vorgehend
Landgericht München I, 22 O 8134/13, 13.02.2014
Oberlandesgericht München, 15 U 756/14, 08.10.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I I Z R 3 1 0 / 1 4
vom
22. September 2015
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. September 2015 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die Richterinnen Caliebe und
Dr. Reichart sowie die Richter Born und Sunder
einstimmig beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt , die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. Oktober 2014 durch Beschluss gemäß § 552a ZPO auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen. Streitwert: 10.000 €

Gründe:

1
Zulassungsgründe liegen nicht vor, die Revision der Beklagten hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
2
I. Zulassungsgründe liegen nicht vor. Weder hat der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats.
3
1. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen u.a. dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 156/09, ZIP 2010, 1080 Rn. 3; Beschluss vom 3. Juni 2014 - II ZR 67/13, NVwZ-RR 2014, 855 Rn. 3; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 319/13, juris Rn. 6). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Insbesondere stellen sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts keine zulassungsrelevanten Rechtsfragen im Hinblick auf die Auslegung des Vertrags über die stille Beteiligung.
4
2. Die Grundsätze, nach denen die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen auszulegen sind, sind in der Rechtsprechung des Senats seit langem geklärt (vgl. nur BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244). Der vom Berufungsgericht getroffenen Zulassungsentscheidung lässt sich auch unter Berücksichtigung der weiteren Entscheidungsgründe zudem nicht entnehmen, dass - und gegebenenfalls welche - Rechtsfragen zur Entscheidung des Revisionsgerichts gestellt werden sollen.
5
Im Übrigen stellen sich hier etwaige Fragen im Zusammenhang mit der Auslegung des Vertrags über die stille Beteiligung nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Verfahren. Der Umstand, dass eine einheitliche Entscheidung des Revisionsgerichts in mehreren denselben Sachverhalt betreffenden Parallelverfahren angestrebt wird, gibt der Sache keine allgemeine, mithin grundsätzliche Bedeutung (st. Rspr., vgl. nur Beschluss vom 24. Februar 2015 - II ZR 104/13, juris Rn. 12 mwN). Dass ein Landgericht in einem eine große Anzahl denselben oder vergleichbare Fonds betreffenden Einzelverfahren bei der objektiven Auslegung eines vorformulierten Vertrags über eine stille Beteiligung von derjenigen des Berufungsgerichts abweicht, rechtfertigt ohne Hinzutreten eines - hier nicht dargelegten und auch sonst nicht ersichtlichen - tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gewichts für Allgemeininteressen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 71/02, BGHZ 152, 182, 192) mangels Vorliegens einer abweichend entschiedenen Rechtsfrage die Zulassung wegen Divergenz nicht.
6
II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass den Klägern ein Anspruch auf Rückzahlung ihrer Einlage gemäß § 16 Abs. 1 ("… wird die stille Beteiligung ohne Umwandlung in eine Kommanditbeteiligung beendet, so steht dem stillen Gesellschafter eine Abfindung zu…") des Beteiligungsvertrags (künftig: BV) zusteht und sie durch § 16 Abs. 3 BV ("… der Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens und etwaiger Zinsen ist solange und soweit ausgeschlossen, als dessen Geltendmachung einen Grund für die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Fondsgesellschaft darstellen würde") an dessen Geltendmachung nicht gehindert sind.
7
1. Wie auch die Revision zutreffend erkennt, handelt es sich bei dem Beteiligungsvertrag zwischen den Klägern und der Beklagten um einen Vertrag über die Errichtung einer zweigliedrigen stillen Gesellschaft.
8
a) Der Senat kann die im Tatbestand des angefochtenen Urteils in Bezug genommenen und im Rechtsstreit vorgelegten Formularverträge selbst frei auslegen , weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsgerichtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen für eine Vielzahl von mit jedem einzelnen Anleger zustande gekommenen stillen Gesellschaftsverträgen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (gemäß § 242 BGB) wie allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. bereits BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244 mwN; Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.).
9
b) Zur Feststellung, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien um eine zweigliedrige oder um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handelt, stehen die Beitrittserklärung (Anlage K 1) sowie der "Vertrag über eine stille Beteiligung mit Wandlungsrecht" (Anlage B 1) zur Verfügung. Weder der Beitrittserklärung noch dem Vertrag über die stille Beteiligung lässt sich ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass es sich bei dem vorliegenden Vertragsverhältnis zwischen den Klägern und der Beklagten um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handelt.
10
aa) Eine zweigliedrige stille Gesellschaft liegt vor, wenn jeder stille Gesellschafter jeweils für sich allein mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts in einem Gesellschaftsverhältnis steht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 15). Bei der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beschränken sich die Rechtsbeziehungen nicht auf das Verhältnis des jeweiligen stillen Gesellschafters zu dem Inhaber des Handelsgeschäfts, sondern mehrere stille Gesellschafter und der Inhaber des Handelsgeschäfts sind miteinander in einem Gesellschaftsverhältnis verbunden. Ob ein zweigliedriges oder ein mehrgliedriges stilles Gesellschaftsverhältnis besteht, richtet sich nach den Bestimmungen des jeweiligen Beitrittsvertrags.
11
bb) Regelungen, wie sie sich im Gesellschaftsvertrag fanden, der der (grundlegenden) Entscheidung des Senats vom 19. November 2013 (II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 17 ff.) zur mehrgliedrigen stillen Gesellschaft zugrunde lag, fehlen im vorliegenden Vertrag über die stille Beteiligung mit Wandlungsrecht. Lediglich in § 3 Abs. 3 BV findet sich der Hinweis darauf, dass die Fondsgesellschaft weitere stille Beteiligungen ausgeben wolle. Über irgendeine vertragliche Verbindung zwischen den jeweiligen stillen Gesellschaftern untereinander und der Beklagten enthält der Beteiligungsvertrag nichts. Vielmehr werden durchgängig allein die Begriffe "die Fondsgesellschaft" und "der stille Gesellschafter" verwandt. Zwar darf der stille Gesellschafter an Gesellschafterversammlungen der Beklagten teilnehmen. Er hat dort jedoch in der Regel weder ein Vorschlags- noch ein Stimmrecht. Dass er ausnahmsweise bei den unter § 7 Abs. 2 BV genannten Beschlüssen stimmberechtigt ist, reicht zur Annahme einer (Publikums-)Gesellschaft zwischen allen stillen Gesellschaftern, den Kommanditisten und der Beklagten ebenso wenig aus, wie die Regelung in § 10 Abs. 6 BV, wonach bei der Gewinnermittlung auf das Verhältnis zur Summe der Kapitalkonten sämtlicher stiller Gesellschafter und der Gesellschaft abgestellt wird.
12
2. Bei einem zweigliedrigen stillen Gesellschaftsverhältnis richtet sich die Auslegung des Vertrags, mithin hier der Bestimmung des § 16 Abs. 3 BV, gemäß §§ 133, 157 BGB i.V.m. § 242 BGB nach dem Empfänger/Ver- ständnishorizont des beitretenden Anlegers, hier der Kläger (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244).
13
a) Gemessen daran durften die Kläger, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, § 16 Abs. 3 BV entnehmen, dass sie an der Geltendmachung ihres Abfindungsanspruchs nur dann gehindert sein sollten, wenn die Geltendmachung dieses Anspruchs einen Grund für die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit ihres Vertragspartners, der als Inhaberin des Handelsgewerbes im Sinne des § 230 HGB auftretenden Beklagten, darstellen würde. Entgegen der Ansicht der Revision schließt es bereits der Wortlaut des § 16 Abs. 3 BV aus, für den Ausschlusstatbestand nicht nur auf den Auszahlungsanspruch der Kläger, sondern auf alle fälligen Auszahlungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter der Beklagten abzustellen, so dass es nicht darauf ankommt , dass Unklarheiten bei der Auslegung der Vorschrift ebenfalls zu Lasten der Beklagten gingen (entsprechend § 305c Abs. 2 BGB). § 16 Abs. 3 BV stellt eine Beziehung bzw. ein Abhängigkeitsverhältnis her nur zwischen dem Abfindungsanspruch der Kläger einerseits und dem Vermögen ihres Vertragspartners , der Beklagten, andererseits, indem die Durchsetzbarkeit dieses Abfindungsanspruchs aus dem zweiseitigen Vertragsverhältnis davon abhängig gemacht wird, ob die Beklagte ihn erfüllen kann, ohne aufgrund der Erfüllung zahlungsunfähig oder überschuldet zu werden und Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellen zu müssen. Der Schutz der Gläubiger gebietet eine abweichende Auslegung des § 16 Abs. 3 BV nicht, weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1708).
14
b) Entgegen der Ansicht der Revision muss, um den Zweck des § 16 Abs. 3 BV zu erreichen und ein erlaubnispflichtiges Einlagegeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG auszuschließen, die Vorschrift nicht dahin ausgelegt werden, dass auf alle fälligen Abfindungsansprüche aller stillen Gesellschafter abzustellen ist. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Merkblatt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin, NZG 2014, 379, 381). Danach gilt die Einlage eines stillen Gesellschafters dann als rückzahlbar und in diesem Sinne auch fremd, wenn die Verlustteilnahme nach § 231 Abs. 2 HGB vertraglich so weit ausgeschlossen wird, dass der stille Gesellschafter aus der Einlage auch noch in der insolvenznahen Situation des Unternehmens , an dem er sich still beteiligt, Zahlungen beanspruchen und so überhaupt erst die Insolvenz des betreffenden Unternehmens auslösen kann. Die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung muss vielmehr solange und soweit ausgeschlossen werden, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführt. Diese Anforderungen erfüllt § 16 Abs. 3 BV für das zweigliedrige stille Gesellschaftsverhältnis der Parteien, auf das hier allein abzustellen ist. Aber selbst wenn man der Ansicht der Revision zur Zweckverfehlung folgen wollte, stünde dies der Auslegung von § 16 Abs. 3 BV in dem oben dargelegten Sinne nicht entgegen, sondern würde nur dazu führen, dass die Art und Weise der Ausgestaltung der stillen Beteiligung gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstieße, nicht aber dazu, dass § 16 Abs. 3 BV im Sinne der Revision auszulegen wäre.
15
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht auch der Umstand, dass wegen der insolvenzhindernden Funktion von § 16 Abs. 3 BV und § 17 BV eine Passivierung der Forderung der Kläger sowohl im Überschuldungsstatus als auch in der Liquiditätsbilanz ausgeschlossen sein soll, der obigen Auslegung des § 16 Abs. 3 BV nicht entgegen. Es geht hier nicht darum, dass die Beklagte im Rahmen der Prüfung ihrer Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit die Forderung der Kläger aus § 16 Abs. 3 BV nicht passivieren müsste, sondern allein darum, ob die Forderung der Kläger, wenn sie nach Kündigung geltend gemacht wird, zur Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Beklagten führt. Das hat nichts mit der - ansonsten nicht bestehenden - Passivierungspflicht zu tun.
16
d) Eine andere Auslegung ist auch nicht deshalb geboten, weil die Kläger im Falle einer später doch eintretenden Insolvenz der Beklagten (etwa im Hinblick auf weitere möglicherweise zu erfüllende Abfindungszahlungen) ohnehin mit einer Rückzahlung an den Insolvenzverwalter rechnen müssten. Das ist nämlich nicht der Fall. Denn jede Rückgewähr der Einlage, deren Rechtsgrundlage schon vor der kritischen Zeit des § 136 InsO bestanden hat, ist der Anfechtung nach § 136 InsO (früher: § 237 HGB) entzogen. War dem stillen Gesellschafter - wie hier - schon im Gesellschaftsvertrag ein Recht zur Kündigung eingeräumt, kann die Rückgewähr der Einlage nach § 136 InsO selbst dann nicht angefochten werden, wenn die Kündigung in kritischer Zeit erfolgte (vgl. schon BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 245 mwN.; MünchKommInsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 136 Rn. 9 ff.; Jaeger/ Henkel, InsO, § 136 Rn. 14; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 236 Rn. 39 jew. mwN).
17
e) Ergibt bereits die Auslegung des § 16 Abs. 3 BV gemäß §§ 133, 157 BGB i.V.m. § 242 BGB, dass der Auszahlungsanspruch der Kläger nur ausgeschlossen ist, wenn seine Geltendmachung zur Insolvenz der Beklagten führt, kommt es auf die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts, dass bei einer Auslegung , wie sie die Beklagte vertritt, die Regelung des § 16 Abs. 3 BV gegen § 138 BGB verstoßen würde, mangels Entscheidungserheblichkeit nicht mehr an. Die Bedenken des Berufungsgerichts, dass bei der vorliegenden Auslegung der "Zweck, die Zahlungsfähigkeit der Beklagten zu erhalten" verfehlt werde, teilt der Senat nicht. In dem hier allein zur Entscheidung stehenden zweigliedrigen stillen Gesellschaftsverhältnis wird dieser Zweck durch § 16 Abs. 3 BV durchaus erreicht. Hätte die Beklagte erreichen wollen, dass jeder einzelne stille Gesellschafter seine Einlage nur dann soll zurückverlangen können, wenn sie ohne Gefährdung ihrer Zahlungsunfähigkeit alle stillen Gesellschafter befriedigen könnte, hätte sie das im von ihr vorformulierten Beteiligungsvertrag - soweit rechtlich zulässig - regeln müssen.
18
3. Die Klage auf Auszahlung des Abfindungsguthabens ist begründet, da § 16 Abs. 3 BV der Geltendmachung des Auszahlungsanspruchs nicht entgegensteht. Die Beklagte bestreitet selbst nicht, dass die Zahlung der 10.000 € nebst Zinsen an die Kläger nicht zu ihrer Insolvenz führt.
19
Die Kläger sind auch nicht etwa aus Treuepflichtgesichtspunkten an der Geltendmachung ihrer Forderung gehindert. Führt die Geltend-machung - unstreitig - nicht zur Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Fondsgesellschaft , gibt es im Verhältnis zu ihr keine Treuepflichten, die die Geltendmachung hindern. Im Verhältnis zu den übrigen stillen Gesellschaftern oder sonstigen Gesellschaftern der Fondsgesellschaft bestehen keinerlei vertragliche Beziehungen , aus denen Treuepflichten hergeleitet werden könnten. Dass es bei einer Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Kündigungsrechten zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, rechtfertigt - wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen Gründungsgesellschafter - keine andere Beurteilung (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2098).
Bergmann Caliebe Reichart Born Sunder
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 13.02.2014 - 22 O 8134/13 -
OLG München, Entscheidung vom 08.10.2014 - 15 U 756/14 -

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 218/00 Verkündet am:
27. November 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 133 (B), 157 (Ga), § 242 (A); HGB § 237; Fassung: 19. Dezember 1985
AGBG § 23 Abs. 1

a) Die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit
stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen unterliegen
- unabhängig von der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG - gem. §§ 157,
242 BGB einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine
Geschäftsbedingungen (vgl. Senat BGHZ 64, 238) und können vom Revisionsgericht
frei ausgelegt werden, soweit sie über den Bezirk eines Oberlandesgerichts
hinaus verwendet wurden. Beides gilt auch für Vertragsbestimmungen
in einem Emissionsprospekt, soweit dessen Inhalt in die (vorformulierten)
Einzelverträge einbezogen ist.

b) Das einem stillen Gesellschafter vertraglich eingeräumte Kündigungsrecht kann
auch ohne ausdrückliche Berufung hierauf ausgeübt werden und schließt die Insolvenzanfechtung
einer Einlagenrückgewähr gemäß § 237 a.F. HGB (jetzt:
§ 136 InsO) auch dann aus, wenn es nach der Kündigung zu einer Auflösungsvereinbarung
kommt, die lediglich das konkretisiert, was der Stille auch ohne sie
aufgrund der Kündigungsregelung im ursprünglichen Vertrag hätte verlangen
können.
BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00 - OLG Schleswig
LG Itzehoe
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des SchleswigHolsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 18. Februar 2000 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der H. Aktiengesellschaft E. , an der sich bis zur Konkurseröffnung am 24. Juli 1997 ca. 38.500 Anleger, darunter der Beklagte, als "stille Gesellschafter" beteiligt hatten. Der Beklagte zeichnete am 28. November 1994 unter Verwendung von Vertragsformularen der Gemeinschuldnerin je eine Beteiligung des Typs A mit einer Einlage von 10.000,-- DM sowie des Typs KAP mit einer in 72 Monatsraten zu zahlenden Einlage von 21.600,-- DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio. Nach Zahlung von 10.500,-- DM auf die Beteiligung Typ A und Ratenzahlungen von insgesamt 4.905,-- DM auf die Beteiligung Typ KAP
erklärte er mit Schreiben vom 29. Juli 1996 die Kündigung seiner Beteiligungen , weil er in finanziellen Schwierigkeiten sei. Die Gemeinschuldnerin schloß daraufhin mit dem Beklagten im August/September 1996 je einen schriftlichen "Vertrag zur vorfristigen Auflösung der Beteiligungen" und zahlte dem Beklagten dessen Einlagen mit bestimmten, vereinbarten Abzügen zurück. Er erhielt 9.382,19 DM auf den Typ A sowie 1.649,77 DM auf den Typ KAP. Am 12. Mai 1997 ordnete das Bundesamt für das Kreditwesen gegenüber der Gemeinschuldnerin die unverzügliche Rückzahlung sämtlicher Einlagen des Typs A und KAP an, weil die zugrundeliegenden Verträge als unerlaubte Bankgeschäfte (§§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) zu qualifizieren seien. Kurz darauf stellte die Gemeinschuldnerin Konkursantrag.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten im Wege der Konkursanfechtung gemäß § 237 a.F. HGB die Erstattung der an ihn ausbezahlten Beträge mit dem Vortrag, es habe sich nicht um Darlehen, sondern um Einlagen eines stillen Gesellschafters gehandelt, bei deren Rückzahlung der Grund für den späteren Konkurs der Gemeinschuldnerin bereits gelegt gewesen sei. Der Beklagte beruft sich u.a. darauf, daß sich aus dem Emissionsprospekt der Gemeinschuldnerin ein jederzeitiges Kündigungsrecht ergebe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision bleibt im Ergebnis erfolglos.

