiheitsentziehung ist vor dem Hintergrund der Vorschrift in § 62 Abs. 1 Satz 2 AufenthG, nach der die Inhaftnahme des Ausländers auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist, unverzichtbarer Bestandteil eines zulässigen Haftantrags (Senat, Beschluss vom 10. Mai 2012 - V ZB 246/11, FGPrax 2012, 225, 226 Rn. 10). Nach dieser Bestimmung darf die Haft von vorneherein nur für den Zeitraum angeordnet werden, der für die Durchführung der zur Zurück- oder Abschiebung notwendigen Maßnahmen unverzichtbar ist (Senat, Beschluss vom 10. Mai 2012 - V ZB 246/11, aaO). Einer dies darlegenden Begründung bedarf es auch dann, wenn die Behörde - wie hier - eine Haftdauer von weniger als drei Monaten beantragt (Senat, Beschluss vom 26. Januar 2012 - V ZB 235/11 Rn. 8, juris).
11
(1) In einem Antrag auf Anordnung von Sicherungshaft ist allerdings eine nähere Erläuterung des für die Buchung eines Fluges mit Sicherheitsbegleitung erforderlichen Zeitaufwandes in aller Regel dann nicht geboten, wenn sich die Behörde auf eine Auskunft der zuständigen Stelle beruft, wonach dieser Zeitraum bis zu sechs Wochen beträgt. In diesen Fällen erschließt sich grundsätzlich ohne weiteres, dass der organisatorische Aufwand eine solche Zeit in Anspruch nimmt, da erst die für die Begleitung in Betracht kommenden Personen ermittelt und innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeitfenster die Flüge für den Betroffenen und die Begleitpersonen gebucht werden müssen. Im Hinblick auf die beschränkten Personalressourcen wird zwangsläufig ein zeitlicher Vorlauf benötigt, der bis zu sechs Wochen in Anspruch nehmen und als angemessen angesehen werden kann, sofern nicht besondere Umstände eine andere Beurteilung rechtfertigen. Ist ein längerer Zeitraum für die Organisation der Rückführung des Betroffenen erforderlich, bedarf es einer auf den konkreten Fall bezogenen Begründung, die dies nachvollziehbar erklärt (etwa Art des Fluges , Buchungslage der in Betracht kommenden Fluggesellschaften, Anzahl der Begleitpersonen, Personalsituation).
6
b) Anders als das Beschwerdegericht meint, wird ein Mangel des Haftantrages aber nicht schon mit dessen Ergänzung durch die beteiligte Behörde und Anhörung des Betroffenen durch das Beschwerdegericht geheilt. Dabei kann dahinstehen, ob die ergänzenden Angaben vorliegend als ausreichend anzusehen sind. Die Heilung tritt nämlich erst mit der Entscheidung des Beschwerdegerichts über die Fortdauer der Haft ein.
12
bb) Die Heilung wirkt aber nicht zurück, sondern nur für die Zukunft (Senat , Beschlüsse vom 16. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 21 und vom 11. Januar 2018 - V ZB 62/17, Asylmagazin 2018, 182 = juris Rn. 13). Sie tritt nicht schon mit der Ergänzung des Haftantrags durch die beteiligte Behörde oder der Anhörung des Betroffenen durch das Beschwerdegericht, sondern erst mit dessen Entscheidung ein (Senat, Beschluss vom 25. Januar 2018 - V ZB 71/17, FGPrax 2018, 136 Rn. 6). Die Haftanordnung des Amtsgerichts blieb deshalb mangels zulässigen Haftantrags bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts am 6. Juli 2016 rechtswidrig.

(1) Das Gericht kann die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der Kosten abzusehen ist. In Familiensachen ist stets über die Kosten zu entscheiden.

(2) Das Gericht soll die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn

1.
der Beteiligte durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat;
2.
der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste;
3.
der Beteiligte zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat;
4.
der Beteiligte durch schuldhaftes Verletzen seiner Mitwirkungspflichten das Verfahren erheblich verzögert hat;
5.
der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.

(3) Einem minderjährigen Beteiligten können Kosten in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, nicht auferlegt werden.

(4) Einem Dritten können Kosten des Verfahrens nur auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft.

(5) Bundesrechtliche Vorschriften, die die Kostenpflicht abweichend regeln, bleiben unberührt.

(1) Wird das Verfahren durch Vergleich erledigt und haben die Beteiligten keine Bestimmung über die Kosten getroffen, fallen die Gerichtskosten jedem Teil zu gleichen Teilen zur Last. Die außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst.

(2) Ist das Verfahren auf sonstige Weise erledigt oder wird der Antrag zurückgenommen, gilt § 81 entsprechend.

Wird ein Antrag der Verwaltungsbehörde auf Freiheitsentziehung abgelehnt oder zurückgenommen und hat das Verfahren ergeben, dass ein begründeter Anlass zur Stellung des Antrags nicht vorlag, hat das Gericht die Auslagen des Betroffenen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, der Körperschaft aufzuerlegen, der die Verwaltungsbehörde angehört.

(1) Soweit sich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit der Geschäftswert aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt und er auch sonst nicht feststeht, ist er nach billigem Ermessen zu bestimmen.

(2) Soweit sich in einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit der Geschäftswert aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt, ist er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Beteiligten, nach billigem Ermessen zu bestimmen, jedoch nicht über 1 Million Euro.

(3) Bestehen in den Fällen der Absätze 1 und 2 keine genügenden Anhaltspunkte für eine Bestimmung des Werts, ist von einem Geschäftswert von 5 000 Euro auszugehen.

(4) Wenn sich die Gerichtsgebühren nach den für Notare geltenden Vorschriften bestimmen, sind die für Notare geltenden Wertvorschriften entsprechend anzuwenden. Wenn sich die Notargebühren nach den für Gerichte geltenden Vorschriften bestimmen, sind die für Gerichte geltenden Wertvorschriften entsprechend anzuwenden.

(1) Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten im Beschluss sind jederzeit vom Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.

(2) Der Beschluss, der die Berichtigung ausspricht, wird auf dem berichtigten Beschluss und auf den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 14 Abs. 3, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Beschluss untrennbar zu verbinden.

(3) Der Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, ist nicht anfechtbar. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, ist mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 der Zivilprozessordnung anfechtbar.