I. Das Berufungsgericht hat gemeint, ein Rückforderungsanspruch des Klägers gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 a.F. HGB bestehe deshalb nicht, weil die zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Verträge der Typen A und KAP keine stillen Beteiligungen, sondern Darlehen zum Gegenstand gehabt hätten. Denn § 13 Abs. 3 Satz 1 der Vertragsbedingungen garantiere den betreffenden Anlegern unabhängig von dem Gewinn und Verlust der Geschäftsinhaberin eine Ausschüttung oder Einlagenerhöhung von 9 % pro Jahr. Diese (vermeintlich) sichere Rendite und nicht die Förderung der unternehmerischen Ziele der Gemeinschuldnerin sei für die Anleger bestimmend gewesen, während es der Gemeinschuldnerin nur um Liquiditätszuflüsse gegangen sei. Eine analoge Anwendung des § 237 a.F. HGB auf Darlehensverträge sei abzulehnen.
II. Es kann dahinstehen, ob diese Begründung zutrifft, die u.a. auch vom Oberlandesgericht Dresden in einem Urteil vom 8. September 1999 (19 U 101/99) in einer der zahlreichen, bei dem Senat anhängigen Parallelsachen (II ZR 292/99) herangezogen wurde (anders z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Juni 1999 - 20 U 5/99, Revision II ZR 211/99) und im Ergebnis der Auffassung des Bundesamtes für das Kreditwesen zum Darlehenscharakter der angeblichen stillen Einlagen gemäß dem Bescheid vom 12. Mai 1997 entspricht. Jedenfalls war der Beklagte aufgrund der Kündigungsregelung im Emissionsprospekt der Gemeinschuldnerin, der gemäß dem formularmäßigen Beteiligungsvertrag dessen Bestandteil war, zu seiner Kündigung vom 29. Juli 1996 und Zurückforderung seiner Leistungen mit den bereits im Emissionsprospekt vorgesehenen Abzügen berechtigt, was die vom Kläger geltend gemachte Anfechtung der Rückzahlung in direkter oder analoger Anwendung des
§ 237 a.F. HGB ausschließt. Im gleichen Sinne haben etliche Oberlandesgerichte in bei dem Senat anhängigen oder aktenkundigen Anfechtungsprozessen des Klägers mit anderen Anlegern entschieden (vgl. z.B. OLG Celle, Urt. v. 22. September 1999 - 9 U 1/99, Revision II ZR 297/99; OLG Dresden, Urt. v. 20. Mai 1999 - 4 U 3339/98; OLG Frankfurt, Urt. v. 3. Dezember 1999 - 10 U 256/98, Revision II ZR 9/00; OLG Köln, Urt. v. 8. Juni 1999 - 22 U 3/99; OLG Oldenburg, Urt. v. 20. Mai 1999 - 1 U 24/99, Revision II ZR 193/99; OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Juni 1999 - 20 U 5/99, Revision II ZR 211/99). Das Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg (aaO) hat der Senat bereits durch Nichtannahmebeschluß vom 17. Juli 2000 (II ZR 193/99) bestätigt.
1. Der Senat kann die im Tatbestand des angefochtenen Urteils in Bezug genommenen und im Rechtsstreit vorgelegten Formularverträge samt den dazugehörigen Vertragsbedingungen im Emissionsprospekt und im "Angebot zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages als stiller Gesellschafter" selbst frei auslegen, weil sie von der Gemeinschuldnerin bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 21. Aufl. § 549 Rdn. 8, § 550 Rdn. 5 m.N.). Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsgerichtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen (für Darlehensverträge) im Sinne des AGB-Gesetzes (vgl. BGHZ 122, 256, 260 m.N.; Musielak/Ball, ZPO 2. Aufl. § 550 Rdn. 5) oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen für eine Vielzahl von - entsprechend § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages mit jedem einzelnen Anleger zustande gekommenen - stillen Gesellschaften handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG fallen mögen (vgl. Senat BGHZ 127, 176, 183; s. aber auch Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 23 AGBG Rdn. 3 m.w.N.), jedoch - entspre-
chend der Rechtsprechung des Senates zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften (vgl. BGHZ 64, 238) - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (gemäß § 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

a) Gemäß den von der Gemeinschuldnerin vorformulierten Beteiligungserklärungen , die auch im vorliegenden Fall verwendet wurden, beteiligt sich der Anleger nach Maßgabe des im Anhang des Emissionsprospektes abgedruckten Gesellschaftsvertrages als typisch stiller Gesellschafter; er bestätigt, den Emissionsprospekt einschließlich Gesellschaftsvertrag erhalten zu haben und beide als verbindlich anzuerkennen. Dies bedeutet aus der Sicht des Anlegers, daß mit der auf dem Formular vorgesehenen Annahme der Beteiligungserklärung durch die H. AG der Emissionsprospekt ebenso Vertragsbestandteil wird wie der vorgedruckte Gesellschaftsvertrag.

b) Zwar räumt § 16 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter ein ordentliches Kündigungsrecht erstmals zum Ende des sechsten vollen Geschäftsjahres seit Beteiligungsbeginn ein, dessen Abwicklungsfolgen in § 17 Abs. 1 in teilweiser Abweichung von § 235 HGB geregelt sind. Auch im Emissionsprospekt ist unter der Überschrift "Kündigungsfrist und vorzeitige Kündigung" zunächst die Kündigungsregelung des § 16 Nr. 2 wiedergegeben. Anschließend heißt es aber:
"Wird der Vertrag vorzeitig gekündigt, so schuldet der Gesellschafter gleichwohl die im Mittelverwendungsplan unter Kapitalbeschaffungs - sowie Beratungs- und Treuhänderkosten ausgewiesenen Beträge (insgesamt 19,5 %, nämlich 14,5 % der Vertragssumme und das Agio). Die H. AG ist in diesem Fall berechtigt,
das Guthaben des Gesellschafters um den geschuldeten Betrag zu kürzen."
Abschließend heißt es in diesem Abschnitt:
"Mit der Kündigungsregelung wird Ausgewogenheit hergestellt zwischen den jetzigen Gesellschaftern, die den bisherigen Aufbau getragen haben, und dem Kündigenden, sowie den Belangen der Energiewerke mit regionalen Versorgungsaufgaben."
Aus dieser Regelung durfte ein Anleger - unabhängig von der fraglichen Anwendbarkeit des § 5 AGBG - schon nach §§ 133, 157 BGB entnehmen, daß er den Vertrag auch vorzeitig unter Inkaufnahme der vorbestimmten Nachteile sollte kündigen können. Insoweit enthält die Regelung nicht einen Widerspruch , sondern eine Ergänzung zu der im Gesellschaftsvertrag (und im vorherigen Satz des Emissionsprospektes) getroffenen Kündigungsregelung nach Ablauf von sechs Jahren mit anderen Rechtsfolgen. Entgegen der vom Kläger auch in Parallelsachen (z.B. II ZR 193/99) geäußerten Ansicht regelt der Prospekt nicht nur die Rechtsfolgen einer vorzeitigen Kündigung, welche die Geschäftsherrin beliebig zurückweisen könnte, sondern läßt eine vorzeitige Kündigung zu und überläßt es dem Anleger, ob er die für diesen Fall vereinbarten wirtschaftlichen Nachteile in Kauf nehmen will. Eine solche Regelung nur für den Fall einer Kündigung des Anlegers aus gegebenem wichtigem Grund wäre gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. § 723 Abs. 1, 3 BGB unwirksam; sie kann sich daher nach redlichem Verständnis (§ 157 BGB) nicht (nur) auf diesen Fall beziehen; erst recht nicht auf die Fälle einer Kündigung oder eines Rücktritts der Geschäftsinhaberin aus wichtigem Grund bzw. wegen Nichter-
bringung der Einlage des Stillen gemäß §§ 16 Nr. 1, 17 Nr. 3, 5 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages , weil deren Rechtsfolgen in § 5 Nr. 5 anders als im Prospekt geregelt sind und dieser sich an der zitierten Stelle ersichtlich nur mit Kündigungen des Anlegers nach und vor Ablauf einer sechsjährigen Vertragszeit befaßt.
Der Annahme eines vorzeitigen Kündigungsrechts aus der (maßgebenden ) Sicht des durchschnittlichen Anlegers läßt sich auch nicht entgegenhalten , daß dies für ihn erkennbar den Unternehmensinteressen zuwiderliefe. Denn zum einen war das Kündigungsrecht nicht völlig frei, sondern mit nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für den Anleger verbunden. Zum anderen hat die Gemeinschuldnerin selbst im Prospekt die Kündigungsregelung auch unter Berücksichtigung ihrer Belange als "ausgewogen" bezeichnet und damit zum Ausdruck gebracht, sich diese - ebenso wie gewisse soziale Regelungen bei KAP-Sparern - leisten zu können.
Unabhängig davon, ob es auf das subjektive Verständnis der Gemeinschuldnerin von dem objektiven Regelungsgehalt des Prospektes überhaupt ankommt, hat sie diesen ersichtlich selbst in dem dargelegten Sinne verstanden. Denn sie hat nicht nur im vorliegenden, sondern in zahlreichen Parallelfällen vorzeitige Kündigungen der Anleger unter Abschluß von Auflösungsverträgen akzeptiert und darin exakt nach den im Prospekt vorgesehenen Bedingungen abgerechnet. Die Verwertung dieser gerichtsbekannten Fakten (§ 291 ZPO) aus anderen bei ihm anhängigen Verfahren ist dem Senat - nach entsprechendem Hinweis in der mündlichen Verhandlung (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1993 - I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122 f.) - auch als Revisionsgericht
nicht verwehrt (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 1998 - I ZR 1/96, NJW 1998, 3498 zu II 2).
2. Da der Beklagte sonach aufgrund des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechtes zu seiner Kündigung vom 29. Juli 1996 berechtigt war, ist die (teilweise) Rückgewähr seiner Einlage nicht gemäß § 237 a.F. HGB anfechtbar (vgl. Senat BGHZ 55, 5, 10; vollständiger Entscheidungsabdruck in NJW 1971, 375).

a) Daß er sich in seiner Kündigungserklärung nicht ausdrücklich auf sein Kündigungsrecht gemäß dem Prospekt, sondern - wie andere Anleger in den Parallelsachen - auf persönliche bzw. wirtschaftliche Gründe berufen hat, ändert am Bestehen seines Kündigungsrechtes nichts und ist jedenfalls bei einem vertraglichen Kündigungsrecht, das dem Gegner bekannt sein muß und auch in anderen Rechtsbereichen nicht selten mit gewissen Begründungen ausgeübt wird, unerheblich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil BGHZ 55, 5, 10, wonach im Fall eines gesetzlichen Kündigungsrechtes aus wichtigem Grund dessen "Ausübung" verlangt wird, um eine freiwillige, gemäß § 237 a.F. HGB anfechtbare Einlagenrückgewähr auszuschließen.

b) Die nach der (wirksamen) Kündigung des Beklagten abgeschlossenen Verträge "zur vorfristigen Auflösung" seiner Beteiligungen sind für § 237 Abs. 1 a.F. HGB ohne Belang. Denn damit wurde - ebenso wie durch gleichförmige Verträge in Parallelsachen - lediglich klarstellend konkretisiert, was der Beklagte aufgrund der bereits im Prospekt getroffenen Kündigungsregelung ohnehin - auch ohne diese Verträge - hätte verlangen können. Die Einlagenrückge -
währ erfolgte daher nicht "aufgrund" dieser (nachträglichen) Vereinbarung und ist deshalb nicht gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 a.F. HGB anfechtbar.

Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke
12
Im Übrigen stellen sich etwaige Fragen "im Hinblick auf die Bewertung der streitgegenständlichen Prospektmängel" nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Verfahren. Der Umstand, dass eine einheitliche Entscheidung des Re- visionsgerichts für mehrere denselben Sachverhalt betreffende Parallelverfahren angestrebt wird, gibt der Sache keine allgemeine, mithin grundsätzliche Bedeutung (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, Rn. 3; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 13). Dies gilt auch dann, wenn es sich zwar um eine große Anzahl denselben Fonds betreffende Einzelverfahren handelt, es aber - wie hier - nicht ersichtlich ist, dass deren tatsächliches oder wirtschaftliches Gewicht Allgemeininteressen in besonderem Maße berührt (BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 317/13, juris Rn. 13; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 13; vgl. auch Beschluss vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, BGHZ 152, 182, 192). Dass im vorliegenden Fall eine Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten sein könnte, ist ebenfalls nicht zu erkennen.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 218/00 Verkündet am:
27. November 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 133 (B), 157 (Ga), § 242 (A); HGB § 237; Fassung: 19. Dezember 1985
AGBG § 23 Abs. 1

a) Die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit
stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen unterliegen
- unabhängig von der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG - gem. §§ 157,
242 BGB einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine
Geschäftsbedingungen (vgl. Senat BGHZ 64, 238) und können vom Revisionsgericht
frei ausgelegt werden, soweit sie über den Bezirk eines Oberlandesgerichts
hinaus verwendet wurden. Beides gilt auch für Vertragsbestimmungen
in einem Emissionsprospekt, soweit dessen Inhalt in die (vorformulierten)
Einzelverträge einbezogen ist.

b) Das einem stillen Gesellschafter vertraglich eingeräumte Kündigungsrecht kann
auch ohne ausdrückliche Berufung hierauf ausgeübt werden und schließt die Insolvenzanfechtung
einer Einlagenrückgewähr gemäß § 237 a.F. HGB (jetzt:
§ 136 InsO) auch dann aus, wenn es nach der Kündigung zu einer Auflösungsvereinbarung
kommt, die lediglich das konkretisiert, was der Stille auch ohne sie
aufgrund der Kündigungsregelung im ursprünglichen Vertrag hätte verlangen
können.
BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00 - OLG Schleswig
LG Itzehoe
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des SchleswigHolsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 18. Februar 2000 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der H. Aktiengesellschaft E. , an der sich bis zur Konkurseröffnung am 24. Juli 1997 ca. 38.500 Anleger, darunter der Beklagte, als "stille Gesellschafter" beteiligt hatten. Der Beklagte zeichnete am 28. November 1994 unter Verwendung von Vertragsformularen der Gemeinschuldnerin je eine Beteiligung des Typs A mit einer Einlage von 10.000,-- DM sowie des Typs KAP mit einer in 72 Monatsraten zu zahlenden Einlage von 21.600,-- DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio. Nach Zahlung von 10.500,-- DM auf die Beteiligung Typ A und Ratenzahlungen von insgesamt 4.905,-- DM auf die Beteiligung Typ KAP
erklärte er mit Schreiben vom 29. Juli 1996 die Kündigung seiner Beteiligungen , weil er in finanziellen Schwierigkeiten sei. Die Gemeinschuldnerin schloß daraufhin mit dem Beklagten im August/September 1996 je einen schriftlichen "Vertrag zur vorfristigen Auflösung der Beteiligungen" und zahlte dem Beklagten dessen Einlagen mit bestimmten, vereinbarten Abzügen zurück. Er erhielt 9.382,19 DM auf den Typ A sowie 1.649,77 DM auf den Typ KAP. Am 12. Mai 1997 ordnete das Bundesamt für das Kreditwesen gegenüber der Gemeinschuldnerin die unverzügliche Rückzahlung sämtlicher Einlagen des Typs A und KAP an, weil die zugrundeliegenden Verträge als unerlaubte Bankgeschäfte (§§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) zu qualifizieren seien. Kurz darauf stellte die Gemeinschuldnerin Konkursantrag.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten im Wege der Konkursanfechtung gemäß § 237 a.F. HGB die Erstattung der an ihn ausbezahlten Beträge mit dem Vortrag, es habe sich nicht um Darlehen, sondern um Einlagen eines stillen Gesellschafters gehandelt, bei deren Rückzahlung der Grund für den späteren Konkurs der Gemeinschuldnerin bereits gelegt gewesen sei. Der Beklagte beruft sich u.a. darauf, daß sich aus dem Emissionsprospekt der Gemeinschuldnerin ein jederzeitiges Kündigungsrecht ergebe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision bleibt im Ergebnis erfolglos.

I. Das Berufungsgericht hat gemeint, ein Rückforderungsanspruch des Klägers gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 a.F. HGB bestehe deshalb nicht, weil die zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Verträge der Typen A und KAP keine stillen Beteiligungen, sondern Darlehen zum Gegenstand gehabt hätten. Denn § 13 Abs. 3 Satz 1 der Vertragsbedingungen garantiere den betreffenden Anlegern unabhängig von dem Gewinn und Verlust der Geschäftsinhaberin eine Ausschüttung oder Einlagenerhöhung von 9 % pro Jahr. Diese (vermeintlich) sichere Rendite und nicht die Förderung der unternehmerischen Ziele der Gemeinschuldnerin sei für die Anleger bestimmend gewesen, während es der Gemeinschuldnerin nur um Liquiditätszuflüsse gegangen sei. Eine analoge Anwendung des § 237 a.F. HGB auf Darlehensverträge sei abzulehnen.
II. Es kann dahinstehen, ob diese Begründung zutrifft, die u.a. auch vom Oberlandesgericht Dresden in einem Urteil vom 8. September 1999 (19 U 101/99) in einer der zahlreichen, bei dem Senat anhängigen Parallelsachen (II ZR 292/99) herangezogen wurde (anders z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Juni 1999 - 20 U 5/99, Revision II ZR 211/99) und im Ergebnis der Auffassung des Bundesamtes für das Kreditwesen zum Darlehenscharakter der angeblichen stillen Einlagen gemäß dem Bescheid vom 12. Mai 1997 entspricht. Jedenfalls war der Beklagte aufgrund der Kündigungsregelung im Emissionsprospekt der Gemeinschuldnerin, der gemäß dem formularmäßigen Beteiligungsvertrag dessen Bestandteil war, zu seiner Kündigung vom 29. Juli 1996 und Zurückforderung seiner Leistungen mit den bereits im Emissionsprospekt vorgesehenen Abzügen berechtigt, was die vom Kläger geltend gemachte Anfechtung der Rückzahlung in direkter oder analoger Anwendung des
§ 237 a.F. HGB ausschließt. Im gleichen Sinne haben etliche Oberlandesgerichte in bei dem Senat anhängigen oder aktenkundigen Anfechtungsprozessen des Klägers mit anderen Anlegern entschieden (vgl. z.B. OLG Celle, Urt. v. 22. September 1999 - 9 U 1/99, Revision II ZR 297/99; OLG Dresden, Urt. v. 20. Mai 1999 - 4 U 3339/98; OLG Frankfurt, Urt. v. 3. Dezember 1999 - 10 U 256/98, Revision II ZR 9/00; OLG Köln, Urt. v. 8. Juni 1999 - 22 U 3/99; OLG Oldenburg, Urt. v. 20. Mai 1999 - 1 U 24/99, Revision II ZR 193/99; OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Juni 1999 - 20 U 5/99, Revision II ZR 211/99). Das Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg (aaO) hat der Senat bereits durch Nichtannahmebeschluß vom 17. Juli 2000 (II ZR 193/99) bestätigt.
1. Der Senat kann die im Tatbestand des angefochtenen Urteils in Bezug genommenen und im Rechtsstreit vorgelegten Formularverträge samt den dazugehörigen Vertragsbedingungen im Emissionsprospekt und im "Angebot zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages als stiller Gesellschafter" selbst frei auslegen, weil sie von der Gemeinschuldnerin bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 21. Aufl. § 549 Rdn. 8, § 550 Rdn. 5 m.N.). Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsgerichtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen (für Darlehensverträge) im Sinne des AGB-Gesetzes (vgl. BGHZ 122, 256, 260 m.N.; Musielak/Ball, ZPO 2. Aufl. § 550 Rdn. 5) oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen für eine Vielzahl von - entsprechend § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages mit jedem einzelnen Anleger zustande gekommenen - stillen Gesellschaften handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG fallen mögen (vgl. Senat BGHZ 127, 176, 183; s. aber auch Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 23 AGBG Rdn. 3 m.w.N.), jedoch - entspre-
chend der Rechtsprechung des Senates zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften (vgl. BGHZ 64, 238) - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (gemäß § 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

a) Gemäß den von der Gemeinschuldnerin vorformulierten Beteiligungserklärungen , die auch im vorliegenden Fall verwendet wurden, beteiligt sich der Anleger nach Maßgabe des im Anhang des Emissionsprospektes abgedruckten Gesellschaftsvertrages als typisch stiller Gesellschafter; er bestätigt, den Emissionsprospekt einschließlich Gesellschaftsvertrag erhalten zu haben und beide als verbindlich anzuerkennen. Dies bedeutet aus der Sicht des Anlegers, daß mit der auf dem Formular vorgesehenen Annahme der Beteiligungserklärung durch die H. AG der Emissionsprospekt ebenso Vertragsbestandteil wird wie der vorgedruckte Gesellschaftsvertrag.

b) Zwar räumt § 16 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter ein ordentliches Kündigungsrecht erstmals zum Ende des sechsten vollen Geschäftsjahres seit Beteiligungsbeginn ein, dessen Abwicklungsfolgen in § 17 Abs. 1 in teilweiser Abweichung von § 235 HGB geregelt sind. Auch im Emissionsprospekt ist unter der Überschrift "Kündigungsfrist und vorzeitige Kündigung" zunächst die Kündigungsregelung des § 16 Nr. 2 wiedergegeben. Anschließend heißt es aber:
"Wird der Vertrag vorzeitig gekündigt, so schuldet der Gesellschafter gleichwohl die im Mittelverwendungsplan unter Kapitalbeschaffungs - sowie Beratungs- und Treuhänderkosten ausgewiesenen Beträge (insgesamt 19,5 %, nämlich 14,5 % der Vertragssumme und das Agio). Die H. AG ist in diesem Fall berechtigt,
das Guthaben des Gesellschafters um den geschuldeten Betrag zu kürzen."
Abschließend heißt es in diesem Abschnitt:
"Mit der Kündigungsregelung wird Ausgewogenheit hergestellt zwischen den jetzigen Gesellschaftern, die den bisherigen Aufbau getragen haben, und dem Kündigenden, sowie den Belangen der Energiewerke mit regionalen Versorgungsaufgaben."
Aus dieser Regelung durfte ein Anleger - unabhängig von der fraglichen Anwendbarkeit des § 5 AGBG - schon nach §§ 133, 157 BGB entnehmen, daß er den Vertrag auch vorzeitig unter Inkaufnahme der vorbestimmten Nachteile sollte kündigen können. Insoweit enthält die Regelung nicht einen Widerspruch , sondern eine Ergänzung zu der im Gesellschaftsvertrag (und im vorherigen Satz des Emissionsprospektes) getroffenen Kündigungsregelung nach Ablauf von sechs Jahren mit anderen Rechtsfolgen. Entgegen der vom Kläger auch in Parallelsachen (z.B. II ZR 193/99) geäußerten Ansicht regelt der Prospekt nicht nur die Rechtsfolgen einer vorzeitigen Kündigung, welche die Geschäftsherrin beliebig zurückweisen könnte, sondern läßt eine vorzeitige Kündigung zu und überläßt es dem Anleger, ob er die für diesen Fall vereinbarten wirtschaftlichen Nachteile in Kauf nehmen will. Eine solche Regelung nur für den Fall einer Kündigung des Anlegers aus gegebenem wichtigem Grund wäre gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. § 723 Abs. 1, 3 BGB unwirksam; sie kann sich daher nach redlichem Verständnis (§ 157 BGB) nicht (nur) auf diesen Fall beziehen; erst recht nicht auf die Fälle einer Kündigung oder eines Rücktritts der Geschäftsinhaberin aus wichtigem Grund bzw. wegen Nichter-
bringung der Einlage des Stillen gemäß §§ 16 Nr. 1, 17 Nr. 3, 5 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages , weil deren Rechtsfolgen in § 5 Nr. 5 anders als im Prospekt geregelt sind und dieser sich an der zitierten Stelle ersichtlich nur mit Kündigungen des Anlegers nach und vor Ablauf einer sechsjährigen Vertragszeit befaßt.
Der Annahme eines vorzeitigen Kündigungsrechts aus der (maßgebenden ) Sicht des durchschnittlichen Anlegers läßt sich auch nicht entgegenhalten , daß dies für ihn erkennbar den Unternehmensinteressen zuwiderliefe. Denn zum einen war das Kündigungsrecht nicht völlig frei, sondern mit nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für den Anleger verbunden. Zum anderen hat die Gemeinschuldnerin selbst im Prospekt die Kündigungsregelung auch unter Berücksichtigung ihrer Belange als "ausgewogen" bezeichnet und damit zum Ausdruck gebracht, sich diese - ebenso wie gewisse soziale Regelungen bei KAP-Sparern - leisten zu können.
Unabhängig davon, ob es auf das subjektive Verständnis der Gemeinschuldnerin von dem objektiven Regelungsgehalt des Prospektes überhaupt ankommt, hat sie diesen ersichtlich selbst in dem dargelegten Sinne verstanden. Denn sie hat nicht nur im vorliegenden, sondern in zahlreichen Parallelfällen vorzeitige Kündigungen der Anleger unter Abschluß von Auflösungsverträgen akzeptiert und darin exakt nach den im Prospekt vorgesehenen Bedingungen abgerechnet. Die Verwertung dieser gerichtsbekannten Fakten (§ 291 ZPO) aus anderen bei ihm anhängigen Verfahren ist dem Senat - nach entsprechendem Hinweis in der mündlichen Verhandlung (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1993 - I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122 f.) - auch als Revisionsgericht
nicht verwehrt (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 1998 - I ZR 1/96, NJW 1998, 3498 zu II 2).
2. Da der Beklagte sonach aufgrund des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechtes zu seiner Kündigung vom 29. Juli 1996 berechtigt war, ist die (teilweise) Rückgewähr seiner Einlage nicht gemäß § 237 a.F. HGB anfechtbar (vgl. Senat BGHZ 55, 5, 10; vollständiger Entscheidungsabdruck in NJW 1971, 375).

a) Daß er sich in seiner Kündigungserklärung nicht ausdrücklich auf sein Kündigungsrecht gemäß dem Prospekt, sondern - wie andere Anleger in den Parallelsachen - auf persönliche bzw. wirtschaftliche Gründe berufen hat, ändert am Bestehen seines Kündigungsrechtes nichts und ist jedenfalls bei einem vertraglichen Kündigungsrecht, das dem Gegner bekannt sein muß und auch in anderen Rechtsbereichen nicht selten mit gewissen Begründungen ausgeübt wird, unerheblich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil BGHZ 55, 5, 10, wonach im Fall eines gesetzlichen Kündigungsrechtes aus wichtigem Grund dessen "Ausübung" verlangt wird, um eine freiwillige, gemäß § 237 a.F. HGB anfechtbare Einlagenrückgewähr auszuschließen.

b) Die nach der (wirksamen) Kündigung des Beklagten abgeschlossenen Verträge "zur vorfristigen Auflösung" seiner Beteiligungen sind für § 237 Abs. 1 a.F. HGB ohne Belang. Denn damit wurde - ebenso wie durch gleichförmige Verträge in Parallelsachen - lediglich klarstellend konkretisiert, was der Beklagte aufgrund der bereits im Prospekt getroffenen Kündigungsregelung ohnehin - auch ohne diese Verträge - hätte verlangen können. Die Einlagenrückge -
währ erfolgte daher nicht "aufgrund" dieser (nachträglichen) Vereinbarung und ist deshalb nicht gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 a.F. HGB anfechtbar.

Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 276/02 Verkündet am:
13. September 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AGBG § 9 Bm, Cj; AuslInvestmG §§ 1, 2 Nr. 1, 2, 4 lit. f, § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 6,
7, 8, 11, 12, 21 Abs. 1 Nr. 1; BGB §§ 276 Fa, 823 Abs. 2 Bf, 826 Gh; EGBGB
Artt. 27, 37 Abs. 1 Nr. 2

a) Der inländische Vertriebsbeauftragte einer ausländischen Investmentgesellschaft
, der von ihr zur Entgegennahme etwaiger Widerrufserklärungen der
Anleger bestellt worden ist, hat als "Repräsentant" der Gesellschaft i.S. von
§ 6 AuslInvestmG auch dann zu gelten, wenn sie ihn in ihrem Prospektmaterial
- entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - nicht ausdrücklich als solchen
benannt und eine Vertriebsanzeige gegenüber der Aufsichtsbehörde gemäß
§ 7 AuslInvestmG unterlassen hat.

b) Ein Vertrag über eine stille Beteiligung an einer Auslandsgesellschaft ist
einer Rechtwahl gemäß Art. 27 EGBGB zugänglich und unterliegt nicht der
Bereichsausnahme gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB.

c) Zur Haftung einer Anlagegesellschaft aus c.i.c. wegen irreführender Vertragsgestaltung.

d) Die Vorschriften des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 4 lit. f und des § 8 Abs. 1
AuslInvestmG sind Schutzgesetze i.S. von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der
Kapitalanleger.

e) Die an dem formell und materiell unzulässigen Vertrieb ausländischer Investmentanteile
leichtfertig mitwirkenden inländischen Funktionsträger einer
Auslandsgesellschaft können den Anlegern gegenüber aus § 826 BGB schadensersatzpflichtig
sein.
BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - OLG Celle
LG Stade
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung der Revision der Beklagten zu 1 - das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 zurückgewiesen worden ist.
II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 23. Januar 2002 wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagten zu 1 bis 3 werden wie Gesamtschuldner verurteilt , an die Klägerin 38.195,87 € nebst 4 % Zinsen aus 26.842,82 € vom 15. Mai 1997 bis 22. Mai 1997, aus 53.685,65 € vom 23. Mai 1997 bis 4. August 1997, aus 38.410,80 € vom 5. August 1997 bis 7. August 1997, aus 39.241,65 € vom 8. August 1997 bis 10. August 1997, aus 55.347,35 € vom 11. August 1997 bis 13. August 1997, aus 46.527,56 € vom 14. August 1997 bis 25. August 1997, aus 37.707,78 € vom 26. August 1997 bis 28. August 1997, aus 57.136,87 € vom 29. August 1997 bis 31. März 2000, aus 55.161,24 € vom 1. April 2000 bis 31. März 2001 und aus 38.195,87 € seit dem 1. April 2001 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, daß die Hauptsache in Höhe von 16.965,37 € (= 33.181,37 DM) im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 bis 3 erledigt ist.
3. Im übrigen wird die Klage (gegenüber dem Beklagten zu 4) abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
4. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner ¾, die Klägerin ¼. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 bis 3 tragen diese selbst, diejenigen des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin.
III. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Erstattung der Einlagen und Schadensersatz aus stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1, einer auf den British Virgin Islands registrierten Gesellschaft (Ltd.), die vornehmlich in Deutschland Anlegerkapital gesammelt hat, um es auf asiatischen Finanzmärkten in Fonds, Aktien und Aktienoptionen zu investieren. Nach dem in ihrem Prospekt abgedruckten Formularvertrag beteiligten sich die jeweiligen Anleger für mindestens drei Jahre als stille Gesellschafter am Unternehmenszweck der Beklagten zu 1 unter Ausschluß einer Nachschußpflicht und einer Haftung für deren Verbindlichkeiten. In § 8 Ziff. 1 des Vertrages heißt es: "Der stille Gesellschafter ist anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt". Gemäß § 17 Nr. 3 ist als Gerichtsstand der Wohnsitz des stillen Gesellschafters vereinbart. Gemäß den anschließenden "Treuhandvereinbarungen" hatte der Beklagte zu 2, ein deutscher Rechtsanwalt , die Anlegergelder für die Beklagte zu 1 entgegenzunehmen und sie an die L. Ltd. in Hongkong zu überweisen, welche die Gelder bis zu ihrer Verwendung durch die Beklagte zu 1 auf einem verzinsten Konto halten und der Beklagten zu 1 auch Kredit für ihre Wertpapiergeschäfte gewähren sollte. Gemäß einer weiteren Formularvereinbarung sollte die Verantwortung für den Prospektinhalt allein die Beklagte zu 1 (nicht ihre selbständigen Vertriebsagenten und Vermittlungsgesellschaften) treffen und ihre Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie auf den Betrag der jeweiligen Gesellschaftereinlage beschränkt sein. Ansprüche der Anleger aus Prospekthaftung sollten in zwei Jahren nach ihrem Beitritt verjähren. In abschließenden "Risikohinweisen" wird u.a. auf die Gefahr eines Teil- oder Totalverlustes der Gesellschaftereinlage , zugleich aber auch auf die Absicherung des Totalverlustrisikos durch die Beklagte zu 1 hingewiesen. Gemäß ihrem prospektierten Anlagekonzept sollten
die Anleger für einen Teilbetrag von ca. 60 % ihrer Einlagen Null-CouponInhaberschuldverschreibungen solventer Drittunternehmen mit einem Nominalwert von 100 bis 125 % der Einlagesumme und einer Laufzeit von acht bis zehn Jahren erhalten. Lediglich 25 bis 30 % der Einlagen sollten - nach Abzug von 10 bis 15 % für Provisionen o.ä. - als Risikokapital verbleiben, das jedoch durch Darlehensaufnahme seitens der Beklagten zu 1 bei der L. Ltd. auf bis zu 100 % der Einlagesumme aufzustocken war. Etliche Anleger stockten ihre Einlage selbst auf, indem sie - durch eine von der Beklagten zu 1 vorformulierte Erklärung - auf die Absicherung mittels der Inhaberschuldverschreibungen verzichteten.
Die Klägerin und ihr Ehemann (im folgenden: der Zedent) zeichneten im Mai und August 1997 durch Vermittlung des vormaligen Beklagten zu 4 in mehreren Tranchen stille Beteiligungen an der Beklagten zu 1, zunächst in Höhe von je 50.000,00 DM, sodann in Höhe von weiteren 30.000,00 DM, wofür sie den Gegenwert der für die erste Beteiligung erhaltenen und an die Beklagte zu 1 zurückverkauften Inhaberschuldverschreibungen einsetzten, bzw. - bei einer dritten Beteiligung - auf eine entsprechende Absicherung von vornherein verzichteten. Die Beitrittsformulare der Beklagten zu 1 sahen eine einwöchige Widerrufsmöglichkeit gegenüber dem "Informationsbüro Europa" der Beklagten zu 1 in Hamburg vor, dessen Leiter der Beklagte zu 3 war. Er war als "Generalmanager" der Beklagten zu 1 für den Vertrieb der stillen Beteiligungen in Deutschland zuständig.
In der Folgezeit verlor der von der Beklagten zu 1 verwaltete InvestitionsPool massiv an Wert, was die Klägerin und ihr Ehemann erstmals aus der im Laufe des Jahres 1998 erhaltenen Abrechnung für das Jahr 1997 erfuhren. Mit Schreiben vom 13. Juli 2000 fochten sie ihren Beitritt an. Ihre hilfsweise erklärte
ordentliche Kündigung wurde von der Beklagten zu 1 zum 31. Dezember 2000 akzeptiert. Mit ihrer im Januar 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes die Beklagten zu 1 bis 4 auf Schadensersatz in Höhe der Einlageleistungen - abzüglich zwischenzeitlicher Auszahlungen - von 107.886,00 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Nachdem die Beklagte zu 1 am 31. März 2001 ein Abfindungsguthaben von 33.181,37 DM ausgezahlt hatte, hat die Klägerin den Rechtsstreit in dieser Höhe einseitig für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hatte nur gegenüber der Beklagten zu 1 Erfolg. Mit ihren zugelassenen Revisionen erstreben die Beklagte zu 1 die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten zu 1 bleibt erfolglos. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3.
A. Revision der Beklagten zu 1
I. Sachurteilshindernisse gegenüber der Beklagten zu 1 bestehen nicht.
1. Die - auch nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 - IX ZR 203/02, ZIP 2003, 1419 f.) - internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben und folgt schon, wie auch das Berufungsgericht zutreffend annimmt, aus der Gerichtsstandsvereinbarung in § 17 Nr. 3 des formularmäßi-
gen "Gesellschaftsvertrages". Dabei kann dahinstehen, ob diese Vereinbarung nach dem - gemäß Art. 66 Abs. 1 EuGVVO intertemporal weitergeltenden - Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ oder nach § 38 Abs. 2 ZPO zu beurteilen ist, weil beide Vorschriften hier zum gleichen Ergebnis führen (vgl. auch Sen.Urt. v. 23. Juli 1998 - II ZR 286/97, ZIP 1998, 1889 f.). Für die nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 lit. a EuGVÜ und § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgeschriebene Form der Vereinbarung genügt ein im schriftlichen Vertrag enthaltener ausdrücklicher Hinweis auf beigefügte oder vorher ausgehändigte allgemeine Vertragsbedingungen, die ihrerseits die Gerichtsstandsvereinbarung enthalten (BGH, Urt. v. 9. März 1994 - VIII ZR 185/92, WM 1994, 1088, 1090; Urt. v. 4. Mai 1977 - VIII ZR 14/75, WM 1977, 795 f.; EuGH NJW 1977, 494 "Colzani"; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 38 Rdn. 27; Gottwald in Münch.Komm./ZPO, 3. Aufl. Art. 17 EuGVÜ Rdn. 24). Dem entsprechen die von der Klägerin sowie dem Zedenten und einem Vertreter der Beklagten zu 1 unterzeichneten "Beitrittserklärungen" mit dem dortigen Hinweis auf die allgemeinen Bedingungen des Gesellschaftsvertrages. Die zusätzliche Voraussetzung des § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO wäre ggf. erfüllt. Eine ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Sitzstaates einer Gesellschaft gemäß Art. 16 Nr. 2 EuGVÜ kommt bei einer reinen Innengesellschaft wie der vorliegenden stillen Gesellschaft nicht in Betracht (vgl. Gottwald aaO Art. 16 EuGVÜ Rdn. 18; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 23. Aufl. Art. 16 EuGVÜ Rdn. 10).
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich im übrigen auch aus § 6 Abs. 2 AuslInvestmG, weil der Vertrieb der stillen Beteiligungen durch die Beklagte zu 1 dem Auslandinvestmentgesetz unterfiel und der im Inland ansässige Beklagte zu 3 als "Repräsentant" der Beklagten zu 1 i.S. der genannten Vorschrift zu gelten hatte (dazu unten 4).
2. Der Rechtsstreit ist nicht gemäß § 240 ZPO dadurch unterbrochen, daß die Beklagte zu 1, die inzwischen ihr Hamburger "Informationsbüro" nach Bangkok verlegt haben will, im Internet ihre "technische Insolvenz" bzw. ihre Überschuldung und Betriebseinstellung bekannt gegeben hat. Unabhängig von der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Auslandsinsolvenz zur Unterbrechung eines Inlandsrechtsstreits gemäß § 240 ZPO führen kann (vgl. dazu BGH, Vorlagebeschl. v. 26. November 1997 - IX ZR 306/97, ZIP 1998, 659), ergibt sich aus der Mitteilung der Beklagten zu 1 nicht und wird von den Parteien in der Revisionsinstanz auch nicht geltend gemacht, daß ein ausländisches Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet worden ist.
3. Die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 als "Ltd." nach dem Recht der British Virgin Islands, die gemäß Art. 182 Abs. 1, 183 Nr. 5 EGV i.V.m. Anh. II EGV in den Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 ff. EGV einbezogen sind, ist auch dann gegeben, wenn der tatsächliche Verwaltungssitz der Beklagten zu 1 sich in Deutschland befinden sollte (vgl. BGHZ 154, 185, 189; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 - Rs C-208/00 "Überseering" , ZIP 2002, 2037; v. 30. September 2003 - Rs C-167/01 "Inspire Art", ZIP 2003, 1885 ff. zu Nr. 95 f.), was das Berufungsgericht offen gelassen hat. Offen bleiben kann auch, ob die Beklagte zu 1 ihren effektiven Verwaltungssitz ursprünglich in Hongkong hatte und ihn nunmehr, wie in der Revisionsinstanz vorgetragen, nach Bangkok verlegt hat, weil die dortigen Rechtsordnungen das Personalstatut einer Gesellschaft an deren Gründungsrecht anknüpfen (vgl. Kindler in Münch.Komm./BGB, 3. Aufl. Bd. 11 IntGesR Rdn. 381 f.) und dies gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB auch für deutsche Gerichte maßgebend ist (vgl. Kindler aaO Rdn. 406 m.w.N.). Davon abgesehen ergäbe sich die passive Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 auch schon aus dem Rechtsgedanken des § 50 Abs. 2 ZPO (vgl. BGHZ 97, 269, 270 f.; Kindler aaO Rdn. 332).

4. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den in den Rubren der Klage und der vorinstanzlichen Urteile als gesetzlichen Prozeßvertreter der Beklagten zu 1 aufgeführten Beklagten zu 3 zu Recht als deren inländischen Repräsentanten i.S. von §§ 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 AuslInvestmG angesehen. Als solcher hatte er die Beklagte zu 1 bei Zustellung der Klage und in dem anschließenden Rechtsstreit zu vertreten.

a) Der Vertrieb der stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1 fiel unter die Vorschriften des 1. Abschnitts des Auslandinvestmentgesetzes, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes erstreckt sich dessen Geltungsbereich auf den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile , womit - nach der Legaldefinition der Vorschrift - Anteile an einem nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegten, ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, verbrieften Forderungen aus Gelddarlehen oder Einlagen (...) gemeint sind. Die von der Beklagten zu 1 vertriebenen stillen Beteiligungen sind als "ausländische Investmentanteile" in dem genannten Sinne anzusehen. Das Merkmal "ausländischem Recht unterstehend" bezieht sich nicht auf das - im vorliegenden Fall gemäß Art. 27 EGBGB nach dem deutschen Recht der stillen Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) zu beurteilende (vgl. unten II 1) - Rechtsverhältnis zu den Anlegern, sondern auf das Investmentvermögen als solches (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, § 1 AuslInvestmG Rdn. 26), das hier - ebenso wie die Beklagte zu 1 als Rechtsträgerin selbst - ausländischem Recht unterstand und zur Anlage auf asiatischen Wertpapiermärkten nach dem Prinzip der Risikomischung bestimmt war. Daß die Beklagte zu 1 einen Teil der Anlegergelder zum Erwerb der Null-Coupon-Anleihen eingesetzt und zur Auffüllung der Einlagen in einem gegen § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßenden Umfang Kredite aufge-
nommen hat, steht der Anwendbarkeit der §§ 1 ff. AuslInvestmG nicht entgegen , sondern führt umgekehrt dazu, daß schon aus diesem Grunde die erleichterten Vertriebsvoraussetzungen für EG-Investmentanteile gemäß § 15 ff. AuslInvestmG i.V.m. Richtlinie 85/611/EWG (sog. OGAW-Richtlinie - ABl EG 1985 Nr. L 375, 3; abgedr. bei Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. Anh. 15) - ungeachtet ihrer zweifelhaften räumlichen Anwendbarkeit auf die Beklagte zu 1 mit statutarischem Sitz auf den Virgin Islands (vgl. Art. 3 OGAWRichtlinie ) - keine Anwendung finden, weil die Voraussetzungen des § 15 AuslInvestmG i.V.m. Art. 36 der OGAW-Richtlinie nicht erfüllt sind (vgl. Baur aaO § 15 AuslInvestmG Rdn. 8; ders. in Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 19 Rdn. 94 b). Die sonach anzuwendenden §§ 1 ff. AuslInvestmG erfassen im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise den Vertrieb von Investmentanteilen ausländischer Investmentgesellschaften im Inland in allen dafür in Betracht kommenden Gestaltungsformen, unabhängig davon, ob die Anteile Miteigentum, mitgliedschaftliche Rechte oder einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung an dem Fondsvermögen verkörpern (BT-Drucks. V/3494, S. 17; Baur aaO § 1 AuslInvestmG Rdn. 26 f.; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 235).

b) Unterfiel die Beklagte zu 1 sonach dem 1. Abschnitt des Auslandinvestmentgesetzes , hatte sie nach dessen § 2 Nr. 1 einen inländischen Repräsentanten zu benennen. Daß sie eine Vertriebsanzeige mit entsprechenden Angaben gegenüber der zuständigen Behörde entgegen § 7 AuslInvestmG unterlassen und entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG in ihrem Prospekt nur ein "Informationsbüro Europa" unter der Adresse des Beklagten zu 3 neben ihren ausländischen Tätigkeitsorten angegeben hat, kann ihr nicht zugute kommen. Der Beklagte zu 3, der in der Korrespondenz den Titel eines "Generalmanagers" der Beklagten zu 1 führte und - worauf die Revisionserwiderung
der Klägerin hinweist - nach den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen seit 1996 an der Spitze der Vertriebshierarchie in Deutschland stand, war gemäß den Beitrittsformularen der Beklagten zu 1 zur Entgegennahme eines etwaigen Widerrufs der Beteiligungserklärung zuständig. Er hatte insofern die in § 11 AuslInvestmG einem Repräsentanten zugewiesene Funktion, dessen Zuständigkeit hierauf nicht beschränkbar ist (vgl. Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 33). Darüber hinaus findet sich in einem Schreiben der Beklagten zu 1 der "wichtige Hinweis", daß "die Verwaltung und Betreuung von unserem neuen Informationsbüro Europa" (unter der Adresse des Beklagten zu 3) durchgeführt wird. Angesichts ihrer eigenen Kundgebungen und der sonstigen Umstände kann die Beklagte zu 1 sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte zu 3 habe keinerlei Befugnisse ihr gegenüber gehabt. Vielmehr hat er als ihr Repräsentant zu gelten.

c) Soweit die Beklagte zu 1 in der Revisionsinstanz mit einem Antrag auf Rubrumsberichtigung darauf hinweist, daß sie ihr "Informationsbüro" nach Bangkok verlegt habe und "die Funktion des Managing Directors, des Generalmanagers" seit März 2002 eine dort ansässige Frau Ch. P. ausübe, ist dies entsprechend §§ 241, 246 ZPO unerheblich. In dem Antrag der nunmehr durch Frau P. vertretenen Beklagten zu 1 auf Rumbrumsberichtigung läge überdies eine (konkludente) Genehmigung der bisherigen Prozeßführung. Die Zustellung der Klage wäre - auch unabhängig von der Repräsentantenfunktion des Beklagten zu 3 - gegenüber der Beklagten zu 1 spätestens dadurch wirksam geworden, daß der von ihr durch ein zuständiges Organ beauftragte erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte, der Beklagte zu 2, die Klageschrift erhalten und für die Beklagte zu 1 umfassend hierauf erwidert hat (§ 187 a.F. ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 22. November 1988 - VI ZR 226/87, NJW 1989, 1154).
II. In der Sache meint das Berufungsgericht, die Beklagte zu 1 schulde der Klägerin zwar nicht aus den Verträgen über die stillen Beteiligungen, wohl aber aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den als Schutzgesetze zu qualifizierenden §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG Rückerstattung der über das verlustgeminderte Auseinandersetzungsguthaben hinaus geleisteten Einlagen nebst Zinsen. Die Beklagte zu 1 habe zumindest fahrlässig ihre Anzeigepflicht gegenüber der zuständigen Behörde gemäß § 7 AuslInvestmG mißachtet und darüber hinaus gegen die materiellen Mindestanforderungen an den Vertrieb ausländischer Investmentanteile gemäß § 2 Nr. 1, 2 sowie insbesondere gegen die Beschränkung der Kreditaufnahme gemäß § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßen, was im Fall pflichtgemäßer Anzeige der Vertriebsabsicht der Beklagten zu 1 gegenüber dem (damaligen) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zu einer Vertriebsuntersagung gemäß § 8 AuslInvestmG geführt hätte. Die Klägerin und der Zedent hätten ihre Einlagen dann nicht gezeichnet. Infolgedessen hafte die Beklagte zu 1 für den Teilverlust der Einlage. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stünden dem deliktischen Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Er unterliege auch weder der formularmäßigen Haftungsbeschränkung für eine Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten noch der hierfür vereinbarten zweijährigen Verjährungsfrist und sei gemäß § 852 BGB nicht verjährt.
Die angefochtene Entscheidung hält insoweit rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schuldet die Beklagte zu 1 allerdings vollständige Rückzahlung der Einlagen nach Kündigung schon deshalb, weil in dem "Gesellschaftsvertrag" eine Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters ausgeschlossen ist.


a) Auf das Rechtsverhältnis der Prozeßparteien ist deutsches Recht anzuwenden. Eine entsprechende konkludente Rechtswahl der Prozeßparteien i.S. von Art. 27 EGBGB ergibt sich daraus, daß der (formularmäßige) Gesellschaftsvertrag in deutscher Sprache abgefaßt ist, einen deutschen Gerichtsstand vorsieht, den Begriff der stillen Gesellschaft sowie sonstige Begriffe des deutschen Gesellschaftsrechts verwendet (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1004) und die Parteien sich in den Vorinstanzen wie auch in der Revisionsinstanz ausschließlich auf Vorschriften des deutschen Rechts berufen haben (vgl. Senat BGHZ 103, 84, 86; BGH, Urt. v. 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916 f.; v. 12. Dezember 1990 - VIII ZR 332/89, WM 1991, 464 f.), weshalb auch die vorinstanzlichen Urteile zu Recht deutsches Recht zugrunde gelegt haben. Die Bereichsausnahme für Fragen des Gesellschaftsrechts gemäß Art. 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB gilt für stille Gesellschaften als nur interne Beteiligungen an einem Unternehmen nicht (vgl. Spickhoff in Bamberger/Roth, BGB Art. 37 EGBGB Rdn. 4; Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 37 EGBGB Rdn. 5).

b) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243) unterliegen die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle wie allgemeine Geschäftsbedingungen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Verwenders. Wenn es in § 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich heißt, der stille Gesellschafter sei "anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt", so ist damit entsprechend § 231 Abs. 2 HGB eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen und sind sonach die demgegenüber nachrangigen "Risikohinweise" am Ende des Formulars aus der Sicht des Anlegers auf
das Risiko eines Einlageverlustes durch Insolvenz des Unternehmens zu beziehen. Aus dieser Sicht dienten die in das Anlagekonzept eingebauten Schuldverschreibungen lediglich der Abdeckung dieses - gegenüber einer Verlustbeteiligung vergleichsweise gering erscheinenden - Risikos, was auch den Verzicht zahlreicher Anleger auf dessen Absicherung im Interesse einer Gewinnmaximierung zu erklären geeignet ist. Aus der Auseinandersetzungsregelung gemäß § 10 aaO, wonach dem stillen Gesellschafter bei Beendigung der Gesellschaft sein Guthaben auf dem Beteiligungs- und Gewinnkonto auszuzahlen ist, ergibt sich nichts Gegenteiliges.
2. Über die Rückzahlung der Einlagen (vgl. oben II 1) hinaus schuldet die Beklagte zu 1 der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß (c.i.c.) auch die geltend gemachten Zinsen ab den jeweiligen Einlageleistungen.

a) Die Art der Vertragsgestaltung der Beklagten zu 1 war geeignet, die Anleger darüber in die Irre zu führen, daß sie - entgegen dem Wortlaut des § 8 Nr. 1 - tatsächlich doch an dem Verlust beteiligt werden sollten, die Beklagte zu 1 also nicht bereit war, den Vertrag so zu erfüllen, wie er dem objektiven Anschein nach abgeschlossen worden ist. Darin liegt ein zumindest fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 bei Vertragsverhandlungen, von dessen Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung der Klägerin und des Zedenten, die sich hierauf auch nur wegen der angeblichen Risikolosigkeit eingelassen haben wollen, nach der Lebenserfahrung auszugehen ist (vgl. zur Prospekthaftung Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 f.; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, Umdr. S. 5 z.V.b.). Infolgedessen hat die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten so zu stellen, wie sie stünden, wenn sie diese Anlage nicht gezeichnet (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO), ihr Kapital also be-
halten oder anderweitig angelegt hätten. Das rechtfertigt auch den Zinsanspruch (§§ 249 Satz 1, 252 BGB).

b) Die auf grobes Verschulden beschränkte (typisierte) Prospekthaftung gemäß § 12 AuslInvestmG (Abs. 3) schließt eine weitergehende Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und die dafür geltenden Haftungsmaßstäbe nicht aus (vgl. Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611 f.; Baur aaO § 12 AuslInvestmG Rdn. 18). Die in der formularmäßigen "Verantwortlichkeits - und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 enthaltene Haftungsbeschränkung auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Hinweis - und Aufklärungspflichten sowie auf einen Schaden in Höhe der geleisteten Einlage kann der Beklagten zu 1 schon deshalb nicht zugute kommen, weil die Beschränkung erst mit Vertragsschluß wirksam werden konnte, das Verschulden bei Vertragsverhandlungen aber schon davor lag (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1077; v. 13. November 1990 - XI ZR 268/89, NJW 1991, 694 f.; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 309 Rdn. 64; Becker in: Bamberger/Roth, BGB § 309 Rdn. 40) und ein nachträglicher Haftungsverzicht des Anlegers der Klausel nicht hinreichend zu entnehmen ist (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1078, 1080; Becker aaO; Ziegler, BB 1990, 2345). Zudem geht es hier nicht nur um eine unterlassene Aufklärung, sondern um eine irreführende Vertragsgestaltung. Es versteht sich von selbst, daß eine Anlagegesellschaft in ihren Vertragsformularen nicht eine Verlustbeteiligung des Anlegers ausschließen darf, wenn sie das Gegenteil zu praktizieren beabsichtigt. Insofern hielte die Haftungsbeschränkung auch einer Inhaltskontrolle (vgl. oben II 1 b) nach dem Grundgedanken des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) nicht stand, zumal zusätzlich die Haftungshöhe (entgegen § 11 Nr. 7 AGBG a.F.) selbst bei grobem Verschulden auf die Einlage beschränkt ist.


c) Dem - wirtschaftlich auf eine Rückabwicklung der Beteiligung hinauslaufenden - Schadensersatzanspruch stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegen, weil er sich nicht gegen die - ohnehin nicht rechtsfähige - stille Gesellschaft, sondern gegen den schuldhaft handelnden Unternehmensinhaber i.S. des § 230 BGB als Vertragspartner des Stillen richtet (vgl. Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO Umdr. S. 8). Daß es wegen der Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Schadensersatzansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, rechtfertigt - wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen Gründungsgesellschafter - keine andere Beurteilung.

d) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt.
aa) Eine höchstens dreijährige Verjährungsfrist gilt nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 83, 222) nur für Ansprüche aus typisierter Prospekthaftung (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369 f.), nicht aber für die Haftung eines Gründungsgesellschafters und Vertragspartners des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluß. Hieraus resultierende Ansprüche verjährten nach dem auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren § 195 BGB a.F. auch dann in 30 Jahren, wenn das Verschulden auf Prospektmängeln beruhte (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 124/82, WM 1985, 534 f.; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851 f.; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813 f.; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Die Prospekthaftungsregelung in § 12 AuslInvestmG mit höchstens dreijähriger Verjährungsfrist (Abs. 5) steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift bezweckt eine Verbesserung des Anlegerschutzes, nicht aber den Ausschluß der "allgemeinen Rechtsbehelfe des bürgerlichen Rechts" (BT-Drucks.
V/3494, S. 22; Baur aaO § 12 Rdn. 2, 18), läßt also u.a. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß mit der dafür geltenden Verjährungsfrist unberührt (vgl. auch Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611; Assmann in Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 7 Rdn. 196). Soweit der Zinsanspruch der vierjährigen Verjährungsfrist der §§ 197, 201 BGB a.F. unterliegen sollte, ist sie durch die Klageerhebung im Januar 2001 jedenfalls rechtzeitig unterbrochen worden.
bb) Die in der "Verantwortlichkeits- und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 ausbedungene Abkürzung der Verjährungsfrist für "sämtliche Ansprüche" auf zwei Jahre ab dem Beitritt hält - abgesehen von der "überraschenden" Lokation der Klausel (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414 f.) - einer Inhaltskontrolle (vgl. oben I 1) nicht stand (offen gelassen für eine Verkürzung auf drei Jahre im Sen.Urt. v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Es handelt sich jedenfalls unter den vorliegenden Umständen nicht um einen "auch unter Berücksichtigung der Interessen des Anlegers noch angemessenen zeitlichen Rahmen" (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 aaO). Denn die Beklagte zu 1 hat die Anleger, die regelmäßig erst aufgrund der Abrechnungen im Folgejahr nach ihrem Beitritt von den Verlusten Kenntnis nehmen konnten, von vornherein dadurch vor besondere Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung gestellt, daß sie es - entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - unterlassen hat, in ihrem Prospekt klar und eindeutig einen inländischen Repräsentanten zu benennen (vgl. oben I 4).
3. Des weiteren ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß die Beklagte zu 1 in mehrfacher Hinsicht gegen anlegerschützende Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verstoßen hat, weshalb sie der Klägerin auch aus dem - kollisionsrechtlich als Tatortrecht anzuwendenden (BGHZ 93, 214,
216; 132, 105, 115 sowie nunmehr Art. 40 EGBGB) - § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig ist.

a) In der Aufnahme des Vertriebs ohne vorherige Anzeige gemäß § 7 AuslInvestmG, die eine Überprüfung durch die zuständige Behörde auch im Interesse des Anlegerschutzes ermöglichen soll (vgl. BT-Drucks. V/3494, S. 22), liegt ein - gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG bußgeldbedrohter - Verstoß gegen § 8 Abs. 1 AuslInvestmG. Noch gravierender ist es, daß die Beklagte zu 1 entgegen § 2 Abs. 1 Nr. 2 AuslInvestmG keine Depotbank zur Verwahrung des Investmentvermögens sowie zur Kontrolle etwaiger Kreditaufnahmen bei Drittbanken (§ 2 Nr. 4 lit. f aaO) eingeschaltet und mit den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Kreditaufnahmen bei der L. Ltd. in Höhe von bis zu 300 % des Einlagevermögens das gemäß § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG zulässige Maß bei weitem überschritten hat. Auch diese Vorschriften dienen unzweifelhaft dem Anlegerschutz (vgl. BT-Drucks. V/3494, S. 14 ff., 19 f.; Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 30; Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. Rdn. 12, 182; Meixner, WuB VII B. Art. 17 EuGVÜ 1.03; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 237; Pfüller in: Brinkhaus/Scherer aaO § 2 AuslInvestmG Rdn. 26 f., 88). Ihre Nichtbeachtung führte zur Unzulässigkeit des Anteilsvertriebs gemäß § 2 AuslInvestmG und hätte - ebenso wie der Verstoß gegen die Anzeigepflicht gemäß § 7 AuslInvestmG - die zuständige Behörde zu einem Einschreiten im Wege der Vertriebsuntersagung gemäß § 8 Abs. 2, 3 AuslInvestmG verpflichtet (vgl. Baur aaO § 8 Rdn. 8, 13), wären ihr die Verstöße bekannt geworden. Es hätte dann nicht zu den vorliegenden Anteilszeichnungen kommen können.

b) Der Einwand der Revision der Beklagten zu 1, daß diese im Fall pflichtgemäßer Anzeige und nachfolgender behördlicher Beanstandungen die
Mängel behoben und die Klägerin sowie der Zedent dann ebenfalls ihr Kapital investiert und teilweise verloren hätten, ist unbeachtlich. Er ist rein spekulativ und verkennt die Beweislast für rechtmäßiges Alternativverhalten (vgl. BGHZ 120, 281, 287). Davon abgesehen liegt der Schaden der Klägerin - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht erst in dem Verlust der Einlage, sondern bereits darin, daß die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten unter Verstoß gegen die genannten anlegerschützenden Normen dazu gebracht hat, ihr Kapital in das besonders gefährliche (und deshalb gemäß § 2 AuslInvestmG materiell unzulässige) Anlagemodell zu investieren, was zu verhindern Zweck der genannten Schutznormen ist. Dies führt dazu, daß die Klägerin gemäß § 249 BGB verlangen kann, so gestellt zu werden, als hätten sie und der Zedent diese Investition nicht getätigt. Insofern gilt hier im Ergebnis das gleiche wie für den oben (II 2) dargestellten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, zumal in der Anbahnung des Anlagegeschäfts unter Verstoß gegen die genannten Schutznormen des Auslandinvestmentgesetzes auch eine vorvertragliche Pflichtwidrigkeit bzw. ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu sehen ist.

c) Der deliktische Anspruch fällt schon nicht unter den Wortlaut der formularmäßigen , ohnehin unwirksamen Haftungsbeschränkung (vgl. oben II 2 b) und ist gemäß § 852 BGB auch nicht verjährt. Eine analoge Anwendung des § 12 Abs. 5 AuslInvestmG kommt - entgegen der Ansicht der Revision - aus den oben II 2 d aa genannten Gründen nicht in Betracht (vgl. auch Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296 f.; v. 11. Februar 1980 - II ZR 259/78, WM 1980, 825).
4. Da die Klage zur Zeit der Teilerledigungserklärung der Klägerin in erster Instanz in vollem Umfang zulässig und aus Vertrag, Verschulden bei Ver-
tragsschluß und Delikt begründet war, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht die Teilerledigung der Hauptsache festgestellt.
B. Revision der Klägerin (Haftung der Beklagten zu 2 und 3)
I. Das Berufungsgericht meint, eine Teilnahme der Beklagten zu 2 und 3 (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) an der unerlaubten Handlung der Beklagten zu 1 komme mangels erweislichen Vorsatzes der Beklagten bzw. ihrer Organe hinsichtlich der Verstöße gegen das Auslandinvestmentgesetz nicht in Betracht, was allerdings eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB nicht ausschließe. Beide hätten zwar sittenwidrig gehandelt, indem sie das Vertriebssystem der Beklagten zu 1 in herausgehobener und für dieses unerläßlicher Funktion gestützt hätten, wobei sie entweder, was naheliege, gewußt hätten, daß das Anlagesystem mit den einschlägigen Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes nicht in Einklang zu bringen gewesen sei, oder sie sich zumindest leichtfertig um die rechtlichen Rahmenbedingungen des ihrer Verantwortung unterstehenden Anteilsvertriebs im Inland nicht gekümmert hätten, obwohl ihnen die Existenz regulierender Normen aufgrund der seit langem geführten öffentlichen Diskussion über die Schutzbedürfnisse auf dem grauen Kapitalmarkt nicht unbekannt gewesen sein könne. Jedoch lasse sich ein zumindest bedingter Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 hinsichtlich des eingetretenen "Substanzschadens" der Klägerin nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, weil das Vertriebskonzept die Absicherung der Einlagen durch werthaltige NullCoupon -Anleihen vorgesehen habe und die Klägerin sowie der Zedent wie auch eine unbekannte Zahl anderer Anleger von sich aus bewußt auf die Absicherung verzichtet hätten.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Richtig ist allerdings, daß § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 eine vorsätzliche Mitwirkung an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung voraussetzt. Soweit gegen die §§ 7, 8 AuslInvestmG i.V.m. den Ordnungswidrigkeitstatbeständen des § 21 Abs. 1 Nr. 1, 2 AuslInvestmG verstoßen worden ist, gelten für das Vorsatzerfordernis die strafrechtlichen Grundsätze der sog. "Schuldtheorie" (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134). Danach schließt die Unkenntnis einer Verbotsnorm den Vorsatz zwar grundsätzlich nicht aus. Anderes gilt jedoch, wenn der Täter oder Teilnehmer im Fall eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt das Erlaubniserfordernis nicht kennt (vgl. BGH, Urt. v. 22. Juli 1993 - 4 StR 322/93, NStZ 1993, 594; v. 11. September 2002 - 1 StR 73/02, NStZ-RR 2003, 55). Ob für die Anzeigepflicht des § 7 AuslInvestmG Entsprechendes gilt, die immerhin auch Verstöße gegen die materiellen Vertriebsvoraussetzungen des § 2 AuslInvestmG schon im Vorfeld zu verhindern bezweckt, weshalb diese nicht eigens bußgeldbedroht sind, kann im Ergebnis dahinstehen, weil dadurch eine "Teilnahme im weiteren Sinn" unter den Voraussetzungen des § 826 BGB nicht ausgeschlossen würde (vgl. Stein in Münch.Komm./BGB 3. Aufl. § 830 Rdn. 15).
2. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von den Parteien in der Revisionsinstanz auch nicht angegriffen sind die im einzelnen näher ausgeführten Feststellungen des Berufungsgerichts zur Sittenwidrigkeit der maßgeblichen Beteiligung der Beklagten zu 2 und 3 an dem objektiv unzulässigen Vertriebssystem der Beklagten zu 1. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. Sen.Urt. v. 26. März 1962 - II ZR 151/60, NJW 1962, 1099, 1101; BGH, Urt. v. 25. November 1987 - IVb ZR 96/86, NJW 1988, 1965, 1967). Die Beklagten zu 2 und 3 hätten sich als inländische Funktionsträger der (an-
geblich) im Ausland residierenden über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Anteilsvertriebs vergewissern müssen. Das haben sie, wenn sie diese nicht ohnehin kannten, zumindest leichtfertig unterlassen, was für das Sittenwidrigkeitsurteil ausreicht (vgl. Sen.Urt. v. 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, NJW 1992, 2821, 2822 m.w.N.). Hinzu kommt, daß dem Beklagten zu 2 als Rechtsanwalt und dem Beklagten zu 3 als Leiter des europaweiten Anteilsvertriebs der hinsichtlich der Verlustbeteiligung irreführende Text des Gesellschaftsvertrages bekannt gewesen sein muß, sie aber gleichwohl gegenüber den Organvertretern der Beklagten zu 1 nicht auf eine Klarstellung gedrungen haben.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 i.S. von § 826 BGB nicht deshalb zu verneinen, weil sie auf die systemimmanente Absicherung des Risikos eines "Substanzverlustes" der Einlage mittels der Null-Coupon-Anleihen vertrauen durften. Das geht schon deshalb fehl, weil die Beklagten zu 2 und 3 wußten, daß die Beklagte zu 1 formularmäßige Erklärungen für den Verzicht auf jene Absicherung vorhielt und etliche Anleger hiervon Gebrauch machen würden. Gemäß der "Treuhandvereinbarung" in den Vertragsunterlagen wurde die Einzahlung der Anlegergelder sowie die Aus- und Rückgabe der Inhaberschuldverschreibungen sogar über den Beklagten zu 2 persönlich abgewickelt, was gemäß dem an den Beklagten zu 2 gerichteten Schreiben der Klägerin und des Zedenten vom 1. August 1997 auch in ihrem Fall so geschah.
Der Vorsatz i.S. des § 826 BGB setzt keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus (BGHZ 81, 387, 393). Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636), wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Scha-
dens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636; v. 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896 f.). Ein Schaden i.S. des § 826 BGB liegt nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter; es genügt vielmehr u.a. jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage (vgl. Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, ZIP 2004, 1593, 1597) einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko. Abgesehen davon, daß die Inhaberschuldverschreibungen zum Zeitpunkt ihrer Ausgabe das Risiko eines Einlagenverlustes noch keineswegs voll abdeckten, wußten die Beklagten zu 2 und 3 sogar positiv, daß das angebliche "Sicherheits-Netz" der Beklagten zu 1 jedenfalls bei den Anlegern, die von dem Verzichtsangebot der Beklagten zu 1 Gebrauch machten, nicht funktionieren konnte und ihnen deshalb das Risiko eines Einlagenverlustes drohte. Mit ihrer Verzichtserklärung haben die Klägerin und der Zedent ihrerseits nicht auf den Schutz der den Anteilsvertrieb regelnden Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verzichtet, die den Beklagten zu 2 und 3 hätten bekannt sein müssen und an deren Mißachtung durch die Beklagte zu 1 sie sich leichtfertig in sittenwidriger Weise beteiligt haben. Ebenso wie der von der Beklagten zu 1 zu verantwortende liegt auch der den Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB objektiv und subjektiv zuzurechnende Schaden der Klägerin und des Zedenten bereits darin, daß sie ihr Kapital in das riskante Anlagemodell investiert haben, das auf dem inländischen Markt überhaupt nicht hätte vertrieben werden dürfen.
4. Da der Rechtsstreit nach dem insoweit unstreitigen Sachverhalt entscheidungsreif ist, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden. Die Beklagten zu 2 und 3 sind als unechte Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1 antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen. Auf den entsprechenden Feststellungs-
antrag der Klägerin ist die Teilerledigung der Hauptsache auch gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 festzustellen.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 354/02 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts
auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen
Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft,
wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen
Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen
würde, wenn er nicht beigetreten wäre.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG in
Schleswig
LG Lübeck
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
15
Bei der stillen Gesellschaft (nach dem damaligen Anlagemodell) trete der Anleger dagegen nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bilde mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränkten sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schulde ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich hafte sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschul- dens bei Vertragsschluss, jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richteten sich der Auseinandersetzungs- und der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft sei Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs, sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen sei und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet sei, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber könne der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebiete eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs - und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehle (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 f.). Dass es bei einer Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Schadensersatzansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen könne, rechtfertige - wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen Gründungsgesellschafter - keine andere Beurteilung (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2098). Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht habe, dürfe es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt sei (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757).

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 218/00 Verkündet am:
27. November 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 133 (B), 157 (Ga), § 242 (A); HGB § 237; Fassung: 19. Dezember 1985
AGBG § 23 Abs. 1

a) Die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit
stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen unterliegen
- unabhängig von der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG - gem. §§ 157,
242 BGB einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine
Geschäftsbedingungen (vgl. Senat BGHZ 64, 238) und können vom Revisionsgericht
frei ausgelegt werden, soweit sie über den Bezirk eines Oberlandesgerichts
hinaus verwendet wurden. Beides gilt auch für Vertragsbestimmungen
in einem Emissionsprospekt, soweit dessen Inhalt in die (vorformulierten)
Einzelverträge einbezogen ist.

b) Das einem stillen Gesellschafter vertraglich eingeräumte Kündigungsrecht kann
auch ohne ausdrückliche Berufung hierauf ausgeübt werden und schließt die Insolvenzanfechtung
einer Einlagenrückgewähr gemäß § 237 a.F. HGB (jetzt:
§ 136 InsO) auch dann aus, wenn es nach der Kündigung zu einer Auflösungsvereinbarung
kommt, die lediglich das konkretisiert, was der Stille auch ohne sie
aufgrund der Kündigungsregelung im ursprünglichen Vertrag hätte verlangen
können.
BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00 - OLG Schleswig
LG Itzehoe
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des SchleswigHolsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 18. Februar 2000 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der H. Aktiengesellschaft E. , an der sich bis zur Konkurseröffnung am 24. Juli 1997 ca. 38.500 Anleger, darunter der Beklagte, als "stille Gesellschafter" beteiligt hatten. Der Beklagte zeichnete am 28. November 1994 unter Verwendung von Vertragsformularen der Gemeinschuldnerin je eine Beteiligung des Typs A mit einer Einlage von 10.000,-- DM sowie des Typs KAP mit einer in 72 Monatsraten zu zahlenden Einlage von 21.600,-- DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio. Nach Zahlung von 10.500,-- DM auf die Beteiligung Typ A und Ratenzahlungen von insgesamt 4.905,-- DM auf die Beteiligung Typ KAP
erklärte er mit Schreiben vom 29. Juli 1996 die Kündigung seiner Beteiligungen , weil er in finanziellen Schwierigkeiten sei. Die Gemeinschuldnerin schloß daraufhin mit dem Beklagten im August/September 1996 je einen schriftlichen "Vertrag zur vorfristigen Auflösung der Beteiligungen" und zahlte dem Beklagten dessen Einlagen mit bestimmten, vereinbarten Abzügen zurück. Er erhielt 9.382,19 DM auf den Typ A sowie 1.649,77 DM auf den Typ KAP. Am 12. Mai 1997 ordnete das Bundesamt für das Kreditwesen gegenüber der Gemeinschuldnerin die unverzügliche Rückzahlung sämtlicher Einlagen des Typs A und KAP an, weil die zugrundeliegenden Verträge als unerlaubte Bankgeschäfte (§§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) zu qualifizieren seien. Kurz darauf stellte die Gemeinschuldnerin Konkursantrag.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten im Wege der Konkursanfechtung gemäß § 237 a.F. HGB die Erstattung der an ihn ausbezahlten Beträge mit dem Vortrag, es habe sich nicht um Darlehen, sondern um Einlagen eines stillen Gesellschafters gehandelt, bei deren Rückzahlung der Grund für den späteren Konkurs der Gemeinschuldnerin bereits gelegt gewesen sei. Der Beklagte beruft sich u.a. darauf, daß sich aus dem Emissionsprospekt der Gemeinschuldnerin ein jederzeitiges Kündigungsrecht ergebe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision bleibt im Ergebnis erfolglos.

I. Das Berufungsgericht hat gemeint, ein Rückforderungsanspruch des Klägers gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 a.F. HGB bestehe deshalb nicht, weil die zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Verträge der Typen A und KAP keine stillen Beteiligungen, sondern Darlehen zum Gegenstand gehabt hätten. Denn § 13 Abs. 3 Satz 1 der Vertragsbedingungen garantiere den betreffenden Anlegern unabhängig von dem Gewinn und Verlust der Geschäftsinhaberin eine Ausschüttung oder Einlagenerhöhung von 9 % pro Jahr. Diese (vermeintlich) sichere Rendite und nicht die Förderung der unternehmerischen Ziele der Gemeinschuldnerin sei für die Anleger bestimmend gewesen, während es der Gemeinschuldnerin nur um Liquiditätszuflüsse gegangen sei. Eine analoge Anwendung des § 237 a.F. HGB auf Darlehensverträge sei abzulehnen.
II. Es kann dahinstehen, ob diese Begründung zutrifft, die u.a. auch vom Oberlandesgericht Dresden in einem Urteil vom 8. September 1999 (19 U 101/99) in einer der zahlreichen, bei dem Senat anhängigen Parallelsachen (II ZR 292/99) herangezogen wurde (anders z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Juni 1999 - 20 U 5/99, Revision II ZR 211/99) und im Ergebnis der Auffassung des Bundesamtes für das Kreditwesen zum Darlehenscharakter der angeblichen stillen Einlagen gemäß dem Bescheid vom 12. Mai 1997 entspricht. Jedenfalls war der Beklagte aufgrund der Kündigungsregelung im Emissionsprospekt der Gemeinschuldnerin, der gemäß dem formularmäßigen Beteiligungsvertrag dessen Bestandteil war, zu seiner Kündigung vom 29. Juli 1996 und Zurückforderung seiner Leistungen mit den bereits im Emissionsprospekt vorgesehenen Abzügen berechtigt, was die vom Kläger geltend gemachte Anfechtung der Rückzahlung in direkter oder analoger Anwendung des
§ 237 a.F. HGB ausschließt. Im gleichen Sinne haben etliche Oberlandesgerichte in bei dem Senat anhängigen oder aktenkundigen Anfechtungsprozessen des Klägers mit anderen Anlegern entschieden (vgl. z.B. OLG Celle, Urt. v. 22. September 1999 - 9 U 1/99, Revision II ZR 297/99; OLG Dresden, Urt. v. 20. Mai 1999 - 4 U 3339/98; OLG Frankfurt, Urt. v. 3. Dezember 1999 - 10 U 256/98, Revision II ZR 9/00; OLG Köln, Urt. v. 8. Juni 1999 - 22 U 3/99; OLG Oldenburg, Urt. v. 20. Mai 1999 - 1 U 24/99, Revision II ZR 193/99; OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Juni 1999 - 20 U 5/99, Revision II ZR 211/99). Das Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg (aaO) hat der Senat bereits durch Nichtannahmebeschluß vom 17. Juli 2000 (II ZR 193/99) bestätigt.
1. Der Senat kann die im Tatbestand des angefochtenen Urteils in Bezug genommenen und im Rechtsstreit vorgelegten Formularverträge samt den dazugehörigen Vertragsbedingungen im Emissionsprospekt und im "Angebot zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages als stiller Gesellschafter" selbst frei auslegen, weil sie von der Gemeinschuldnerin bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 21. Aufl. § 549 Rdn. 8, § 550 Rdn. 5 m.N.). Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsgerichtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen (für Darlehensverträge) im Sinne des AGB-Gesetzes (vgl. BGHZ 122, 256, 260 m.N.; Musielak/Ball, ZPO 2. Aufl. § 550 Rdn. 5) oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen für eine Vielzahl von - entsprechend § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages mit jedem einzelnen Anleger zustande gekommenen - stillen Gesellschaften handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG fallen mögen (vgl. Senat BGHZ 127, 176, 183; s. aber auch Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 23 AGBG Rdn. 3 m.w.N.), jedoch - entspre-
chend der Rechtsprechung des Senates zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften (vgl. BGHZ 64, 238) - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (gemäß § 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

a) Gemäß den von der Gemeinschuldnerin vorformulierten Beteiligungserklärungen , die auch im vorliegenden Fall verwendet wurden, beteiligt sich der Anleger nach Maßgabe des im Anhang des Emissionsprospektes abgedruckten Gesellschaftsvertrages als typisch stiller Gesellschafter; er bestätigt, den Emissionsprospekt einschließlich Gesellschaftsvertrag erhalten zu haben und beide als verbindlich anzuerkennen. Dies bedeutet aus der Sicht des Anlegers, daß mit der auf dem Formular vorgesehenen Annahme der Beteiligungserklärung durch die H. AG der Emissionsprospekt ebenso Vertragsbestandteil wird wie der vorgedruckte Gesellschaftsvertrag.

b) Zwar räumt § 16 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter ein ordentliches Kündigungsrecht erstmals zum Ende des sechsten vollen Geschäftsjahres seit Beteiligungsbeginn ein, dessen Abwicklungsfolgen in § 17 Abs. 1 in teilweiser Abweichung von § 235 HGB geregelt sind. Auch im Emissionsprospekt ist unter der Überschrift "Kündigungsfrist und vorzeitige Kündigung" zunächst die Kündigungsregelung des § 16 Nr. 2 wiedergegeben. Anschließend heißt es aber:
"Wird der Vertrag vorzeitig gekündigt, so schuldet der Gesellschafter gleichwohl die im Mittelverwendungsplan unter Kapitalbeschaffungs - sowie Beratungs- und Treuhänderkosten ausgewiesenen Beträge (insgesamt 19,5 %, nämlich 14,5 % der Vertragssumme und das Agio). Die H. AG ist in diesem Fall berechtigt,
das Guthaben des Gesellschafters um den geschuldeten Betrag zu kürzen."
Abschließend heißt es in diesem Abschnitt:
"Mit der Kündigungsregelung wird Ausgewogenheit hergestellt zwischen den jetzigen Gesellschaftern, die den bisherigen Aufbau getragen haben, und dem Kündigenden, sowie den Belangen der Energiewerke mit regionalen Versorgungsaufgaben."
Aus dieser Regelung durfte ein Anleger - unabhängig von der fraglichen Anwendbarkeit des § 5 AGBG - schon nach §§ 133, 157 BGB entnehmen, daß er den Vertrag auch vorzeitig unter Inkaufnahme der vorbestimmten Nachteile sollte kündigen können. Insoweit enthält die Regelung nicht einen Widerspruch , sondern eine Ergänzung zu der im Gesellschaftsvertrag (und im vorherigen Satz des Emissionsprospektes) getroffenen Kündigungsregelung nach Ablauf von sechs Jahren mit anderen Rechtsfolgen. Entgegen der vom Kläger auch in Parallelsachen (z.B. II ZR 193/99) geäußerten Ansicht regelt der Prospekt nicht nur die Rechtsfolgen einer vorzeitigen Kündigung, welche die Geschäftsherrin beliebig zurückweisen könnte, sondern läßt eine vorzeitige Kündigung zu und überläßt es dem Anleger, ob er die für diesen Fall vereinbarten wirtschaftlichen Nachteile in Kauf nehmen will. Eine solche Regelung nur für den Fall einer Kündigung des Anlegers aus gegebenem wichtigem Grund wäre gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. § 723 Abs. 1, 3 BGB unwirksam; sie kann sich daher nach redlichem Verständnis (§ 157 BGB) nicht (nur) auf diesen Fall beziehen; erst recht nicht auf die Fälle einer Kündigung oder eines Rücktritts der Geschäftsinhaberin aus wichtigem Grund bzw. wegen Nichter-
bringung der Einlage des Stillen gemäß §§ 16 Nr. 1, 17 Nr. 3, 5 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages , weil deren Rechtsfolgen in § 5 Nr. 5 anders als im Prospekt geregelt sind und dieser sich an der zitierten Stelle ersichtlich nur mit Kündigungen des Anlegers nach und vor Ablauf einer sechsjährigen Vertragszeit befaßt.
Der Annahme eines vorzeitigen Kündigungsrechts aus der (maßgebenden ) Sicht des durchschnittlichen Anlegers läßt sich auch nicht entgegenhalten , daß dies für ihn erkennbar den Unternehmensinteressen zuwiderliefe. Denn zum einen war das Kündigungsrecht nicht völlig frei, sondern mit nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für den Anleger verbunden. Zum anderen hat die Gemeinschuldnerin selbst im Prospekt die Kündigungsregelung auch unter Berücksichtigung ihrer Belange als "ausgewogen" bezeichnet und damit zum Ausdruck gebracht, sich diese - ebenso wie gewisse soziale Regelungen bei KAP-Sparern - leisten zu können.
Unabhängig davon, ob es auf das subjektive Verständnis der Gemeinschuldnerin von dem objektiven Regelungsgehalt des Prospektes überhaupt ankommt, hat sie diesen ersichtlich selbst in dem dargelegten Sinne verstanden. Denn sie hat nicht nur im vorliegenden, sondern in zahlreichen Parallelfällen vorzeitige Kündigungen der Anleger unter Abschluß von Auflösungsverträgen akzeptiert und darin exakt nach den im Prospekt vorgesehenen Bedingungen abgerechnet. Die Verwertung dieser gerichtsbekannten Fakten (§ 291 ZPO) aus anderen bei ihm anhängigen Verfahren ist dem Senat - nach entsprechendem Hinweis in der mündlichen Verhandlung (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1993 - I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122 f.) - auch als Revisionsgericht
nicht verwehrt (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 1998 - I ZR 1/96, NJW 1998, 3498 zu II 2).
2. Da der Beklagte sonach aufgrund des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechtes zu seiner Kündigung vom 29. Juli 1996 berechtigt war, ist die (teilweise) Rückgewähr seiner Einlage nicht gemäß § 237 a.F. HGB anfechtbar (vgl. Senat BGHZ 55, 5, 10; vollständiger Entscheidungsabdruck in NJW 1971, 375).

a) Daß er sich in seiner Kündigungserklärung nicht ausdrücklich auf sein Kündigungsrecht gemäß dem Prospekt, sondern - wie andere Anleger in den Parallelsachen - auf persönliche bzw. wirtschaftliche Gründe berufen hat, ändert am Bestehen seines Kündigungsrechtes nichts und ist jedenfalls bei einem vertraglichen Kündigungsrecht, das dem Gegner bekannt sein muß und auch in anderen Rechtsbereichen nicht selten mit gewissen Begründungen ausgeübt wird, unerheblich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil BGHZ 55, 5, 10, wonach im Fall eines gesetzlichen Kündigungsrechtes aus wichtigem Grund dessen "Ausübung" verlangt wird, um eine freiwillige, gemäß § 237 a.F. HGB anfechtbare Einlagenrückgewähr auszuschließen.

b) Die nach der (wirksamen) Kündigung des Beklagten abgeschlossenen Verträge "zur vorfristigen Auflösung" seiner Beteiligungen sind für § 237 Abs. 1 a.F. HGB ohne Belang. Denn damit wurde - ebenso wie durch gleichförmige Verträge in Parallelsachen - lediglich klarstellend konkretisiert, was der Beklagte aufgrund der bereits im Prospekt getroffenen Kündigungsregelung ohnehin - auch ohne diese Verträge - hätte verlangen können. Die Einlagenrückge -
währ erfolgte daher nicht "aufgrund" dieser (nachträglichen) Vereinbarung und ist deshalb nicht gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 a.F. HGB anfechtbar.

Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

(1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht.

(2) Der Inhaber wird aus den in dem Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 354/02 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts
auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen
Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft,
wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen
Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen
würde, wenn er nicht beigetreten wäre.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG in
Schleswig
LG Lübeck
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind

1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.
(weggefallen)
12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind

1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),
1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung),
1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),
1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),
1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),
2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),
3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),
4.
der Eigenhandel durch das
a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,
b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder
d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch
aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),
5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),
6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft),
7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),
8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),
9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),
10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing),
11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung),
12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 4 ist (Eigengeschäft), gilt als Finanzdienstleistung, wenn das Eigengeschäft von einem Unternehmen betrieben wird, das
1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
Ein Unternehmen, das als Finanzdienstleistung geltendes Eigengeschäft nach Satz 3 betreibt, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Die Sätze 3 und 4 gelten nicht für Abwicklungsanstalten nach § 8a Absatz 1 Satz 1 des Stabilisierungsfondsgesetzes. Ob ein häufiger systematischer Handel im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes im Sinne des § 2 Absatz 22 des Wertpapierhandelsgesetzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Unternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Unternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die in den Artikeln 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 bestimmte Obergrenze für häufigen systematischen Handel als auch die in der vorgenannten Delegierten Verordnung bestimmte einschlägige Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und einen entsprechenden Erlaubnisantrag bei der Bundesanstalt gestellt hat.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
Das Bundesministerium der Finanzen kann nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, weitere Unternehmen als Finanzunternehmen bezeichnen, deren Haupttätigkeit in einer Tätigkeit besteht, um welche die Liste in Anhang I zu der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2019/2034 (ABl. L 314 vom 5.12.2019, S. 64) geändert worden ist.

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets

1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.

(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich

1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.

(5b) (weggefallen)

(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.

(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.
Geldmarktinstrumente,
7.
Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.
Derivate,
9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.
Kryptowerte sowie
11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind, ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen gebietsfremden Emittenten gehandelt werden können. Geldmarktinstrumente sind Instrumente im Sinne des Artikels 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten. Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Keine Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind
1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
Derivate sind
1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:
a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c)
Zinssätze oder andere Erträge,
d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e)
Derivate oder
f)
Emissionszertifikate;
2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie
a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;
3.
finanzielle Differenzgeschäfte;
4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);
5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.

(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über

a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
dient. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so sind eigene Anteile des Sicherungsgebers oder Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinne von § 290 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches keine Finanzsicherheiten; maßgebend ist der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. Sicherungsgeber aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Sicherungsgebern gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e aufgeführten Körperschaften, Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen.

(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:

1.
Zweckgesellschaften,
2.
Refinanzierungsmittler,
3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,
2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,
3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf
a)
die Entgegennahme von Spareinlagen,
b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn,
a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind
1.
unbefristete Gelder, die
a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen;
3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.

(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.

(1) Ist der Anteil des stillen Gesellschafters am Gewinn und Verlust nicht bestimmt, so gilt ein den Umständen nach angemessener Anteil als bedungen.

(2) Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, daß der stille Gesellschafter nicht am Verlust beteiligt sein soll; seine Beteiligung am Gewinn kann nicht ausgeschlossen werden.

(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind

1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.
(weggefallen)
12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind

1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),
1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung),
1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),
1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),
1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),
2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),
3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),
4.
der Eigenhandel durch das
a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,
b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder
d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch
aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),
5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),
6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft),
7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),
8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),
9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),
10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing),
11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung),
12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 4 ist (Eigengeschäft), gilt als Finanzdienstleistung, wenn das Eigengeschäft von einem Unternehmen betrieben wird, das
1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
Ein Unternehmen, das als Finanzdienstleistung geltendes Eigengeschäft nach Satz 3 betreibt, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Die Sätze 3 und 4 gelten nicht für Abwicklungsanstalten nach § 8a Absatz 1 Satz 1 des Stabilisierungsfondsgesetzes. Ob ein häufiger systematischer Handel im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes im Sinne des § 2 Absatz 22 des Wertpapierhandelsgesetzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Unternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Unternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die in den Artikeln 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 bestimmte Obergrenze für häufigen systematischen Handel als auch die in der vorgenannten Delegierten Verordnung bestimmte einschlägige Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und einen entsprechenden Erlaubnisantrag bei der Bundesanstalt gestellt hat.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
Das Bundesministerium der Finanzen kann nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, weitere Unternehmen als Finanzunternehmen bezeichnen, deren Haupttätigkeit in einer Tätigkeit besteht, um welche die Liste in Anhang I zu der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2019/2034 (ABl. L 314 vom 5.12.2019, S. 64) geändert worden ist.

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets

1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.

(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich

1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.

(5b) (weggefallen)

(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.

(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.
Geldmarktinstrumente,
7.
Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.
Derivate,
9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.
Kryptowerte sowie
11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind, ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen gebietsfremden Emittenten gehandelt werden können. Geldmarktinstrumente sind Instrumente im Sinne des Artikels 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten. Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Keine Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind
1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
Derivate sind
1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:
a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c)
Zinssätze oder andere Erträge,
d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e)
Derivate oder
f)
Emissionszertifikate;
2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie
a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;
3.
finanzielle Differenzgeschäfte;
4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);
5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.

(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über

a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
dient. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so sind eigene Anteile des Sicherungsgebers oder Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinne von § 290 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches keine Finanzsicherheiten; maßgebend ist der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. Sicherungsgeber aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Sicherungsgebern gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e aufgeführten Körperschaften, Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen.

(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:

1.
Zweckgesellschaften,
2.
Refinanzierungsmittler,
3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,
2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,
3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf
a)
die Entgegennahme von Spareinlagen,
b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn,
a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind
1.
unbefristete Gelder, die
a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen;
3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.

(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, durch die einem stillen Gesellschafter die Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt oder sein Anteil an dem entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wird, wenn die zugrundeliegende Vereinbarung im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts oder nach diesem Antrag getroffen worden ist. Dies gilt auch dann, wenn im Zusammenhang mit der Vereinbarung die stille Gesellschaft aufgelöst worden ist.

(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn ein Eröffnungsgrund erst nach der Vereinbarung eingetreten ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, durch die einem stillen Gesellschafter die Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt oder sein Anteil an dem entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wird, wenn die zugrundeliegende Vereinbarung im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts oder nach diesem Antrag getroffen worden ist. Dies gilt auch dann, wenn im Zusammenhang mit der Vereinbarung die stille Gesellschaft aufgelöst worden ist.

(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn ein Eröffnungsgrund erst nach der Vereinbarung eingetreten ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 218/00 Verkündet am:
27. November 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 133 (B), 157 (Ga), § 242 (A); HGB § 237; Fassung: 19. Dezember 1985
AGBG § 23 Abs. 1

a) Die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit
stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen unterliegen
- unabhängig von der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG - gem. §§ 157,
242 BGB einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine
Geschäftsbedingungen (vgl. Senat BGHZ 64, 238) und können vom Revisionsgericht
frei ausgelegt werden, soweit sie über den Bezirk eines Oberlandesgerichts
hinaus verwendet wurden. Beides gilt auch für Vertragsbestimmungen
in einem Emissionsprospekt, soweit dessen Inhalt in die (vorformulierten)
Einzelverträge einbezogen ist.

b) Das einem stillen Gesellschafter vertraglich eingeräumte Kündigungsrecht kann
auch ohne ausdrückliche Berufung hierauf ausgeübt werden und schließt die Insolvenzanfechtung
einer Einlagenrückgewähr gemäß § 237 a.F. HGB (jetzt:
§ 136 InsO) auch dann aus, wenn es nach der Kündigung zu einer Auflösungsvereinbarung
kommt, die lediglich das konkretisiert, was der Stille auch ohne sie
aufgrund der Kündigungsregelung im ursprünglichen Vertrag hätte verlangen
können.
BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00 - OLG Schleswig
LG Itzehoe
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des SchleswigHolsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 18. Februar 2000 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der H. Aktiengesellschaft E. , an der sich bis zur Konkurseröffnung am 24. Juli 1997 ca. 38.500 Anleger, darunter der Beklagte, als "stille Gesellschafter" beteiligt hatten. Der Beklagte zeichnete am 28. November 1994 unter Verwendung von Vertragsformularen der Gemeinschuldnerin je eine Beteiligung des Typs A mit einer Einlage von 10.000,-- DM sowie des Typs KAP mit einer in 72 Monatsraten zu zahlenden Einlage von 21.600,-- DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio. Nach Zahlung von 10.500,-- DM auf die Beteiligung Typ A und Ratenzahlungen von insgesamt 4.905,-- DM auf die Beteiligung Typ KAP
erklärte er mit Schreiben vom 29. Juli 1996 die Kündigung seiner Beteiligungen , weil er in finanziellen Schwierigkeiten sei. Die Gemeinschuldnerin schloß daraufhin mit dem Beklagten im August/September 1996 je einen schriftlichen "Vertrag zur vorfristigen Auflösung der Beteiligungen" und zahlte dem Beklagten dessen Einlagen mit bestimmten, vereinbarten Abzügen zurück. Er erhielt 9.382,19 DM auf den Typ A sowie 1.649,77 DM auf den Typ KAP. Am 12. Mai 1997 ordnete das Bundesamt für das Kreditwesen gegenüber der Gemeinschuldnerin die unverzügliche Rückzahlung sämtlicher Einlagen des Typs A und KAP an, weil die zugrundeliegenden Verträge als unerlaubte Bankgeschäfte (§§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) zu qualifizieren seien. Kurz darauf stellte die Gemeinschuldnerin Konkursantrag.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten im Wege der Konkursanfechtung gemäß § 237 a.F. HGB die Erstattung der an ihn ausbezahlten Beträge mit dem Vortrag, es habe sich nicht um Darlehen, sondern um Einlagen eines stillen Gesellschafters gehandelt, bei deren Rückzahlung der Grund für den späteren Konkurs der Gemeinschuldnerin bereits gelegt gewesen sei. Der Beklagte beruft sich u.a. darauf, daß sich aus dem Emissionsprospekt der Gemeinschuldnerin ein jederzeitiges Kündigungsrecht ergebe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision bleibt im Ergebnis erfolglos.

I. Das Berufungsgericht hat gemeint, ein Rückforderungsanspruch des Klägers gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 a.F. HGB bestehe deshalb nicht, weil die zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Verträge der Typen A und KAP keine stillen Beteiligungen, sondern Darlehen zum Gegenstand gehabt hätten. Denn § 13 Abs. 3 Satz 1 der Vertragsbedingungen garantiere den betreffenden Anlegern unabhängig von dem Gewinn und Verlust der Geschäftsinhaberin eine Ausschüttung oder Einlagenerhöhung von 9 % pro Jahr. Diese (vermeintlich) sichere Rendite und nicht die Förderung der unternehmerischen Ziele der Gemeinschuldnerin sei für die Anleger bestimmend gewesen, während es der Gemeinschuldnerin nur um Liquiditätszuflüsse gegangen sei. Eine analoge Anwendung des § 237 a.F. HGB auf Darlehensverträge sei abzulehnen.
II. Es kann dahinstehen, ob diese Begründung zutrifft, die u.a. auch vom Oberlandesgericht Dresden in einem Urteil vom 8. September 1999 (19 U 101/99) in einer der zahlreichen, bei dem Senat anhängigen Parallelsachen (II ZR 292/99) herangezogen wurde (anders z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Juni 1999 - 20 U 5/99, Revision II ZR 211/99) und im Ergebnis der Auffassung des Bundesamtes für das Kreditwesen zum Darlehenscharakter der angeblichen stillen Einlagen gemäß dem Bescheid vom 12. Mai 1997 entspricht. Jedenfalls war der Beklagte aufgrund der Kündigungsregelung im Emissionsprospekt der Gemeinschuldnerin, der gemäß dem formularmäßigen Beteiligungsvertrag dessen Bestandteil war, zu seiner Kündigung vom 29. Juli 1996 und Zurückforderung seiner Leistungen mit den bereits im Emissionsprospekt vorgesehenen Abzügen berechtigt, was die vom Kläger geltend gemachte Anfechtung der Rückzahlung in direkter oder analoger Anwendung des
§ 237 a.F. HGB ausschließt. Im gleichen Sinne haben etliche Oberlandesgerichte in bei dem Senat anhängigen oder aktenkundigen Anfechtungsprozessen des Klägers mit anderen Anlegern entschieden (vgl. z.B. OLG Celle, Urt. v. 22. September 1999 - 9 U 1/99, Revision II ZR 297/99; OLG Dresden, Urt. v. 20. Mai 1999 - 4 U 3339/98; OLG Frankfurt, Urt. v. 3. Dezember 1999 - 10 U 256/98, Revision II ZR 9/00; OLG Köln, Urt. v. 8. Juni 1999 - 22 U 3/99; OLG Oldenburg, Urt. v. 20. Mai 1999 - 1 U 24/99, Revision II ZR 193/99; OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Juni 1999 - 20 U 5/99, Revision II ZR 211/99). Das Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg (aaO) hat der Senat bereits durch Nichtannahmebeschluß vom 17. Juli 2000 (II ZR 193/99) bestätigt.
1. Der Senat kann die im Tatbestand des angefochtenen Urteils in Bezug genommenen und im Rechtsstreit vorgelegten Formularverträge samt den dazugehörigen Vertragsbedingungen im Emissionsprospekt und im "Angebot zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages als stiller Gesellschafter" selbst frei auslegen, weil sie von der Gemeinschuldnerin bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 21. Aufl. § 549 Rdn. 8, § 550 Rdn. 5 m.N.). Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsgerichtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen (für Darlehensverträge) im Sinne des AGB-Gesetzes (vgl. BGHZ 122, 256, 260 m.N.; Musielak/Ball, ZPO 2. Aufl. § 550 Rdn. 5) oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen für eine Vielzahl von - entsprechend § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages mit jedem einzelnen Anleger zustande gekommenen - stillen Gesellschaften handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG fallen mögen (vgl. Senat BGHZ 127, 176, 183; s. aber auch Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 23 AGBG Rdn. 3 m.w.N.), jedoch - entspre-
chend der Rechtsprechung des Senates zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften (vgl. BGHZ 64, 238) - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (gemäß § 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

a) Gemäß den von der Gemeinschuldnerin vorformulierten Beteiligungserklärungen , die auch im vorliegenden Fall verwendet wurden, beteiligt sich der Anleger nach Maßgabe des im Anhang des Emissionsprospektes abgedruckten Gesellschaftsvertrages als typisch stiller Gesellschafter; er bestätigt, den Emissionsprospekt einschließlich Gesellschaftsvertrag erhalten zu haben und beide als verbindlich anzuerkennen. Dies bedeutet aus der Sicht des Anlegers, daß mit der auf dem Formular vorgesehenen Annahme der Beteiligungserklärung durch die H. AG der Emissionsprospekt ebenso Vertragsbestandteil wird wie der vorgedruckte Gesellschaftsvertrag.

b) Zwar räumt § 16 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter ein ordentliches Kündigungsrecht erstmals zum Ende des sechsten vollen Geschäftsjahres seit Beteiligungsbeginn ein, dessen Abwicklungsfolgen in § 17 Abs. 1 in teilweiser Abweichung von § 235 HGB geregelt sind. Auch im Emissionsprospekt ist unter der Überschrift "Kündigungsfrist und vorzeitige Kündigung" zunächst die Kündigungsregelung des § 16 Nr. 2 wiedergegeben. Anschließend heißt es aber:
"Wird der Vertrag vorzeitig gekündigt, so schuldet der Gesellschafter gleichwohl die im Mittelverwendungsplan unter Kapitalbeschaffungs - sowie Beratungs- und Treuhänderkosten ausgewiesenen Beträge (insgesamt 19,5 %, nämlich 14,5 % der Vertragssumme und das Agio). Die H. AG ist in diesem Fall berechtigt,
das Guthaben des Gesellschafters um den geschuldeten Betrag zu kürzen."
Abschließend heißt es in diesem Abschnitt:
"Mit der Kündigungsregelung wird Ausgewogenheit hergestellt zwischen den jetzigen Gesellschaftern, die den bisherigen Aufbau getragen haben, und dem Kündigenden, sowie den Belangen der Energiewerke mit regionalen Versorgungsaufgaben."
Aus dieser Regelung durfte ein Anleger - unabhängig von der fraglichen Anwendbarkeit des § 5 AGBG - schon nach §§ 133, 157 BGB entnehmen, daß er den Vertrag auch vorzeitig unter Inkaufnahme der vorbestimmten Nachteile sollte kündigen können. Insoweit enthält die Regelung nicht einen Widerspruch , sondern eine Ergänzung zu der im Gesellschaftsvertrag (und im vorherigen Satz des Emissionsprospektes) getroffenen Kündigungsregelung nach Ablauf von sechs Jahren mit anderen Rechtsfolgen. Entgegen der vom Kläger auch in Parallelsachen (z.B. II ZR 193/99) geäußerten Ansicht regelt der Prospekt nicht nur die Rechtsfolgen einer vorzeitigen Kündigung, welche die Geschäftsherrin beliebig zurückweisen könnte, sondern läßt eine vorzeitige Kündigung zu und überläßt es dem Anleger, ob er die für diesen Fall vereinbarten wirtschaftlichen Nachteile in Kauf nehmen will. Eine solche Regelung nur für den Fall einer Kündigung des Anlegers aus gegebenem wichtigem Grund wäre gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. § 723 Abs. 1, 3 BGB unwirksam; sie kann sich daher nach redlichem Verständnis (§ 157 BGB) nicht (nur) auf diesen Fall beziehen; erst recht nicht auf die Fälle einer Kündigung oder eines Rücktritts der Geschäftsinhaberin aus wichtigem Grund bzw. wegen Nichter-
bringung der Einlage des Stillen gemäß §§ 16 Nr. 1, 17 Nr. 3, 5 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages , weil deren Rechtsfolgen in § 5 Nr. 5 anders als im Prospekt geregelt sind und dieser sich an der zitierten Stelle ersichtlich nur mit Kündigungen des Anlegers nach und vor Ablauf einer sechsjährigen Vertragszeit befaßt.
Der Annahme eines vorzeitigen Kündigungsrechts aus der (maßgebenden ) Sicht des durchschnittlichen Anlegers läßt sich auch nicht entgegenhalten , daß dies für ihn erkennbar den Unternehmensinteressen zuwiderliefe. Denn zum einen war das Kündigungsrecht nicht völlig frei, sondern mit nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für den Anleger verbunden. Zum anderen hat die Gemeinschuldnerin selbst im Prospekt die Kündigungsregelung auch unter Berücksichtigung ihrer Belange als "ausgewogen" bezeichnet und damit zum Ausdruck gebracht, sich diese - ebenso wie gewisse soziale Regelungen bei KAP-Sparern - leisten zu können.
Unabhängig davon, ob es auf das subjektive Verständnis der Gemeinschuldnerin von dem objektiven Regelungsgehalt des Prospektes überhaupt ankommt, hat sie diesen ersichtlich selbst in dem dargelegten Sinne verstanden. Denn sie hat nicht nur im vorliegenden, sondern in zahlreichen Parallelfällen vorzeitige Kündigungen der Anleger unter Abschluß von Auflösungsverträgen akzeptiert und darin exakt nach den im Prospekt vorgesehenen Bedingungen abgerechnet. Die Verwertung dieser gerichtsbekannten Fakten (§ 291 ZPO) aus anderen bei ihm anhängigen Verfahren ist dem Senat - nach entsprechendem Hinweis in der mündlichen Verhandlung (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1993 - I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122 f.) - auch als Revisionsgericht
nicht verwehrt (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 1998 - I ZR 1/96, NJW 1998, 3498 zu II 2).
2. Da der Beklagte sonach aufgrund des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechtes zu seiner Kündigung vom 29. Juli 1996 berechtigt war, ist die (teilweise) Rückgewähr seiner Einlage nicht gemäß § 237 a.F. HGB anfechtbar (vgl. Senat BGHZ 55, 5, 10; vollständiger Entscheidungsabdruck in NJW 1971, 375).

a) Daß er sich in seiner Kündigungserklärung nicht ausdrücklich auf sein Kündigungsrecht gemäß dem Prospekt, sondern - wie andere Anleger in den Parallelsachen - auf persönliche bzw. wirtschaftliche Gründe berufen hat, ändert am Bestehen seines Kündigungsrechtes nichts und ist jedenfalls bei einem vertraglichen Kündigungsrecht, das dem Gegner bekannt sein muß und auch in anderen Rechtsbereichen nicht selten mit gewissen Begründungen ausgeübt wird, unerheblich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil BGHZ 55, 5, 10, wonach im Fall eines gesetzlichen Kündigungsrechtes aus wichtigem Grund dessen "Ausübung" verlangt wird, um eine freiwillige, gemäß § 237 a.F. HGB anfechtbare Einlagenrückgewähr auszuschließen.

b) Die nach der (wirksamen) Kündigung des Beklagten abgeschlossenen Verträge "zur vorfristigen Auflösung" seiner Beteiligungen sind für § 237 Abs. 1 a.F. HGB ohne Belang. Denn damit wurde - ebenso wie durch gleichförmige Verträge in Parallelsachen - lediglich klarstellend konkretisiert, was der Beklagte aufgrund der bereits im Prospekt getroffenen Kündigungsregelung ohnehin - auch ohne diese Verträge - hätte verlangen können. Die Einlagenrückge -
währ erfolgte daher nicht "aufgrund" dieser (nachträglichen) Vereinbarung und ist deshalb nicht gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 a.F. HGB anfechtbar.

Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 276/02 Verkündet am:
13. September 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AGBG § 9 Bm, Cj; AuslInvestmG §§ 1, 2 Nr. 1, 2, 4 lit. f, § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 6,
7, 8, 11, 12, 21 Abs. 1 Nr. 1; BGB §§ 276 Fa, 823 Abs. 2 Bf, 826 Gh; EGBGB
Artt. 27, 37 Abs. 1 Nr. 2

a) Der inländische Vertriebsbeauftragte einer ausländischen Investmentgesellschaft
, der von ihr zur Entgegennahme etwaiger Widerrufserklärungen der
Anleger bestellt worden ist, hat als "Repräsentant" der Gesellschaft i.S. von
§ 6 AuslInvestmG auch dann zu gelten, wenn sie ihn in ihrem Prospektmaterial
- entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - nicht ausdrücklich als solchen
benannt und eine Vertriebsanzeige gegenüber der Aufsichtsbehörde gemäß
§ 7 AuslInvestmG unterlassen hat.

b) Ein Vertrag über eine stille Beteiligung an einer Auslandsgesellschaft ist
einer Rechtwahl gemäß Art. 27 EGBGB zugänglich und unterliegt nicht der
Bereichsausnahme gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB.

c) Zur Haftung einer Anlagegesellschaft aus c.i.c. wegen irreführender Vertragsgestaltung.

d) Die Vorschriften des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 4 lit. f und des § 8 Abs. 1
AuslInvestmG sind Schutzgesetze i.S. von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der
Kapitalanleger.

e) Die an dem formell und materiell unzulässigen Vertrieb ausländischer Investmentanteile
leichtfertig mitwirkenden inländischen Funktionsträger einer
Auslandsgesellschaft können den Anlegern gegenüber aus § 826 BGB schadensersatzpflichtig
sein.
BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - OLG Celle
LG Stade
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung der Revision der Beklagten zu 1 - das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 zurückgewiesen worden ist.
II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 23. Januar 2002 wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagten zu 1 bis 3 werden wie Gesamtschuldner verurteilt , an die Klägerin 38.195,87 € nebst 4 % Zinsen aus 26.842,82 € vom 15. Mai 1997 bis 22. Mai 1997, aus 53.685,65 € vom 23. Mai 1997 bis 4. August 1997, aus 38.410,80 € vom 5. August 1997 bis 7. August 1997, aus 39.241,65 € vom 8. August 1997 bis 10. August 1997, aus 55.347,35 € vom 11. August 1997 bis 13. August 1997, aus 46.527,56 € vom 14. August 1997 bis 25. August 1997, aus 37.707,78 € vom 26. August 1997 bis 28. August 1997, aus 57.136,87 € vom 29. August 1997 bis 31. März 2000, aus 55.161,24 € vom 1. April 2000 bis 31. März 2001 und aus 38.195,87 € seit dem 1. April 2001 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, daß die Hauptsache in Höhe von 16.965,37 € (= 33.181,37 DM) im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 bis 3 erledigt ist.
3. Im übrigen wird die Klage (gegenüber dem Beklagten zu 4) abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
4. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner ¾, die Klägerin ¼. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 bis 3 tragen diese selbst, diejenigen des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin.
III. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Erstattung der Einlagen und Schadensersatz aus stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1, einer auf den British Virgin Islands registrierten Gesellschaft (Ltd.), die vornehmlich in Deutschland Anlegerkapital gesammelt hat, um es auf asiatischen Finanzmärkten in Fonds, Aktien und Aktienoptionen zu investieren. Nach dem in ihrem Prospekt abgedruckten Formularvertrag beteiligten sich die jeweiligen Anleger für mindestens drei Jahre als stille Gesellschafter am Unternehmenszweck der Beklagten zu 1 unter Ausschluß einer Nachschußpflicht und einer Haftung für deren Verbindlichkeiten. In § 8 Ziff. 1 des Vertrages heißt es: "Der stille Gesellschafter ist anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt". Gemäß § 17 Nr. 3 ist als Gerichtsstand der Wohnsitz des stillen Gesellschafters vereinbart. Gemäß den anschließenden "Treuhandvereinbarungen" hatte der Beklagte zu 2, ein deutscher Rechtsanwalt , die Anlegergelder für die Beklagte zu 1 entgegenzunehmen und sie an die L. Ltd. in Hongkong zu überweisen, welche die Gelder bis zu ihrer Verwendung durch die Beklagte zu 1 auf einem verzinsten Konto halten und der Beklagten zu 1 auch Kredit für ihre Wertpapiergeschäfte gewähren sollte. Gemäß einer weiteren Formularvereinbarung sollte die Verantwortung für den Prospektinhalt allein die Beklagte zu 1 (nicht ihre selbständigen Vertriebsagenten und Vermittlungsgesellschaften) treffen und ihre Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie auf den Betrag der jeweiligen Gesellschaftereinlage beschränkt sein. Ansprüche der Anleger aus Prospekthaftung sollten in zwei Jahren nach ihrem Beitritt verjähren. In abschließenden "Risikohinweisen" wird u.a. auf die Gefahr eines Teil- oder Totalverlustes der Gesellschaftereinlage , zugleich aber auch auf die Absicherung des Totalverlustrisikos durch die Beklagte zu 1 hingewiesen. Gemäß ihrem prospektierten Anlagekonzept sollten
die Anleger für einen Teilbetrag von ca. 60 % ihrer Einlagen Null-CouponInhaberschuldverschreibungen solventer Drittunternehmen mit einem Nominalwert von 100 bis 125 % der Einlagesumme und einer Laufzeit von acht bis zehn Jahren erhalten. Lediglich 25 bis 30 % der Einlagen sollten - nach Abzug von 10 bis 15 % für Provisionen o.ä. - als Risikokapital verbleiben, das jedoch durch Darlehensaufnahme seitens der Beklagten zu 1 bei der L. Ltd. auf bis zu 100 % der Einlagesumme aufzustocken war. Etliche Anleger stockten ihre Einlage selbst auf, indem sie - durch eine von der Beklagten zu 1 vorformulierte Erklärung - auf die Absicherung mittels der Inhaberschuldverschreibungen verzichteten.
Die Klägerin und ihr Ehemann (im folgenden: der Zedent) zeichneten im Mai und August 1997 durch Vermittlung des vormaligen Beklagten zu 4 in mehreren Tranchen stille Beteiligungen an der Beklagten zu 1, zunächst in Höhe von je 50.000,00 DM, sodann in Höhe von weiteren 30.000,00 DM, wofür sie den Gegenwert der für die erste Beteiligung erhaltenen und an die Beklagte zu 1 zurückverkauften Inhaberschuldverschreibungen einsetzten, bzw. - bei einer dritten Beteiligung - auf eine entsprechende Absicherung von vornherein verzichteten. Die Beitrittsformulare der Beklagten zu 1 sahen eine einwöchige Widerrufsmöglichkeit gegenüber dem "Informationsbüro Europa" der Beklagten zu 1 in Hamburg vor, dessen Leiter der Beklagte zu 3 war. Er war als "Generalmanager" der Beklagten zu 1 für den Vertrieb der stillen Beteiligungen in Deutschland zuständig.
In der Folgezeit verlor der von der Beklagten zu 1 verwaltete InvestitionsPool massiv an Wert, was die Klägerin und ihr Ehemann erstmals aus der im Laufe des Jahres 1998 erhaltenen Abrechnung für das Jahr 1997 erfuhren. Mit Schreiben vom 13. Juli 2000 fochten sie ihren Beitritt an. Ihre hilfsweise erklärte
ordentliche Kündigung wurde von der Beklagten zu 1 zum 31. Dezember 2000 akzeptiert. Mit ihrer im Januar 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes die Beklagten zu 1 bis 4 auf Schadensersatz in Höhe der Einlageleistungen - abzüglich zwischenzeitlicher Auszahlungen - von 107.886,00 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Nachdem die Beklagte zu 1 am 31. März 2001 ein Abfindungsguthaben von 33.181,37 DM ausgezahlt hatte, hat die Klägerin den Rechtsstreit in dieser Höhe einseitig für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hatte nur gegenüber der Beklagten zu 1 Erfolg. Mit ihren zugelassenen Revisionen erstreben die Beklagte zu 1 die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten zu 1 bleibt erfolglos. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3.
A. Revision der Beklagten zu 1
I. Sachurteilshindernisse gegenüber der Beklagten zu 1 bestehen nicht.
1. Die - auch nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 - IX ZR 203/02, ZIP 2003, 1419 f.) - internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben und folgt schon, wie auch das Berufungsgericht zutreffend annimmt, aus der Gerichtsstandsvereinbarung in § 17 Nr. 3 des formularmäßi-
gen "Gesellschaftsvertrages". Dabei kann dahinstehen, ob diese Vereinbarung nach dem - gemäß Art. 66 Abs. 1 EuGVVO intertemporal weitergeltenden - Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ oder nach § 38 Abs. 2 ZPO zu beurteilen ist, weil beide Vorschriften hier zum gleichen Ergebnis führen (vgl. auch Sen.Urt. v. 23. Juli 1998 - II ZR 286/97, ZIP 1998, 1889 f.). Für die nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 lit. a EuGVÜ und § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgeschriebene Form der Vereinbarung genügt ein im schriftlichen Vertrag enthaltener ausdrücklicher Hinweis auf beigefügte oder vorher ausgehändigte allgemeine Vertragsbedingungen, die ihrerseits die Gerichtsstandsvereinbarung enthalten (BGH, Urt. v. 9. März 1994 - VIII ZR 185/92, WM 1994, 1088, 1090; Urt. v. 4. Mai 1977 - VIII ZR 14/75, WM 1977, 795 f.; EuGH NJW 1977, 494 "Colzani"; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 38 Rdn. 27; Gottwald in Münch.Komm./ZPO, 3. Aufl. Art. 17 EuGVÜ Rdn. 24). Dem entsprechen die von der Klägerin sowie dem Zedenten und einem Vertreter der Beklagten zu 1 unterzeichneten "Beitrittserklärungen" mit dem dortigen Hinweis auf die allgemeinen Bedingungen des Gesellschaftsvertrages. Die zusätzliche Voraussetzung des § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO wäre ggf. erfüllt. Eine ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Sitzstaates einer Gesellschaft gemäß Art. 16 Nr. 2 EuGVÜ kommt bei einer reinen Innengesellschaft wie der vorliegenden stillen Gesellschaft nicht in Betracht (vgl. Gottwald aaO Art. 16 EuGVÜ Rdn. 18; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 23. Aufl. Art. 16 EuGVÜ Rdn. 10).
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich im übrigen auch aus § 6 Abs. 2 AuslInvestmG, weil der Vertrieb der stillen Beteiligungen durch die Beklagte zu 1 dem Auslandinvestmentgesetz unterfiel und der im Inland ansässige Beklagte zu 3 als "Repräsentant" der Beklagten zu 1 i.S. der genannten Vorschrift zu gelten hatte (dazu unten 4).
2. Der Rechtsstreit ist nicht gemäß § 240 ZPO dadurch unterbrochen, daß die Beklagte zu 1, die inzwischen ihr Hamburger "Informationsbüro" nach Bangkok verlegt haben will, im Internet ihre "technische Insolvenz" bzw. ihre Überschuldung und Betriebseinstellung bekannt gegeben hat. Unabhängig von der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Auslandsinsolvenz zur Unterbrechung eines Inlandsrechtsstreits gemäß § 240 ZPO führen kann (vgl. dazu BGH, Vorlagebeschl. v. 26. November 1997 - IX ZR 306/97, ZIP 1998, 659), ergibt sich aus der Mitteilung der Beklagten zu 1 nicht und wird von den Parteien in der Revisionsinstanz auch nicht geltend gemacht, daß ein ausländisches Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet worden ist.
3. Die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 als "Ltd." nach dem Recht der British Virgin Islands, die gemäß Art. 182 Abs. 1, 183 Nr. 5 EGV i.V.m. Anh. II EGV in den Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 ff. EGV einbezogen sind, ist auch dann gegeben, wenn der tatsächliche Verwaltungssitz der Beklagten zu 1 sich in Deutschland befinden sollte (vgl. BGHZ 154, 185, 189; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 - Rs C-208/00 "Überseering" , ZIP 2002, 2037; v. 30. September 2003 - Rs C-167/01 "Inspire Art", ZIP 2003, 1885 ff. zu Nr. 95 f.), was das Berufungsgericht offen gelassen hat. Offen bleiben kann auch, ob die Beklagte zu 1 ihren effektiven Verwaltungssitz ursprünglich in Hongkong hatte und ihn nunmehr, wie in der Revisionsinstanz vorgetragen, nach Bangkok verlegt hat, weil die dortigen Rechtsordnungen das Personalstatut einer Gesellschaft an deren Gründungsrecht anknüpfen (vgl. Kindler in Münch.Komm./BGB, 3. Aufl. Bd. 11 IntGesR Rdn. 381 f.) und dies gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB auch für deutsche Gerichte maßgebend ist (vgl. Kindler aaO Rdn. 406 m.w.N.). Davon abgesehen ergäbe sich die passive Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 auch schon aus dem Rechtsgedanken des § 50 Abs. 2 ZPO (vgl. BGHZ 97, 269, 270 f.; Kindler aaO Rdn. 332).

4. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den in den Rubren der Klage und der vorinstanzlichen Urteile als gesetzlichen Prozeßvertreter der Beklagten zu 1 aufgeführten Beklagten zu 3 zu Recht als deren inländischen Repräsentanten i.S. von §§ 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 AuslInvestmG angesehen. Als solcher hatte er die Beklagte zu 1 bei Zustellung der Klage und in dem anschließenden Rechtsstreit zu vertreten.

a) Der Vertrieb der stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1 fiel unter die Vorschriften des 1. Abschnitts des Auslandinvestmentgesetzes, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes erstreckt sich dessen Geltungsbereich auf den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile , womit - nach der Legaldefinition der Vorschrift - Anteile an einem nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegten, ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, verbrieften Forderungen aus Gelddarlehen oder Einlagen (...) gemeint sind. Die von der Beklagten zu 1 vertriebenen stillen Beteiligungen sind als "ausländische Investmentanteile" in dem genannten Sinne anzusehen. Das Merkmal "ausländischem Recht unterstehend" bezieht sich nicht auf das - im vorliegenden Fall gemäß Art. 27 EGBGB nach dem deutschen Recht der stillen Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) zu beurteilende (vgl. unten II 1) - Rechtsverhältnis zu den Anlegern, sondern auf das Investmentvermögen als solches (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, § 1 AuslInvestmG Rdn. 26), das hier - ebenso wie die Beklagte zu 1 als Rechtsträgerin selbst - ausländischem Recht unterstand und zur Anlage auf asiatischen Wertpapiermärkten nach dem Prinzip der Risikomischung bestimmt war. Daß die Beklagte zu 1 einen Teil der Anlegergelder zum Erwerb der Null-Coupon-Anleihen eingesetzt und zur Auffüllung der Einlagen in einem gegen § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßenden Umfang Kredite aufge-
nommen hat, steht der Anwendbarkeit der §§ 1 ff. AuslInvestmG nicht entgegen , sondern führt umgekehrt dazu, daß schon aus diesem Grunde die erleichterten Vertriebsvoraussetzungen für EG-Investmentanteile gemäß § 15 ff. AuslInvestmG i.V.m. Richtlinie 85/611/EWG (sog. OGAW-Richtlinie - ABl EG 1985 Nr. L 375, 3; abgedr. bei Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. Anh. 15) - ungeachtet ihrer zweifelhaften räumlichen Anwendbarkeit auf die Beklagte zu 1 mit statutarischem Sitz auf den Virgin Islands (vgl. Art. 3 OGAWRichtlinie ) - keine Anwendung finden, weil die Voraussetzungen des § 15 AuslInvestmG i.V.m. Art. 36 der OGAW-Richtlinie nicht erfüllt sind (vgl. Baur aaO § 15 AuslInvestmG Rdn. 8; ders. in Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 19 Rdn. 94 b). Die sonach anzuwendenden §§ 1 ff. AuslInvestmG erfassen im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise den Vertrieb von Investmentanteilen ausländischer Investmentgesellschaften im Inland in allen dafür in Betracht kommenden Gestaltungsformen, unabhängig davon, ob die Anteile Miteigentum, mitgliedschaftliche Rechte oder einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung an dem Fondsvermögen verkörpern (BT-Drucks. V/3494, S. 17; Baur aaO § 1 AuslInvestmG Rdn. 26 f.; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 235).

b) Unterfiel die Beklagte zu 1 sonach dem 1. Abschnitt des Auslandinvestmentgesetzes , hatte sie nach dessen § 2 Nr. 1 einen inländischen Repräsentanten zu benennen. Daß sie eine Vertriebsanzeige mit entsprechenden Angaben gegenüber der zuständigen Behörde entgegen § 7 AuslInvestmG unterlassen und entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG in ihrem Prospekt nur ein "Informationsbüro Europa" unter der Adresse des Beklagten zu 3 neben ihren ausländischen Tätigkeitsorten angegeben hat, kann ihr nicht zugute kommen. Der Beklagte zu 3, der in der Korrespondenz den Titel eines "Generalmanagers" der Beklagten zu 1 führte und - worauf die Revisionserwiderung
der Klägerin hinweist - nach den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen seit 1996 an der Spitze der Vertriebshierarchie in Deutschland stand, war gemäß den Beitrittsformularen der Beklagten zu 1 zur Entgegennahme eines etwaigen Widerrufs der Beteiligungserklärung zuständig. Er hatte insofern die in § 11 AuslInvestmG einem Repräsentanten zugewiesene Funktion, dessen Zuständigkeit hierauf nicht beschränkbar ist (vgl. Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 33). Darüber hinaus findet sich in einem Schreiben der Beklagten zu 1 der "wichtige Hinweis", daß "die Verwaltung und Betreuung von unserem neuen Informationsbüro Europa" (unter der Adresse des Beklagten zu 3) durchgeführt wird. Angesichts ihrer eigenen Kundgebungen und der sonstigen Umstände kann die Beklagte zu 1 sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte zu 3 habe keinerlei Befugnisse ihr gegenüber gehabt. Vielmehr hat er als ihr Repräsentant zu gelten.

c) Soweit die Beklagte zu 1 in der Revisionsinstanz mit einem Antrag auf Rubrumsberichtigung darauf hinweist, daß sie ihr "Informationsbüro" nach Bangkok verlegt habe und "die Funktion des Managing Directors, des Generalmanagers" seit März 2002 eine dort ansässige Frau Ch. P. ausübe, ist dies entsprechend §§ 241, 246 ZPO unerheblich. In dem Antrag der nunmehr durch Frau P. vertretenen Beklagten zu 1 auf Rumbrumsberichtigung läge überdies eine (konkludente) Genehmigung der bisherigen Prozeßführung. Die Zustellung der Klage wäre - auch unabhängig von der Repräsentantenfunktion des Beklagten zu 3 - gegenüber der Beklagten zu 1 spätestens dadurch wirksam geworden, daß der von ihr durch ein zuständiges Organ beauftragte erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte, der Beklagte zu 2, die Klageschrift erhalten und für die Beklagte zu 1 umfassend hierauf erwidert hat (§ 187 a.F. ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 22. November 1988 - VI ZR 226/87, NJW 1989, 1154).
II. In der Sache meint das Berufungsgericht, die Beklagte zu 1 schulde der Klägerin zwar nicht aus den Verträgen über die stillen Beteiligungen, wohl aber aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den als Schutzgesetze zu qualifizierenden §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG Rückerstattung der über das verlustgeminderte Auseinandersetzungsguthaben hinaus geleisteten Einlagen nebst Zinsen. Die Beklagte zu 1 habe zumindest fahrlässig ihre Anzeigepflicht gegenüber der zuständigen Behörde gemäß § 7 AuslInvestmG mißachtet und darüber hinaus gegen die materiellen Mindestanforderungen an den Vertrieb ausländischer Investmentanteile gemäß § 2 Nr. 1, 2 sowie insbesondere gegen die Beschränkung der Kreditaufnahme gemäß § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßen, was im Fall pflichtgemäßer Anzeige der Vertriebsabsicht der Beklagten zu 1 gegenüber dem (damaligen) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zu einer Vertriebsuntersagung gemäß § 8 AuslInvestmG geführt hätte. Die Klägerin und der Zedent hätten ihre Einlagen dann nicht gezeichnet. Infolgedessen hafte die Beklagte zu 1 für den Teilverlust der Einlage. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stünden dem deliktischen Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Er unterliege auch weder der formularmäßigen Haftungsbeschränkung für eine Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten noch der hierfür vereinbarten zweijährigen Verjährungsfrist und sei gemäß § 852 BGB nicht verjährt.
Die angefochtene Entscheidung hält insoweit rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schuldet die Beklagte zu 1 allerdings vollständige Rückzahlung der Einlagen nach Kündigung schon deshalb, weil in dem "Gesellschaftsvertrag" eine Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters ausgeschlossen ist.


a) Auf das Rechtsverhältnis der Prozeßparteien ist deutsches Recht anzuwenden. Eine entsprechende konkludente Rechtswahl der Prozeßparteien i.S. von Art. 27 EGBGB ergibt sich daraus, daß der (formularmäßige) Gesellschaftsvertrag in deutscher Sprache abgefaßt ist, einen deutschen Gerichtsstand vorsieht, den Begriff der stillen Gesellschaft sowie sonstige Begriffe des deutschen Gesellschaftsrechts verwendet (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1004) und die Parteien sich in den Vorinstanzen wie auch in der Revisionsinstanz ausschließlich auf Vorschriften des deutschen Rechts berufen haben (vgl. Senat BGHZ 103, 84, 86; BGH, Urt. v. 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916 f.; v. 12. Dezember 1990 - VIII ZR 332/89, WM 1991, 464 f.), weshalb auch die vorinstanzlichen Urteile zu Recht deutsches Recht zugrunde gelegt haben. Die Bereichsausnahme für Fragen des Gesellschaftsrechts gemäß Art. 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB gilt für stille Gesellschaften als nur interne Beteiligungen an einem Unternehmen nicht (vgl. Spickhoff in Bamberger/Roth, BGB Art. 37 EGBGB Rdn. 4; Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 37 EGBGB Rdn. 5).

b) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243) unterliegen die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle wie allgemeine Geschäftsbedingungen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Verwenders. Wenn es in § 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich heißt, der stille Gesellschafter sei "anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt", so ist damit entsprechend § 231 Abs. 2 HGB eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen und sind sonach die demgegenüber nachrangigen "Risikohinweise" am Ende des Formulars aus der Sicht des Anlegers auf
das Risiko eines Einlageverlustes durch Insolvenz des Unternehmens zu beziehen. Aus dieser Sicht dienten die in das Anlagekonzept eingebauten Schuldverschreibungen lediglich der Abdeckung dieses - gegenüber einer Verlustbeteiligung vergleichsweise gering erscheinenden - Risikos, was auch den Verzicht zahlreicher Anleger auf dessen Absicherung im Interesse einer Gewinnmaximierung zu erklären geeignet ist. Aus der Auseinandersetzungsregelung gemäß § 10 aaO, wonach dem stillen Gesellschafter bei Beendigung der Gesellschaft sein Guthaben auf dem Beteiligungs- und Gewinnkonto auszuzahlen ist, ergibt sich nichts Gegenteiliges.
2. Über die Rückzahlung der Einlagen (vgl. oben II 1) hinaus schuldet die Beklagte zu 1 der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß (c.i.c.) auch die geltend gemachten Zinsen ab den jeweiligen Einlageleistungen.

a) Die Art der Vertragsgestaltung der Beklagten zu 1 war geeignet, die Anleger darüber in die Irre zu führen, daß sie - entgegen dem Wortlaut des § 8 Nr. 1 - tatsächlich doch an dem Verlust beteiligt werden sollten, die Beklagte zu 1 also nicht bereit war, den Vertrag so zu erfüllen, wie er dem objektiven Anschein nach abgeschlossen worden ist. Darin liegt ein zumindest fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 bei Vertragsverhandlungen, von dessen Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung der Klägerin und des Zedenten, die sich hierauf auch nur wegen der angeblichen Risikolosigkeit eingelassen haben wollen, nach der Lebenserfahrung auszugehen ist (vgl. zur Prospekthaftung Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 f.; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, Umdr. S. 5 z.V.b.). Infolgedessen hat die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten so zu stellen, wie sie stünden, wenn sie diese Anlage nicht gezeichnet (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO), ihr Kapital also be-
halten oder anderweitig angelegt hätten. Das rechtfertigt auch den Zinsanspruch (§§ 249 Satz 1, 252 BGB).

b) Die auf grobes Verschulden beschränkte (typisierte) Prospekthaftung gemäß § 12 AuslInvestmG (Abs. 3) schließt eine weitergehende Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und die dafür geltenden Haftungsmaßstäbe nicht aus (vgl. Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611 f.; Baur aaO § 12 AuslInvestmG Rdn. 18). Die in der formularmäßigen "Verantwortlichkeits - und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 enthaltene Haftungsbeschränkung auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Hinweis - und Aufklärungspflichten sowie auf einen Schaden in Höhe der geleisteten Einlage kann der Beklagten zu 1 schon deshalb nicht zugute kommen, weil die Beschränkung erst mit Vertragsschluß wirksam werden konnte, das Verschulden bei Vertragsverhandlungen aber schon davor lag (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1077; v. 13. November 1990 - XI ZR 268/89, NJW 1991, 694 f.; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 309 Rdn. 64; Becker in: Bamberger/Roth, BGB § 309 Rdn. 40) und ein nachträglicher Haftungsverzicht des Anlegers der Klausel nicht hinreichend zu entnehmen ist (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1078, 1080; Becker aaO; Ziegler, BB 1990, 2345). Zudem geht es hier nicht nur um eine unterlassene Aufklärung, sondern um eine irreführende Vertragsgestaltung. Es versteht sich von selbst, daß eine Anlagegesellschaft in ihren Vertragsformularen nicht eine Verlustbeteiligung des Anlegers ausschließen darf, wenn sie das Gegenteil zu praktizieren beabsichtigt. Insofern hielte die Haftungsbeschränkung auch einer Inhaltskontrolle (vgl. oben II 1 b) nach dem Grundgedanken des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) nicht stand, zumal zusätzlich die Haftungshöhe (entgegen § 11 Nr. 7 AGBG a.F.) selbst bei grobem Verschulden auf die Einlage beschränkt ist.


c) Dem - wirtschaftlich auf eine Rückabwicklung der Beteiligung hinauslaufenden - Schadensersatzanspruch stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegen, weil er sich nicht gegen die - ohnehin nicht rechtsfähige - stille Gesellschaft, sondern gegen den schuldhaft handelnden Unternehmensinhaber i.S. des § 230 BGB als Vertragspartner des Stillen richtet (vgl. Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO Umdr. S. 8). Daß es wegen der Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Schadensersatzansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, rechtfertigt - wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen Gründungsgesellschafter - keine andere Beurteilung.

d) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt.
aa) Eine höchstens dreijährige Verjährungsfrist gilt nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 83, 222) nur für Ansprüche aus typisierter Prospekthaftung (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369 f.), nicht aber für die Haftung eines Gründungsgesellschafters und Vertragspartners des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluß. Hieraus resultierende Ansprüche verjährten nach dem auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren § 195 BGB a.F. auch dann in 30 Jahren, wenn das Verschulden auf Prospektmängeln beruhte (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 124/82, WM 1985, 534 f.; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851 f.; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813 f.; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Die Prospekthaftungsregelung in § 12 AuslInvestmG mit höchstens dreijähriger Verjährungsfrist (Abs. 5) steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift bezweckt eine Verbesserung des Anlegerschutzes, nicht aber den Ausschluß der "allgemeinen Rechtsbehelfe des bürgerlichen Rechts" (BT-Drucks.
V/3494, S. 22; Baur aaO § 12 Rdn. 2, 18), läßt also u.a. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß mit der dafür geltenden Verjährungsfrist unberührt (vgl. auch Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611; Assmann in Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 7 Rdn. 196). Soweit der Zinsanspruch der vierjährigen Verjährungsfrist der §§ 197, 201 BGB a.F. unterliegen sollte, ist sie durch die Klageerhebung im Januar 2001 jedenfalls rechtzeitig unterbrochen worden.
bb) Die in der "Verantwortlichkeits- und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 ausbedungene Abkürzung der Verjährungsfrist für "sämtliche Ansprüche" auf zwei Jahre ab dem Beitritt hält - abgesehen von der "überraschenden" Lokation der Klausel (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414 f.) - einer Inhaltskontrolle (vgl. oben I 1) nicht stand (offen gelassen für eine Verkürzung auf drei Jahre im Sen.Urt. v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Es handelt sich jedenfalls unter den vorliegenden Umständen nicht um einen "auch unter Berücksichtigung der Interessen des Anlegers noch angemessenen zeitlichen Rahmen" (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 aaO). Denn die Beklagte zu 1 hat die Anleger, die regelmäßig erst aufgrund der Abrechnungen im Folgejahr nach ihrem Beitritt von den Verlusten Kenntnis nehmen konnten, von vornherein dadurch vor besondere Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung gestellt, daß sie es - entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - unterlassen hat, in ihrem Prospekt klar und eindeutig einen inländischen Repräsentanten zu benennen (vgl. oben I 4).
3. Des weiteren ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß die Beklagte zu 1 in mehrfacher Hinsicht gegen anlegerschützende Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verstoßen hat, weshalb sie der Klägerin auch aus dem - kollisionsrechtlich als Tatortrecht anzuwendenden (BGHZ 93, 214,
216; 132, 105, 115 sowie nunmehr Art. 40 EGBGB) - § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig ist.

a) In der Aufnahme des Vertriebs ohne vorherige Anzeige gemäß § 7 AuslInvestmG, die eine Überprüfung durch die zuständige Behörde auch im Interesse des Anlegerschutzes ermöglichen soll (vgl. BT-Drucks. V/3494, S. 22), liegt ein - gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG bußgeldbedrohter - Verstoß gegen § 8 Abs. 1 AuslInvestmG. Noch gravierender ist es, daß die Beklagte zu 1 entgegen § 2 Abs. 1 Nr. 2 AuslInvestmG keine Depotbank zur Verwahrung des Investmentvermögens sowie zur Kontrolle etwaiger Kreditaufnahmen bei Drittbanken (§ 2 Nr. 4 lit. f aaO) eingeschaltet und mit den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Kreditaufnahmen bei der L. Ltd. in Höhe von bis zu 300 % des Einlagevermögens das gemäß § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG zulässige Maß bei weitem überschritten hat. Auch diese Vorschriften dienen unzweifelhaft dem Anlegerschutz (vgl. BT-Drucks. V/3494, S. 14 ff., 19 f.; Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 30; Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. Rdn. 12, 182; Meixner, WuB VII B. Art. 17 EuGVÜ 1.03; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 237; Pfüller in: Brinkhaus/Scherer aaO § 2 AuslInvestmG Rdn. 26 f., 88). Ihre Nichtbeachtung führte zur Unzulässigkeit des Anteilsvertriebs gemäß § 2 AuslInvestmG und hätte - ebenso wie der Verstoß gegen die Anzeigepflicht gemäß § 7 AuslInvestmG - die zuständige Behörde zu einem Einschreiten im Wege der Vertriebsuntersagung gemäß § 8 Abs. 2, 3 AuslInvestmG verpflichtet (vgl. Baur aaO § 8 Rdn. 8, 13), wären ihr die Verstöße bekannt geworden. Es hätte dann nicht zu den vorliegenden Anteilszeichnungen kommen können.

b) Der Einwand der Revision der Beklagten zu 1, daß diese im Fall pflichtgemäßer Anzeige und nachfolgender behördlicher Beanstandungen die
Mängel behoben und die Klägerin sowie der Zedent dann ebenfalls ihr Kapital investiert und teilweise verloren hätten, ist unbeachtlich. Er ist rein spekulativ und verkennt die Beweislast für rechtmäßiges Alternativverhalten (vgl. BGHZ 120, 281, 287). Davon abgesehen liegt der Schaden der Klägerin - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht erst in dem Verlust der Einlage, sondern bereits darin, daß die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten unter Verstoß gegen die genannten anlegerschützenden Normen dazu gebracht hat, ihr Kapital in das besonders gefährliche (und deshalb gemäß § 2 AuslInvestmG materiell unzulässige) Anlagemodell zu investieren, was zu verhindern Zweck der genannten Schutznormen ist. Dies führt dazu, daß die Klägerin gemäß § 249 BGB verlangen kann, so gestellt zu werden, als hätten sie und der Zedent diese Investition nicht getätigt. Insofern gilt hier im Ergebnis das gleiche wie für den oben (II 2) dargestellten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, zumal in der Anbahnung des Anlagegeschäfts unter Verstoß gegen die genannten Schutznormen des Auslandinvestmentgesetzes auch eine vorvertragliche Pflichtwidrigkeit bzw. ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu sehen ist.

c) Der deliktische Anspruch fällt schon nicht unter den Wortlaut der formularmäßigen , ohnehin unwirksamen Haftungsbeschränkung (vgl. oben II 2 b) und ist gemäß § 852 BGB auch nicht verjährt. Eine analoge Anwendung des § 12 Abs. 5 AuslInvestmG kommt - entgegen der Ansicht der Revision - aus den oben II 2 d aa genannten Gründen nicht in Betracht (vgl. auch Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296 f.; v. 11. Februar 1980 - II ZR 259/78, WM 1980, 825).
4. Da die Klage zur Zeit der Teilerledigungserklärung der Klägerin in erster Instanz in vollem Umfang zulässig und aus Vertrag, Verschulden bei Ver-
tragsschluß und Delikt begründet war, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht die Teilerledigung der Hauptsache festgestellt.
B. Revision der Klägerin (Haftung der Beklagten zu 2 und 3)
I. Das Berufungsgericht meint, eine Teilnahme der Beklagten zu 2 und 3 (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) an der unerlaubten Handlung der Beklagten zu 1 komme mangels erweislichen Vorsatzes der Beklagten bzw. ihrer Organe hinsichtlich der Verstöße gegen das Auslandinvestmentgesetz nicht in Betracht, was allerdings eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB nicht ausschließe. Beide hätten zwar sittenwidrig gehandelt, indem sie das Vertriebssystem der Beklagten zu 1 in herausgehobener und für dieses unerläßlicher Funktion gestützt hätten, wobei sie entweder, was naheliege, gewußt hätten, daß das Anlagesystem mit den einschlägigen Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes nicht in Einklang zu bringen gewesen sei, oder sie sich zumindest leichtfertig um die rechtlichen Rahmenbedingungen des ihrer Verantwortung unterstehenden Anteilsvertriebs im Inland nicht gekümmert hätten, obwohl ihnen die Existenz regulierender Normen aufgrund der seit langem geführten öffentlichen Diskussion über die Schutzbedürfnisse auf dem grauen Kapitalmarkt nicht unbekannt gewesen sein könne. Jedoch lasse sich ein zumindest bedingter Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 hinsichtlich des eingetretenen "Substanzschadens" der Klägerin nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, weil das Vertriebskonzept die Absicherung der Einlagen durch werthaltige NullCoupon -Anleihen vorgesehen habe und die Klägerin sowie der Zedent wie auch eine unbekannte Zahl anderer Anleger von sich aus bewußt auf die Absicherung verzichtet hätten.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Richtig ist allerdings, daß § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 eine vorsätzliche Mitwirkung an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung voraussetzt. Soweit gegen die §§ 7, 8 AuslInvestmG i.V.m. den Ordnungswidrigkeitstatbeständen des § 21 Abs. 1 Nr. 1, 2 AuslInvestmG verstoßen worden ist, gelten für das Vorsatzerfordernis die strafrechtlichen Grundsätze der sog. "Schuldtheorie" (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134). Danach schließt die Unkenntnis einer Verbotsnorm den Vorsatz zwar grundsätzlich nicht aus. Anderes gilt jedoch, wenn der Täter oder Teilnehmer im Fall eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt das Erlaubniserfordernis nicht kennt (vgl. BGH, Urt. v. 22. Juli 1993 - 4 StR 322/93, NStZ 1993, 594; v. 11. September 2002 - 1 StR 73/02, NStZ-RR 2003, 55). Ob für die Anzeigepflicht des § 7 AuslInvestmG Entsprechendes gilt, die immerhin auch Verstöße gegen die materiellen Vertriebsvoraussetzungen des § 2 AuslInvestmG schon im Vorfeld zu verhindern bezweckt, weshalb diese nicht eigens bußgeldbedroht sind, kann im Ergebnis dahinstehen, weil dadurch eine "Teilnahme im weiteren Sinn" unter den Voraussetzungen des § 826 BGB nicht ausgeschlossen würde (vgl. Stein in Münch.Komm./BGB 3. Aufl. § 830 Rdn. 15).
2. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von den Parteien in der Revisionsinstanz auch nicht angegriffen sind die im einzelnen näher ausgeführten Feststellungen des Berufungsgerichts zur Sittenwidrigkeit der maßgeblichen Beteiligung der Beklagten zu 2 und 3 an dem objektiv unzulässigen Vertriebssystem der Beklagten zu 1. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. Sen.Urt. v. 26. März 1962 - II ZR 151/60, NJW 1962, 1099, 1101; BGH, Urt. v. 25. November 1987 - IVb ZR 96/86, NJW 1988, 1965, 1967). Die Beklagten zu 2 und 3 hätten sich als inländische Funktionsträger der (an-
geblich) im Ausland residierenden über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Anteilsvertriebs vergewissern müssen. Das haben sie, wenn sie diese nicht ohnehin kannten, zumindest leichtfertig unterlassen, was für das Sittenwidrigkeitsurteil ausreicht (vgl. Sen.Urt. v. 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, NJW 1992, 2821, 2822 m.w.N.). Hinzu kommt, daß dem Beklagten zu 2 als Rechtsanwalt und dem Beklagten zu 3 als Leiter des europaweiten Anteilsvertriebs der hinsichtlich der Verlustbeteiligung irreführende Text des Gesellschaftsvertrages bekannt gewesen sein muß, sie aber gleichwohl gegenüber den Organvertretern der Beklagten zu 1 nicht auf eine Klarstellung gedrungen haben.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 i.S. von § 826 BGB nicht deshalb zu verneinen, weil sie auf die systemimmanente Absicherung des Risikos eines "Substanzverlustes" der Einlage mittels der Null-Coupon-Anleihen vertrauen durften. Das geht schon deshalb fehl, weil die Beklagten zu 2 und 3 wußten, daß die Beklagte zu 1 formularmäßige Erklärungen für den Verzicht auf jene Absicherung vorhielt und etliche Anleger hiervon Gebrauch machen würden. Gemäß der "Treuhandvereinbarung" in den Vertragsunterlagen wurde die Einzahlung der Anlegergelder sowie die Aus- und Rückgabe der Inhaberschuldverschreibungen sogar über den Beklagten zu 2 persönlich abgewickelt, was gemäß dem an den Beklagten zu 2 gerichteten Schreiben der Klägerin und des Zedenten vom 1. August 1997 auch in ihrem Fall so geschah.
Der Vorsatz i.S. des § 826 BGB setzt keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus (BGHZ 81, 387, 393). Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636), wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Scha-
dens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636; v. 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896 f.). Ein Schaden i.S. des § 826 BGB liegt nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter; es genügt vielmehr u.a. jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage (vgl. Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, ZIP 2004, 1593, 1597) einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko. Abgesehen davon, daß die Inhaberschuldverschreibungen zum Zeitpunkt ihrer Ausgabe das Risiko eines Einlagenverlustes noch keineswegs voll abdeckten, wußten die Beklagten zu 2 und 3 sogar positiv, daß das angebliche "Sicherheits-Netz" der Beklagten zu 1 jedenfalls bei den Anlegern, die von dem Verzichtsangebot der Beklagten zu 1 Gebrauch machten, nicht funktionieren konnte und ihnen deshalb das Risiko eines Einlagenverlustes drohte. Mit ihrer Verzichtserklärung haben die Klägerin und der Zedent ihrerseits nicht auf den Schutz der den Anteilsvertrieb regelnden Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verzichtet, die den Beklagten zu 2 und 3 hätten bekannt sein müssen und an deren Mißachtung durch die Beklagte zu 1 sie sich leichtfertig in sittenwidriger Weise beteiligt haben. Ebenso wie der von der Beklagten zu 1 zu verantwortende liegt auch der den Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB objektiv und subjektiv zuzurechnende Schaden der Klägerin und des Zedenten bereits darin, daß sie ihr Kapital in das riskante Anlagemodell investiert haben, das auf dem inländischen Markt überhaupt nicht hätte vertrieben werden dürfen.
4. Da der Rechtsstreit nach dem insoweit unstreitigen Sachverhalt entscheidungsreif ist, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden. Die Beklagten zu 2 und 3 sind als unechte Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1 antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen. Auf den entsprechenden Feststellungs-
antrag der Klägerin ist die Teilerledigung der Hauptsache auch gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 festzustellen.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe